民事诉讼转刑事诉讼（共8篇）
民事诉讼转刑事诉讼 篇1
最高人民法院关于甘肃省高级人民法院就在诉讼时效期间债权人依法将主债权转让给第三人保证人是否继续承担保证责任等问题请
示的答复
（2003年10月20日 [2003]民二他字第39号）
甘肃省高级人民法院：
你院甘高法[2003]176号请示收悉。经研究，答复如下：
一、在诉讼时效期间，凡符合《中华人民共和国合同法》第八十一条和《中华人民共和国担保法》第二十二条规定的，债权人将主债权转让给第三人，保证债权作为从权利一并转移，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。
二、按照《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十六条第一款的规定，主债务诉讼时效中断，连带保证债务诉讼时效不因主债务诉讼时效中断而中断。按照上述解释第三十四条第二款的规定，连带责任保证的债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任的，自该要求之日起开始计算连带保证债务的诉讼时效。《最高人民法院对＜关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函＞的答复》是答复四家资产管理公司的，其目的是为了最大限度地保全国
有资产。因此，债权人对保证人有公告催收行为的，人民法院应比照适用《最高人民法院关于审理涉及金融资产公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条的规定，认定债权人对保证债务的诉讼时效中断。
此复
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民事诉讼转刑事诉讼 篇2
一、民事诉讼请求的概念
关于“民事诉讼中的诉讼请求”相关问题的讨论, 笔者认为首先应当明确“诉讼请求”的含义。笔者主要是引用了张晋红教授对于“诉讼请求”含义的概括, 即“诉讼请求是一方当事人就其与对方当事人之间的民事纠纷如何处理而提交法院作为审判客体的诉讼主张①”。
二、民事诉讼请求的类型
(一) 民事诉讼确认请求
“民事诉讼确认请求”的概念主要指在民事诉讼中由原告提出的请求人民法院确认民事法律关系是否存在权利主张。具体来说, 主张民事法律关系存在的民事诉讼请求被称为“积极的民事诉讼确认请求”;主张民事法律关系不存在的民事诉讼请求被称为“消极的民事诉讼确认请求”。一般来说, 如果民事诉讼当事人不对既往的民事诉讼法律关系要求确认, 而期望对于现在的民事诉讼法律关系提出请求确认民事法律关系存在的要求, 必须要从既往的民事法律关系去推断出当事人之间的民事法律关系存在的情况。也就是说“由于单纯的民事诉讼确认请求不具有强制执行性, 如果当事人可以直接提出给付请求或者不作为请求, 通常就认为不具有确认利益, 不得提出民事诉讼确认请求。②
(二) 民事诉讼给付请求
“民事诉讼给付请求”的概念主要是指在民事诉讼中由原告提出的请求被告履行相应义务的要求。具体来说, 依据不同的标准对民事诉讼给付请求有不同的分类:第一, 对于民事诉讼给付请求可以分为“现在民事诉讼给付请求”与“将来民事诉讼给付请求”。前者是指当事人对于现在所存在的民事诉讼给付请求向法院提出的请求给付的要求;后者是指当事人对于已经发生的民事诉讼给付请求向法院提出的请求给付的权利主张。第二, 依据当事人请求法院确认给付的内容不相同, 可以分为“民事诉讼请求实物给付”与“民事诉讼请求行为给付”, 前者是指原告请求法院使本案被告按照约定履行交付物品的诉讼请求;后者是指原告请求法院要求被告履行为或者不为的相应要求的请求。
(三) 民事诉讼变更请求
民事诉讼变更请求, 是指由原告请求法院在诉讼中确认的因为形成权的行使而使其民事法律关系是否会有“发生、变更或消灭”的各种情况出现。变更请求的出现是“随着德国民法关于私法上形成权理论之确立与国家司法权扩大判决之法创定力的出现而出现的”③。
三、民事诉讼请求的功能定位
在文章前两部分的分析中我们可以认识到某种法律关系必须依托于民事诉讼请求才可能出现。正是如此, 在原告、被告以及法院之间才能够形成“三方关系”从而才能够对案件进行判断、处理。因此, 民事诉讼请求对于整个诉讼程序的开始、进行以及终结具有十分重要的影响:
第一, 民事诉讼请求是当事人请求法院予以实现的诉讼目的载体。因为在诉讼中诉讼当事人想要予以达到的诉讼, 当事人向法院请求对方当事人给予自己一定的利益时, 他必须得通过一定的方式来表达使得对方当事人与法院明白自己的意思表示, 而民事诉讼请求就正是承载这种意思表示的载体。
第二, 民事诉讼请求是民事案件争议的焦点, 进而从根本上表达了当事人进行民事诉讼的目的。因而在各国的民事诉讼法中都将“民事诉讼请求”作为诉状的必要记载事项。④
总之, 本文主要是从三个方面对于民事诉讼中的诉讼请求进行了重点论述:民事诉讼请求的概念、民事诉讼请求的分类以及民事诉讼请求的功能定位这三个方面来论述的。在民事诉讼中民事诉讼请求权是当事人权利中不可缺少的一项重要权利, 发挥着举足轻重的作用。法官对于当事人的诉讼请求的确认从而能够结束案件的审理工作, 这标志着不仅仅是对于当事人请求的满足, 也能够完成法院所负使命, 再者说, 不论是对于完善民事诉讼的程序过程还是对于有关司法实践的理论指导, 对于系统研究民事诉讼请求的构建都具有重要意义。
参考文献
[1]张晋红.民事之诉研究[M].北京:法律出版社, 1995:113.
[2]江伟.民事诉讼法学原理[M].北京:中国人民大学出版社, 1999.62.
[3]陈计男.民事诉讼法论上[M].台湾:三民书局, 2002:201.
