从执行力角度看民事诉讼调解制度的缺陷与完善

从执行力角度看民事诉讼调解制度的缺陷与完善（通用5篇）

从执行力角度看民事诉讼调解制度的缺陷与完善 篇1

从执行力角度看民事诉讼调解制度的缺陷与完善

来源：中国法院网(08-01-22)

强制执行是一个实体问题与程序问题分分合合、融会缠绕，多部门法风云际会、交错重叠，各种利益和矛盾对立冲突、最后对决的领域[1]。民事诉讼调解结案后，因一方当事人拒不履行生效的调解书，使和解解决纠纷的意愿落空，必须经过法院的强制执行，当事人的合法权益才能得以保障和实现。如果民事调解书没有执行的效力，司法和谐的价值将难以体现。

一、现行民事诉讼调解制度的缺陷

调解协议不仅是各方当事人在平等自愿的基础上，自由处分相关权利、合意解决诉争的产物，而且也是人民法院确认协议内容并制作具有强制执行效力的调解书的基础。其效力如何以及所确定的内容能否实现，既直接关系到各方当事人之间的权益纠纷能否得到妥善解决，也与法院调解之公信力乃至司法权威紧密相连，故而这一问题备受关注[2]。法院调解曾因控辩式审判方式改革而被强制弱化，但近来，社会矛盾新的变化趋势，使各类民事权益争议案日趋复杂化、多样化和新型化。在构建社会主义和谐社会的形式需要下，诉讼调解的理论和方法，在实务界和理论界被广泛关注。但是，对于调解协议是否应具有执行力的问题，鲜有提及，大家主要关注的是诉讼调解的技巧，而对调解协议的适法性和是否有执行力关注不多。笔者从执行的角度认为，当前的民事诉讼调解制度只考虑了诉讼审理期间的和解，忽略了与执行程序的接轨和适用，还存在着缺陷。

（一）法官主持调解与当事人自愿调解的冲突

自愿原则作为民事调解制度的一项基本原则，在程序上，体现为当事人主动向人民法院申请用调解方式解决纠纷或者同意人民法院以调解方式解决纠纷。在实体上，应该体现为当事人双方在人民法院调解下达成的协议必须是自愿协商的结果，其合意是对原产生争议的法律关系予以变更，形成新的权利义务。我国民事诉讼调解制度实行的是调审结合的审判模式，法官担任着调解人和裁决者的双重角色。最高人民法院在《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中，强调要充分发挥广大法官的聪明才智，创造性地开展诉讼调解工作。这一要求赋予了法官浓重的职权色彩，使得一些法院片面追求调解率，给法官制定调解结案指标，并纳入法官的绩效考核，导致强制调解的事时有发生。

引证一：张某与商业公司私自签订房地产开发合同，将所建一套商品房出售给李某。李某因不能办理产权证而起诉张某与商业公司，要求解除合同。在审理过程中，法官明知张某与商业公司开发和销售商品房的行为违法，仍调解该买卖合同有效，协议“由张某在调解协议生效之日起三十日内为李某办理产权登记，商业公司协助张某办理产权登记。”逾期，张某在为李某办理产权证时，房产和国土部门以该房产开发违法不予办理登记。李某以张某拒不履行调解协议为由，持生效的调解书向法院申请执行，要求张某和商业公司履行办证行为。法院执行部门审查后认为，该买卖房屋的行为不符合法律规定，相关行政管理部门依法不同意办理产权登记，法院也不能强制执行。张某及商业公司的办证行为系法律禁止性行为，其调解书没有执行力，应不予执行。

从该案不难看出，在高调解率的压力下，法官自然热衷于追求调解诉讼模式。好调解的快调，不好调的则久调不决。对于本该追究和不予认可的民事违法行为，不是依法制裁，仍是一调了之。法官热衷于强制调解的好处还在于既可避免因错误判决被追究责任，又可避免承担非法干预的风险；既可以使关系案、人情案存在于“合情合理”之中，又可以完成任务得奖金，可谓一举几得。殊不知，自愿调解原则，强调的应是由当事人自愿提出或自愿接受调解。如果不是自愿，而是在法官施加影响和压力下，迫使当事人接受调解。即便促成了调解协议的达成，却不能体现司法和谐，当事人也不一定能够自觉履行调解协议。法官不可自贬身份，送法上门，更不应该为解决纠纷而无原则地调处。法官无原则地调处，表面上解决了纠纷，而实质上是以损害司法尊严为代价的[3]。我国民事调解制度规定了调解贯穿于审判程序的全过程，也就是说，民事诉讼调解具有非程序化的倾向。其弊端在于：一是法官不能把握让每一个案件都能调解，极易将消极、中立、被动的地位弃之一边，常会处于积极、主动的地位，限制和损害了当事人对程序的选择；二是各级法院的调解量化指标，促使法官过分依赖调解结案，导致案件久调不决，诉讼效率低下；三是法官双重身分的潜在强制力，容易造成关系案、人情案，甚至于侵犯当事人权利；四是法官采取“背对背”的方式调解，有违公开原则，剥夺了当事人的知情权与程序参与权，易产生强制性合意。

（二）自愿和合法原则缺乏制约机制

《民事诉讼法》第八十八条规定：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”这一规定实在过于原则。虽然《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《调解规定》）第十二条对此作了补充和完善，规定了四类调解协议是无效的，不予认可。然而，其中第（三）项“违背当事人真实意思的”规定，在实务中是较难认定的。

引证二：甲公司为私营企业，将一批产品出售给乙公司后，一直拒绝提供增值税发票。乙公司遂起诉。在法官的主持下，双方达成如下调解协议：“甲公司应向乙公司提供增值税发票。如果在调解协议签订之日起三十日内，甲公司不提供增值税发票，则由甲公司补偿乙公司税款损失4万元。”逾期，乙公司申请执行。在执行中查明，甲公司实际在诉讼调解阶段就已着手变卖企业资产，为逃避债务，以虚假承诺签订该调解协议后，法定代表人卷款外逃，案件无法执行。

此案例说明，在诉讼调解过程中，无论是一方当事人作虚假承诺，还是双方串通一气，或者是一方被迫接受调解，法官一般情况下是难以审查的。况且，《调解规定》中只强调了自愿、合法、保密和灵活四原则，舍弃了民诉法规定的“查清事实，分清是非原则”，法官为力求早日结案，不会主动、也没有必要去查明事实，更不会过多地考虑是否能执行的问题。只要能调解结案，能否自觉履行，是当事人

