民事诉讼与行政诉讼（共8篇）
民事诉讼与行政诉讼 篇1
行政诉讼第三人的诉讼权利与诉讼义务
行政诉讼第三人的诉讼权利
根据行政诉讼法和有关审判解释规定，行政诉讼第三人的诉讼权利主要有：
1．参诉权利。第三人有权申请或依法院通知参加原被告之间已经开始并尚未结束的行政诉讼及行政赔偿诉讼。人民法院遇到有第三人参加诉讼的，应当向第三人及时送达参加诉讼通知书。第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。
2．诉讼主张权利。第三人有权提出与本案有关的诉讼主张。
3．提起诉讼权利。第三人有权对被告在一审期间改变后的行为提起诉讼。被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。人民法院应当告知(或送达)(原告或者)第三人。(原告或者)第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。
4．答辩权利。有第三人参加的诉讼，人民法院在规定期限内将起诉状副本发送第三人，要求其在规定期限内向人民法院提交答辩状及有关材料。第三人不提出答辩状的，不影响人民法院审理。
5．对撤诉提出异议的权利。被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉的，第三人有提出异议的权利。根据最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》(法释[2008)2号)规定，“第三人无异议”是人民法院裁定准许原告撤诉的必备条件之一。反之，第三人有异议，法院就不得准许原告撤诉。
6．举证权利。法院应当发给第三人(供原告、第三人举证使用的)举证通知书，以便其行使举证权利。第三人的举证期限于交换证据之日届满。第三人可以在证据交换时，提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据。在四川境内，第三人在工伤认定行政诉讼中依法提供的被告在行政程序中作为工伤认定决定依据的证据，人民法院应当予以采纳。人民法院根据第三人提供的证据证明被诉行政行为合法的，可以判决驳回原告的诉讼请求。但是，在江苏境内的工伤认定行政诉讼，第三人在诉讼程序中提供的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。
7．申请调取证据权利。第三人因客观原因不能自行收集证据，在提供有关证据线索后可以申请人民法院调取其他有关证据。比如，审理工伤认定行政案件，被告无正当理由逾期提供或者拒绝提供证据的，人民法院可以(依职权或者)应第三人的申请向劳动保障行政部门调取证据。
8．申请延期审理权利。在原告增加或者变更诉讼请求的情况下，第三人对此可以要求延期开庭审理，以便重新准备答辩或者补充证据。
9．上诉权利。对与第三人自己的实体权利义务责任关联的人民法院的一审判决不服，有权提起上诉。
10．申诉和申请再审权利。第三人认为人民法院生效裁判损害(国家、集体或)第三人利益的，可以提出申诉和申请再审。
11．与当事人、其他诉讼参与人平等享有的其他诉讼权利。
行政诉讼第三人的诉讼义务
根据《行政诉讼法》和有关审判解释规定，行政诉讼第三人的诉讼义务主要有：
1．按照法定程序和法院要求参加诉讼。比如，第三人应当在人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。
2．遵守法庭纪律秩序，服从法庭指挥。
3．对生效判决书、裁定书和调解书所确定的第三人应承担的义务或责任，必须履行。
4．与当事人、其他诉讼参与人平等履行的其他诉讼义务。
民事诉讼与行政诉讼 篇2
因此, 为了更好的把握行政诉讼第三人的制度, 本文将其与民事诉讼第三人制度进行比较, 分析两者之间的相同点和不同点。从理论上更深入的理解行政诉讼法第三人的规定, 可为实务上更准确的适用此制度提供指引, 从而确保人民法院公平合理的审办行政案件, 依法维护利益相关者的合法权益, 有效的监督行政机关依法行使行政职权, 并且同时可以实现诉的合并, 节省诉讼资源。
1 行政诉讼第三人概述
《中华人民共和国行政诉讼法》规定:“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或其他组织, 可以作为第三人申请参加诉讼, 或者由人民法院通知参加诉讼。”由于法律对第三人的这一规定比较概括, 存在一定的模糊性, 因此学术界对第三人概念有较大争议。这些争议主要集中第三人的范围上, 显示在两个方面:第一, 行政诉讼法中所指的“与具体行政行为有利害关系”是否仅限在有直接利害关系, 还是也包括了与诉讼结果有关系的情况。第二, 行政诉讼第三人是否涵盖行政机关。目前学术界仍未给出“行政诉讼第三人”的准确概念, 但是在行政诉讼第三人的特征上, 学术界的意见还是比较一致的。 (1) 同提起的具体行政诉讼行为有利害关系。 (2) 第三人参诉需以本诉为法院受理并且尚未终结为前提。 (3) 第三人具有等同于当事人的诉讼地位。
2 行政诉讼第三人和民事诉讼第三人的比较
由于行政诉讼有着和民事诉讼不同的立法宗旨和目标, 故两者虽在第三人制度上有相同之处, 但存在更多的不同。
行政诉讼第三人和民事诉讼第三人的相同点。 (1) 第三人参诉的目的。诉讼第三人无论是与案件本身或与裁判结果有利害关系, 还是支持原告或被告, 其参与到诉讼中都是为了维护自己的利益。同时, 有第三人的参加, 人民法院可广开言路, 彻底了解案情, 从而客观地审办案件。 (2) 参加诉讼的时间。第三人参诉是以他人之诉正在进行中为前提, 故其参与到诉讼中的时间也就限定在他人诉讼开始之后裁判终结之前, 这是第三人性质所决定的。 (3) 参加诉讼的方式。行政诉讼第三人可根据本人申请经过法院予以准许参加到诉讼中或由法院通知其参诉。民事诉讼中分为有独立请求权和无独立请求权的第三人, 其中无独立请求权的第三人也存在这两种参诉方式。 (4) 提高诉讼效率。第三人参加诉讼引起的参加之诉与本诉的合并, 同时可以避免第三人因没有参加诉讼而提起新的诉讼, 造成审判资源的浪费, 从而及时、有效的处理案件。