民事诉讼转刑事诉讼 篇3
【关键词】审转复核；启示；价值1审转复核制度的概念及其主要内容
逐级审转复核这一提法，来源于郑秦先生，其具体含义是指每一级都将不属于自己权限的案件主动上报，层层审转，直至有权作出判决的审级批准后才终审。于是，徒刑至督抚，流刑至刑部，死刑至三法司、九卿、皇帝 。也就是说，徒罪以上案件，县衙只能审勘或“拟律”，而无判决之权，案件须层层转报。审转即“审理”和“转报”之意。
在审转复核制度中，除了轻微案件，所有较大的案件都必须逐级上报。根据常规，对于案件的调查和初审，都是由县衙来主持。但是，由县衙州县官作出终审判决并执行刑罚的案件，只限于处以笞、杖的的案子。处以笞、杖以上的案件，州县官经过初审之后，只能作出一些建议性的处理意见。再上报上一级机构。
案件经由州县上报至省，由省一级专门执掌司法权的按察使受理。省一级的最高机构一般有3—4个，按察使司属于其中一个。按察使的地位比总督和巡抚要低，但从职能上说，按察使分管司法，直接向设在北京的刑部负责。
按察使对于案件的处理意见，经由总督或者巡抚批准。总督或巡抚将这些案件及处理意见汇集，定期向刑部报告。所有更为严重的案件，总督或者巡抚应在接到处理意见之后，随即向刑部转报。对于各省转来的案件，刑部经再次审理，最后最初判决。但对于死刑案件，刑部在作出判决之后，还需要上报“三法司”，再由三法司上报给皇帝，由皇帝等人批准。此时，该死刑判决即正式生效。
各类案件由州、县逐级上报，在一定的时间限制。限期长短，视该案件的轻重程度而定。例如，在直隶发生的普通死刑案件，在6个月之内，将该案件由原来发生地所在的县，报至刑部。这六个月的分配时间为：由州、县报至府，三个月；由府至按察使司，一个月；由按察使司至总督或者巡抚，一个月。由督抚至刑部，一个月。但实际上，这些期限经常被打破。［1］
2中国古代审转复核制度的特点
审转复核制度是建立在中国古代大一统的政治环境下，植根于中国古代特有的文化背景下而萌发的诉讼制度。其内容特点有别于今天或者说是西方模式下的刑事诉讼构造，具体而言，其主要特点表现为以下几个方面：
2.1审理的机关的同一性。从前面论述可以得知，审转复核制度包括“审理”与“转报”两个方面。在审理方面，审转复核制度下，无论案件性质如何，无论可能判处刑罚的轻重，均有州县一级作出判决，州县以上的机关则不享有案件的初审权，只有对下级上报之后的案件进行再次的审理。对于笞、杖一类的案件，州县的判决即为终审判决。而对判处笞、杖以上的案件则逐级复核。这种在审理机关的相同性明显不同现代刑事诉讼下的管辖分工。而在现代刑事诉讼中，往往根据案件性质、可能被判处刑罚的轻重以及案件的影响范围来确定司法机关的管辖。［2］
2.2转报程序的主动性。在审转复核制度下，每一级机关都有特定案件的终审权，对于不属于自己职能范围之外的案件，各级机关采用了主动把其作出拟处理的案件层层上报，直至报送到有终审权的机关作出最终的处理。这样，徒刑至督抚，流刑至刑部，死刑至三法司、九卿、皇帝，形成了一整套完整的富有体系性的转报程序。这种主动性，与现代刑事诉讼视野下的司法权的被动性也是不同的，现代刑事诉讼制度的根基原则之一就是不告不理原则，法院对于任何案件的处理，都必须经由合法有效的告诉，类似于转报程序的上诉制度，更是需要检察院抗诉或者被告人的上诉才能有效的启动，中国古代转报程序的主动性也是区别于现代刑事诉讼的被动性为其主要特点。对此制度，日本法学家滋贺秀三曾作出高度评价：
不待当事者的不服申诉，作为官僚机构内部的制约，通过若干次反复调查的程序以期不发生错案的上述制度，可以称为必要的覆审制。这种制度在帝制中国的历史中渐渐地发达起来，在清朝形成如此慎重以至达到了“繁琐程度的程序”。不禁会令人感叹中国文明的精致性。在一定意义上，或者说从一定的基本观念出发向一定的方向前进这一意义上，应该说这是高度发达的制度。［3］
2.3國家权力的主导型。在现代刑事诉讼程序视野之中，刑事诉讼主要通过两种方式实现其主要目标，一为通过程序进行纵向的权力分配（如管辖制度），二位通过程序建立横向的权利分配（如回避、辩论权利）。现代刑事诉讼的构造更多是采用上述两种方式的结合来实现的。从而实现以权力制约权力，权利对抗权力，权利均衡权利，通过这种途径实现案件的公正处理。而在审转复核制度中，无疑主要是通过程序进行纵向的权力配置来达到案件公正审理之目的，从另一方面却忽略了当事人主体权利的分配，从而形成了审转复核程序的进行成为国家权利主导进行的一种制度。
参考文献
［1］ 【美】D.布迪，c.莫里斯著：《中华帝国的法律》，江苏人民出版社1995年版，第116页。
［2］ 例如现行《刑事诉讼法》第二十条关于中级人民法院的管辖规定。
民事诉讼中的诉讼参与人 篇4
民诉中参与人是一大块内容，也是诉讼行为的基础，但规定只有寥寥数条，现结合相关司法解释就一些具体的情况做个梳理总结，希望能给大家提供帮助。
1、法人的正职负责人是法人的法定的代表人；没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人。设有董事会的法人，以董事长为法定代表人；没有董事长的法人，经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。不具备法人资格的其他组织，以其主要负责人为代表人。
2、在诉讼中，法人的法定代表人更换的，由新的法定代表人继续进行诉讼，并应向法院提交新的法定代表人的身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为有效。本条规定，适用于其他组织参加的诉讼。
3、民诉第49条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：
1）、依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙企业；
2）、依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；
3）、依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；
4）、经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；
5）、法人依法设立并领取营业执照的分支机构；
6）、中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；
7）、中国人民保险公司设在各地的分支机构；
8）、经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；
9）、符合本条规定条件的其他组织。
4、法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。
5、法人或其他组织的工作人员因职务行为或授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。
