法律知识完善执行行为救济制度之

法律知识完善执行行为救济制度之（共9篇）

法律知识完善执行行为救济制度之 篇1

执行行为救济制度之完善

黄志雄

于2008年4月1日起施行的新民事诉讼法对我国原执行救济制度作了修改，增加了当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议的规定，即执行行为异议，也称执行行为救济制度。

新民事诉讼法第二百零二条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，可以向负责执行的人民法院提出执行异议。当事人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面执行异议之日起十五日内审查，裁定撤销或者改正;理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上级法院申请复议。这就是执行行为救济制度的法律依据。笔者认为，修改后的民事诉讼法从制度层面上有力地保障当事人、利害关系人、案外人的合法权益，但在可操作性层面上尚存在不足之处，需要进一步明确。

一、可提出异议的具体行为亟待细化

新民事诉讼法第二百零二条对可以提出执行行为异议的情形作出了概括性的规定，对于哪些具体执行行为可以提出异议，并没有明确。这就一方面使得被执行人为了对抗法院的执行，利用不明确的执行异议情形，滥用行为异议制度;另一方面执行法官在没有明确法律规定的条件下，为了审查执行行为异议而延误执行良好的时机。

结合执行实践，笔者认为，以下情形属于执行行为违法或不当：①违法执行财产方面：超标查封、扣押、冻结财产或增添的财产;强制执行被执行人的生活必需品;违法裁定执行保证人财产;违法评估、拍卖、变卖财产;侵犯财产优先权等方面;②执行行为违法或不当：对执行依据效力不及的人采取强制措施;到期债权人提出异议却又强制执行;无事实依据地变更和追加被执行人;无法定事由裁定中止、终结执行、执行回转;无法定事由裁定暂缓执行;强行以物抵债;乱采用司法拘留、罚款等强制措施等。有人认为，应受理的执行申请而裁定不予受理，属于书面执行异议的范围，但笔者认为不当。因为裁定不予受理，主要是不符合立案条件，依照民事诉讼法第一百一十二条之规定，可以直接提起上诉，不必通过审查再申请复议，因此，应将其排除在外。

二、异议审查机构亟待明确

新民事诉讼法第二百零二条规定，法院收到当事人、利害关系人提出的书面执行异议，应当在十五日内审查，但是由执行机构审查还是由执行机构之外的审判业务庭审查并不明确。笔者认为，应将执行异议交给其他业务庭审查。这是因为，如果规定由执行机构审查执行异议，一方面必然存在着执行机构维护本机构执行权威，而作出维持原裁决的裁定，即使本着实事求是、有错必纠的态度，也难以让当事人信服;另一方面也是执行实施与裁决分离的需要。当前，有的法院就将执行异议由本院的审判监督庭审查，取得了很好的执行效果和社会效果。

三、异议提出时间亟待明确

新民事诉讼法第二百零二条仅规定当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出异议，对于提出执行行为异议的起始时间未作规定。有人认为，不论执行是否终结或将执行标的执行到位而实际结案，还是在执行中，当事人、利害关系人只要认为法院的执行行为违反法律规定，即可提出。也有人认为，结案后，当事人、利害关系人不能就执行行为提出异议。笔者认为，当事人、利害关系人提出行为异议的时间，应始于知道或应当知道执行行为侵害其合法权益，终于强制执行程序终结前。执行程序尚未开始，执行行为不可能侵犯他人利益;如果程序已终结，执行处分无从撤销或更正，其异议已经没有实际意义，所以不得在执行程序结束后提出异议。

那么，如何判断当事人、利害关系人知道或应当知道执行行为侵害其合法权益呢?笔者认为，这因具体执行程序不同而不同。比如说，执行法院违法拍卖财产，一般在拍卖前已作出查封、扣押财产的民事裁定书，当事人自执行机构向其送达民事裁定书之时，就知道其合法权益被侵害，从此时即可提出异议。退一步说，拍卖机构在拍卖前，一般会在一定地域内发布拍卖信息或登报公告，法院也会通知被执行人到拍卖现场。这样，自拍卖机构登报之日起或被执行人收到拍卖通知之日起，应视为知道其合法权益被执行法院执行行为侵害。但有一点应该例外，当事人、利害关系人对执行程序是否终结提出异议，执行机构不得以执行程序已终结为由直接裁定驳回异议。

四、审查程序亟待规范

新民事诉讼法第二百零二条对采用何种审查方式、程序审查执行行为异议，没有作出具体规定。笔者认为，审查程序至少应当包括执行机构受理、移送审查、审查核实、作出裁定等几个环节。

审查中，是采用书面审查，还是结合听证，举行必要辩论呢?笔者认为，应该采取下列程序进行审查：审查机构在两个工作日内将执行异议书副本送达本案其他当事人、利害关系人，并书面通知其在两个工作日内提供书面意见书以及相关证据，如不提供视为放弃权利，由其承担相应的不利法律后果，不影响异议审查。审查机构在五个工作日内应当举行执行听证，对相关证据进行质证。审查机构在听证后，在收到执行异议之日起十五日的总期限内作出裁定，认为当事人、利害关系人提出的异议理由成立的，裁定撤销原执行措施或者纠正执行行为，其理由不成立的，裁定驳回并交待复议权。告知当事人、利害关系人对执行法院驳回执行异议裁定不服的，可以在收到该裁定之日起十日内向上级法院申请复议。当事人、利害关系人提出复议申请，应当采取书面形式，当事人、利害关系人当即口头表示复议的，应告知其在十日内提出书面异议书，期满后没有提出书面异议书，视为放弃申请复议。

五、复议审查程序和期限问题

对于复议审查程序和期限，目前法律也没有作出具体规定。笔者认为，可以采用书面审查的方式，经承办法官书面审查后，必要时听取当事人、利害关系人意见，经合议庭评议后，直接作出裁定，不必再举行辩论或听证。为体现执行的效率、采取措施的及时性，对复议期限不宜太长，但也不宜太短。笔者认为，复议期限应比执行法院审查期限短，建议在收到复议申请之日起十日内审查完毕，并作出相应的裁定。

六、异议审查期间是否停止执行

新民事诉讼法第二百零二条对采取的执行措施是否在执行行为异议审查、复议期间停止，并没有作出规定。笔者认为，基于保护申请执行的债权人考虑，执行法院在审查执行异议期间，财产控制措施不得解除。但为了避免实质处分执行标的，或避免不可回转，处分措施应当暂时停止，如果申请执行人提供确实有效的担保申请继续执行的，可以继续执行，因继续执行造成被执行人、利害关系人损失，裁定申请执行人赔偿。如果执行标的物是易腐烂变质的物品、季节性商品，处分措施停止将会造成损失的，可以责令异议人提供确实有效的担保，异议人拒绝提供担保的，执行法院继续处分后提存价款。上级法院在复议期间，如果认为执行法院驳回异议的裁定明显错误或不停止执行可能损害国家、集体、社会公共利益的，可以书面通知执行法院停止执行。