行政诉讼第三人和民事诉讼第三人的不同点。 (1) 第三人范围的不同。因对行政诉讼第三人的“利害关系”不同的理解产生的不同。民事诉讼上第三人是指对原告和被告所争议的诉讼标的主张独立的请求权, 或者虽无独立的请求权, 但从法律视角来看案件的处理结果与其存在利害关系, 因而参加到他人之间已经开始的诉讼中的第三人存在有无独立请求权之分。另外, 行政诉讼法规定, 允许与提起诉讼的行政行为之间存在利害关系的利益主体 (包括公民、法人、其他组织) 作为诉讼的第三人参与案件审理。那么此处的“利害关系”是可以准用民事诉讼法中的范围 (即包括直接和间接的利害关系) 还是窄于民事诉讼法第三人的范围, 而仅指直接利害关系?这个问题也是上面提到过的学术界存在争议的焦点之一。在实务中, 对“利害关系”的认定也没有局限在与具体行政行为有“直接利害关系”中, 还包括了与案件的判决结果的利害关系。同时我国行政法及其解释并没有把“利害关系”只规定在直接利害关系上。 (2) 对民事诉讼第三人范围的扩大。由于民事诉讼是解决平等主体之间的争议, 所以不存在行政机关成为第三人的情形。而在行政诉讼当中, 其解决的是行政机关与公民、法人或者其他组织在行政管理过程中发生的争议。由于行政机关的参诉, 会区别于民事诉讼第三人的范围。因此这里会涉及到行政机关是否可以成为行政诉讼第三人的问题, 基于《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》的相关规定, 应当追加被告但原告未许可的, 人民法院应通知其作为第三人参与诉讼。可以看出当行政机关作为机关法人参加诉讼时, 就可以作为行政诉讼第三人。 (3) 第三人类型的不同。行政诉讼第三人是否能够与民事诉讼第三人一样, 存在有无独立请求权之分呢?行政诉讼第三人提出的主张存在三种情况:第一, 原告与被告的主张均不同意;第二, 原告与被告的主张都同意;第三, 无主张, 当其支持的当事人败诉, 可能被判决承担某种义务。由于行政诉讼的情形和制度与民事诉讼的不同, 无法简单的参照民事诉讼中对第三人的“二分法”来对行政诉讼第三人进行划分。现在学术界对行政诉讼第三人的划分还没有形成一致的意见。学者提出的划分标准主要有两种:一类是与民事诉讼法第三人的划分进行比较, 以第三人提出的不同诉讼主张进行划分;一类是借鉴德国、日本、台湾等大陆法国家 (地区) 对行政诉讼法第三人的划分, 按第三人与案件处理的利害关系进行划分。由于行政诉讼制度很多脱胎于民事诉讼制度, 很多学者仍借鉴民事诉讼第三人, 但不是简单根据有无独立的请求权进行二分, 而是根据第三人不同的诉讼主张将行政诉讼第三人分为:有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人其诉讼主张与原告、被告的诉讼主张都不同, 即既反对原告又反对被告, 则为有独立请求权的第三人;无独立请求权的第三人包括两种, 一种是站在被告一方支持被告主张, 在诉讼中辅助被告进行诉讼, 另一种是提出的诉讼主张与原告一致, 辅助原告进行诉讼。也有学者借鉴德国、日本和台湾等大陆法国家 (地区) 对行政诉讼第三人的类型划分, 根据第三人与案件处理利害关系及其在案件审理中的作用, 将行政诉讼第三人分为:独立第三人、准独立第三人和辅助第三人。
以上对行政诉讼第三人的分类都可以为理论和实践提供指导, 同时也可以看出其与民事诉讼法第三人的分类是很不相同的。
3 结语
行政诉讼法第三人制度我国立法的规定不多, 行政诉讼法和相关的司法解释提供的指引还不具体, 很多问题还未涉及到或者没有明确统一的规范, 因此理论和实践上会出现很多争议。由于在行政诉讼法没有出台之前, 一直参照民事诉讼法的制度, 因此第三人制度有诸多准用之处, 但行政诉讼法有自己的特点, 将行政诉讼第三人制度与民事诉讼第三人制度进行比较, 可以更清晰地看出两大纠纷解决机制的共性和各自独立的系统。笔者分析了行政诉讼第三人和民事诉讼第三人之间的共性和特点, 以期能更好的把握行政诉讼第三人的制度。
摘要：行政诉讼第三人制度是一个既颇有争议又比较复杂的理论问题, 同时也是实务界研究的重点和难点。关于行政诉讼法第三人制度我国立法的规定不多, 在行政诉讼法没有出台之前, 一直参照民事诉讼法的制度, 因此在第三人制度上, 仍有很多准用民事诉讼的地方, 但两大纠纷解决机制是相互独立的, 行政诉讼法不同于其他的法规体系。笔者将行政诉讼第三人制度与民事诉讼第三人制度做对比, 分析行政诉讼第三人和民事诉讼第三人在参诉的目的、时间、参诉方式、权利义务和提高诉讼效率上的共同点与两者之间范围、类型和诉讼地位上的不同, 以期能更好的把握行政诉讼第三人的制度。
关键词：行政诉讼第三人,民事诉讼第三人,范围,类型
参考文献
[1]应松年.行政诉讼法学[M].中国政法大学出版社, 1999:117-118.
[2]许崇德, 皮纯协.新中国行政法学研究综述[M].法律出版社, 1991:673.
[3]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].法律出版社, 2003:398-401.
[4]李贺霞, 刘茵.论行政诉讼第三人的确定标准和范围[J].北京工业职业技术学院学报, 2002年11月第3期:72-75.
[5]宋朝武主编.民事诉讼法学[M].厦门大学出版社, 2008:162-163.
[6]刘东亮.行政诉讼第三人与原告的关系[J].经济与法, 1998:30.
民事诉讼与行政诉讼 篇3
关键词：行政诉讼第三人 民事诉讼第三人 范围 类型
行政诉讼第三人制度是一个既颇有争议又比较复杂的理论问题，同时也是实务界研究的重点和难点。1989年颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》从法制的视角正式确立行政诉讼制度，而在相关的行政程序法颁布之前，行政争议是参照民事诉讼法进行审理的。由于我国行政诉讼脱胎于民事诉讼，因此与民事诉讼存在一定的相似性，行政诉讼第三人制度也不例外，会对民事诉讼有准用的地方。但同时，我们必须注意到这两者是相互独立的两大纠纷机制，有着不同的立法主旨和保护利益。行政诉讼法主旨是规范行政主体实施的具体行政行为，保护利益相关者（包括公民、法人、组织）的利益。这与民事诉讼有很大的差异，因此在制度的设置上也会体现出很多不同的方面。
因此，为了更好的把握行政诉讼第三人的制度，本文将其与民事诉讼第三人制度进行比较，分析两者之间的相同点和不同点。从理论上更深入的理解行政诉讼法第三人的规定，可为实务上更准确的适用此制度提供指引，从而确保人民法院公平合理的审办行政案件，依法维护利益相关者的合法权益，有效的监督行政机关依法行使行政职权，并且同时可以实现诉的合并，节省诉讼资源。
1 行政诉讼第三人概述
《中华人民共和国行政诉讼法》规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”由于法律对第三人的这一规定比较概括，存在一定的模糊性，因此学术界对第三人概念有较大争议。这些争议主要集中第三人的范围上，显示在两个方面：第一，行政诉讼法中所指的“与具体行政行为有利害关系”是否仅限在有直接利害关系，还是也包括了与诉讼结果有关系的情况。第二，行政诉讼第三人是否涵盖行政机关。目前学术界仍未给出“行政诉讼第三人”的准确概念，但是在行政诉讼第三人的特征上，学术界的意见还是比较一致的。①同提起的具体行政诉讼行为有利害关系。②第三人参诉需以本诉为法院受理并且尚未终结为前提。③第三人具有等同于当事人的诉讼地位。
2 行政诉讼第三人和民事诉讼第三人的比较
由于行政诉讼有着和民事诉讼不同的立法宗旨和目标，故两者虽在第三人制度上有相同之处，但存在更多的不同。