6、个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。
7、在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。
8、个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。
9、在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。
10、个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。
11、当事人之间的纠纷经仲裁机构仲裁或经人民调解委员会调解，当事人不服仲裁或调解想人民法院提起诉讼的，应以对方当事人为被告。
12、法人或其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或其他组织依法
终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接负责人为当事人。
13、企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。
14、企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。
14、借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。
15、因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。
16、在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。
17、被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。
18、共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。
19、必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民诉第119条规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。
20、人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。
21、民诉第54和55条规定的当事人一方人数众多，一般指十人以上。
22、依照民诉54条规定，当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。
23、依照民诉第55条规定，当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。
24、民诉第54和55条规定的代表人为二至五人，每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
25、依照民诉第55条规定受理的案件，人民法院可以发出公告，通知权利人向人民法院登记。公告期根据具体案件的情况确定，最少不得少于三十日。
26、依照民诉第55条规定向人民法院登记的当事人，应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，当事人可以另行起诉。人民法院的裁判在登记的范围内执行。未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。
27、依照民诉第56条规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或由人民法
院通知参加诉讼。
28、在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。
29、在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。当事人没有民法通则第16条第一、二款或者第17条第一款规定的监护人的，可以指定该法第16条第四款或者第17条第三款规定的有关组织担任诉讼期间的法定代理人。
30、除律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者当事人所在单位推荐的人之外，当事人还可以委托其他公民为诉讼代理人。但无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不适宜作诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。
民事诉讼中保险公司的诉讼地位 篇5
然而，虽然强制保险制度设立的初衷是保障交通事故受害第三人的利益，但由于第三人并不是保险合同当事人，故从本质上讲，他的利益诉求是独立于保险公司和被保险人一方的.也有人认为，《道路交通安全法》没有明确规定受害人可直接请求保险公司支付赔偿保险金，因此，应该没有赋予受害人对保险公司的直接请求权，但保险公司可以将保险金直接给付受害人.那么，受害人能否把保险公司作为被告或者共同被告提起诉讼呢?在交通事故损害赔偿案件中，受害人诉保险公司与受害人诉肇事者，这二者之间的诉讼标的不同，诉讼种类也不相同，是不符合《民事诉讼法》第五十三条关于共同诉讼的规定的。另外，保险公司与肇事者的保险合同关系和肇事者与受害者之间的人身损害赔偿关系是两个完全不同的法律关系，保险公司与交通事故的受害人之间没有权利义务关系，保险公司不是侵权之诉的责任主体，将保险公司与肇事者列为共同被告，在诉讼程序上也是错误的。但是如果不在交通事故赔偿案件中一并处理保险赔偿问题，交通事故赔偿和保险赔偿就得分别进行。
另一方面，《机动车强制保险条例》第二十八条规定由被保险人向保险公司申请赔偿保险金，而不是由受害人申请;《道路交通安全法》的第七十五条及其《实施条例》第九十条又规定了由公安交通管理部门通知，保险公司负有在责任限额范围内支付抢救费用的责任。如保险公司支付了抢救费用，因追偿和理赔问题，法律关系将变得更加复杂。有些交通事故就要经过好几次诉讼才能解决赔偿问题，不但增加了当事人的诉累，也浪费了司法资源，还有些机动车方领取保险赔款后不给受害人甚至逃跑，使受害人得不到及时的救助。怎样解决保险公司在交通事故赔偿诉讼中的地位问题呢?《最高人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》第三十一条(责任保险人的诉讼主体)规定：“第三者起诉被保险人要求损害赔偿的，人民法院可以根据当事人的申请将责任保险的保险人列为第三人。”该征求意见稿首次明确了保险公司的诉讼地位。另外，已修订将于2009年10月1日起施行的《保险法》第六十五条对责任保险作了补充规定“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金，被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