七、制裁恶意执行异议的措施

设立执行行为救济制度的目的是为受到损害的当事人、利害关系人的权利提供必要的救济。但是执行实践中不排除有些当事人、利害关系人为了躲避执行、拖延执行、损害债权人利益而滥用执行行为异议制度，这种恶意提出异议的行为不仅造成了人民法院白白消耗物力、人力、财力等司法资源，也扰乱了人民法院正常的工作秩序。笔者认为，基于上述原因和解决执行难的需要，法律有必要对于恶意提出执行行为异议的当事人、利害关系人给予制裁。建议将这种行为作为妨碍法院执行的一种行为，适用民事诉讼法第一百零二条、第一百零四条之规定，对当事人、利害关系人进行罚款或司法拘留。

执行实践中，如何判断恶意提出执行行为异议呢?笔者认为，应当主要从主客观两方面予以判断：首先，主观上具有故意。即行为人知道或应当知道其不具备提起执行行为异议的理由和显无事实根据但仍提出异议。其次，客观上具有恶意的行为。包括虚构事实理由提出异议;伪造主要证据;被执行人与案外人恶意串通;被执行当事人采用胁迫、欺诈等手段让利害关系人提出异议等。

法律知识完善执行行为救济制度之 篇2

关键词：行政裁决,法律救济,行政复议,行政诉讼

一、行政裁决的概述

行政裁决是指行政主体或其他经法律授权的组织, 依照法律授权, 对平等主体之间特定的民事纠纷进行居间裁断的具体行政行为。根据我国法律规定, 行政裁决主要包括以下四种:1、权属民事纠纷的裁决。指公民、法人或者其他组织因财产所有权或使用权的归属问题而引发的纠纷。主要是限于自然资源领域的纠纷。2、赔偿民事纠纷的裁决, 即当平等主体一方当事人的合法权益遭到另一方当事人侵害时, 当事人依法向行政机关申请处理, 行政主体对争议作出的裁断;3、涉及行政管理和行政赔偿争议的损害赔偿纠纷的行政裁决。4、民间纠纷的裁决。指公民之间有关人身、财产权益的纠纷。

二、行政裁决的现状和存在的问题

(一) 行政裁决的现状

行政裁决范围的比较广泛, 涉及知识产权、劳动争议仲裁、交通事故、消费者维权、资源行政裁决纠纷等诸多领域;并且行政裁决有其自身的优势:1、专业。行政裁决涉及的民事纠纷比较特殊, 专业性较强、技术含量较高, 行政机构充分发挥其专业优势来提高纠纷解决的质量和效率, 这是司法机关无法比拟的。2、快速。行政裁决能抛开冗杂繁琐的司法程序, 保障当事人在较短的时间内得到法律救济。3、经济。支付成本少是进行私权利的救济的首选;行政裁决不需要支付高额的费用, 所以更加经济便捷。

(二) 行政裁决司法救济存在的问题

在行政裁决的法律救济过程中, 行政相对人经历诸多的周折, 却往往得不到实际的救济。问题主要为:

1.现有诉讼模式未能体现行政裁决纠纷特殊性

对于行政相对人提起的诉讼, 某些法院不是适用行政诉讼, 而是适用民事诉讼方式, 其结果就导致民事纠纷虽然解决, 但会产生法院民事判决与行政机关裁决的效力问题。或者虽适用行政附带民事诉讼, 却无法解决诉讼时效混乱、审判程序不明确等问题。

2.行政裁决司法审查无法真正实现权利救济

我国在对行政裁决进行司法审查时缺失了对具体行政行为的合理性审查;法院在对具体行政行为的审查时虽有自由裁量权, 但在行政行为程序合法的范围内, 对不合理的行政行为无可奈何, 这就使得公民权利受侵后不能获得真实有效的救济。

三、完善我国的行政裁决救济制度的相关建议

行政裁决的价值目标决定行政裁决的法律救济模式。行使司法权所追求的公正价值和行使行政权所追求的效率价值要求在行政裁决中应该把行政裁决的价值目标作为其基点, 兼顾公平和效率, 合理高效地整合公正与效率价值。

(一) 以效率为原则, 完善行政裁决之行政复议制度

目前, 虽然我国没有明确的法律条文规定将行政裁决纳入我国的行政复议范围, 但在理论和实务界已达成了共识。因此, 为了保证行政裁决的公正行使, 将其纳入行政复议的范围很有必要;在将行政裁决纳入复议范围的同时, 不能搞“一刀切”, 而是应该区别对待不同种类的行政裁决。主要有以下原因:首先, 任何公民、法人或其他组织对侵犯了其合法权益都的行政行为都可以提起行政复议。其次, 现实的需要也要求行政裁决具有行政复议救济;因为和单一繁琐的司法救济相比, 行政复议救济制度有助于快速解决纠纷。最后, 许多行政裁决所针对的民事纠纷涉及国家和社会的公共利益, 上级行政机关为了保持大政方针的连贯统一, 有效地进行行政管理, 有必要通过行政复议来监督下级机关的裁决活动。

(二) 以公平为原则, 完善行政裁决的诉讼救济制度

最高人民法院1991年和2000年先后对《行政诉讼法》所作出的两次全面解释, 或者直接规定对权属纠纷、赔偿纠纷和补偿纠纷的行政裁决, 可以通过提起行政诉讼救济。为了保证行政裁决的公平与效率价值, 可以选择以下方便当事人诉讼的诉讼救济模式:

1.对于单一型行政裁决行为, 可以确立行政诉讼救济制度

单一型行政裁决是指行政机关对当事人之间与行政管理有关的民事纠纷作出的独立的行政裁决。笔者建议借鉴日本的经验建立当事人诉讼的特殊行政诉讼类型。它不仅可以对行政机关的违法行政裁决行为进行纠正, 同时还具有避免因理论界对不服行政裁决的诉讼性质的长期争论而致使当事人的合法权益得不到及时救济的客观效果。

2.对于和其他行政行为一起作出复合型行政裁决行为, 可以建立行政附带民事诉讼救济制度

复合型行政裁决经常和其他行政行为一起共同担负着管理社会事务, 裁决民事纠纷等行政职能。行政机关通常在对其进行行政处罚的同时, 对他们之间的侵权纠纷和损害赔偿一并裁决。因此, 在行政相对人不服其他行政行为而提起的行政诉讼中, 如果能附带解决民事主体双方当事人之间的民事纠纷, 不仅可以避免人为地通过两种诉讼程序将互有逻辑联系的两种纠纷的解决方式割裂开来, 造成循环诉讼, 而且可以减少当事人的累讼, 大大节约司法成本。

参考文献

[1]应松年.当代中国行政法学 (下卷) [M].北京:中国方正出版社, 2005.

[2]应松年.行政法与行政诉讼法学[M].北京:法律出版社, 2005:276-277.