自己的事。当前的法律对于自愿与合法原则，制定的是过于原则，缺乏相应的预防和补救措施。一旦当事人达成调解协议，此次诉讼程序就此终结。

（三）调解制度缺乏执行力可行性规定

民事活动应遵循的一个重要原则就是诚实信用原则。这不仅是和谐社会所需要的，也是法治社会所需要的。没有诚信，即便达成调解协议，也不一定能自觉履行。一方当事人不履行调解协议，另一方当事人是有权依照法律规定向人民法院申请执行的，这就涉及到调解协议应具有可执行性。如果调解协议没有执行力，那么，该调解协议（书）就不具有了强制执行的法律效力了。

引证三：丙公司与丁公司签订某工程合同（分二期建设）。在第一期工程完工后，丁公司以质量不合格为由拒付第一期工程款，而第二期工程又已建一半。丙公司起诉丁公司，追究其违约责任。丁公司则以第一期工程质量不合格造成损失提起反诉。经法官调解，双方达成如下调解协议：“丁公司给付丙公司第一期工程款50万元，丙公司赔偿丁公司第一期工程质量不合格的损失16万元，并负责对第一期工程进行维修。上述款项在第二期工程验收合格后一并结算。”二期工程完工后，丁公司以一期工程维修和二期工程质量不合格为由拒不结账。丙公司持调解书向法院申请执行，要求丁公司按调解协议履行。法院审查后认为，该调解协议没有具体的给付内容，也没有明确的执行标的，只是对尚未履行的原合同的一种变更，不符合受理条件，不予立案执行。

从该案例不难看出，实践中，法官在主持调解的过程中，往往只注重了调解结案率，只注重了当事人能否达成协议，只注重了调解协议的内容是否违法，极少考虑调解协议的可执行力问题。当然，这不能完全归责于法官。因为现有的法律并没有对民事调解协议的执行力作明确的规定，只要协议不违法，人民法院是没有理由不予认可的。对于生效的调解协议是否应该有执行力，没有规定，这应该说是一个长期被人忽略的法律漏洞，也是多年以来重审轻执的结果。

《适用民诉法若干意见》第254条规定：“当事人拒绝履行发生法律效力的判决、裁定、调解书、支付令的，人民法院应向当事人发出执行通知。在执行通知指定的期间被执行人仍不履行的，应当强制执行。”可是执行实务中，我们发现有些民事调解书所确定的内容没有具体的给付内容，执行标的也不明确，根本不符合《执行工作若干规定（试行）》第18条第1款第（4）项规定的受理条件。世界各国通行的判决有三种形式：给付判决、确认判决和形成判决。具有执行力的判决也只是给付判决。按现行法律规定，具有执行力的法律文书必须具备二个条件，一是生效，二是有明确的给付内容。然而，按自愿和合法原则而形成的调解协议，虽已生效，但因没有给付内容而不能进入强制执行执行阶段，或者说即便进入了执行阶段，也存在执行不能的问题。对于这类具有法律效力的调解协议，在没有违反自愿和合法原则的情况下，当事人通过何种途径救济，没有规定。有些调解协议约定了双方当事人互负义务，在双方履行义务时都有瑕疵时，能否互为被执行人？一方如先行申请执行，另一方能否行使先履行抗辩权？按照何种程序审查？这些问题急需从法律上去完善。

此外，对于调解书中履行义务的期限是分阶段的、分多年给付的，如给付债款，给付扶养、抚育费等案件，如果因各种原因不能履行前面几期或者说其中有几期没有履行给付义务的，申请执行人能否以被执行人拒不履行后几期义务而申请法院对后几期义务一并强制执行？法律对此没有规定，实务部门对此争议较大，需要法律对这类调解书的执行力作出明确规定。

二、民事调解协议应具备的法律效力

在诉讼程序中，当事人为解决诉争而达成的调解协议，其本身所具有的法律效力与未经人民法院审查认可的普通民事契约的法律效力是不同的。民事诉讼调解协议应具有变更法律关系、终结诉讼和强制执行力等法律效力。

（一）民事诉讼调解协议应具有变更法律关系的效力

调解协议是当事人双方为解决诉争而在人民法院主持下自愿达成的合意。这种合意也是一种契约，但它与普通的民事契约的法律约束力是不同的。虽然调解协议与普通的契约都体现了当事人的意思自治，但调解协议除了与普通契约一样可以变更当事人原有的权利义务关系外，还具有普通契约所没有的变更生效法律文书的效力。

诉讼调解作为民事诉讼的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式，具有广泛的适用性。按现行的民诉法规定，我国的诉讼审理程序采用的是调审合一的模式，无论是普通程序、简易程序，还是第二审程序、审判监督程序，只要是属于民事权利义务争议而引起的民事案件，都可适用调解的方式解决。《民事诉讼法》第一百五十五条规定了上诉案件可以调解，当事人在二审程序中，通过达成新的调解协议，可以变更原审的判决、裁定。《民事诉讼法》第一百八十四条规定了再审案件按原一审或二审程序审理，那么在再审程序中达成的调解协议也当然的可以对原生效的判决书、裁定书和民事调解书所确定的法定权利义务重新予以变更，原生效的法律文书则自然失效。调解协议如要具备变更法律关系的效力，必须是在自愿和合法的原则前提下，由人民法院认可才行。表现在三个方面，一是自愿必须是充分体现当事人的意思自治的同时，也要体现司法公正的理念。如果法官不能站在中立的地位主导调解，而是基于自身利益的考虑，利用其特殊的身份和地位向当事人施加压力，将自己的意志强加于当事人，就很容易产生强制合意。虽然当事人在压制调解和久调不决的“司法阴影”下接受了调解协议，但它不是当事人真实意思的表示，无法真实反映当事人的自愿原则；二是合法不仅仅是体现在调解协议的内容符合法律的规定，还在于民事诉讼所解决的合理性是并非来源于用法律而形成的解决方案，而是来源于当事人双方对调解方案的认同。合意的形成过程，是双方当事人在自愿对自己实体权利处分的基础上而协商达成的，属于私法行为。只要是不为法律所禁止，即为合法。三是当事人达成合意后，由人民法院对调解协议的内容进行审查，一经确认，即具有法律效力。在二审和再审程序中，重新达成的调解协议就具有了改变原法律文书的法律效力。

（二）民事诉讼调解协议应具有终结诉讼的效力

我国法院调解经历了“调解为主”、“着重调解”和“依法调解“三个历史阶段，调解一度成为民事诉讼中解决纠纷的主要方式。从法律意义上讲，通过调解结案的诉讼对于当事人具有既判力和法律上的约束力，这是中国调解历史上一个重要的发展。