民事诉讼转刑事诉讼 篇6
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汉穆拉比法典》记载：“„„卖者为窃贼，应处死；失物之主应收回其失物，买者应从卖者之家收回其所付之银。”我国《尚书?舜典》明确规定“金作赎刑”。看来，在中外古代法制史上，已有在处理刑事案件的同时附带处理民事赔偿部分的先例。今天，刑事附带民事诉讼是指刑事诉讼中，在依法追究被告人刑事责任的同时，根据被害人等提出的赔偿诉讼请求，附带解决由于被告人的犯罪行为给被害人造成物质损失和精神损失而引起的损害赔偿问题的诉讼活动。修改后的《刑事诉讼法》对附带民事诉讼有两条原则性规定。最高人民法院1998年6月29日作出的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“解释”）设专章用了19条篇幅解释附带民事诉讼。尽管立法和司法解释对刑事附带民事诉讼作了不少规范，但笔者认为由于此类诉讼较为复杂，实践中仍有一些问题规定不明，也还有法律规定存在冲突的情况。本文中，笔者结合审判实践，拟在几个方面浅谈拙见。
一、被害人死亡的，是否被害人的所有近亲属都有权单独就全部损失提起附带民事诉讼？
一般认为，所有近亲属都有权单独就全部损失提起附带民事诉讼，但是人民法院在被害人近亲属单独就全部损失提起附带民事诉讼后，应查明被害人近亲属的范围，告知被害人每个成年近亲属、未成年近亲属的法定代理人或监护人。也有人认为，被害人的近亲属无权单独就全部损失提起附带民事诉讼，只能以被害人的全部近亲属名义提起附带民事诉讼，如果允许单独提出，可能损害其他近亲属的权利。对此，笔者同意第一种意见，理由如下：首先，从法律规定看，解释并没有限定必须以被害人的全部近亲属名义提起附带民事诉讼，被害人死亡的，凡是被害人的近亲属，均可以自己的名义提出附带民事诉讼。其次，提起附带民事诉讼是权利而不是义务。民事诉权在民，民不告，官不究。由于种种原因，有的被害人的近亲属不愿意提出附带民事诉讼。强令必须以全体被害人近亲属名义才能提起附带民事诉讼，不切实际，也没有必要。
第三，民事诉讼法对一般民事诉讼中存在类似权利义务主体不完整的情况已有相应规范，审理附带民事诉讼时完全可以适用民事诉讼法的相应规定予以解决，故不存在单独提起诉讼可能损害其他近亲属权利的问题。
二、应仅将已死亡被害人的近亲属列为原告，还是仅将被害人的继承人列为原告？有人认为，应将已死亡被害人的近亲属列为原告，理由在于：第一，根据解释，应将已死亡被害人的近亲属都列为原告；第二，因犯罪分子实施犯罪而致被害人死亡后，受到打击、损害最大的是被害人的近亲属，且被害人的财产继承人一般为其近亲属，因此，应当将被害人的近亲属列为原告。
另一种观点认为，应将被害人的继承人列为原告，依据的理由是：第一，附带民事诉讼主要解决经济赔偿问题，被害人死亡后，赔偿费用自然由被害人的继承人取得，故其继承人应当作为当事人提出附带民事诉讼；第二，被害人的近亲属不一定是被害人财产的继承人，而附带民事诉讼主要解决因被害人死亡发生的经济赔偿问题，由不确定的被害人的近亲属提起附带民事诉讼可能引发新的财产权利之争。
笔者认为，以上两种观点均有合理之处，但由于立足点不同，都不尽全面。在司法实践中，是由被害人的近亲属为原告，还是由被害人的继承人为原告，应视提出的经济赔偿及可
获得的经济赔偿种类而定，一般情况下原告应为近亲属，但也不能排除继承人。理由在于：
(1)因被害人死亡发生的直接损失赔偿，理当属于被害人本人的物质损失，属于被害人所有的财产，在被害人无法对此主张权利时，按照民事诉讼的一般原理，理当由被害人的法定继承人或遗嘱继承人作为原告提出诉讼主张。(2)因被害人死亡引起的精神损害赔偿则应由被害人的近亲属提出。因为被害人死亡精神受到最直接损害的是被害人的近亲属，而不必然是被害人的继承人尤其是遗嘱继承人。(3)至于解释仅列已死亡被害人的近亲属为附带民事诉讼原告，并不妨碍已死亡被害人的法定继承人或遗嘱继承人作为原告参加诉讼。由于近亲属与继承人往往重合，即使主体不重合，根据民事诉讼法的规定，人民法院在诉讼中发现其认为应当参加诉讼活动的当事人，也应当并可以将他们追加为本案的当事人。
三、刑事案件的被告人已经死亡，应以谁为被告人提起附带民事诉讼？
刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人在诉讼过程中死亡，刑事案件的被害人应向谁提起附带民事诉讼？对此有两种观点。
有人认为，如果刑事案件被告人死亡，那么也就没有附带民事诉讼的被告人，被害人也无法提起附带民事诉讼。理由是：第一，附带民事诉讼应当向刑事被告人提起，既然刑事被告人已不存在，那么也就失去了实体上承担民事责任的人。第二，附带民事诉讼以刑事诉讼的存在为前提，依据《刑事诉讼法》第15条的规定，被告人死亡，刑事诉讼应当终止。既然刑事诉讼终止，附带民事诉讼也就无法进行。如果被害人没有提起附带民事诉讼，可另行提起民事诉讼；如果被害人已经提起附带民事诉讼的，应当和刑事案件一起终止审理，并将民事部分移送到民庭。
另有观点认为，如果被告人死亡，那么应当中止对附带民事案件的审理，等死亡被告人的继承人参加诉讼。死亡被告人的继承人也就是附带民事案件的被告人。理由是：根据民事诉讼法的规定，如果被告人死亡，应当中止审理，等继承人参加诉讼。如果继承人参加诉讼，附带民事诉讼可以恢复审理。
笔者认为：被告人死亡以后，应根据不同的情况，作出不同的处理。(1)犯罪嫌疑人在刑事诉讼开始前死亡，如果被害人提出附带民事诉讼请求的，可告知他另行单独提起民事诉讼。(2)刑事犯罪嫌疑人在刑事诉讼过程中死亡的，如果被害人已经提起附带民事诉讼的，人民法院应将已受理的附带民事案件移交民庭处理。如果没有提起附带民事诉讼的，应告知被害人可以单独提起民事诉讼。(3)共同犯罪案件有犯罪嫌疑人或被告人死亡的，对于已经死亡的犯罪嫌疑人或被告人的犯罪行为给被害人造成的物质损失，应和其他犯罪嫌疑人或被告人犯罪行为造成的物质损失一并处理。已死亡的刑事犯罪嫌疑人或被告人的法定继承人或对该犯罪行为负有赔偿责任的人可以成为附带民事案件的被告人。在审理的过程中，有的被告人死亡，如果需等待其继承人参加民事诉讼的，可中止附带民事案件的审理，等其继承人参加诉讼后，再恢复案件的审理；如果没有继承人参加诉讼，也无可供执行的财产的，人民法院应终止对该被告人的民事诉讼；如果附带民事诉讼被告人不是刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人的，其死亡不影响附带民事诉讼进行。
四、刑事处罚与民事赔偿的关系