[3]张亮.行政裁决司法救济探究——当事人诉讼模式的构建[EB/OL].法官论坛, 2010.

[4]尤春媛.论行政裁决之法律救济[J].山西大学学报, 2000.

法律知识完善执行行为救济制度之 篇3

关键词：执行救济；执行异议；异议之诉；完善

中图分类号：D925.1文献标志码：A 文章编号：1002-2589 （2011） 17-0111-02

一、执行救济的概念

关于执行救济的概念，学术界的说法有几种，不一而足，比较具有代表性的主要有：（1）执行救济制度是指执行当事人或案外人因为执行机关的强制执行行为受到侵害时，所设立的一种补救的保护方法。[1]（2）执行救济是指当事人或利害关系人因自己的合法权益受到执行机关的民事执行行为的侵害，依法主动请求有关国家机关采取保护和补救的法律制度。[2]（3）民事执行救济是指在执行过程中，由于执行机关的强制执行行为给当事人或者第三人的合法权益造成侵害，法律赋予当事人或者案外人的一种补救的保护方法。[3]（4）民事执行救济是指执行当事人或案外人在程序上或实体上的权利因执行机关的强制执行行为受到侵害时，所设立的一种补救保护制度。[4]

总结上述各种定义，根据执行救济的原理以及制度，我们可以对执行救济作出如下定义：执行救济是指执行当事人或案外人认为自己的合法权益受到执行机关违法或不正当执行行为的侵害，依法请求执行裁判机关通过行使执行裁判权予以保护和补救的法律制度和方法。

二、执行救济的相关修改内容

1991 年通过的《中华人民共和国民事诉讼法》中第208条有相关规定: 执行过程中, 案外人对执行标的提出异议的, 执行员应当按照法定程序进行审查。由此我们可知: 执行异议是指在执行过程中, 案外人对执行标的提出的异议; 而在2007年通过的修订的《中华人民共和国民事诉讼法》把第208条改成了第204条,此外，还增加了“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。同时还新增了一条, 作为第202条：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

修改后的民事诉讼法完善了执行救济，畅通了救济渠道。这一制度实际上是强制执行理论上所说的“程序上的执行救济”和“实体上的执行救济”，完善了执行异议制度，保障了当事人、利害关系人的合法权益，但从理论角度上看仍比较粗糙。有待于进一步完善。

三、程序上的执行救济——执行异议

（一）修改之必要性

修改之前的民事诉讼法，没有关于程序上的救济的规定，且实务中重结果，轻程序的观念，也往往会导致执行过程中违法或违反规定的情况的出现。修改后的民事诉讼法第二百零二条实际上是强制执行理论上所说的“程序上的执行救济”。

强制执行需要遵循法律规定的程序，执行结果的实现与合法未必表明整个执行过程是合法的，并非所有能够使案件得到执行的措施和手段都是公正的。强调执行的程序要公正，其根本原因一是执行过程的公正是执行结果公正的组成部分；原因二是执行的程序公正的独立的意义：表明执行人员的尽职尽责。执行程序公正还有特定的约束作用。即除了保障当事人、参与人的诉讼权利和实体权利外，还能约束执行机关、执行人员的行为，防止权利滥用。

（二）修改之后的弊端与不足

1、执行异议的审查主体不明确。当事人、利害关系人对执行行为以及案外人对执行标的提出异议的可向负责执行的人民法院提出，但向法院的哪个部门提出没有做出规定，笔者建议在执行法院内成立执行裁决庭，可使执行实施与异议审查真正分开行使。

2、执行异议审查制度相关规定过于原则，缺乏可操作性。如当事人、利害关系人对哪些执行行为提出异议，范围过宽，不加限制，可能会造成执行工作被多次停顿，影响执行工作效率，甚至会给恶意的当事人、利害关系人提供机会，便于他们钻法律空子。其次，异议审查采用什么形式未加规定，是执行法官独任审查，还是组成合议庭审查，具体程序如何开展，这些给法官的实际操作带来了一定的困难。[5]

3、对滥用执行异议的行为没有相应的规制措施。构建执行异议制度，是为了进一步规范执行行为，充分维护当事人、利害关系人的合法权益，但对执行异议的审查需要一定的程序和时间，滥用执行异议会对执行的进展造成一些影响。

四、实体上的执行救济——异议之诉

（一）修改之必要性

1、第三人对于执行标的物主张的权利是否存在，以及是否能够排除强制执行，属于实体上的事项，执行程序也有别于审判程序，由执行人员先行审查，在一定程度上剥夺了案外人与相对人就实体权利进行言辞辩论和平等对话的权利。

2、驳回案外人异议的裁定属于一裁终局，不得复议或上诉，即使案外人不服，也没有后续的救济方法。此外，案外人提出执行异议，目的在于排除对于执行标的物的执行，而中止执行显然不足以达到此目的。

3、因为执行异议引起原裁判提起再审，经再审结果，认为原裁判无误，或者其他机关制作的法律文书，经该机关另行审查，认为无误，并向法院提出书面说明时，应该恢复执行，此时案外人的权利实际并没有获得保障。例如债权人请求债务人交付出卖房屋的原判决无误，而案外人主张该房屋为其己有，不应交付债权人，并不能因判决再审而加以解决。此外，作为与执行标的有利害关系的案外人，在再审程序中难以确定诉讼地位，无法通过辩论质证程序请求法院作出有利的判决。[6]

(二)修改之后的弊端与不足

民事诉讼法第204条采取了执行异议和案外人异议优先，异议之诉后置的救济程序安排，理论上可称之为“法定顺序主义”。即指不承认执行救济程序的竞合现象，对于当事人或利害关系人基于同一原因所采取的执行救济程序，作出有顺序规定的规定和解释。优点是清晰明确，容易为执行法院操作，不足之处在于：由于执行异议之诉后置，而且对异议之诉的提出附加了非常严格的时间条件，而非大陆法系国家所规定的“执行程序终结前”提起异议之诉，使得利害关系人，案外人提起异议之诉的时间非常紧迫，很可能因为超过规定期限造成失权，由此利害关系人，案外人的实体权利则可能因此丧失在对实体权利的救济过程中。

五、对完善执行救济制度的再思考

（一）完善执行异议审查复议制度

修改后的《民事诉讼法》第202条对执行异议复议进行了规定,当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。但是对上一级人民法院的复议并没作出详细的规定,而且对复议期间的执行中止与否也没有做规定。

执行法院作出裁定以后,当事人、利害关系人不服的,享有申请复议的权利 。当事人，利害关系人应当在法定期间内提出复议申请,逾期未提出的,应当视为放弃权利 。修改后的《 民事诉讼法》并没有规定上一级人民法院处理复议申请的期限,如果上一级人民法院长时间拖延，从而使得当事人，利害关系人的申请复议权落空。笔者认为,可借鉴行政诉讼法第38条的规定在司法解释中进一步明确人民法院的复议申请期限的问题。