法院调解强化的是调审合一，它以当事人之间私权冲突为基础，以当事人的一方诉讼请求为依据，以司法审判权的介入和审查为特征，以当事人之间处分自己的权益为内容，实际上是公权力主导下的一种处分与让与。它同时体现了一种社会秩序的安排，反映了和谐、秩序方面的价值追求。所以，经过人民法院的审查认可，民事调解协议还具有普通民事契约所不具备的终结诉讼的效力。

《调解规定》第十三条规定：“根据民事诉讼法第九十条第一款第（四）项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。”按照这一法律规定，调解协议发生法律效力后即具有了终结诉讼程序的效力。表现在三个方面，（1）当事人不能以经过调解解决的同一事实和理由，对另一方再行起诉；（2）不能因反悔而提起上诉；（3）调解书或者调解协议可以作为执行依据。

（三）民事诉讼调解协议应具有强制执行力

民事调解协议有别于普通民事契约的法律效力的显著区别还在于它应具有显著的可强制执行效力。在一般情况下，调解协议应该是当事人妥协让步的结果，只要出自内心真正的自愿，当事人基本上会自觉履行，会主动做到调解息诉，案结事了。但是，还有少数不讲诚信的当事人，以虚假意思表示，利用调解之机，施逃债之目的。所以，《民事诉讼法》第二百一十六条和《调解规定》第十三条规定了民事调解书对当事人有约束力，当事人必须履行。一方当事人在签署和解协议之后拒不履行调解协议的，另一方有权申请强制执行。表明了民事调解协议应该具有强制执行的效力。一般来讲，调解书与判决书具有同样的执行力。但是，判决的执行力也只适用于给付判决，确认判决与形成判决均无执行力。因此，可以进行强制执行的判决，限于给付判决。确认判决虽有确认请求权存在，但无执行力。执行依据没有确定给付内容的，不得执行[4]。作为执行依据的调解协议书，也同样应该具有给付内容，否则，调解书便没有执行力。笔者认为，调解书约定的给付内容，可以是财产，也可以是行为。作为给付内容的行为，即可以是作为，也可以是不作为。如果履行给付行为会产生新的法律关系，形成新的纠纷，或者履行给付行为因为法律所禁止或限制，当事人自身无法履行的，应视为没有给付内容。如果仅有给付内容，没有明确的标的和被执行人，那么，这样的调解书就没有执行力。《调解规定》第十九条规定：“调解书确定的担保条款或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。”否则，调解协议约定的履约条件或者承担民事责任的条件不成就时，该调解书就没有执行力，依法不能受理执行。

三、改革和完善民事诉讼调解制度的几点建议

由于我国采取职权主义的诉讼模式，因而诉权与审判权两者关系是不协调的，表现为审判权过于扩张，而诉权不充分并且缺乏保障。如何改革和完善民事诉讼调解制度，笔者认为，在构建和谐社会的国策下，将会在相当长的时期内，民事诉讼调解仍将以其固有的灵活性及高效性得以重视和发展，仍将是与审判并立的另一种纠纷解决机制。为顺应民事审判方式改革，适应市场经济需要，我们对改革和完善民事诉讼制度提出几点建议：

（一）建立和规范民事诉讼调解程序

调解与审判是我国民事审判制度的重要组成部分，其调审合一模式的缺陷突出表现在国家干预色彩浓厚，审判权凌驾于诉权之上，极易损害当事人在自愿基础上形成的合意。强制合意已是普遍现象，这也为理论界和实务界所共识。建立一套与审判程序相并列的独立调解程序，可以提高审判效率，节约审判资源，消除体制上的弊端。具体可如下几个方面予以改革和完善：

1、当事人申请为唯一启动程序。现有调解制度在调解程序的启动方式上有两种，一是当事人申请，二是法院因职权启动。实务中，法官在各级倡导的司法和谐理念下，为了提高和完成调解率，过于强化了调解的职权运作。从和谐的角度，法院因职权“迫使”当事人调解或者接受法官提出的调解方案，将强制合意替代自愿合意，不仅起不到司法和谐的效果，反而会伤及法律的尊严，损害当事人权益。前述中，我们从调解书的执行力角度不难发现，不是当事人真实意思的调解协议，一方如果认为自己的权益并没有被充分保护，往往会故意不履行调解书确定的义务，迫使另一方申请执行。在执行中，再次以和解执行的方式改变调解书结果的案件屡见不鲜。只要是长期从事执行实务的法官，在这方面都会有深刻体会。从法理的角度，法院审理案件的范围和裁判事项的范围都是基于当事人的诉讼请求。法院不得有诉不判，也不得无诉乱判。而从调解制度来看，《调解规定》第九条“调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许”的规定，是出于对当事人合意处分的切实尊重，打破了当事人诉权与法院审判权之间的应然关系。笔者认为，建立一套完全独立的调解程序，使审判程序与调解程序分离，完全有必要。双方当事人如果均同意调解，完全可以按调解程序进行调解而不必进入审判程序。既可提高效率，又可保持中立，达到真正意义上的法律效果与社会效果的有机统一。从法理逻辑来讲，《调解规定》第九条已从程序上突破了审判程序的规定，有了调审分离的基础。实行调审分离，使调解主持人和审判法官的身份不再重合，能有效预防法院“以判压调”现象，使当事人能充分行使意思自治权。

2、完善调解原则，兼顾执行原则。无论是《民事诉讼法》规定的自愿原则、查清事实、分清是非原则、合法原则，还是《调解规定》规定的自愿原则、合法原则、保密原则和灵活原则，我们认为还不尽完善，还不完全符合客观现实的需要。今天的法院调解带有更多的理性和现代色彩，因此，调解原则不应作过多的限制。我们认为《调解规定》舍弃“查清事实、分清是非原则”有脱离实际之嫌。虽然在理论界和实务界对查清事实、分清是非原则上的批评，主要集中于认为该原则与调解依赖于双方当事人合意的本质属性时常冲突[5]。但是，也有学者指出，取消查清事实、分清是非原则，未必是一种合理的选择，主要理由是：第一，当事人诉诸法院时双方的分歧和冲突已具有相当的强度，双方当事人一般都会要求通过法院的审理查清事实真相和分清双方是非责任，而不愿意不清不白地与对方和解。第二，法官如不把握案件事实，就无法对双方的争议作出正确判断，即使有办法使当事人达成调解协议，其正当性和合理性也会受到质疑。第三，如果允许在事实不清、是非不明的情况下进行调解，法官就不会在查明事实和分清是非上下功夫，就会利用审判者的地位强制当事人接受调解

[6]。我们从实践中体会到，相当多的当事人是本着分清是非的心态起诉的。不清不白的强制调解，实在是不能体现司法公正和司法和谐。同时，如不强调查清事实，就有可能使一些违法的民事行为通过调解而合法化。如农村大量的赌博之债、胁迫之债和其他违法行为之债就会以合法的形式得以确认。