刑事附带民事诉讼是在刑事诉讼过程中附带解决的民事诉讼，它是被害人因被告人犯罪行为而主张损害赔偿的民事诉讼，尽管其属于一种附带诉讼，但仍具有相对独立性。附带民事诉讼的要件及审理程序均具有严格规定，虽是二诉合一，但二者不能混同。既不能因民事赔偿而减轻刑事处罚，也不能以加重刑罚代替民事赔偿。刑罚是对针对犯罪分子人身权利实行的强制惩罚，它不能弥补对受害人的物质损害；赔偿则是对损害之债的履行，是对犯罪行为所致财产损失的补偿，用以消除物质损害的后果，并不涉及人身权利的处罚。二者虽然针对同一犯罪事实，但不能互相代替。实践中以刑罚代替赔偿，驳回受害人附带民事诉讼请求；或者对可能判处三年以下有期徒刑的被告（尤其是轻伤害案件被告），只要附带民事诉讼部分
予以赔偿，就视为有悔罪表现，判处缓刑，而不考虑犯罪情节和犯罪手段等等作法都是对刑事处罚与民事赔偿关系的误解，也是对法律的滥用。刑罚解决不了受害人的物质损失，同样赔偿也代替不了法律对犯罪行为的惩罚。附带民事诉讼只是为了简化诉讼程序，减少当事人的诉累而与刑事诉讼一并审理。实践中应坚决杜绝“以钱买刑，以赔代罚”的现象。应当明确，刑罚与赔偿并不存在互动关系，其只是两种诉讼程序的不同制裁手段，从这个角度讲，二者是平行的，并不直接产生联系。明确这点，对司法实践正确适用刑罚和正确适用赔偿，维护法律的严肃性和维护当事人的合法权益具有重要意义。
五、刑事附带民事诉讼的赔偿前提
最高人民法院1994年3月21日公布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》（以下简称“规定”）第62条规定：“因犯罪行为遭受物质损失，已经得到退赔而仍不能弥补损失的被害人，也可以提起附带民事诉讼，但是被害人不能提供证据证实被告人确有财产可供赔偿的，人民法院裁定驳回”。从中可以看出，附带民事诉讼的赔偿是以被告人确有赔偿能力为前提的。笔者认为，这样规定有失偏颇。附带民事诉讼实质上是民事诉讼，应适用民事诉讼法律的有关规定，在赔偿问题上应采取“实际损失赔偿”原则，至于被告人是否有履行能力，则不应是法院判决时应当考虑的要素。如果被告隐匿财产、转移赃物，妄图“受苦一时，舒服一世”，或者被告人没有被追究刑事责任或者被判处缓刑，虽然在判决时没有财产，则日后有能力赔偿时，却没有让其履行赔偿义务，这不利于惩戒犯罪分子，对受害人也是显失公平。
六、达成调解协议并给付后被害人能否提起附带民事诉讼
被害人在刑事案件立案后提起附带民事诉讼或者在刑事判决生效后提起民事诉讼，都是当事人的权利，不应受到限制，但提起附带民事诉讼之后又单独提起民事诉讼，则是不允许的，因为当事人不可就同一事实提起二次民事诉讼请求，受害人只能择其一。但是在公诉案件起诉到法院前，当事人双方就民事赔偿部分达成调解协议并已给付后，受害人能否提起附带民事诉讼呢？笔者认为，附带民事诉讼，是法律赋予受害人的诉讼权利，不管受害人在公安机关，检察机关，还是私下达成了调解协议，受害人均有权在案件移送法院后提起附带民事诉讼。法院应该受理，并审查调解协议内容是否违法，是否是双方当事人真实意思表示，是否存在欺诈、胁迫或重大误解，而不应不经审查就不予立案或驳回诉讼请求。公安、检察机关制作的调解协议，均不具备强制执行的效力，因其调解依据的往往是单行法规而不是民事法律，二者在内容上并不完全一致。如公安机关处理道路交通事故案件依据的是国务院颁布的《道路交通事故处理办法》，该办法规定对损害赔偿请求只支持直接损失，而不包括营运损失等，而《民法通则》规定损害赔偿指实际损失赔偿，包括直接损失和间接损失。二者在赔偿项目和赔偿数额上均存在差异。被害人在公安部门接受调解后，仍可就赔偿不足部分向法院提起附带民事诉讼，法院应依法受理。
七、精神损害赔偿问题
《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼中有权提起附带民事诉讼”。根据这条规定，附带民事诉讼只适用于物质损失，对精神损害则排除在外。笔者认为，这样规定欠妥。
附带民事诉讼实质上是民事诉讼，以民事实体法律为内容，受民事实体法律的制约。民事诉讼支持精神损害赔偿，若附带民事诉讼不支持，将造成法律不一致的矛盾。我国民法通则确立了精神赔偿的制度。确立精神赔偿制度是人类文明、社会进步的必然趋势，近代精神损害赔偿制度的形成是沿着两条并行的路线发展的，一条是对精神性人格权的民法保护，另一条是对物质性人格权的民法保护。我国《民法通则》120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的„„，并可以要求赔偿损失”。该条规定实际上确立了侵犯精神性人格权的精神赔偿制度，并且在理论界及实践部门形成了共识。但是，就人身损害（物
质性人格权损害）的精神赔偿之立法（民法）保护，观点不一。笔者以为，依司法解释及审判实践部门的做法，对民法通则第120条中的“赔偿损失”应理解为包括精神利益损失之赔偿，这是毫无疑问的。同时，《民法通则》第117条第3款又规定：“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”，此条款中“赔偿损失”与《民法通则》第120条中的“赔偿损失”在同一法律之中存在，应认为是同样的概念，故也可以理解为包括赔偿精神利益损失。《民法通则》第109条还规定：“人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，„„”，其中“赔偿责任”是否包括精神损害赔偿责任？从《民法通则》第117条、120条的规定来看，第109条的赔偿责任应当包括精神损害的赔偿责任，否则，就存在逻辑上的矛盾。据此，我国《民法通则》就精神性人格及物质性人格权，以及身份权中精神赔偿，已作了肯定的规定。
法律既然规定了侵犯名誉、荣誉等精神性人格权的一般民事侵权行为可获精神赔偿，那么较之更为严重的、达到足以追究行为人刑事责任的侵犯名誉、荣誉的犯罪行为，所造成的精神损失更应得到赔偿。据此，我国刑法所规定的侮辱罪、诽谤罪、强奸罪、奸淫幼女罪、传播性病罪等等，由于给被害人在名誉、荣誉等方面造成了损害，故法院理应根据情况，对被害人在附带民事诉讼中提出的精神损失赔偿请求予以适当支持。故意杀人、抢劫、重伤、绑架等暴力性犯罪给被害人及其亲属，无论在精神上还是在身体上，都造成了较上述犯罪更为严重的伤害，故对此类侵犯公民生命权、健康权的犯罪所引起的被害人精神损害也应予以赔偿。
刍议刑事附带民事诉讼的赔偿范围 篇7
一、刑事诉讼法中对于刑事附带民事诉讼赔偿范围的具体规定
刑事诉讼法2012年最新修订版中就已经对刑事附带民事诉讼的具体赔偿范围做了明确的规定,被告人的某些犯罪行为给被害人造成直接的物质损失,被害人在具体的刑事诉讼中可以进行附带民事诉讼来要求赔偿。最高人民法院针对2012年最新修订的刑事诉讼法也进行了相应的司法解释,对其中的物质损失也给出了明确的解释,这里的物质损失包含了遭受的实际损失和被告人实际犯罪行为引起的必然损失两种。这种损失通俗的讲就是犯罪行为造成的直接损失和因为对财务的毁坏而带来的物质损失。从2012年最新修订的刑事诉讼法和之后的最高人民法院给出的司法解释来看,对于刑事附带民事赔偿的范围界定一直都是抽象的解释而没有进行实际的列举。