另外，笔者认为，执行法院已经对当事人、利害关系人提出的异议作了初步的审查意见，防止当事人、利害关系人逃避应当履行的义务,上一级人民法院在审查复议申请期间,原执行行为不应中止。[7]

（二）完善执行异议中关于不正当行为的规定

可以借鉴德国立法，如针对执行中的程序问题,债务人可以提出异议。根据德国民事诉讼法的规定,执行异议主要适用于对强制执行的种类与执行措施不服，对假扣押裁定不服，对执行人员不遵守执行规定不服等情形在执行异议中增加关于执行机构或者执行人员在执行过程中关于违法或不正当行为的规定。[8]

（三）建立实体上的债务人异议诉讼制度

可以借鉴台湾立法，即便生效裁判具有国家意志,但是生效裁判上记载的权利属私法范畴,债权人仍可以依照私法处置。债权人就该项权利对债务人豁免或同意债务人迟延给付，或就该项权利与债务人负有的其他给付义务协议抵消、混同及与债务人达成的其他协议,应当在债权人与债务人之间产生一般合同的约束力,且此种约束力应能对抗旨在恢复发生在债权人与债务人之间原错位民事权利的强制执行行为。

（四）制定制裁恶意执行异议的措施

执行实践中有一些当事人，利害关系人为了躲避执行、拖延执行而滥用执行行为异议制度,笔者认为,法律有必要对于恶意提出执行行为异议的当事人，利害关系人给予制裁 。建议将这种行为作为妨碍法院执行的一种行为,适用民事诉讼法第102 条和第 104 条的规定,对当事人、利害关系人进行罚款或司法拘留。

六、结语

法治必须具备合理的法律制度。民事执行异议制度对于我国执行工作来说是一个崭新的课题,理应采纳先进的执行救济制度和立法体例,从执行异议的制度建立、运行机制等相关配套制度等多方面出发,以期改革我国现行执行异议制度,促进执行工作顺利进行。民事执行救济是保障当事人、利害关系人和案外人合法利益的最后一项保障措施,现行的民事执行制度虽然需要进一步完善,但它毕竟是法治历程中的进步。相信随着我国的法制建设,人民的权利保障一定会更加完善。

参考文献：

[1]孙加瑞.强制执行实务研究[ M].北京:法律出版社,1994.

[2]谭秋桂.民事执行原理研究[ M].北京:中国法制出版社,2001.

[3]常怡.比较民事诉讼法[ M].北京:中国政法大学出版社,2002.

[4]童兆洪.民事强制执行新论[ M].北京:人民法院出版社,2001.

[5]丁兆雷.浅议新民事诉讼法中执行异议制度[N].江苏法制报,2008-04-17(C01).

[6]丁亮华.第三人异议之诉制度的建立与完善——从民事诉讼法 的修订的视角出发[N].人民法院报,2007-08-21.

[7]陈烨,林婕.执行救济机制之创新——新民事诉讼法对执行异议之诉的突破与重构[J].法制与社会,2008,(3).

法律知识完善执行行为救济制度之 篇4

我国贸易救济法律规则的制定与演变

贸易救济法律制度包括反倾销、反补贴、保障措施，在发达国家已有近百年历史，随着经济全球化的深入发展和经济竞争的日益加剧，这项制度被各国普遍重视，在国际贸易领域广泛采用。而近年来，中国则是被采取贸易救济措施的首要目标国。融入全球化的经济体制参与国际竞争，首要任务就是创建符合国际规则的经济与法律体制。

我国创建贸易救济制度时，正处在“入世”谈判的关键时期，对外贸易形势十分复杂。根据承诺，我国将逐步取消配额与许可证制度，平均进口关税将在入世5年内从15.3%降至10%以下；与此同时，一些国家和地区的进口产品以不公平贸易方式，抢夺我国市场，给国内产业安全带来严峻挑战，迫切需要建立一套符合国际通行规则的贸易救济法律制度来维护国内产业的利益。

法律法规是实施贸易救济的依据。10年间，我国建立和完善的贸易救济法律体系有1部法律、3部行政法规、26部部门规章和最高法院司法解释，其法制化进程大致分为三个阶段：

第一阶段：颁布法规，奠定基础。1997年3月25日，国务院根据《中华人民共和国对外贸易法》制定了《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》。该条例是第一个用贸易救济措施的具有可操作性的法规，开启了我国贸易救济法律实践，具有重要意义。它兼顾实体和程序，对反倾销和反补贴的申请、立案、调查、裁决、征收反倾销税及复审做出详细规定，既为政府部门提供工作依据，也为受倾销或补贴进口损害的企业提供维权工具，奠定了贸易救济工作的基础。

第二阶段：制定条例，构建框架。2001年中国加入世贸组织，削减关税，取消配额，放开市场准入，面对可能出现的大量低价进口产品涌入我国市场，形势紧迫，国务院及时应对，制定颁布了《中华人民共和国反倾销条例》、《中华人民共和国反补贴条例》和《中华人民共和国保障措施条例》。这三部条例是针对三种贸易救济手段的单行法规，互有关联，又分别规范，共同构建了我国贸易救济体系的基本框架。

第三阶段：细化规则，完善体制。2004年，全国人大修订了《中华人民共和国对外贸易法》。国务院修订了反倾销等三部条例，并由新组建的商务部，统一实施贸易救济措施，建成责权明晰、反应灵敏的贸易救济体系。10年中，我国共对来自24个国家和地区的进口产品发起反倾销调查48起（按照WTO统计方法为150起）。保障措施案件调查一起。贸易救济在实践中得以运用，促进了公平竞争，有力地维护了贸易秩序。此外，最高法院在2003年颁布实施了两部关于反倾销和反补贴行政诉讼的司法解释，建立起贸易救济措施的司法审查制度。

调查机关的变迁沿革

我国贸易救济体系建立中，正逢政府机构改革、转变职能的大背景。在精简机构中，贸易救济队伍却不断壮大。其根本原因是，我国政府充分认识到贸易救济工作在开放型经济中起到维护产业安全的重要作用。

负责倾销调查与裁决的部门在2000年以前是原对外经济贸易合作部条法司。2001年11月，为适应加入世贸组织以后新形势的需要，原外经贸部成立进出口公平贸易局；2003年3月，该局划转至国务院新组建的商务部，继续负责倾销调查与裁决。

产业损害调查最初由原国家经贸委负责。1998年3月，原国家经贸委在对外经济协调司成立了国家经贸委反倾销反补贴办公室，并于当年9月成立了反倾销反补贴产业损害调查与裁决委员会；在此基础上2000年11月原国家经贸委成立产业损害调查局；2003年3月，该局划转至新成立的商务部，继续负责贸易救济案件的产业损害调查与裁决工作。