笔者认为，调解原则中除了不能舍弃查清事实、分清是非的原则外，还应该增加调执兼顾原则。调解书虽与判决书一样具有强制执行力要求，但诚如前述案例和理由已表明，有些新型案件在调解后，根据当事人的合意，或者说是按法官的意思达成的协议制作了调解书，往往因没有兼顾是否能执行的问题，而使当事人和法院执行部门陷入两难境地。因此，调解原则应该设立兼顾执行的原则。只要是具有给付内容的调解协议，必须明确执行标的，不能订立模糊履行条款。给付内容是行为的，履行的行为应是可执行的合法行为。否则，当事人依法不能履行，或者法院不能依法执行（履行行为为法律所禁止）的民事调解书就应归于错误之法律文书。

3、对调解的适用范围加以规范。现行调解制度规定调解适用于普通程序、简易程序、二审程序和再审程序。《调解规定》第二条明确了“适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。”笔者认为，还应该从两个方面予以明确，一是关于涉及国家利益、公共利益的案件，如处置国有资产、集体资产，因其利益不属于某个组织和个人，因而不能由某个组织或个人进行自由处分，应不适用调解。二是对无效民事行为的确认案件不适用调解。实务中，有些法官为尽快结案，往往对已发现的违法违规问题视而不见。如对于企业间违法拆借资金，不予制裁，仍将此类案件以调解方式结案[7]。此外，对于一些无效合同的确认（如本文案例一这类的案件），赌博之债而形成的债务纠纷，同居关系的解除等等为法律所禁止的民事行为产生的纠纷案件应不适用调解。

（二）制定监督制约机制

为了体现公正与效率的主题，应该在调解制度中设立监督条款。一是完善法官不得强制调解的规定。法官意见只能是在当事人达成合意之前，因双方存在较小差距而碍于各种原因难以一致时，法官从有利于解决纠纷的角度而提出的建议或方案应表现为中立。当事人双方自愿接受的，视为有效，否则，应该按照“能调则调、当判则判”的原则，终结调解程序，按审判程序审理案件。对强制调解的案件，一律按错案对待，从根本上杜绝久调不决、强制调解的现象发生。二是赋予当事人拒绝接受强制调解的权利。当事人有证据证明法官强制调解的，调解协议没有约束力。已经生效的调解协议，在法定的二年期内，当事人有权申请再审。三是适用调解的案件，调解期限不宜太长，且不能申请延期调解。从受理申请调解或接受调解之日起，应在六十日之内结案。四是对不适用调解的案件，如仍以调解方式结案的，应以错案追究责任。

四、结语

司法公正是司法所追求的目标，也是社会所冀求的。司法调解赋予法官的职责应该是将释法与引导结合在每一个案件中，坚守中立的立场，通过耐心细致的释法说理，促使当事人自愿达成和解协议，并自觉履行协议。即使不能自觉履行的调解案，也应该使调解协议成为有执行力的法律文书，努力使法律效果与社会效果能有机结合起来，达到最佳。

从执行力角度看民事诉讼调解制度的缺陷与完善 篇2

1 农网改造中的矛盾问题

前面提到的贵州省遵义县西坪镇在农网改造违规事件, 不难看出, 虽然, 各个群体或组织都有着顺利推进农网改造的意愿, 但是, 所涉及到的供电企业、施工企业、村委会和农民, 乃至地方政府持的目的和所站的角度各尽不同, 甚至受利益的驱使, 必然会产生一些矛盾。

2 农网投资计划与现实之间的矛盾

按照国家和国网公司的政策, 对于农网建设, 从立项、审批、实施, 直至竣工验收等都有严格的要求, 程序必须合法合规。而对于农民来讲, 不懂这些政策, 只管自己能否用得起电。如果电能质量差, 农民则会投诉, 甚至会到当地政府反映。出于维护稳定, 或者是的确为民着想, 当地政府又会出面协调、干预。电力企业也会为与当地政府搞好关系, 能顺利实施农网建设, 考虑政府的意见。这样以来, 有些地方的农网项目计划在合理性和效益性上略显不足。

以某项目为例。该项目计划投资58.05万元, 涉及农户83户。改后年用电量预计4.12万k Wh, 电价0.6217元/k Wh, 年电费收入2.56万元。在不考虑任何运行维护成本的情况下, 静态投资回收期 (不考虑建设期) 23年, 而配电线路设备的折旧年限是12年。也就是说, 在投资还未收完, 该线路已到报废年限。更不用说把运行维护成本考虑进去了。再者, 县级公司目前的农村电网改造面低, 出现哪里都需要改的现象。并且, 负荷增长较快的城镇和城乡结合部多数未改造, 而在申报农网建设项目时, 因受地方政府干扰, 对规划执行不严格, 从经济效益上来讲显然不合理。同时, 城镇和城乡结合部又是人口密集地区, 因为未改造而电能质量差, 也易引起群体性事件。反过来, 如果把山区人民的项目置后, 也不符合国家的惠民政策。资金匮乏, 成为矛盾的焦点。

3 国家政策、行业规定与保障农民利益之间的矛盾

按照国家颁布的有关农网改造政策, 不能让老百姓出一分钱, 不得损害其利益。而农网改造工程结 (决) 算是依据2009年4月21日国家能源局发布的《20k V及以下配电网工程建设预算编制与计算标准》和《20k V及以下配电网工程预算定额》编制的。然而, 实际发生的人工费远远高于定额。

(1) 实际发生的人工费与按定额标准计算结果差异大。以2010年农网改升工程低压改造混凝土杆人力运输为例, 按定额计算 (10根准150×10000, 63根准150×8000, 运距0.4km) 的人力运输费造价 (已按定额计算标准计算各种费、税和利润) 为7198.48元。而按2011年泸州市纳溪地区的市场价格, 农民抬一根电杆平均单价在200元左右, 也就是说, 73根电杆实际发生的人力运输费约为14600元, 是按定额计算的一倍多。

随着近几年, 国家在基础设施建设上的大力投入, 以及物价水平的上升, 农民也不懂工程造价, 只看重短期的自身利益, 造成实际人工费成翻倍的趋势。目前, 低压电杆的人力运输费多数已达五、六百元一根, 甚至有的地方高达800~1000元。线材、铁附件和金具等人力运输费, 以及打坑、竖杆、放线等人工费的实际单价与定额相比, 差异极大。