行政诉讼第三人和民事诉讼第三人的相同点。①第三人参诉的目的。诉讼第三人无论是与案件本身或与裁判结果有利害关系，还是支持原告或被告，其参与到诉讼中都是为了维护自己的利益。同时，有第三人的参加，人民法院可广开言路，彻底了解案情，从而客观地审办案件。②参加诉讼的时间。第三人参诉是以他人之诉正在进行中为前提，故其参与到诉讼中的时间也就限定在他人诉讼开始之后裁判终结之前，这是第三人性质所决定的。③参加诉讼的方式。行政诉讼第三人可根据本人申请经过法院予以准许参加到诉讼中或由法院通知其参诉。民事诉讼中分为有独立请求权和无独立请求权的第三人，其中无独立请求权的第三人也存在这两种参诉方式。④提高诉讼效率。第三人参加诉讼引起的参加之诉与本诉的合并，同时可以避免第三人因没有参加诉讼而提起新的诉讼，造成审判资源的浪费，从而及时、有效的处理案件。
行政诉讼第三人和民事诉讼第三人的不同点。①第三人范围的不同。因对行政诉讼第三人的“利害关系”不同的理解产生的不同。民事诉讼上第三人是指对原告和被告所争议的诉讼标的主张独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但从法律视角来看案件的处理结果与其存在利害关系，因而参加到他人之间已经开始的诉讼中的第三人存在有无独立请求权之分。另外，行政诉讼法规定，允许与提起诉讼的行政行为之间存在利害关系的利益主体（包括公民、法人、其他组织）作为诉讼的第三人参与案件审理。那么此处的“利害关系”是可以准用民事诉讼法中的范围（即包括直接和间接的利害关系）还是窄于民事诉讼法第三人的范围，而仅指直接利害关系？这个问题也是上面提到过的学术界存在争议的焦点之一。在实务中，对“利害关系”的认定也没有局限在与具体行政行为有“直接利害关系”中，还包括了与案件的判决结果的利害关系。同时我国行政法及其解释并没有把“利害关系”只规定在直接利害关系上。②对民事诉讼第三人范围的扩大。由于民事诉讼是解决平等主体之间的争议，所以不存在行政机关成为第三人的情形。而在行政诉讼当中，其解决的是行政机关与公民、法人或者其他组织在行政管理过程中发生的争议。由于行政机关的参诉，会区别于民事诉讼第三人的范围。因此这里会涉及到行政机关是否可以成为行政诉讼第三人的问题，基于《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》的相关规定，应当追加被告但原告未许可的，人民法院应通知其作为第三人参与诉讼。可以看出当行政机关作为机关法人参加诉讼时，就可以作为行政诉讼第三人。③第三人类型的不同。行政诉讼第三人是否能够与民事诉讼第三人一样，存在有无独立请求权之分呢？行政诉讼第三人提出的主张存在三种情况：第一，原告与被告的主张均不同意；第二，原告与被告的主张都同意；第三，无主张，当其支持的当事人败诉，可能被判决承担某种义务。由于行政诉讼的情形和制度与民事诉讼的不同，无法简单的参照民事诉讼中对第三人的“二分法”来对行政诉讼第三人进行划分。现在学术界对行政诉讼第三人的划分还没有形成一致的意见。学者提出的划分标准主要有两种：一类是与民事诉讼法第三人的划分进行比较，以第三人提出的不同诉讼主张进行划分；一类是借鉴德国、日本、台湾等大陆法国家对行政诉讼法第三人的划分，按第三人与案件处理的利害关系进行划分。由于行政诉讼制度很多脱胎于民事诉讼制度，很多学者仍借鉴民事诉讼第三人，但不是简单根据有无独立的请求权进行二分，而是根据第三人不同的诉讼主张将行政诉讼第三人分为：有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人其诉讼主张与原告、被告的诉讼主张都不同，即既反对原告又反对被告，则为有独立请求权的第三人；无独立请求权的第三人包括两种，一种是站在被告一方支持被告主张，在诉讼中辅助被告进行诉讼，另一种是提出的诉讼主张与原告一致，辅助原告进行诉讼。也有学者借鉴德国、日本和台湾等大陆法国家对行政诉讼第三人的类型划分，根据第三人与案件处理利害关系及其在案件审理中的作用，将行政诉讼第三人分为：独立第三人、准独立第三人和辅助第三人。
以上对行政诉讼第三人的分类都可以为理论和实践提供指导，同时也可以看出其与民事诉讼法第三人的分类是很不相同的。
3 结语
行政诉讼法第三人制度我国立法的规定不多，行政诉讼法和相关的司法解释提供的指引还不具体，很多问题还未涉及到或者没有明确统一的规范，因此理论和实践上会出现很多争议。由于在行政诉讼法没有出台之前，一直参照民事诉讼法的制度，因此第三人制度有诸多准用之处，但行政诉讼法有自己的特点，将行政诉讼第三人制度与民事诉讼第三人制度进行比较，可以更清晰地看出两大纠纷解决机制的共性和各自独立的系统。笔者分析了行政诉讼第三人和民事诉讼第三人之间的共性和特点，以期能更好的把握行政诉讼第三人的制度。
参考文献：
[1]应松年.行政诉讼法学[M].中国政法大学出版社，1999：117-
118.
[2]许崇德，皮纯协.新中国行政法学研究综述[M].法律出版社，1991：673.
[3]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].法律出版社，2003：398-
401.
[4]李贺霞，刘茵.论行政诉讼第三人的确定标准和范围[J].北京工业职业技术学院学报，2002年11月第3期：72-75.
[5]宋朝武主编.民事诉讼法学[M].厦门大学出版社，2008：162-
163.
[6]刘东亮.行政诉讼第三人与原告的关系[J].经济与法，1998：30.
[7]林莉紅主编.行政诉讼法学[M].武汉大学出版社，2001：120-
121.
作者简介：
民事诉讼与行政诉讼 篇4
1、因对与行政机关的行政处罚决定相关联的民事损害赔偿问题不服引起的行政附带民事诉讼。我国《环境保护法》第四十一条规定：“造成环境污染的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿数额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门处理，当事人对处理决定不服的，可以向人民法院起诉。”这就规定了如果当事人对赔偿责任和赔偿数额的决定不服，就可以提起行政附带民事诉讼。这种行政附带民事诉讼包括：(1)、被处罚人不服行政处罚决定，同时又对民事赔偿数额有异议，要求减少赔偿数额而提起的诉讼;(2)、受害人不服行政处罚决定，又认为行政机关在作出处罚决定时，应处理而没处理民事损害赔偿问题或认为行政处罚让被处罚人承担的民事损害赔偿责任偏轻，要求赔偿损失或增加赔偿数额而提起的诉讼;(3)、被处罚人不服行政处罚决定，受害人不服行政处罚所涉及的民事赔偿问题而分别提起诉讼，人民法院一并审理的。