二、有关立法规定不完善的现状
(一)直接损失是否包括死亡、残疾赔偿金
在《刑事诉讼法司法解释》中,并没有规定出刑事案件的赔偿范围和赔偿金额额度。法院的职能在于调解纠纷,正因为没有明确规定出赔偿范围,因此各地区法院在审理此类案件中判决的赔偿范围都是有差异的。有的地方法院判决死亡、残疾赔偿金,而有的法院却没有判决,甚至同一个法院针对于同一种刑事案件而做出的判决都是不同的。这直接造成司法审判不公,直接降低了法院的公信力。立法的不健全、不明确致使最高人民法院在判定刑事案件赔偿中出现意见不统一的情况,很多法院法官认为赔偿范围只限于直接损失赔偿,间接损失可不予赔偿。另外,有的法院认为:如果刑事附带民事诉讼与普通民事诉讼二者赔偿范围、赔偿标准相同,很容易出现“空判断”状况,死亡赔偿金额和残疾赔偿金额可能达到上百万元。很多刑事被告人生活并不富裕,很难承担如此巨额的赔偿,而有能力赔偿的在刑罚执行后并不愿意赔偿受害人的精神损失,造成精神损害赔偿执行难的问题。大量刑事民事案件判决不能有效执行,导致更多的被害人上访,直接增加了治理社会的成本,这对于我国社会发展和进步是不利的。因此,在判决中,绝不能简单地运用民事案件赔偿标准而判决赔偿,这样有失法律的公平性。同时,刑庭的法官他们自身对判决刑事案件有着丰富的经验,但缺少判决民事案件的经验,怎样才能在刑事附带民事诉讼案件中使用民事法律和刑事法律去分别判决民事赔偿和刑事赔偿这是一个急需要重点探讨的课题。在2004年,出台的《人身损害赔偿司法解释》第一次死亡赔偿金、残疾赔偿金纳入到物质损失中,这一司法解释的出台对司法判决中对如何认定刑事附带民事赔偿范围起到了直接的影响。但这一司法解释的出台,更能体现出司法为民和维护民众合法权益的精神。基于现代时代的要求,唯有构建起与社会经济发展相符合的死亡赔偿金标准才能更加体现出司法公正、为民的精神,才能从根本上体现出我国社会对生命的尊重和敬畏。
(二)是否对受害人的精神损害进行赔偿
(1)当前在有关法律法规中明确规定:“在受到犯罪侵犯后,提起民事诉讼,或者就民事行为而单提起民事诉讼,要求伤害人承担精神损失的,人民法院对此案件并不受理。”基于此,受害人在刑事附带诉讼终结后,不能另行提起民事诉讼请求精神赔偿,也不能在刑事附带民事诉讼中提出诉讼请求。所以,在当前立法中并不支持精神赔偿。(2)赔偿精神损害的重要性,其他国家法律法规中,都明确规定出受害人可就精神损害提起刑事附带民事诉讼,尤其是一些发达国家,其刑事附带民事诉讼赔偿,被害人不但能够请求伤害人赔偿伤害部分,而且还可以要求其赔偿自身精神损害。以法国为例,在法院判决中充分注重保护被害人的精神损害,在一些杀害被害人案件中,都要求加害人付给被害人直系亲属赔偿金。我国在这类型的案件中,虽然也对加害人惩处,对被害人也进行精神抚慰,但这种精神抚慰和民事侵权金钱赔偿截然不同。精神抚慰是为了防止犯罪行为的发生,对罪犯行为进行追究的一种公权性行为,其目的在于维护社会公共利益。而民事侵权金钱赔偿是一种私权行为,不会涉及到公共利益、社会公益保护等问题。
从性质上而言,民事诉讼中应包括刑事附带民事诉讼,不过刑事附带民事诉讼是一种附带刑事诉讼程序提起的民事诉讼。在《民事诉讼法》之中,已规定出受害人能够请求赔偿所遭受的精神损失,但在刑事附带民事诉讼中却不能主张的话,很显然在逻辑上有些不通。在精神方面上,犯罪行为对被害人所带来的伤害要远远比普通民事侵权给被害人带来的伤害程度更大、更深;如果能在普通民事侵权诉讼中,被害人就民事侵权行为造成的损害可以要求精神损害赔偿,那么在损害程度更深、更大的犯罪行为中,更应该要求赔偿。因此,在刑事案件里被害人要求精神赔偿合情合理。在某些犯罪行为中,给受害人带来严重的精神伤害,而受害人却得不到精神赔偿,那法律法规的公平正义何在。所以确立起“刑事附带民事”精神损害赔偿制度是势在必行、大势所趋的。在现代社会的快速发展下,在国家逐渐注重人权下,司法解释规定直接否定了精神损害赔偿制度的建立,这一否定受到了社会各界公众的质疑和不满。参考其他国家有关于保护被害人权利的法律法规中,再加上在我国社会公众人权意识逐渐提高下,精神损害赔偿定会纳入到刑事诉讼中。
三、健全国内刑事附带民事诉讼赔偿范围的重要性
为了能够拉近国内刑事诉讼和国际刑事诉讼制度二者的关系,让二者更好的融合,在新修改的刑事诉讼法中充分借鉴了其他国家制定刑事诉讼法的经验和做法。在尊重和保护刑事诉讼被告人合法权益的基础上,但对刑事被害人保护力度略显不足,这一情况的存在,是与刑事诉讼整体发展规律不符的。在1979年,我国刑事诉讼法在封建法律制度的影响下,而出现重视刑法而轻视民法的现象,这种情况的出现直接剥夺了被害人的基本人权,但法律法规的健全的今天,如果现行立法继续忽略附带民事诉讼,无论是对于被害人而言,还是对被告人来讲,对他们而言都是不公平的。在建设法治国家的当代,想要实施依法治国,就必须要将精神损害赔偿纳入到刑事诉讼范围之内。对于我国现代法律法规而言,在司法实践过程中,对被告人缺少偿付能力案件的一系列做法,而以被告人的偿付能力为准,在具体实践中至少有两种做法是不符合规定的,一种是以被告人不具有任何偿付能力为由,而不接受被害人提起的附带条件的民事诉讼;另一种是认为被告人没有钱可以赔偿,就不判。在我国新出台的刑事诉讼司法解释规定中,借鉴了其他国家制定刑事诉讼法的经验,规定出:由于犯罪行为而遭受的物质损失,根据有关法律规定,可以得到赔偿,但赔偿金额不够的,可提起附带民事诉讼。人民法院在受理此案件后,通过调查后发现被告人确实没有任何财产可供赔偿,并且原告也不能提供出切实、有效的证据证明被告人有财产能够继续赔偿的,应当裁定中止执行。在司法解释中,解释出这种处理方式更能维护被害人的合法权益,这一规定也符合《宪法》的要求。在1964年,新西兰通过了第一部关于被害人获得精神赔偿损失的法律,之后加拿大、美国、英国等国家也陆续出台了补偿被害人损失的法律。随着现代刑事司法制度越发科学化、国际化,世界各个国家都在这种背景下扩大刑事附带民事诉讼赔偿范围,我国作为一个人权国家,更应该注重保护公民的精神利益以及物质利益,将二者放在同等的重视程度上。注重刑事被害人的利益,为被害人一定的补偿。这既是实施依法治国的前提需要,也是健全现代刑事法律法规的基础。为了能够保证公安机关、司法机关、检查机关等能够正确、有效的处理刑事案件,维护人民法院的严肃性、权威性,需要对审理程序进行规范,明确规定出刑事诉讼中精神赔偿范围和标准,在考虑到我国国情的同时,充分借鉴其他国家在这方面上的做法,进而健全、完善我国刑事附带民事诉讼制度。
四、结语
总而言之,刑事附带民事赔偿范围指的是伤害者的犯罪行为给被害人带来的物质损失,其物质损失应包括直接损失、间接损失两种。受害人不能就精神损失赔偿问题提起附带民事诉讼,精神损害一般也不进行赔偿,但由于犯罪行为而带给被害人遭遇精神痛苦的,可以在人身损害赔偿中,通过提高赔偿金额方法解决这一问题。
参考文献
[1]陈学权.论死亡赔偿金在我国刑事附带民事诉讼中的适用[J].法学杂志,2013(08).