(2) 农民在“出钱”和“不出钱”上的心理矛盾。农网改造实施以来, 多数农民从心底里认为是自己受益, 当作自己的事情来干, 积极性很高。“出点钱出点力”是理所当然。随着国家近几年的政策明确和明朗化, 不再要农民承担任何费用和投工投劳, 农民的思想发生了根本性的变化。普遍认为农网改造是电力企业的事情, 与我无关, 我们要你们电力企业改造, 你们就要按我们的意思办。因此, 农民的心理状态除了期望农网改造外, 在实际实施过程中, 参与的积极性大减, 甚至在某种时候故意刁难。

因此, 要严格按定额向农民支付有关费用, 肯定不能保障农民利益。要保障农民的利益, 必将牺牲电力施工企业、业主单位的利益, 甚至于增加国家的农网改造投资。

4 农村现状与推动农网改造之间的矛盾

农民, 这一重要角色, 对推动农网改造起着举足轻重的作用。他们既是建设的参与者, 又是直接受益者。他们的认识和做法受市场环境、社会风气等等一系列错综复杂的因素所影响, 其结果完全不同。从目前农村的实际情况来分析, 农网改造形势的确不容乐观。

(1) 部分农村青壮年外出打工较多, 留守村里的多为老人和未成年人, 按规定多数不能参与施工。能够参与电杆搬运、坑洞开挖、辅助立杆放线等的劳动力匮乏。若外聘民工, 当地留守的老人和未成年人又会因“难得有机会挣点零工钱”而加以阻碍, 并且, 他们的单个劳力抵不上青壮年单个的劳力, 不仅施工进度缓慢, 而且增加了工程成本费用。

(2) 10k V线路经常需要跨村架设, 部分农民受个人私利所驱使, 以自身没有直接受益而强行要求线路改道或者索要“过路费”或“领空费”。

(3) 在青苗赔偿、民工费方面, 部分农民不切实际地漫天要价, 以求眼前利益。

(4) 少数农民抱有封建迷信思想, 认为电杆、拉线或变台按规划设计的位置影响到“风水”, 强行要求挪位。

(5) 有的农民认为拆除的旧配电变压器、旧导线等仍属于集体或者农民个人资产, 对电力施工企业回收废旧进行百般阻挠, 甚至哄抢、截留废旧物资。

上述因素直接影响到农网改造的工程进度, 以及工程建设成本。作为业主单位、电力施工企业在办理竣工决算, 不得违反国家颁布的定额, 又要保证农民的利益, 又要考虑企业自身的利益与发展, 陷入左右为难的地步。

5 农村现有民工与农网改造安全管理之间的矛盾

在农网改造中, 除了技术工人, 还需要一部分民工。而前面已经提到, 目前留守在当地的农民多为老人和未成年人, 劳动能力低。并且, 又不愿电力施工企业外聘的民工介入, 这就给施工的安全管理带来了很大的风险。

(1) 受本身教育和素质的影响, 留守农民不能正确辨别安全上的“危险点”。尽管电力施工企业在开工前, 就已与负责协调的村社相关负责人作了交待, 明确女的50岁以上、男的60岁以上和未成年人不能参加, 并要求参与施工的民工签订安全告知书。以及在班前、班后会上, 对施工任务和安全注意事项作了详细的安排。但是, 在实际施工过程中, 仍有民工无法正确辨别安全上的“危险点”。

(2) 因当地的民工文化程度低和安全意识差, 不能很好地自觉遵守安全管理规定。甚至有的民工在班前会开过以后, 根本不知道自己该做什么, 该注意什么。未正确佩戴安全帽、打赤脚、穿拖鞋、用叉杆竖杆站的位置不正确等违章现象时有发生。最为关键一点, 当这个地方的农网改造结束, 民工在安全知识和安全防范有了一定的认识后, 转入下一个施工地点, 又将面临一批新的民工。

从以上情况来看, 无论是施工进度, 还是控制工程成本费用, 还是安全管理, 没有一批长期从事过电力建设辅助性施工的民工, 都是不利的。

6 地方政府、村委会 (村民代表) 、电力企业和农民之间的矛盾

在农网改造中, 地方政府、电力企业、村委会 (村民代表) 、农民均是参与者和受益者, 相互之间的利益不同, 所扮演的角色也就不同, 矛盾冲突交错, 化解矛盾颇为困难。

(1) 招商引资、人民群众安居乐业等关系国计民生问题离不开能源基础, 电力成为当地政府最为关注的行业。各级地方政府对农网改造都持积极态度, 绝大数把这项工作列入政府当年的工作重点任务来抓。并为推动农网改造, 召开专题会议, 落实组织措施, 分片包干协调责任。甚至有的政府为确保工程顺利进行, 不遗余力, 主动承担农民在青苗赔偿和人工费等方面的过份要求。

(2) 在具体实施过程中, 村委会 (农民代表) 这一农民自治组织, 行使着政府具体的协调责任, 其间有着两难的选择, 或者背后隐藏着“小集体”利益的思想。村委会成员: (1) 农民选举的; (2) 本地人, 沾亲带故。如果完全站在政府的立场, 显然有时会悖于农民的意愿。若是完全站在农民利益一边, 农网改造又不能顺利实施, 政府又会“施压”。因此, 这种矛盾便转嫁于电力企业, “拿钱消灾”, 以多支付青苗赔偿和人工费平息农民过分要求, 同时, “圆满”完成政府领导交办的任务。也有“打小算盘”的村委会 (村民代表) , 在农民要价的基础上加价, 以赚取“协调费”、“生活补助费”或“车费”等, 并未按实向电力施工企业申报误工补助。若不满足这些“小集体”的利益要求, 农网改造便会受到阻挡。

从以上实际情况来看, 无论是政府、村委会 (村民代表) , 还是农民, 无论是什么样的方式, 最终的结果, 还是电力企业来“买单”。

7 农网改造与维护稳定之间的矛盾

随着人民生活水平的提高, 农民对电力的需求也越来越大。未实施农网改造地区的低电压台区问题日渐凸现, 而已实施农网改造的地区, 也有因负荷增长较快, 电压合格率和供电可靠性已不能满足。这一突出矛盾对电力企业维护社会稳定增加了前所未有的难度。

(1) 低电压台区的投诉增多, 群众反映强烈。控股公司成立之前, 电网建设欠账太多。纳溪电力被省公司控股后, 截止现在, 低压线路改造面仅40%多一点, 10k V及以上线路改造面在50%左右。电网结构不合理、线路陈旧与电力需求的矛盾日益加深。低电压台区投诉成为优质服务投诉中最多的问题, 农网改造的期望也越来越高。有的村社甚至自发组织资金, 等待电力企业安排农网改造项目, 以弥补在青苗赔偿和人工费上的不足。从而引起个别农民对电力企业的投诉, 认为又是电力企业在“收钱”或者让农民投工投劳。事后一查, 电力企业完全是蒙在鼓里, 既没参与, 也不知晓。