2、因对行政机关的确权裁决行为所包含的民事内容不服而提起的行政附带民事诉讼。我国《草原法》第三条规定：“草原所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理;当事人对人民政府的处理不服的，可以在接到通知之日起三十日内向人民法院起诉。”这种行政附带民事诉讼包括：(1)、当事人不服行政机关作出的其与他人间的权属争议的行政裁决，要求撤销该裁决并确认该项权利归属自己而提起的诉讼。如，当事人不服行政机关作出的有关土地、河流、湖泊、草原等自然资源的所有权、使用权的归属所作出的裁决，而提起的诉讼;(2)、当事人一方不服行政机关关于权属争议所作出的裁决，提起要求撤销该裁决的诉讼，另一方则提起要求获得因对方的侵权行为所造成的损害赔偿的诉讼;(3)、当事人一方不服行政机关关于权属争议所作出的裁决，要求撤销该裁决并责令对方当事人承担民事责任而提起的诉讼。
下列情况不属于行政附带民事诉讼的范围
1、行政赔偿诉讼不属于行政附带民事诉讼的范围。行政赔偿诉讼与行政附带民事诉讼有本质的区别，(1)、两种诉讼与被诉的具体行政行为的因果关系不同。行政赔偿诉讼的行政赔偿与被诉的具体行政行为有直接的因果关系，而行政附带民事诉讼中的民事赔偿虽然同被诉的具体行政行为有关联，但不是由被诉的具体行政行为直接造成的;(2)、两种诉讼的被告不一致。行政赔偿诉讼的被告是作出被诉的具体行政行为的行政机关，行政附带民事诉讼的被告是产生民事争议的民事相对方。所以，行政赔偿诉讼不属于行政附带民事诉讼的范围，它是一种特殊的诉讼。
2、当事人不服行政机关的调解协议或仲裁裁决而提起的诉讼不属于行政附带民事诉讼的范围。当事人在行政机关的主持下，在自愿的基础上达成的调解协议，一般不具有法律效力，也不必然产生强制执行力，当事人可以自愿履行，也可以不履行。当事人在达成协议后又后悔，向人民法院起诉，人民法院在诉讼中不必审理行政机关的调解活动，只针对当事人之间的民事争议，根据原告的诉讼请求作出裁判，不必撤销行政调解协议。因此，当事人不服行政调解协议而提起的诉讼不属于行政附带民事诉讼的范围，应为单纯的民事诉讼。基于同样的道理，当事人不服行政仲裁裁决而提起的诉讼也不属于行政附带民事诉讼的范围。
3、当事人不服行政机关对有关的权属争议不作为，同时又要求人民法院直接解决该权属争议，这种诉讼不属于行政附带民事诉讼的范围
。如果行政机关对权属争议不处理，就是行政行为违法，构成了行政不作为，人民法院仅能对行政机关的这种违法行为作出认定，而不能对权属争议直接作出处理。因此，当事人不服行政机关对有关的权属争议不作为，同时又要求人民法院直接解决该权属争议，不能作为行政附带民事诉讼来处理。
司法鉴定与民事诉讼证据 篇5
（一）司法鉴定的证据特征
司法鉴定是我国司法实践中的习惯性用语，通常包括司法鉴定体制、针对某一具体案件的鉴定活动以及鉴定结论两层含义，本文无意讨论司法鉴定的概念。现从鉴定活动和鉴定结论方面探讨其证据特征。
鉴定是指鉴定人受司法机关的指派或者接收其委托，运用自己的专门知识，对案件中涉及的技术问题进行分析研究的活动。该表述有三层含义：
（1）鉴定的主体是具有专门知识的鉴定人，基本条件为：经过相关专业教育和训练；通过相应的资格考试具有鉴定权；在国家认可的鉴定机构从事鉴定工作。此点不同于证人证言。鉴定人属于自然人，其从事鉴定工作是个人行为，若干鉴定人集体作出的鉴定，应分别署名，各负其责，鉴定部门加盖鉴定专用章，仅证明鉴定人身份。
（2）鉴定是鉴定人对案件中专门性问题（鉴定客体）进行分析研究，并得出鉴定结论，使复杂的科学问题变得更加明确，从而证明案件事实，这一点，不同于勘验笔录。
（3）鉴定是一种诉讼活动，体现为鉴定依法律程序进行。鉴定人根据诉讼法的规定，接受委托和指派，在我国，鉴定人原则上不能接受当事人个人委托；鉴定活动的启动是由司法机关提起。在有些案件中，委托鉴定必须告知诉讼双方当事人；鉴定的内容要严格按照委托的要求，鉴定人不能擅自修改变更鉴定目的。鉴定的程序和过程需遵循诉讼法和相关法律法规的规定，如调查有关资料，询问当事人等；鉴定人作为诉讼参与人出庭作证，接受法庭质证。
司法鉴定的本质及其最终目的是为司法机关提供鉴定结论。鉴定结论作为证据除具有证据的一般特点外，还有两个特殊功能：（1）转化证据[1].案件的其他证据，如书证、物证和视听资料等，通过鉴定转化为鉴定结论，换言之，当事人提供的普通证据，由法官委托鉴定，从而变成定案的关键性科学证据，体现了鉴定人帮助法官审查证据的职能，也反映出司法鉴定的重要性。（2）印证证据。由于鉴定结论产生的特殊性，鉴定结论的科学性，法官审查判断证据时，往往认为鉴定结论优于其他证据，鉴定结论成为判断其他证据真伪的标准。
（二）司法鉴定在民事诉讼中的作用
在民事诉讼中，法官委托鉴定和庭审质证鉴定结论是重要的诉讼活动。随着科学技术的发展，司法鉴定在民事诉讼中的作用愈显重要。
1.证明案件事实。（1）对当事人主张的民事实体权益的法律事实进行司法鉴定，如签订合同的文件检验鉴定，血亲关系事实的法医学鉴定；（2）对民事诉讼程序意义上的事实进行司法鉴定，如当事人诉讼能力的司法精神病学鉴定（进一步分为婚姻能力、扶养能力和合同能力等）；（3）对其它证据事实进行司法鉴定，如当事人之间的谈话录音（声纹鉴定）。
2.确定因果关系。在人身损害侵权案件中，经常需要就侵害发生的因果关系进行法医学鉴定，如判定目前的症状与一年前的意外事故是否有因果关系，意外事故的参与度，由此，还涉及某一行为的过错程度，如医疗纠纷的鉴定。因果关系鉴定是确定诉权成立与否的前提条件，是划分责任比例的科学依据。
3.明确赔偿范围。对人身损害后果的界定，可以明确赔偿的范围，如《民法通则》第119条规定的赔偿项目常需要法医学鉴定，伤残程度与伤残者生活补助费和护理费，医疗费审查与医疗费赔偿和误工损失，医疗终结与医疗依赖。
（三）司法鉴定与举证责任
1.关于司法鉴定的委托。《民事诉讼法》第64条第1款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。第2款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”根据最高人民法院有关司法解释，人民法院认为需要鉴定、勘验的，由人民法院负责调查收集。显而易见，鉴定应由人民法院委托。但是，在司法实践中，一部分法官认为，鉴定应在诉前完成，这样不仅便于立案，而且可以节约诉讼时限；鉴定结论是当事人举证的范围。有学者提出，第64条第2款应改为由当事人提出申请、人民法院予以审查决定，当事人申请，乃为人民法院调查收集证据之先决条件[2].作者认为，鉴于司法鉴定程序的特殊性，鉴定机构非民间组织，为保障鉴定结论的公正科学，鉴定对象的完整，委托鉴定须由法院负责；由于我国公民法律意识和科学文化程度的特点，法院应主动调查收集鉴定证据。
2.关于司法鉴定的委托目的。在现代民事诉讼当事人主义理论中，国家权力要受当事人处分权利的限制和约束，当事人不主张，不争执的事实，法院不能审判，并认为举证责任是当事人主义的重要内容[3].对于司法鉴定的目的，是由法官决定，还是尊重当事人的意见，如当事人有伤残，但是没有提出伤残者生活补助费的赔偿请求，法官是否委托伤残鉴定的问题，法官占在中立的立场上如何把握公平。作者认为，法官委托鉴定的时机很重要，根据国外民事诉讼法的规定，在开庭审理期间，对双方当事人争议的技术问题，法官委托鉴定，而不应该由法官在开庭前大包大揽进行鉴定，这样可能针对一个案件，不同的委托目的而进行多次鉴定；对于显失公平的情况，法院应依职权指挥和引导当事人举证。