维护产业安全工作的拓展和创新

在做好贸易救济工作的同时，我国调查机关坚持与时俱进，不断开拓创新，深入研究理论，开辟了维护产业安全的新领域，主要体现在三个方面：

首先，建立了“一体两翼”维护产业安全工作体系。经过不懈努力，目前形成了以商务部为主体，地方商务主管部门、商协会、中介组织为两翼的工作机制。产业安全事关相关产业健康和可持续发展，维护产业安全工作涉及中央、地方和行业等方方面面，该机制一方面将贸易救济、产业损害预警等维护产业安全工作效果发挥到基层，落实到企业；另一方面通过借助外脑，充分发挥各类社会资源作用，为我所用，形成合力。目前，优势互补、资源整合、双向沟通的完整高效的维护产业安全工作体系日臻完善。

其次，创建了我国产业损害预警机制。凡事预则立，不预则废，维护产业安全更是如此。2001年开始建立的产业损害预警系统由预测、预警、预案、预控四个部分组成。主要通过对国际经济发展变化和重点行业、重点商品进出口等异常情况的监测，分析其对国内相关产业的影响，及时发布预警信息，制定应对预案。这项工作得到了各级领导的高度重视，曾连续3年被列入国务院工作要点。目前，产业损害预警系统监测范围已覆盖汽车、石化、纺织、钢铁等重点行业，并形成了网站（中国产业安全指南网）、分析报告（产业损害预警报告）、通气会等多层次，多角度的信息服务模式。预警系统初步实现了准确预警、及时预警、科学预案和有效预控的预期目标。

第三，加强贸易救济理论研究，取得突出成果。在积极开展贸易救济实践的同时，着力抓好理论研究工作，力图提高贸易救济的质量与水平。截至2007年底，共形成课题报告和研究成果67篇，覆盖反倾销、反补贴、保障措施、损害预警系统、钢铁产业等众多领域；发表《业务研究》42篇，重点钻研了同类产品、损害认定、低税原则、公共利益等贸易救济调查中的核心概念；从2005年起，连续3年开展贸易救济研究征文活动，向67名优秀撰稿人颁发“中国贸易救济研究奖”，在国内外获得热烈反响。

完善制度建设加强执行力度 篇5

制度的制定和制度的执行相辅相成、不可偏废:不去制定制度，执行就没有依据;没有执行力，制定的制度就没有生命力，就失去了存在价值。

可以说，反腐倡廉工作的成效取决于制度的制定，更取决于制度的执行。

制定出好的制度是制度建设的前提。

推进反腐倡廉制度建设，首先需要在建章立制和制度创新上下功夫，着力提高制度制定的科学化水平。

这主要体现在“三性”上:一是全面性。

建立健全反腐倡廉的教育、监督、预防、惩治等各项制度，力求覆盖反腐倡廉的各个领域、各个环节，最大限度地减少体制障碍和制度漏洞，构筑全方位的制度防线。

二是针对性。

从实际出发，从群众呼声最高、最为关切的地方抓起，从腐朽现象易发多发的环节突破，围绕制约和监督权力这个核心，健全权力运行监控机制，着力降低权力集中和垄断造成的风险。

三是可操作性。

杜绝软话、活话，尽量减少自由裁量空间，严防制度之间相互掣肘;不仅健全实体性制度，而且健全程序性制度;不仅明确规定应该怎么办，而且明确规定违反了怎么处理;不仅做到反腐倡廉的各项制度相配套，而且做到反腐倡廉制度建设与其他方面的改革相配套，确保制度可行、管用。

执行好制度是制度建设的根本着眼点。

离开了执行，再好的制度也没有意义。

推进反腐倡廉制度建设的重中之重，在于提升制度的执行力。

为此，需要夯实“三大基础”。

首先，夯实思想基础。

广泛宣传制度，深入学习制度，使广大党员干部了解制度、崇尚制度、遵守制度，增强制度意识，把制度转化为行为准则、自觉行动。

其次，夯实群众基础。

切实解决群众反映强烈的突出问题，提高执行制度的透明度和公信力，充分调动广大党员干部和人民群众参与反腐朽斗争的积极性、主动性，营造以遵守制度为荣、以违反制度为耻的浓厚社会氛围。

再次，夯实作风基础。

以求真务实的作风狠抓制度的执行，敢于碰硬，勇于较真，坚决反对上下级和干部之间逢迎讨好、相互吹捧以及对违反制度的行为熟视无睹、听之任之的好人主义，坚决纠正以文件代替贯彻、以会议代替落实、把制度停留在纸上嘴上的形式主义;处处、时时、事事维护制度的权威性，做到有法有纪必依、执法执纪必严、违法违纪必究，毫不妥协地同一切违反制度的现象作斗争，发现一起，查处一起，决不迁就，绝不放过，形成“正气存内，邪不可干”的良好局面。

提升制度的执行力，关键在领导。

法律知识完善执行行为救济制度之 篇6

C.债务人财产不足时，诉讼费用应先于共益费用受清偿

D.债务人财产不足以清偿诉讼费用等破产费用的，破产管理人应提请法院终结破产程序 【正确答案】：A

2、居住在A国的我国公民甲创作一部英文小说，乙经许可将该小说翻译成中文小说，丙经许可将该翻译的中文小说改编成电影文学剧本，并向丁杂志社投稿。下列哪些说法是错误的？ A.甲的小说必须在我国或A国发表才能受我国著作权法保护 B.乙翻译的小说和丙改编的电影文学剧本均属于演绎作品 C.丙只需征得乙的同意并向其支付报酬

D.丁杂志社如要使用丙的作品还应当分别征得甲、乙的同意，但只需向丙支付报酬 【正确答案】：A,C,D

3、甲公司签发一张汇票给乙，票面记载金额为10万元，乙取得汇票后背书转让给丙，丙取得该汇票后又背书转让给丁，但将汇票的记载金额由10万元变更为20万元。之后，丁又将汇票最终背书转让给戊。其中，乙的背书签章已不能辨别是在记载金额变更之前，还是在变更之后。下列哪些选项是正确的？ A.甲应对戊承担10万元的票据责任 B.乙应对戊承担20万元的票据责任 C.丙应对戊承担20万元的票据责任 D.丁应对戊承担10万元的票据责任 【正确答案】：A,C

4、下列哪些选项是1991年颁布实行的《民事诉讼法》（2007年修正）未作规定的制度？ A.公益诉讼制度 B.恶意诉讼规制制度 C.检察监督中的抗诉制度

D.诉讼保全制度中的行为保全制度 【正确答案】：A,B

5、甲在乙寺院出家修行，立下遗嘱，将下列财产分配给女儿丙：乙寺院出资购买并登记在甲名下的房产；甲以僧人身份注册的微博账号；甲撰写《金刚经解说》的发表权；甲的个人存款。甲死后，在遗产分割上乙寺院与丙之间发生争议。下列哪一说法是正确的？ A.房产虽然登记在甲名下，但甲并非事实上所有权人，其房产应归寺院所有