(2) 因为低电压问题, 抢修维修受阻。由于线路状况差, 一遇自然灾害天气, 未进行农网改造地区的倒杆断线常常发生, 但又不是成片倒断。在抢修维修中, 农民积极性不高, 认为抢修维修只是改了部分线路, 不予配合。甚至有的村社借此机会阻挡, 要胁电力企业进行农网改造。

论我国民事调解制度的缺陷与完善 篇3

关键词：民事调解；反悔权；民事调解权

中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）02-0108-03

一、我国民事调解制度的背景及优势

“以和为贵”是中国人一直信奉的传统观念，我国基层社区和农村亦是一个传统的熟人社会。实现我国农村的法治建设，必须考虑我国农村的社会传统。费孝通先生提出，在熟人社会里人与人在交往之中形成了一张庞大而复杂的关系网，人与人之间有密切的联系，彼此熟悉，彼此关照。由于这种熟人网络建立起来的情感，往往纠纷初期双方当事人并不愿意以诉讼的方式解决纠纷，双方更愿意采用调解的方式。正所谓“买卖不成仁义在”，很多中国人倾向于和气地化解矛盾，即使交易不能继续，也至少希望维持原有的熟人网络。鉴于这样的社会传统，我国的民事调解制度有不断发扬光大的基础，但不利的是我国各个地区的调解制度缺乏完善的法律规范，各个地区受传统文化的影响根深蒂固，要想变革需要投入更多的司法资源。

相比诉讼，我国民事调解的优势非常突出。第一，调解过程的自愿性：争议双方以平等协商的方式解决纠纷，可以较好地缓解矛盾，维持和谐的人际关系。第二，程序简单，节约资源：采用调解程序结案，无需进行繁琐的法庭审判程序，只需在权威法官的主持下就地调解，引导并促使纠纷双方互相做出让步以达成一致意见，既节约时间又节约资源。第三，保密性：以诉讼方式结案的案件，除小部分涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件可以不公开审理外，大多数都必须公开开庭审理。并且即使是不公开审理的案件，判决书仍然需要公开。而以调解方式结案的案件，基本只有双方当事人和主审法官参与，能绝对保证案件的秘密性。第四，高效率性：根据现行《民事诉讼法》第一百二十二条之规定，人民法院立案之后，若当事人同意调解，人民法院即可启动调解程序，如果经过调解双方能达成一致意见并签收调解书即可结案。相反，民事诉讼案件普通程序的审限是6个月，即使采用简易程序也至需要3个月才能结案，且判决书一般不会当庭制作并送达给当事人。

总之，民事调解在中国司法制度的作用是经过时间检验的。民事调解制度在民事诉讼中的作用是不言而喻的，以双方的意愿为前提，有利于更好地实现司法公正，加强对当事人的教育，预防纠纷，减少诉讼。

二、我国民事调解制度的缺陷

民事调解对于提高纠纷的解决效率，维护当事人之间的和谐关系有至关重要的作用，随着我国法治建设不断发展完善，民事调解制度也应当与时俱进，不断发现缺陷并迅速改进。

（一）当事人与法院之间存在激烈的矛盾

1.法院主导增强，当事人自治减弱

我国法官职权主导的调解方式过分扩大法官的审判权，从而缩小了当事人诉权的范围，使得法院审判权与当事人的自主选择权之间产生一些矛盾因素，阻碍调解程序公平公正地进行。但在调解过程中，人民法院的主导地位又是不能动摇的，毕竟当事人对法律法规并不熟悉，双方自愿达成的调解协议是否违反法律必须由法官来判断，此时法院的主导地位即凸显出来。换言之，争议双方达成的调解协议是否符合法律规定，是否具有法律效力都由主持调解的法官决定，这就为法官留下了很大的运作空间。这样一种调解模式并不能真正达到充分尊重当事人意愿的效果，相反，由于我国建立的是一种审判与调解合一的制度，调解的主动权基本上掌握在法官手中，他们往往会按照案件的复杂程度和自己的情绪来决定采用调解程序还是诉讼程序，尤其是在一些缺乏法律规定或法律规定比较模糊的案件当中。可想而知，在这样的调解制度中，法官审判权变相地扩大、对案件进行干预，当事人诉权无止境地弱化、缩小。

2.自愿调解原则在实践中虚化

所有案件必须在征得当事人同意之后才能具体适用，所谓征得当事人双方的同意是指在纠纷发生之后对纠纷处理的方式和争议的最终处理结果都要尊重双方的意愿，也就是说包括程序上和实体上的自主选择。在司法实践中任何一个案件都不存在法官超乎案件之外毫无半点干涉的情况，法官主导整个调解程序，他其实拥有双重身份。一方面，作为一个主持人，法官需要查清整个案件的事实，缓和双方当事人的矛盾，尽量能让他们彼此原谅，提出一个妥善解决问题的方案，另一方面，作为调解程序的控制者，法官又必须对调解协议的内容进行衡量，确认该份调解协议是否符合法律的规定，是否有显失公平之处。在调解程序中，法官既是调解主持者又是审判者，非常容易把自己的个人感情参杂进来导致强制调解，造成调解自愿原则的虚化。

（二）调解不需以查清事实为前提

根据现行《民事诉讼法》第九十三条的规定，法院适用调解以查清事实为前提，而实际上只要经过双方当事人同意即可适用调解，无需将查清事实，辨明是非作为调解的前提条件。当事人之所以选择适用调解程序，可能就是对争议的事实含糊不清，又或者出于对不利法律后果的认知，不想面对法院在查清事实的基础上得出的判决结果，为了对某些法律责任含糊不究，通过相互谅解快速地解决彼此之间的纠纷，以达到既解决纠纷又不伤和气，继续维护彼此之间的和谐关系为目的。毕竟调解书不同于判决书，如果所有采用调解结案的案件都要以事实清楚证据充分为前提，那么直接判决结案或许会更为快捷、方便、高效，调解制度也就失去了其存在的意义。并且当今的司法实践，大都是人民法院的法官擅自确定一个所谓的调解方案摆在当事人面前供其选择，若当事人有不同意的地方，法官则有可能向当事人施加压力，迫使其答应，从而制定调解协议由法院确认后结案。

（三）调解缺乏对期限的限制

采用调解程序可以大大提升处理案件的速度，在强大的工作压力下，法官会更多地选择调解程序处理案件；并且以调解方式结案的案件当事人不能提出上诉或重新起诉，会大幅度降低法官的错案率，所以调解是大多数审判人员都非常青睐的一种案件处理方式。但法律对调解的期限没有具体详细的规定，完全取决于法官的自由意志和双方当事人相互退让的程度，很多法官在劝导当事人进行调解以后便置之不理，或者当事人反复于调与不调之间无法达成一致意见。这不仅有违民事调解提高诉讼效率的优势，更容易导致案件结果的不公平不公正。因此，限定民事调解的期限是完善民事调解制度亟待解决的问题。