3.关于司法鉴定中的举证问题。鉴定的对象（包括被鉴定人、病历和比照样本等）一般由当事人提供，当事人出于各种目的，拒绝提供或部分提供有关鉴定物，不仅可能导致错误鉴定，而且影响案件的处理。对此诉讼法未作具体规定。法国民事诉讼法规定[4]，当事人双方应将鉴定专家认为对他完成任务是必需的一切文件立即交给专家。如当事人不尽其责任，鉴定专家将此情况通知法官，法官可以命令当事人提交文件，有必要时，可采取强制措施，或者如有可能，准许鉴定专家不予理会，或照常提出鉴定报告。在司法实践中，对此应与重视。
二、民事诉讼对鉴定结论的审查判断
证据审查是证据判断的前提，换言之，未经过审查的证据，不应作为证据判断的对象。目前在司法实践中，鉴定人几乎不出庭作证，对鉴定结论的审查判断主要取决于法官的立场，当事人双方的作用似乎是次要的[5].其主要表现为：①有些法官对司法鉴定的认识不足，甚至缺乏基本知识，不能很好地利用鉴定这一手段，凭经验办案。②盲目轻信鉴定结论，不审查判断，“拿来”就用，当事人有意见则完全推给鉴定单位。③根据自己的需要或理解，对鉴定结论作随意取舍，而对于鉴定确实存在的一些问题，又不及时反馈给鉴定人。④由于当事人不能与鉴定人及时交流，当事人不服鉴定结论的，法官只好反复委托重新鉴定，造成鉴定结论多，案件久拖不决。
笔者曾就审查法医学鉴定结论提出几点意见[6]，其实际上仍停留在法官主导的传统“职权主义”立场上，鉴定结论是否具有科学性和真实性，只有通过庭审，通过鉴定人出庭作证，通过法庭辩论，通过当事人对鉴定人进行质询，才能得到合理的答案[5].由于我国目前尚无证据法典，有关鉴定人出庭作证的规定散见于诉讼法，未形成系统的规范。笔者认为，结合国外民事诉讼法的规定，可以探讨适合我国国情的审查鉴定结论的办法。（1）在正式审案之前，法官可以授权专门技术人员负责调查、查证、鉴定事实，技术人员可以询问当事人及有关的其他人（法国民诉法，233条）。我国法院有专门的技术鉴定机构，鉴定人接受委托时，可以就双方当事人有关鉴定的意见进行询问（或书面意见），使鉴定工作有的放矢。而现在鉴定人怕见当事人，只接触法官；法官又不能充分反映当事人的意见，甚至当事人不知道案件已委托鉴定。（2）对于纯技术问题，法官随时均可决定采取咨询，将采取咨询的决定通知当事人双方（法国民诉法，256，257条）。在我国法官咨询比较常见，但是否通知当事人双方，或满足当事人咨询的要求值得探讨。（3）鉴定专家应考虑当事人的意见和要求，如有书面意见和要求，鉴定专家应将他们的书面意见和要求同鉴定结论附在一起（法国民诉法，276条）。此点可直接借鉴。以上三点是减少对鉴定结论争议的救济措施，可弥补鉴定人出庭作证的不足，但是，无论是否对鉴定结论有争议，对鉴定结论的审查，最终必须在诉讼参与人参加下，在开庭审理时进行。
关于鉴定人出庭作证。目前，鉴定人出庭情况极少，究其原因，①法官宣读鉴定结论，当事人及其诉讼代理人对此无争议的多；②民事诉讼司法鉴定往往由法院内设鉴定机构进行，鉴定人不愿出庭，法官也不好强求；③没有鉴定人出庭的相关法律法规，鉴定人出庭作证的权利义务不清。当然，鉴定人出庭的意义是显而易见的[7].因此，在民事诉讼中，应加大鉴定人出庭的力度，建立鉴定人出庭制度，如鉴定人出庭收费标准，鉴定人拒绝出庭应承担的责任，鉴定人不能出庭的免责事由等。
关于对民事诉讼中虚假证据的处理。有关司法鉴定中的虚假证据主要表现在三个方面：①鉴定人故意提供虚假鉴定结论；②当事人故意提供虚假鉴定材料，鉴定材料是供鉴定人鉴定使用所资料，如病历资料等；③鉴定结论证明当事人提供的虚假事实，一般指案件中的待证事实，如合同中的签字文件。
鉴定人故意提供虚假鉴定结论，在民事诉讼中不属于刑法伪证罪的范畴，根据民事诉讼法和最高人民法院的司法解释，伪造、毁灭重要证据是妨害民事诉讼行为，法院可以采取相关的强制措施，但对鉴定人出具伪证应如何处理，目前尚无具体规定。国外有规定除罚款和拘留外，可以追究刑事责任。
当事人故意提供虚假鉴定材料，由于此类情况发生在当事人与鉴定人之间，绝大部分鉴定人可及时发现并予以纠正，在司法实践中处理的较少。对于提供虚假事实的处理，目前法院处罚过轻，打击力度不够，造成屡禁不止。建议借鉴国外的办法，如法国民诉法，对伪造证书的规定多达十余条，并从刑事和赔偿两方面进行处理。
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[7]林池：《法医出庭制度是我国法医体制改革的必然》，《法律与医学杂志》1995年第4期。
行政复议与行政诉讼的区别 篇6
行政复议前置。即法律、法规规定相对人的具体行政行为违法侵权，引起争议的，必须先申请行政复议，对行政复议决定不服，可以再提起行政诉讼，由人民法院通过审判程序解决争议。
相对人既可以先申请行政复议、对行政复议决定不服时，仍可申请行政诉讼，也可以直接申请行政诉讼。当然若直接申请行政诉讼，就不可以再申请行政复议。因为行政诉讼的效力要高于行政复议的效力。
民事诉讼与行政诉讼 篇7
关键词：知识产权,确认不侵权,行政处理,行政诉讼
知识产权确认不侵权诉讼是近年来我国知识产权领域颇为关注的一个热点问题,也是我国知识产权司法实践创设的一种新型诉讼,它突破了理论研究和审判实践中原告通常是权利人的传统,以涉嫌侵权人为原告,以权利人为被告,要求人民法院确认原告没有侵犯被告的知识产权。在2002年之前,我国法律并没有关于确认不侵权之诉的任何规定,2002年7月12日,最高人民法院针对江苏省高级人民法院的请示形成的《关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》,首次明文规定了确认不侵权之诉。2008年2月4日,最高人民法院在其颁布的《民事案件案由规定》中将“确认不侵权纠纷”作为三级案由。2009年12月18日,最高人民法院颁布了《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》,对不侵犯专利权纠纷的立案条件作出了规定。但是,笔者注意到,上述批复、文件和司法解释均没有就纠纷经行政机关处理后或者当事人不服行政处理而提起行政诉讼后,能否再向人民法院提起确认不侵权之诉作出规定。立法的缺失必然导致操作的失范,由于没有统一的标准,各地法院在遇到该情形时无所适从,最终造成审理结果大相径庭。有鉴于此,该研究试图对这一问题进行探讨。
1 我国知识产权行政保护与司法保护的关系梳理