[2]邬正龙.刑事附带民事诉讼赔偿问题探析[J].经济研究导刊,2013(23).
[3]刘为波.刑事附带民事诉讼制度修改内容的理解与适用[J].法律适用,2013(07).
[4]陈光中,于增尊.关于修改后<刑事诉讼法>司法解释若干问题的思考[J].法学,2012(11).
[5]侯存海.犯罪所得追回工作中存在的问题及对策[J].科技致富向导,2011(32).
[6]黄迁,张世民.共同犯罪刑事附带民事诉讼的重构[J].法制与社会,2010(30).
[7]甄贞,李美蓉.关于我国刑事附带精神损害赔偿制度的构建[J].法学杂志,2010(02).
“刑事诉讼中的行政诉讼制度” 篇8
摘 要 “刑事诉讼中的行政诉讼”是陈瑞华教授在其著作《论法学研究方法》中提出的一个形象的说法，它把刑事诉讼中法院对公安机关、检察机关在侦查过程中采取的强制行为的界入审查类比为行政诉讼，因为两者具有极大的相似性：都是法院居中，一方是强势的国家机关，另一方是弱小的一介草民。它是对警察权和检察权在刑事诉讼过程中对公民权利的侵犯问题提出的解决思路的概括。按照类型的不同，可以分为美国的令状主义模式、俄罗斯的司法审查模式和我国的刑事赔偿模式。这三种模式各自的优劣决定了我国在以后的选择路径上，不应单纯采用一种模式，而应该扬长避短，发挥三种模式的最大合力。
关键词 刑事诉讼 行政诉讼
一、美国的令状主义模式
1．令状主义模式概述
令状主义，是指执行侦查职能的官员在执行逮捕、搜查、扣押、监听等强制侦查行为时，原则上必须有法官或其他中立的官员签发的令状才能进行的原则①。1791年美国宪法第四条修正案“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依照合理根据，以宣誓或代誓宣言保证，并具体说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。”被认为是美国令状主义原则确立的宪法依据。
2．令状主义模式的积极意义
一方面，令状主义具有监督执法的意义，通过令状这一法定形式督促侦查机关只有在具备足够的法定材料，有了足够的怀疑以后才开展对涉案当事人的强制侦查措施，因为只有在具备“合理根据”的情况下，法院才会批准令状。另一方面，它也具有保障人权的意义，相比由侦查机关单方面决定相对人的命运，中立第三方的法院的参与也有利于保障公民的人权，以避免侦查机关在决定有关事项时存在立场上的偏私。
3．令状主义模式的局限
令状主义的局限性表现在以下几个方面：第一，它可能被“形式化”，因为案件繁多，司法资源有限，再加之实际情况被侦查机关所挟持，呈现给法官的只是书面纸质的东西，法官难免由于无法了解真相而急急作出判断。第二，签发令状这一程序只能进行事先的监督，而签发令状以后的情况法官无法掌控。第三，针对令状本身的救济制度也需完善。
二、俄罗斯的司法审查模式
1．司法审查模式的基本概况
司法审查模式包括两个方面的内容：一是法院对侦查机关“强制处分”行为的决定权。根据《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第101条的规定，法院有权对包括羁押、延长羁押期限、停职、扣押财产、金钱处罚等在内的对当事人的权利具有比较严重的影响的强制处分行分作出裁定。而其它强制处分行为可由侦查机关或法院决定。二是法院受理对侦查机关人员行为的申诉②。根据第123条和125条的规定，对于侦查中“可能损害刑事诉讼参加人宪法权利和自由”的强制措施，刑事诉讼参与人可以向审前调查进行地的法院提起对这些行为的司法审查。
2．司法审查模式的积极意义
司法审查模式兼具事先救济和事中救济两种方式的特点。审前侦查过程中，它通过法院对强制处分行分的审查决定，将决策者与执行者分开，可以避免两位一体时执行者从自己的利益出发而决策。这种决策采用了开庭审判的方式，从而保证了它的公开公正性。其后的申诉制度是一个非常具有独创性的制度，它保持了这样一种冷静，即它不认为经过了法院对强制处分行为的审查决定，那么理所当然地诉讼进行过程中侦查机关的司法行为便一定具有某种遗传的合法合理性。此时仍给予当事人因司法行为造成某种侵害从而享有在诉讼过程中为自己辩护、向法院请求救济的权利，无疑不是一种法律制度设计周到和宽容的考虑。
3．司法审查模式的局限所在
尽管这种司法审查模式具有事先和事中的优点，但是由于毕竟是新生事物，又属于转型时期的法律，不免带有某种残存的缺陷。第一，并不是所有的强制处分行为都纳入司法审查的范围，侦查机关自由裁量权的范围仍然十分广泛。第二，诉讼进行过程中的“申请和申诉”程序规定得过于粗略，对它在实际中真正能够起到的作用表示怀疑。第三，由于俄罗斯处于社会的转型时期，司法实践并不如法典一样可以迅速从强职权主义转向当事人主义，以查明犯罪而不是保障公民人权为目的的刑事诉讼理念不可能短期立马改观，再加之俄罗斯经济处于复苏状态，对司法部门的预算不到位或不足，也可能导致对法律条文的架空③。
三、我国的刑事赔偿模式
1．刑事赔偿模式的基本概况
刑事赔偿是国家赔偿的一种，是指行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯当事人人身权或财产权，由国家予以赔偿的制度。这是一种事后对刑事强制措施进行监督救济的方式。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三章“刑事赔偿”的规定。刑事赔偿需经过以下几个程序：第一，向赔偿义务机关请求赔偿，赔偿义务机关应当在收到申请之日起两个月之内作出是否赔偿的决定；第二，若赔偿义务机关不作决定、不予赔偿或当事人对处理结果不满意的，可以在30日内向上一级机关申请复议，复议机关应当在收到申请之日起两个月之内进行答复；第三，若复议机关不答复或当事人对复议处理不满意的，两个月内可以向复议机关所在地的同级的人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定；第四，赔偿委员会应当在3个月内作出决定；第五，当事人仍不服的，可以向上一级赔偿委员会申诉。