（四）对调解书的反悔权有违民法契约原则

根据现行《民事诉讼法》第九十七条第三款之规定可以判断，当事人在协商的基础上达成调解协议，法律赋予当事人一项对调解协议反悔的权利：在争议双方签收调解书之前，任何一方都有权拒绝承认在调解过程中达成一致意见的调解协议，并且不需说明任何理由。这一规定不利于民事调解制度发挥其高效的优势，极易沦为争议双方拖延诉讼的工具。究其原因，主要有以下三点：第一，该规定与《民法通则》的规定不符：调解协议是在双方协商的基础上达成的，只要调解双方都是完全民事行为能力人，且根据双方真实意思表示达成的不违反法律法规或社会公共利益的行为就是有效的。一个有效的民事行为则必须实际履行，若一方违反约定不履行义务，另一方有权追究对方的违约责任。综上所述，民事诉讼第九十七条第三款的规定则显然与民法通则第五十七条的规定不相符。第二，该规定将促使一方当事人损害另一方当事人的利益：对于当事人来说，法律既然赋予了他们反悔的权利，那么在调解过程中双方则可能不会真心实意地参与调解，而是打着调解的“幌子”拖延诉讼。代理律师也会利用反悔权这块金牌故意拖延时间，以寻找甚至伪造对己方当事人有利的证据。这无疑是对民事调解制度的曲解，更是对司法资源的浪费。当事人抓住调解程序的这一漏洞恶意拖延诉讼，造成极坏的影响，同时将案件无限期拖延无疑会损害另一方当事人的利益。

（五）调解的监督机制不健全

以调解方式结案的案件，无论是程序性的调解还是实体性的调解，其结果终局，当事人再无其他的救济途径。法律对民事调解制度的监督很不完善，若调解程序违反法律规定，当事人也只能无奈地接受不公平的结果。对法官与当事人私相授受、违背公平公正原则处理案件的行为，当事人除了拒绝签收调解书之外，没有其他有力的补救方式。调解制度是解决民事纠纷的重要途径，所以必须跟其他诉讼制度一样，有相关的法律法规来约束，防止上述不公正的情况出现，维护争议当事人在纠纷案件中的合法权益，确保当事人所采取的调解程序和调解协议结果的公正，使其在纠纷中受到最小的损害。

三、完善我国民事调解制度的建议

（一）以当事人自愿为基础，严格控制审判与调解的转换，使调解从审判中分离出来

强化调解程序中当事人自愿原则的办法就是将调解程序从审判程序中分离出来，将诉讼程序分立为庭前调解程序和审判程序，两个不同的阶段由两个不同的法官来主持，并且双方互不干涉互不参与。建立这种判决和调解完全分开的形式，可以避免当事人的自由意志免受审判人员审判权的干预，防止审判人员利用审判权削弱当事人的自主选择权，真正满足当事人的自主诉权，以便切实达到调解程序与结果双重公平公正的效果，确保当事人的合法权益不被法院架空，使民事诉讼法中的自愿原则落到实处。

（二）明确规定民事调解的期限

庭审开始之前，法官可以向当事人询问调解的意愿，也可以由双方共同向法院提出适用调解的申请，但离婚案件除外（因为离婚案件必须经过调解程序才能进入审判程序，所以离婚案件可以由法官依职权启动）。这一规定可以约束法官的职权，避免出现法官完全依据自己意愿开始调解的情况。这仅是关于民事调解启动时间的规定，为了更好地限制当事人任意拖延调解期限，法律应当对调解的期限做出具体规定，此期限应至少规定为10天，对调解的期限加以规定可以提高案件处理的效率。我国立法机关设立民事调解制度的目的是提高民事纠纷的处理效率，尽早解决小额诉讼纠纷，维护当事人的合法权益，毕竟迟来的正义非正义。因此，应该在期限上对民事调解程序加以限制，从源头上阻止当事人拖延诉讼的阴谋。

（三）取消事实清楚、分清是非原则

在我国当今的调解形式之下，调解之前查清事实确实能在避免诉讼不公正方面起到较好的积极作用。调解程序开始的时间是由当事人双方决定的，法院没有权利滥用审判权来启动调解程序，在一定程度上可以约束法官的自由裁量权。某个案件即使事实不清、是非不明也一样可以确保诉讼公平公正。同时又能体现当事人的自由处分权、提升结案的速率、让有限的司法资源在更有价值的地方更好地发挥作用。综上所述，“事实清楚、分清是非”不应当成为民事调解制度的一项基本原则。

（四）对当事人的反悔权要严格加以限制

前文已经阐述，给予调解程序中的当事人无任何约束的反悔权会让法院的威信彻底扫地、更加有害于司法速率的提升、使得司法成本大幅度提高，更严重的是将损害对方当事人的合法权益。因此，法律法规应该做出具体规定，在审判人员主导下由当事人自由合意产生的调解协议只要经过双方签字就立即产生法律效力，无论哪一方当事人都不可以做出后悔的意思表示。

（五）完善监督机制，推进调解制度的合理化

1.建立调解的救济程序

根據民事诉讼法的规定，案件只要以调解方式结案，无论调解程序和结果如何，当事人都不能上诉或再起诉。这对受害一方当事人是非常不利的。法律应当规定对于调解结案的案件可以上诉，但对上诉的条件加以限制，即仅在调解程序存在明显违法的情况下当事人才能上诉，如主审法官与一方当事人有亲属关系应当回避而未回避、调解协议非出于本人自愿、人民法院在事实不清是非不分的情况下适用调解等。因为调解书是当事人在平等协商、沟通的基础上达成，并经过法院确认的，若允许对结果不服的上诉则会浪费司法资源、降低诉讼效率。允许对程序错误的上诉既利于实现司法公正，又不会造成诉讼累赘，是理想的调解监督机制。

2.建立检察院的监督机制

根据现行《民事诉讼法》第十四条，人民检察院是整个民事司法活动的监管机构，民事调解制度也应该设立人民检察院的监督管理制度。使得民事调解程序运转在阳光之下，更加有助于避免法院的审判人员强制纠纷当事人进行调解和变相调解现象的出现，我们可以加强对产生法律效力的民事调解书的监督和管理，迅速查出错误，改正错误，更加快速更加顺利地确保当事人的正当权益，保证司法的权威与公平。