关于知识产权行政保护与司法保护的关系,我国知识产权各部门法中早已有明确规定。《商标法》第53条规定,商标权纠纷发生后,商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求工商行政管理部门处理。《专利法》第60条规定,专利权纠纷发生后,专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求管理专利工作的部门处理。《著作权法》第48条规定了著作权行政管理部门对侵犯著作权行为的处罚;第55条规定,著作权纠纷发生后,当事人可以直接向人民法院起诉。上述规定都表明,在我国,知识产权保护实行的是行政保护与司法保护的“双轨制”模式,选择何种方式救济权利,决定权在于当事人自己。
既然是“双轨制”,两种机制之间的关系如何处理是无法回避的问题。鉴于法院裁判的既判力效果,经过司法裁判的纠纷,就不能再通过行政手段重新解决,但是,根据“司法最终解决”原则,经过行政部门处理的知识产权纠纷,很有可能要再次进入到司法领域,一旦启动司法程序,之前的行政处理该如何认定,这一环节值得研究。
针对这一问题,已有相关司法解释给出了明确的答案。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(以下简称《专利纠纷规定》)第25条规定:“人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件,已经过管理专利工作的部门作出侵权或者不侵权认定的,人民法院仍应当就当事人的诉讼请求进行全面审查。”最高人民法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》(以下简称《商标案件解释》)第10条规定:“人民法院受理的侵犯商标专用权纠纷案件,已经过工商行政管理部门处理的,人民法院仍应当就当事人民事争议的事实进行审查。”最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《著作权民事纠纷案件解释》)第3条也规定:“对著作权行政管理部门查处的侵犯著作权行为,当事人向人民法院提起诉讼追究该行为人民事责任的,人民法院应当受理。” 这些规定均表明,行政机关对相关行为进行处理后,当事人仍可向人民法院提起民事诉讼,民事诉讼和行政处理并不冲突,并且民事诉讼不受行政处理结果的影响,人民法院仍应当对案件事实进行全面审查。
2 确认不侵权案件中,知识产权行政保护与司法保护关系之实然考察
《专利纠纷规定》、《商标案件解释》和《著作权民事纠纷案件解释》是在知识产权确认不侵权纠纷出现之前制定的,针对的是知识产权侵权纠纷,具体到知识产权确认不侵权纠纷,是否仍然适用呢?针对这一问题,理论界众说纷纭,实践中作法各异。
主流观点认为,确认不侵权诉讼是一种非常态的、辅助性的救济手段,当事人若能够通过其他正当途径获得救济,则不应使用该制度。在涉案纠纷已经过行政部门处理时,当事人若对行政部门的处理决定不服,可以通过提起行政诉讼来矫正不当的处理决定,对其提起的确认不侵权之诉,法院不应受理,否则,不仅有违“一事不再理”原则,耗费有限的审判资源,增加当事人的诉讼成本,还有可能造成不同裁判之间的矛盾和冲突,影响司法的权威性和知识产权保护整体效能的发挥[1]。该观点也被许多实务部门所认同,如在南京大学出版社诉武汉亚新地学有限公司请求确认不侵犯商标权纠纷案中,案件所涉纠纷已由湖南省益阳市工商行政管理局资阳分局在先立案处理,故法院认为:原告的相关权利在行政程序或者行政诉讼程序中可以得到救济,原告提起请求确认不侵犯商标权之诉不符合法律规定的受理条件。湖南省益阳市工商行政管理局资阳分局有权依据被告的请求对原告相关行为是否侵权进行认定和处理,原告若对该行政处罚决定不服,可依法提起行政诉讼,以维护自身权益。商标注册人通过工商行政管理部门启动查处商标侵权程序是依法维权行为,被查处人不能据此提起请求确认不侵犯商标权之民事诉讼,否则会造成行政程序或者行政诉讼程序与民事诉讼程序的对立与冲突,亦会扰乱请求确认不侵犯商标权之诉的法律目的和效果,从而驳回了原告的起诉[2]。南京大学出版社不服,向江苏省高级人民法院提起了上诉,江苏省高级人民法院经审理认为:人民法院受理请求确认不侵权之诉,是给当事人提供的一种辅助救济手段,因此对请求确认不侵权案件的受理条件应予以必要的限制……对于相关行为是否构成侵权已经过行政程序或权利人已提起民事侵权诉讼,则不应再通过提起确认不侵权之诉请求人民法院予以处理,从而驳回了上诉,维持原裁定[3]。同样的,在瑞安市云江鞋厂诉荣光集团有限公司确认不侵犯商标专用权纠纷一案中,法院也以“权利人荣光集团有限公司已经申请行政部门处理,且行政部门亦做出了处理,瑞安市云江鞋厂不服行政处理也已提起行政诉讼,并正在审理之中。因此,瑞安市云江鞋厂提起确认不侵权之诉的前提不存在”为由,驳回了原告瑞安市云江鞋厂的起诉[4]。
但是,也有观点认为,即使权利人已经向行政部门投诉,只要行政机关尚未结案,或虽已结案但对侵权与否未作认定时,原告提起确认不侵权之诉,人民法院就应当受理。如在雅戈尔集团股份有限公司诉李春红确认不侵犯注册商标专用权纠纷一案中就出现了此种情况,被告在诉讼前曾向宁波市工商行政管理局鄞州分局投诉,要求该分局对原告的侵权行为予以查处,但此后该分局未作处理并予以销案。法院审理后认为,虽然被告通过向工商行政机关投诉来主张权利,但在被工商行政机关销案后,未继续启动司法程序解决争议。由于缺乏具有既判力的司法裁决作支持,双方的法律关系仍处于不确定的状态,故原告主动提起确认不侵权诉讼具有诉的利益,应当被受理[5]。同样的,在中国社会科学出版社诉费德里克·沃恩有限责任公司确认不侵犯注册商标一案中,被告在起诉前曾向北京市工商行政管理局西城分局投诉,认为原告出版的“彼得兔系列”丛书侵犯了其第713230号、第1062897号等10个注册商标专用权,而工商西城分局经过调查认定原告的行为侵犯了被告第713230号注册商标专用权并作出行政处罚。在原告提起确认不侵权诉讼时,法院认为由于工商西城分局已就第713230号商标是否侵权进行了认定,且原告已提起了行政诉讼,因此对该商标的确认不侵权之诉不应受理。对于原告就第714540号商标提起的确认不侵权诉讼,因为被告在向工商西城分局投诉时,并未提起侵权指控,因此,对于该商标而言,也不具备提起确认不侵权之诉的前提条件,故驳回原告对该商标的起诉。而对于原告就第713230号、第714540号商标之外的其他商标提起的确认不侵权之诉,法院认为,工商西城分局并未对是否侵权作出认定,故原告的行为是否侵犯了被告这些商标专用权仍处于未定的状态,若不予处理,将会影响原告对涉案图书的正常经营,因此,针对第713230号、第714540号商标之外的其他商标已具备提起确认不侵权之诉的要件[6]。
此外,还有人认为,因不服行政处罚而提起的行政诉讼不能代替知识产权确认不侵权之诉。虽然二者都包含对知识产权侵权事实的司法审查,但二者审查标准并不相同,所认定的也不属同一法律事实,二者并非“一事”,不适用“一事不再理”原则。在当事人已因不服行政处罚而提起行政诉讼的情况下,仍可就知识产权侵权争议再提起确认不侵权之诉,法院应予受理[7]。实践中也有这样的案例发生,如在通州市南洋灯泡有限公司诉德国奥斯拉姆公司确认不侵犯商标专用权及不正当竞争一案中,在确认不侵权诉讼提起之前,原告南洋公司因不服南通市工商行政管理局对其的行政处罚,已向南通市崇川区人民法院提起了行政诉讼[8]。虽然最后南通市中级人民法院驳回了原告南洋公司的诉讼请求,但是在行政诉讼程序启动后,人民法院仍然受理了确认不侵权诉讼确是事实。