B.甲以僧人身份注册的微博账号，目的是为推广佛法理念，其微博账号应归寺院所有 C.甲撰写的《金刚经解说》属于职务作品，为保护寺院的利益，其发表权应归寺院所有 D.甲既已出家，四大皆空，个人存款应属寺院财产，为维护宗教事业发展，其个人存款应归寺院所有 【正确答案】：A

6、在某公司破产案件中，债权人会议经出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的60%，就若干事项形成决议。该决议所涉下列哪一事项不符合《破产法》的规定？

A.选举8名债权人代表与1名职工代表组成债权人委员会 B.通过债务人财产的管理方案 C.申请法院更换管理人 D.通过和解协议 【正确答案】：D

7、关于《民事诉讼法》规定的期间制度，下列哪一选项是正确的？ A.法定期间都属于绝对不可变期间

B.涉外案件的审理不受案件审结期限的限制

C.当事人从外地到法院参加诉讼的在途期间不包括在期间内 D.当事人有正当理由耽误了期间，法院应当依职权为其延展期间 【正确答案】：B

8、关于法院与仲裁庭在审理案件有关权限的比较，下列哪些选项是正确的？ A.在一定情况下，法院可以依职权收集证据，仲裁庭也可以自行收集证据 B.对专门性问题需要鉴定的，法院可以指定鉴定部门鉴定，仲裁庭也可以指定鉴定部门鉴定 C.当事人在诉讼中或仲裁中达成和解协议的，法院可以根据当事人的申请制作判决书，仲裁庭也可以根据当事人的申请制作裁决书

D.当事人协议不愿写明争议事实和判（裁）决理由的，法院可以在判决书中不予写明，仲裁庭也可以在裁决书中不予写明 【正确答案】：A,B

9、甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，将工程发包给乙公司施工，约定乙公司垫资1000万元，未约定垫资利息。甲公司、乙公司经备案的中标合同中工程造价为1亿元，但双方私下约定的工程造价为8000万元，均未约定工程价款的支付时间。7月1日，乙公司将经竣工验收合格的建设工程实际交付给甲公司，甲公司一直拖欠工程款。关于乙公司，下列哪些表述是正确的？

A.1000万元垫资应按工程欠款处理

B.有权要求甲公司支付1000万元垫资自7月1日起的利息 C.有权要求甲公司支付1亿元

D.有权要求甲公司支付1亿元自7月1日起的利息 【正确答案】：A,B,C,D

10、小偷甲在某商场窃得乙的钱包后逃跑，乙发现后急追。甲逃跑中撞上欲借用商场厕所的丙，因商场地板湿滑，丙摔成重伤。下列哪些说法是错误的？ A.小偷甲应当赔偿丙的损失

B.商场须对丙的损失承担补充赔偿责任 C.乙应适当补偿丙的损失

D.甲和商场对丙的损失承担连带责任 【正确答案】：C,D

11、甲与同学打赌，故意将一台旧电脑遗留在某出租车上，看是否有人送还。与此同时，甲通过电台广播悬赏，称捡到电脑并归还者，付给奖金500元。该出租汽车司机乙很快将该电脑送回，主张奖金时遭拒。下列哪一表述是正确的？ A.甲的悬赏属于要约 B.甲的悬赏属于单方允诺 C.乙归还电脑的行为是承诺

D.乙送还电脑是义务，不能获得奖金 【正确答案】：B

12、王某创作歌曲《唱来唱去》，张某经王某许可后演唱该歌曲并由花园公司合法制作成录音制品后发行。下列哪些未经权利人许可的行为属于侵权行为？ A.甲航空公司购买该正版录音制品后在飞机上播放供乘客欣赏 B.乙公司购买该正版录音制品后进行出租 C.丙学生购买正版的录音制品后用于个人欣赏

D.丁学生购买正版录音制品试听后将其上传到网络上传播 【正确答案】：A,B,D

13、甲委托乙采购一批电脑，乙受丙诱骗高价采购了一批劣质手机。丙一直以销售劣质手机为业，甲对此知情。关于手机买卖合同，下列哪些表述是正确的？ A.甲有权追认 B.甲有权撤销

C.乙有权以甲的名义撤销 D.丙有权撤销 【正确答案】：A,B,C

14、甲公司将其生产的白酒独创性地取名为“逍遥乐”，并在该酒的包装、装潢和广告中突出宣传酒名，致“逍遥乐”被消费者熟知，声誉良好。乙公司知道甲公司没有注册“逍遥乐”后，将其作为自己所产白酒的商标使用并抢先注册。该商标注册申请经商标局初步审定并公告。下列哪些说法是错误的？

A.甲公司有权在异议期内向商标局提出异议，反对核准乙公司的注册申请 B.如“逍遥乐”被核准注册，甲公司有权主张先用权

C.如“逍遥乐”被核准注册，甲公司有权向商标局请求撤销该商标 D.甲公司有权向法院起诉请求乙公司停止使用并赔偿损失 【正确答案】：B,C,D

15、根据《民事诉讼法》和司法解释的相关规定，关于级别管辖，下列哪些表述是正确的？ A.级别管辖不适用管辖权异议制度

B.案件被移送管辖有可能是因为受诉法院违反了级别管辖的规定而发生的 C.管辖权转移制度是对级别管辖制度的变通和个别的调整 D.当事人可以通过协议变更案件的级别管辖 【正确答案】：B,C

16、甲、乙、丙、丁共有1套房屋，各占1/4，对共有房屋的管理没有进行约定。甲、乙、丙未经丁同意，以全体共有人的名义将该房屋出租给戊。关于甲、乙、丙上述行为对丁的效力的依据，下列哪一表述是正确的？

A.有效，出租属于对共有物的管理，各共有人都有管理的权利 B.有效，对共有物的处分应当经占共有份额2/3以上的共有人的同意，出租行为较处分为轻，当然可以为之

C.无效，对共有物的出租属于处分，应当经全体共有人的同意

D.有效，出租是以利用的方法增加物的收益，可以视为改良行为，经占共有份额2/3以上的共有人的同意即可 【正确答案】：B

17、下列哪些情形属于无效合同？

A.甲医院以国产假肢冒充进口假肢，高价卖给乙 B.甲乙双方为了在办理房屋过户登记时避税，将实际成交价为100万元的房屋买卖合同价格写为60万元

C.有妇之夫甲委托未婚女乙代孕，约定事成后甲补偿乙50万元 D.甲父患癌症急需用钱，乙趁机以低价收购甲收藏的1幅名画，甲无奈与乙签订了买卖合同 【正确答案】：B,C

18、甲、乙、丙、丁共有1套房屋，各占1/4，对共有房屋的管理没有进行约定。甲、乙、丙未经丁同意，以全体共有人的名义将该房屋出租给戊。关于甲、乙、丙上述行为对丁的效力的依据，下列哪一表述是正确的？