四、结语

民事调制度具有悠久的历史，仍在不断完善、发展之中。作为民事诉讼程序的一个重要组成部分，必定在未来民事诉讼程序中发挥越来越重要的作用。然而民事调解制度存在的缺陷越来越突出，尤其是监管程序的缺乏。为了顺应社会发展的趋势，充分发挥民事调解制度的应有作用。应该不断发现民事调解制度的缺陷和不足，并及时找出解决的方法，加强对民事调解制度的改革与创新，使其在解决民事纠纷中更好地发挥作用！

参考文献：

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从执行力角度看民事诉讼调解制度的缺陷与完善 篇4

第六，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第36条的规定，被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应当作出裁定，向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取。

对债权的冻结往往是要求第三人履行程序上的协助义务，即第三人的义务在于无论债权是否存在，都不得擅自向被执行人履行。而当法院要求第三人向法院或申请人实际履行债务时，这是要求第三人履行实体上协助义务，对于这种协助义务的履行，《执行工作规定》有严格的要求，只有符合《执行工作规定》第61条至第67条规定的情形，法院才能追加第三人直接履行义务。

对债权的冻结往往是要求第三人履行程序上的协助义务，即第三人的义务在于无论债权是否存在，都不得擅自向被执行人履行。而当法院要求第三人向法院或申请人实际履行债务时，这是要求第三人履行实体上协助义务，对于这种协助义务的履行，《执行工作规定》有严格的要求，只有符合《执行工作规定》第61条至第67条规定的情形，法院才能追加第三人直接履行义务。

从执行力角度看民事诉讼调解制度的缺陷与完善 篇5

立案是司法程序启动的开端, 是审判活动启动的前提。民事立案登记制的革新之处在于, 由立案实质审查变成了立案形式审查, 不再对当事人提交的起诉材料进行真实性的核实。对此最高人民法院《关于人民法院登记立案若干问题的规定》有完整、具体的陈述: 包括接受起诉状、审查起诉状是否符合法律条件, 并进行情况释明, 及书面裁决或决定, 且进行了时间限制。[1]

二、民事立案登记制度的缺陷

( 一) 起诉中“当事人主体适格”的要求

当前我国民事诉讼法规定, 起诉人必须是与本案有“直接利害关系”的公民、法人和其他组织, 否则法院将不会受理, 公民的诉讼请求将不会被审理, 这就表明, “直接利害关系”是法院受理案件时的审查对象, 然而“直接利害关系”是一项实体性内容, 法官如果仅仅从起诉人提交的书面材料判断起诉人是否是适格当事人, 一方面会使司法不严谨, 有损司法威严, 因为利害关系是实体性内容, 只有对事实和证据进行审查、了解案情之后, 有的复杂案件甚至需要审理之后才能断定; 另一方面, 又严重损害了当事人的实体审理权, 容易使相当一部分当事人的实体审理资格缺失。将当事人资格作为审查要件, 既不符合民事立案登记制要求的形式审查, 也是对起诉人诉讼权利的限制。所以, 将当事人适格归为权利保护要件更为合理, 若当事人不适格, 则判决驳回诉讼请求。[2]

( 二) 起诉中“事实、理由”的要求

事实和理由是起诉状中最为实质的内容, 是支撑诉讼请求的依据。事实指民事法律关系的产生、变声、消灭, 理由指能够证实事实、证明起诉人实体权利的法律依据和客观证据。然而在司法实践中, 由于司法资源有限、人员有限, 对事实与理由进行完全的形式审查, 可能出现起诉人虚构或强拉被起诉人, 以获得对自己有利的管辖, 或者可能出现虚假诉讼情形。然而如果对事实与理由进行完全的实质审查, 这无疑使司法的天秤偏向了被告, 等同于法院在立案阶段替被告进行了抗辩, 也使立案程序和审判程序的功能相混淆。[3]

( 三) 关于在起诉中“证据”的规定

如上文所述, 民事立案的重要条件之一就是理由, 理由包括法律与证据, 法律即是对存在争议的民事法律进行的有利于己方的法律分析, 但是对证据部分, 无论是《民事诉讼法》还是最高人民法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》均没有做出明确的要求———对起诉证据并未做具体标准, 是仅提供证明符合起诉要件的证据即可, 还是也要提交证实实体权利义务关系的证据, 对此, 法律未做细化规定。为了使民事诉讼各程序的功能明确划分, 实践中, 还是倾向于区分起诉证据和胜诉证据。

三、民事立案登记制度的完善建议

( 一) 对当事人主体资格的审查

完全的形式审查易造成滥用起诉权, 完全的实质审查则混淆了立案和审判的功能, 阻碍了起诉权的行使, 因此采取折中的方式较为合理: 民事立案形式审查为主, 兼顾程序性的实体审查: 不对起诉人“与本案的利害关系”的资格进行实质审查, 只对起诉人的身份进行真实性核实, 防止出现以虚假的身份, 或者冒用别人的身份起诉的情形; 对被起诉人的身份也应进行真实性核实, 同时还要依据起诉状和提交的证据对被起诉人是否与本案“有事实和法律关系”进行程序审查。

( 二) 对证据的审查

起诉人提供的证据能够证明以下内容即可: 存在争议的事实、起诉人与被起诉人存在事实和法律上的关系、属于法院主管、该院有管辖权。表明在立案阶段, 起诉人只需提供起诉证据即可, 不需提供胜诉证据, 法院对证据也只做形式审查和必要的程序性实体审查。

( 三) 对主管和管辖的审查

当事人对主管发生异议时, 应设置类似于管辖权异议的主管异议制度, 解决当事人对主管的异议。对主管审查时, 原则上为形式审查, 必要时进行实体审查, 如通过形式审查无法明确案件属于行政案件还是民事案件时, 则对案件进行实体性审查, 但进行实体审查必须设置特定条件, 以防滥用。[4]对管辖的审查和对主管的审查一样, 不能排除实体审查, 必要时要对本案的事实与理由进行分析与判断, 但是要设定法定条件进行限制。

摘要：为了扩大司法救济力度, 解决诉讼难的问题, 2015年5月1日我国全国法院实行民事立案登记制。但是立案登记制采取的完全形式审查在实践操作中存在一定的问题, 如何平衡当事人的诉权和法院的立案审查权, 使其更具合理性、可操作性是当前应解决的主要问题。本文通过分析民事立案登记制度的理论缺陷和现实问题, 提出形式审查为主、兼顾程序性的实体审查的折中理论, 希望达到既保障起诉权的行使又节约司法资源的效果。

关键词：民事立案制度,实体审查,形式审查,完善建议

参考文献

[1]艾玲.民事立案制度探析.华东政法大学, 2008-4-22.

[2]江伟.民事诉讼法学原理.中国人民大学出版社, 1999.