综上可以看出,在涉嫌侵权行为已经过行政机关处理,或者涉嫌侵权人不服行政处理又向人民法院提起行政诉讼的情形下,人民法院能否再受理当事人提起的确认不侵权之诉,目前无论是在理论界还是实务界都存在着较大的争议。导致争议的根本原因在于知识产权确认不侵权诉讼的特殊性,使其与行政处理、行政诉讼的关系更复杂,而对于这一复杂问题,我国立法部门迄今为止没有出台明确的规定。立法上的付之阙如必然造成实践中的操作混乱,如果这一问题不理清,势必会造成知识产权领域行政秩序与司法秩序的冲突,从根本上影响我国知识产权保护的有效性。
3 确认不侵权案件中,知识产权行政保护与司法保护关系之应然定位
3.1 行政部门受理后能否再提起知识产权确认不侵权之诉
实践中,大多数观点倾向于一旦行政部门启动了行政处理程序或作出了行政决定后,涉嫌侵权人就不能再向人民法院提起知识产权确认不侵权之诉。原因在于,若涉嫌侵权人对行政机关的处理决定不服,完全可以通过行政诉讼程序来维护自身权益,而没有必要提起确认不侵权诉讼。
对此,笔者不完全认同。理由有二,第一,行政诉讼不能代替知识产权确认不侵权诉讼,二者有本质上的区别,关于这一问题下文还将详细叙述。第二,根据《专利纠纷规定》、《商标案件解释》、《著作权民事纠纷案件解释》的相关规定,知识产权权利人在纠纷经行政部门处理后仍可以向人民法院提起侵权之诉,而对于涉嫌侵权人而言,在纠纷经行政部门处理后却不能向人民法院提起确认不侵权之诉,同为当事人,待遇却有天壤之别,这对涉嫌侵权人而言是极不公平的。
因此,我们认为,即使行政部门已对纠纷进行处理,涉嫌侵权人仍然可以提起确认不侵权之诉,人民法院仍应当就当事人的诉讼请求进行全面审查,而不受行政部门处理结果的影响。如此处理也与上述三大司法解释的规定相一致,不会造成实践中的适用冲突。另外,如果在行政部门处理过程中,涉嫌侵权人提起了确认不侵权诉讼,鉴于知识产权的专业性、技术性等特点,且一般审理知识产权纠纷的法院级别较高,审判经验丰富,因此,行政处理程序应当让位于诉讼程序的进行。
3.2 知识产权确认不侵权之诉能否与行政诉讼并行
对于这一问题,主流观点认为涉嫌侵权人提起行政诉讼程序后,就不能再提起确认不侵权之诉,理由在于违背了“一事不再理”原则,会导致法院的重复审理和裁判结果的相互冲突。甚至还有人提到,2005年11月21日,最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话:“……基于同一法律事实发生的纠纷,已经由有管辖权的法院依法处理完毕或者正在处理中的,当事人就此提出的确认不侵权诉讼,就不要再重复受理。”并以此作为论述法院不应受理确认不侵权之诉的根据。
笔者认为,上述观点值得商榷。首先,领导在座谈会上的讲话不是正式的法律规范,并不具有法律效力,不应当成为实务部门适用的依据,我们也不能据此就当然地认为行政诉讼程序启动后,当事人就不能再提起确认不侵权之诉。其次,关于行政诉讼程序启动后提起确认不侵权之诉是否违背了“一事不再理”原则,需作深入分析。虽然不服行政处罚的行政诉讼也会涉及对侵权事实的认定,但其更关注的是对具体行政行为合法性的审查,审查的重点是具体行政行为所依据的主要证据、行政行为的程序及行政权限,并非是对整个事实的实质性审理,因此不一定能反映侵权事实的完整性。相反,确认不侵权诉讼的审查对象是当事人的诉辩主张,采用高度盖然性的事实认定规则,单纯认定侵权事实,是对侵权事实的实质性审查。可见,法院裁判确认不侵权之诉与不服行政处罚的行政诉讼虽然都包含对侵权事实的司法审查,但二者审查标准并不相同,所认定的也不属同一法律事实[7]。因此,被控侵权人在启动行政诉讼程序后再提起确认不侵权之诉并不违反“一事不再理”原则。最后,从审理法院的级别、业务能力来看,知识产权纠纷的一审法院一般为中级人民法院,即便是基层人民法院也是最高人民法院指定的具有一定专业技术水平的基层人民法院,而行政诉讼的被告很多情形下都是基层行政管理部门,因此行政诉讼的审理法院一般也是基层人民法院,由于一般基层人民法院对相关知识产权的知识与审理经验匮乏,如果不允许涉嫌侵权人向中级人民法院提起确认不侵权之诉,而是由受理行政诉讼的基层人民法院来审理涉及知识产权的新型案件,很可能会力不从心,难以保证案件审判的质量[9]。
综上所述,我们完全有理由相信,行政诉讼程序的启动不应当成为阻隔涉嫌侵权人提起确认不侵权之诉的障碍,确认不侵权之诉与行政诉讼是可以并行的。但是,有一个问题还需要注意,这里所谓的“并行”,是从涉嫌侵权人的角度而言的,指的是涉嫌侵权人在提起行政诉讼的同时,也可以提起确认不侵权之诉,那么从法院角度来看,当涉嫌侵权人同时启动两种诉讼程序时,法院如何处理,即两种机制相互之间如何衔接。上文所提及的“通州市南洋灯泡有限公司诉德国奥斯拉姆公司确认不侵犯商标专用权及不正当竞争案”中,南通市中级人民法院“民事诉讼先行,行政诉讼中止”的做法①颇值得借鉴。虽然一般情况下,当出现民事和行政纠纷交叉审理时,应当先解决行政纠纷,再解决民事纠纷,但是,在知识产权确认不侵权之诉中,情况比较特殊,民事诉讼侵权事实的认定是行政诉讼裁判的基础,因此,在涉嫌侵权人同时提起行政诉讼和确认不侵权诉讼的情况下,“先民后行”是比较妥当的处理方法。
4 结束语
2002年至今,我国各级人民法院已经审结了若干以“确认不侵权”为由的知识产权案件,但是,由于立法规定的暂付阙如和理论研究的浅尝辄止,导致实践中的做法各异,知识产权确认不侵权之诉和行政机关处理、行政诉讼的关系较为混乱,就是一个典型的例证。而解决这一问题的根本办法还在于尊重当事人的选择,赋予涉嫌侵权人既可以参加行政机关的处理,提起行政诉讼,也可以向人民法院提起确认不侵权之诉的权利。只有这样,才能有效维护涉嫌侵权人的合法利益,防止权利人滥用权利,实现确认不侵权诉讼制度设立的初衷。
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民事诉讼与行政诉讼 篇8
关键词：民事诉讼；证人；伪证；应对策略
一、引言
目前，民事诉讼伪证行为已经成为司法实践中的顽疾，有关案例甚多。在某学者的一项调查中发现，近六成法官就发现过证人作伪证[1]。这种行为无疑损害了当事人的权利，也严重损害了司法公正和效率，进而司法机关和法律权威随之受到挑战。
笔者认为制度上的缺失无疑是民事诉讼伪证行为难以遏制且愈演愈烈的很大原因。本文将以民事诉讼伪证主要表现之一即证人伪证为讨论范围，深刻分析证人伪证的原因，并在此基础上提出相应的治理对策。
二、相关概念界定