A.有效，出租属于对共有物的管理，各共有人都有管理的权利 B.有效，对共有物的处分应当经占共有份额2/3以上的共有人的同意，出租行为较处分为轻，当然可以为之

C.无效，对共有物的出租属于处分，应当经全体共有人的同意

D.有效，出租是以利用的方法增加物的收益，可以视为改良行为，经占共有份额2/3以上的共有人的同意即可 【正确答案】：B

19、甲、乙、丙、丁共有1套房屋，各占1/4，对共有房屋的管理没有进行约定。甲、乙、丙未经丁同意，以全体共有人的名义将该房屋出租给戊。关于甲、乙、丙上述行为对丁的效力的依据，下列哪一表述是正确的？

A.有效，出租属于对共有物的管理，各共有人都有管理的权利 B.有效，对共有物的处分应当经占共有份额2/3以上的共有人的同意，出租行为较处分为轻，当然可以为之

C.无效，对共有物的出租属于处分，应当经全体共有人的同意

D.有效，出租是以利用的方法增加物的收益，可以视为改良行为，经占共有份额2/3以上的共有人的同意即可 【正确答案】：B 20、关于诉讼时效，下列哪一选项是正确的？

A.甲借乙5万元，向乙出具借条，约定1周之内归还。乙债权的诉讼时效期间从借条出具日起计算

B.甲对乙享有10万元货款债权，丙是连带保证人，甲对丙主张权利，会导致10万元货款债权诉讼时效中断

C.甲向银行借款100万元，乙提供价值80万元房产作抵押，银行实现对乙的抵押权后，会导致剩余的20万元主债务诉讼时效中断

D.甲为乙欠银行的50万元债务提供一般保证。甲不知50万元主债务诉讼时效期间届满，放弃先诉抗辩权，承担保证责任后不得向乙追偿 【正确答案】：C

21、甲聘请乙负责照看小孩，丙聘请丁做家务。甲和丙为邻居，乙和丁为好友。一日，甲突生急病昏迷不醒，乙联系不上甲的亲属，急将甲送往医院，并将甲的小孩委托给丁临时照看。丁疏于照看，致甲的小孩在玩耍中受伤。下列哪一说法是正确的？ A.乙将甲送往医院的行为属于无因管理

B.丁照看小孩的行为属于无因管理，不构成侵权行为 C.丙应当承担甲小孩的医疗费

D.乙和丁对甲小孩的医疗费承担连带责任 【正确答案】：A

22、下列哪些情形属于代理？

A.甲请乙从国外代购1套名牌饮具，乙自己要买2套，故乙共买3套一并结账

B.甲请乙代购茶叶，乙将甲写好茶叶名称的纸条交给销售员，告知其是为自己朋友买茶叶 C.甲律师接受法院指定担任被告人乙的辩护人

D.甲介绍歌星乙参加某演唱会，并与主办方签订了三方协议 【正确答案】：A,B,C

23、关于诉讼时效，下列哪一选项是正确的？

A.甲借乙5万元，向乙出具借条，约定1周之内归还。乙债权的诉讼时效期间从借条出具日起计算

B.甲对乙享有10万元货款债权，丙是连带保证人，甲对丙主张权利，会导致10万元货款债权诉讼时效中断

C.甲向银行借款100万元，乙提供价值80万元房产作抵押，银行实现对乙的抵押权后，会导致剩余的20万元主债务诉讼时效中断

D.甲为乙欠银行的50万元债务提供一般保证。甲不知50万元主债务诉讼时效期间届满，放弃先诉抗辩权，承担保证责任后不得向乙追偿 【正确答案】：C

24、甲公司未取得商铺预售许可证，便与李某签订了《商铺认购书》，约定李某支付认购金即可取得商铺优先认购权，商铺正式认购时甲公司应优先通知李某选购。双方还约定了认购面积和房价，但对楼号、房型未作约定。李某依约支付了认购金。甲公司取得预售许可后，未通知李某前来认购，将商铺售罄。关于《商铺认购书》，下列哪一表述是正确的？ A.无效，因甲公司未取得预售许可证即对外销售 B.不成立，因合同内容不完整

C.甲公司未履行通知义务，构成根本违约 D.甲公司须承担继续履行的违约责任 【正确答案】：C

25、甲将其对乙享有的10万元货款债权转让给丙，丙再转让给丁，乙均不知情。乙将债务转让给戊，得到了甲的同意。丁要求乙履行债务，乙以其不知情为由抗辩。下列哪一表述是正确的？

A.甲将债权转让给丙的行为无效 B.丙将债权转让给丁的行为无效 C.乙将债务转让给戊的行为无效

D.如乙清偿10万元债务，则享有对戊的求偿权 【正确答案】：D

26、方圆公司与富春机械厂均为国有企业，合资设立富圆公司，出资比例为30%与70%。关于富圆公司董事会的组成，下列哪些说法是正确的？ A.董事会成员中应当有公司职工代表

B.董事张某任期内辞职，在新选出董事就任前，张某仍应履行董事职责 C.富圆公司董事长可由小股东方圆公司派人担任

D.方圆公司和富春机械厂可通过公司章程约定不按出资比例分红 【正确答案】：A,C,D

27、甲、乙、丙拟共同出资50万元设立一有限公司。公司成立后，在其设置的股东名册中记载了甲乙丙3人的姓名与出资额等事项，但在办理公司登记时遗漏了丙，使得公司登记的文件中股东只有甲乙2人。下列哪一说法是正确的？ A.丙不能取得股东资格

B.丙取得股东资格，但不能参与当年的分红 C.丙取得股东资格，但不能对抗第三人

D.丙不能取得股东资格，但可以参与当年的分红 【正确答案】：C

28、关于《民事诉讼法》规定的期间制度，下列哪一选项是正确的？ A.法定期间都属于绝对不可变期间

B.涉外案件的审理不受案件审结期限的限制

C.当事人从外地到法院参加诉讼的在途期间不包括在期间内 D.当事人有正当理由耽误了期间，法院应当依职权为其延展期间 【正确答案】：B

29、甲公司未取得商铺预售许可证，便与李某签订了《商铺认购书》，约定李某支付认购金即可取得商铺优先认购权，商铺正式认购时甲公司应优先通知李某选购。双方还约定了认购面积和房价，但对楼号、房型未作约定。李某依约支付了认购金。甲公司取得预售许可后，未通知李某前来认购，将商铺售罄。关于《商铺认购书》，下列哪一表述是正确的？ A.无效，因甲公司未取得预售许可证即对外销售 B.不成立，因合同内容不完整

C.甲公司未履行通知义务，构成根本违约 D.甲公司须承担继续履行的违约责任 【正确答案】：C 30、华新基金管理公司是信泰证券投资基金（信泰基金）的基金管理人。华新公司的下列哪些行为是不符合法律规定的？