2．刑事赔偿模式的积极意义
刑事赔偿作为一种事后的赔偿救济模式，从宏观上讲，它在全社会树立了一种“王子犯法与庶民同罪”的平等思想，让所有的公民都知道不论是个人犯法，还是国家犯法，都应当追究其责任，并且给予受害人赔偿。从中观上讲，刑事赔偿有助于消解社会矛盾，不论是出于历史的，还是出于现实的原因，老百姓对司法机关普遍呈现不信任的态度，“八字衙门朝南开，无钱有理莫进来”、“吃了原告吃被告”便是这种心理反映下在俗话俚语上的体现。从微观上讲，刑事赔偿在弥补当事人因非法的强制侦查行为造成的损失方面有其积极意义
3．刑事赔偿模式的局限所在
第一，刑事赔偿的范围太小，这一点可以从致害行为、侵犯的权利种类、赔偿的方式三个方面去分析。第二，刑事赔偿这种金钱赔偿的方式，在多大程度上能够转变侦查机关的作风这个需要根本改变的问题不确定。第三，刑事赔偿的程序设计不够科学。
四、世界眼光，中国思路
从上面的分析中，我们可以总结出对侦查中的强制措施监督救济的事先－事中－事后三种模式来，美国令状主义模式是事先的监督，俄罗斯司法审查模式兼具事先和事中的特点，中国刑事赔偿模式是事后的救济。这三种方式各有优缺点，如果能博采众长，便可以构成一个完整的监督救济体系。而我国的行政诉讼制度具有极大的张力，以上的这三种模式按照上述的分析都属于“刑事诉讼中的行政诉讼”，所以笔者主张将三种方式都纳入到现行行政诉讼的体系中来，构建大一统的侦查强制措施监督救济途径，使行政诉讼能够进一步向对实现实质意义的“司法审查”的追求上靠拢，其内涵得以自然延伸。
1．理论上的依据
实施侦查强制措施的机关要我国要么是公安机关，要么是检察机关，特殊性质的机关鉴于涉及国家主权问题而不予考虑。警察权和检察权带有很大的命令性单方色彩，与交涉性判断性的司法权并无太多相似点，更靠近行政权。同样，在侦查强制措施的实行中，个人没有足以对抗侦查机关的力量且国家规定“若不服从即违法”，公民没有不守法的自由，个体除了服从别无选择。那么同样由价值中立的法院提供一种这样平等对话的空间，既是对当事人自愿失去的反抗自由的一种补偿，又是司法权的本质要求所在。
2．检察机关不能成为对侦查强制措施监督救济的主体
检察面关不能成为这种司法审查的主体，这一点是由我国检察机关的性质和基本国情所决定的。
第一，检察机关自身还承担着一定的侦查任务，即自侦案件。即使在非自侦案件中，它与公安机关在刑事诉讼中具有同样的目的和任务。我国的线性诉讼结构决定了公安机关的侦查始终围绕着检察机关的起诉并为其提供服务，这就注定了检察机关在对侦查强制措施的监督救济中不具有超脱的中立地位。第二，我国的侦查强制措施力度比较大，时间较长，对公民的人身权利限制强度很大，甚至还出现了审判前羁押的时间长于刑期的案例，而依照各国司法实践，只有法官才具有长期限制一个人人身自由的决定权。所以，对于侦查过程的强制措施的监督救济的任务只能由中立的法院来承担。
3．构建我国的“刑事诉讼中的行政诉讼”制度
（1）事先：建立类似审判程序的侦查强制措施的法院审批制度
我国应当建立专门的法官或者指定行政诉讼庭负责这一项事务，而负责刑事诉讼的法官不应参与进来，以避免审前介入诉讼影响审判的中立性。它包括以下几个程序：首先，由拟实行侦查强制措施的机关向法院负责的部门提出申请，提供相应证据，类似立案程序，由法院决定是否受理；其次，法院经过初步审查，如认为证据太少等很明显不符合条件的情形，可以不予受理。符合受理条件的，应当受理；再次，法院如果决定受理，以书面审理为主，以开庭审理为辅。对当事人影响较为重大的强制措施，可以通知当事人到庭，双方对抗答辩；最后，法院作出裁定，事实与理由部分依照的证据不需要那么充分，心证要求程度也较低。除此之外，还应规定相应的配套制度。
（2）事中：将当事人对强制措施不服的纳入行政诉讼受案范围
我们应当清醒地认识到，事前的审查救济不了在强制措施的实行过程中，侦查机关对当事人的权利侵犯的问题，合法的侦查启动并不意味着合法的侦查执行。因为侦查机关难免在追求部门利益过程中侵犯到当事人的权利，这时，有必要将对强制措施不服的纳入行政诉讼的受案范围。关于这一点的法理依据和实践依据在上面的论述中已经展开，这里只就具体制度安排进行分析。首先，当事人本人、法定代理人或代理人（在当事人失去人身自由时），可以向法院提起诉讼；其次，按照正常的行政诉讼程序开展；最后，法院作出“责令侦查机关纠正其行为”或者“驳回当事人诉讼请求”的判决，并交付强制执行。
（3）事后：进一步完善刑事赔偿制度
事后的刑事赔偿制度可以弥补当事人因刑事强制措施所遭遇的不利益，起到最后的保障作用。它分为两种，第一种是在第二步的行政诉讼中，法院作出“责令侦查机关纠正其行为”的判决后，可以赋予当事人有要求侦查机关赔偿的选择权，采取强制措施这一段时间给当事人造成的损害当事人有要求赔偿的权利。第二种是传统的刑事赔偿类型。进一步完善刑事赔偿制度需要做的很多，只要我们树立起凡侵权必须赔偿，以人为本的思路，摈弃以国家利益为导向，为本位的意识，很多问题便可以迎刃而解。
注释：
①宋世杰,陈志敏.论令状主义.诉讼法论丛(第10卷).法律出版社.2005.
②黄道秀译.俄罗斯联邦刑事诉讼法典(新版).中国人民公安大学出版社.2006.