民事诉讼证人伪证是指证人①在民事诉讼过程中，故意隐瞒案件事实真相或者编造虚假事实，干扰审理秩序的行为。[2]民事诉讼证人伪证须同时具备以下条件：①证人具有主观上的故意，即明知是虚假的、伪造的证据材料仍然向法院提供，故意或抱有希望法院作出错误裁定和判决的心理状态；②证人客观上存在对与案件审理有重大影响的事实提供虚假证言的行为。不同事实对案件最终的审理结果产生的影响并不相同，证人只有对其中重大的案件事实提供虚假证言才会真正影响案件的最终处理结果，若仅对一些细节事实提供虚假证言则不宜认定为伪证行为；③证人上述行为在客观上妨碍了司法机关正常的审判活动，损害了当事人的合法权益。
三、证人伪证的形成机制
1.民事诉讼理念的偏差给伪证行为提供了生存空间
随着市场经济的确立和快速发展，民事案件数量开始激增。民事诉讼领域出现了当事人主义诉讼模式和我国的“类职权主义诉讼模式”相互借鉴和融合的态势，法官不再主动调查取证而是消极居中裁判，更多地赋予当事人调查举证权利，“谁主张谁举证”。然而实践中却走向了另一个极端，在确定授权性原则（如辩论原则、处分原则）的同时，却忽略了对滥用权利进行制约性的原则规定。在强调当事人举证责任的同时却忽视了法院根据审判需要调查收集证据的责任。民事诉讼的目的更多地被看作是解决纠纷，对事实真相的追求开始降低（由过去的追求客观真实转向寻求法律真实）。
2.《民事诉讼法》中对证人伪证相关条文及规定过于原则化
首先并未对民事诉訟伪证的概念作出明确的界定，仅是列举了具体表现形式。“而该条及相关司法解释对重要证据的定义及判断标准，妨碍法院审理案件的构成，都未作出明确的规定，因此，民事诉讼伪证行为的概念是不清晰的。”[3]其次，对于证人作伪证的处罚形式仅有罚款和拘留②，且到底予以罚款还是予以拘留并未作出明确规定，再者对于罚款、拘留的规定也是“可以”而不是“应当”，这种谨慎的法律用语似乎意味着我国法律虽然否定证人伪证行但却并不主张严厉制裁此种行径。
3.缺乏其他配套制度也是证人伪证普遍的重要原因
对伪证行为本身进行必要的制度规制无疑是必要的，但是缺乏其他配套制度也是证人伪证普遍的重要原因。首先，我国法律中没有完备的证人出庭作证制度。在实践中，证人不出庭作证，根据“谁主张谁举证”而由承担举证责任的一方当事人直接向证人索取书面证言并向法庭提交的情况十分多见。如此便为证人实施伪证行为提供了便利。在此，笔者有必要提及国外的证人宣誓制度，目前世界各国的程序法中一般都有关于证人宣誓的规定，“这些规定对于强化证人的责任心和义务感、促使其审慎对待作证行为及减少伪证现象都有着较好的保证效果，并且有助于严肃法庭审理的秩序，维护法律的权威。”[4]
四、证人伪证行为的应对策略
民事诉讼中证人的伪证行为已经严重违反了程序公正要求③，造成效率和资源的损失④，损害了法律的权威和当事人的合法权益，有碍诚实信用社会风气的形成，所以必须予以治理。我们提出了一系列的应对策略。
1.明确民事诉讼伪证的概念、追究伪证行为的标准、程序的启动以及追究主体等
法律作为维护社会公平、保障公民合法权益的最后一道屏障，应该具体、明确地对民事诉讼伪证进行界定。本文认为民事诉讼证人伪证是证人在民事诉讼过程中，故意隐瞒案件事实真相或者编造虚假事实，干扰审理秩序的行为。而民事诉讼证人伪证追究应该符合：①证人具有主观上的故意；②证人客观上存在对与案件审理有重大影响的事实提供虚假证言的行为；③证人行为在客观上妨碍了司法机关正常的审判活动，损害了当事人的合法权益。在追究的时间上，应该服从及时性原则，对于在诉讼过程中发现的伪证行为，应当在诉讼过程中进行认定和裁决，以免时效的原因而使作伪证者逃避制裁，同时维护当事人的权利。对于在审判结束之后发现的伪证行为，应该在发现之后尽快认定和追究。对于追究的主体，在诉讼过程中发现的伪证行为，主审法官可以自行认定或者依据申请认定，并依法裁定、惩戒，需要追究行为人刑事责任的，应当移交公安机关。对于判决后发现的伪证行为，当事人可以向判决法院提起民事诉讼，要求作伪证者承担民事责任，需要追求刑事责任的，同样应该移交公安机关处理。
2.建立健全伪证发现机制、加大惩罚力度
从实际的角度出发，如何有效发现伪证行为是遏制民事伪证的保证。为此，首先要加强和完善证人出庭制度，逐步取消书面证言的采纳。通过当庭作证一是能够发现证词证言的漏洞，二是通过当事人、证人、鉴定者的质证过程能有效解释证词证言的虚假之处和不合理之处，从而及时认定和裁定伪证行为。其次，加强法官的核实调查职能。我们强调真相是可以接近的，这就要求法官不仅仅是坐于公堂之上的问案判案的法官。当法官对证人的证据不能心证时，就需要进行必要的调查访问，对可疑的证据去伪存真，最大化还原事情的真相。
3.健全伪证制裁制度
在对作伪证者进行说法教育的同时，必须加大处罚力度，增加作伪证的成本。一是加大经济惩罚力度，提高伪证证人的罚款数额⑤。罚款限额和具体数目应和经济状况相适应，应高于证人伪证行为的获益，以对证人伪证行为发挥更为有效的抑制作用。二是加大行政处罚。对伪证行为人，人民法院可根据其弄虚作假的具体情况，以司法建议的形式，建议其在单位给予行政处分。第三，对伪证证人进行刑事处罚。如果提供伪证而造成了较严重的后果，触犯了刑律，构成了犯罪，就应当依法追究其刑事责任。因此，建议通过刑法修正案，对刑事犯罪中的伪证罪扩大到民事诉讼领域，以便对民事诉讼过程中证人伪证行为进行刑事处罚提供法律依据。
4.建立相应的民事赔偿制度
对于由于证人伪证行为而对当事人的经济财产造成损失的，当事人可以对伪证行为人提起民事诉讼，要求赔偿民事损失。依据前述证人伪证追究的标准，伪证行为已经满足了民事损害赔偿的要件，一是证人主观具有过错。二是证人实施了伪证的行为。三是损害结果与该伪证行为之间存在因果关系。四是当事人因该证人的伪证行为而受到利益损害。在这种情况下，应当建立民事伪证赔偿制度，允许对方当事人通过民事伪证赔偿制度要求伪证人对其遭受的损失进行赔偿。这种赔偿不仅仅是对当事人财产权利的维护，更是加大伪证者的伪证成本，抑制伪证行为的重要手段。
注释：
①民事诉讼中的证人，是指知晓案件事实并受人民法院询问或者当事人及其诉讼代理人的调查，或受人民法院的传唤和当事人及其诉讼代理的要求到庭作证的人。
②当事人的伪证行为不仅对对方的权利和利益造成损害，更重要的是扰乱了正常的司法秩序，造成了司法资源的浪费，因此其行为和罚责之间明显地不平衡。
③这种程序不公正（无法富有成效地参与到和自己利益攸关的诉讼中来）极有可能造成实体（结果）上的不公正。
④包括私人的诉讼成本、法院的司法成本以及社会成本的耗费和伦理成本的损失，参见丛青茹：《论民事诉讼中的当事人伪证行为及其对策研究》，载《当代法学》，2003年第5期，第41页。
⑤目前民事诉讼法第115条规定：“对个人的罚款金额，为人民币十万元以下。对单位的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下。”
参考文献：
[1]徐昕.法官为什么不相信证人？——证人在转型中国司法过程中的作用[J].中外法学，2006，3，第344页.
[2]武文举.论民事诉讼中证人作伪证的原因与防范对策[J]. 法制与社会，2002，22，187-194.
[3]李涛.从原则到制度：诚信原则对民事诉讼伪证行为的规范[J].晋中学院学报，2013，2，第45页.