A.从事证券投资时，将信泰基金的财产独立于自己固有的财产 B.以信泰基金的财产为公司大股东鑫鑫公司提供担保

C.就其管理的信泰基金与其他基金的财产，规定不同的基金收益条款 D.向信泰基金份额持有人承诺年收益率不低于12% 【正确答案】：B,C,D

法律知识完善执行行为救济制度之 篇7

2010年12月, 牛玉强成为了名人, 关于这个名人的故事还得追溯到1983年。当时牛玉强抢了一顶帽子和一把蒙古刀, 法院以流氓罪判处他死缓刑。1997年新的刑法废除了流氓罪, 可是2004年因牛玉强因保外就医逾期未归, 被新疆石河子监狱带回继续执行。他的妻子朱保侠先后找了相关的国家部门, 可是直到现在仍然没有得到答复。在多方求助无望的情况下, 朱保侠在网上发了一条帖子, 申诉自己的冤屈, 这才引起人们的关注, 2011年2月北京天问律师事务所的律师周泽致函于新疆石河子监狱, 希望从新处理牛玉强案, 但仍然是杳无音讯。

二、牛玉强案所引发的法学思考

牛玉强案是牛玉强一家人的悲剧, 它破坏了一个正常的家庭;也是整个中国司法界的悲剧, 那么牛玉强是否应该被顺延到2020年呢?从刑法溯及力的角度来看, 牛玉强被顺延至2020年是有法可依的, 但是依照当时的法律做出的判决, 牛玉强1990年被减刑到18年时, 按道理理应服刑至2008年, 而不是2020年, 关键就是从1992年到2004年这12年期间的保外就医期间是否应该计入刑期的问题, 本文从以下四个方面来进行分析:

(一) 从刑法犯罪期待可能性理论来讲, 法律不能强人所难

法律不强人所难的意思是法律不强求任何人做不可能的事项或法律不强求任何人履行不可能履行的事项。换句话说, 法律规范采用不是以“圣人”的道德情操要求众人;也不是以“小人”的标准去定分止争, 而是以正常人的标准去衡量以一般人的标准判断行为人在当时的情况下, 不可能实施其他合法行为时, 法律不要求其实施合法行为, 即使行为人没有实施合法行为而实施了法律所禁止的行为, 也不能追究其法律责任。具体到本案中, 牛玉强夫妇并不懂法, 当然行为人不懂法律不能构成法律上的免责理由, 但是牛玉强在保外就医期间一直到其所在地的派出所做思想汇报, 派出所也没有说牛玉强的行为有什么不合法的地方, 所以在牛玉强的眼里, 北京民警的安排和监督是没有错的, 自己的行为也是没有错的。对于一个普通的市民来说, 如果对警察都不信任, 那还能信任社会的哪个部门?回到本案的期待可能性理论当中, 因为牛玉强对北京民警有足够的信任, 相信自己的行为就是合法的, 所以牛玉强既不具备违法认识的可能性, 也不具备期待可能性, 所以牛玉强是没有错的。

(二) 从刑法的目的和功能来看, 牛玉强的保外就医已经达到了惩罚犯罪目的, 也达到的矫正犯罪分子和教育犯罪分子的功能

牛玉强在监狱服刑期间, 先后两次被减刑, 可见其在监狱表现良好, 否则也不会得到这种来之不易的机会, 在保外就医期间也是积极配合当地民警和街道办事处的工作。所以说牛玉强的表现达到了预防犯罪的目的。刑法的有效性不在于它的严厉性, 而在于它的普遍性和及时性, 过重的刑法是治理社会不得已的表现, 也是社会管理无能的表现。一部好的法律不仅不会让坏人漏网, 更不会让好人受罪, 更不用说是冤屈, 所以对牛玉强的顺延是不符合刑法的精神。掌握一部法律并不难, 难的是掌握法律的灵魂, 法律条文只是法律精神的躯壳, 要透过现象看到事物的本质才是最重要的。

(三) 我们在尊重历史, 尊重历史判决的同时, 应该本着从实际出发的角度, 尊重人权与维护法律的尊严

哲学家托马斯·阿奎那说过:“法律之所以为人所信仰, 并不仅仅在于它的苛严和威仪, 更在于它的慈悲心。”法律的终极目的是为人民服务, 法律不会冤枉一个好人也不会漏过一个坏人, 之所谓法网恢恢, 疏而不漏。我们应该尊重历史, 尊重中国刑法的罪行初定原则, 不能站在现代人的角度去苛求历史的决定, 但在一个早已没有流氓罪的国家, 却还有人因此而服重刑, 实在是令人啼笑皆非!

(四) 石河子监狱、新疆石河子检察院、北京地方民警都有失职之嫌, 成为整个案件的“罪魁祸首”

首先, 石河子监狱的失职行为和滥用职权。在本案中石河子监狱在第一年的时候派干警实地考察做出了续保一年的决定, 这是合法的也是应当的, 但是从第二年开始就再也没有来过, 所以石河子监狱有严重的失职行为。更让人费解的是牛玉强成为网上的通缉犯。在本案中牛玉强已经是服刑多年的罪犯, 而不是犯罪嫌疑人;而且一直在家, 安分守己, 遵守法律法规, 接受北京民警的监督, 所以不符合在逃的条件。其次, 新疆石河子检察院和北京警察院没有尽到应有的监督职责。所以在整个过程中, 无论是北京检察院还是石河子检察院都有不作为的失职行为, 应该承担应有的责任。再次, 北京地方民警没有尽到应有的通知义务。综上所述, 三方司法机关都有失职, 这种不顾实际的顺延破坏了牛玉强一家人的幸福生活, 也影响了人民对于法律信仰的美梦, 因为如果是一个人犯法, 那可能只是污染了水流, 但是司法机关犯法此时就是污染了水源, 污染了水流尚有可治之法, 但是污染了水源是贻害无穷的。

三、完善监外执行的几点建议

造成牛玉强案的悲剧是许多原因促成的结果, 其中不乏有中国法律制度的不完善, 执法司法人员的素质低, 公民法律意识淡泊等原因, 本文主要是从完善我国现行法律制度来提出几点建议。

(一) 完善保外就医办法和监狱法的规定, 使其与刑事诉讼法的规定相统一

我国《罪犯保外就医办法》《刑事诉讼法》《监狱法》在三部相关的法律规定中就是三个不同的版本, 不知道司法机关在具体的执法过程中如何相互配合的, 如此混乱的法律该如何解决?本文建议保外就医的范围和监外执行的适用范围相统一, 即都适用于无期徒刑、有期徒刑和拘役。因为不能因为是无期徒刑的罪犯就没有人权, 在生病或怀孕就只能在监狱进行, 不能监外执行。虽然立法的原意是为了防止重刑犯出来继续危害社会, 其实这是适得其反, 因为如果一个人没有了生命他就更没有改过自新的机会了, 再说无期徒刑也是可以减为有期徒刑的, 建议刑诉法把无期徒刑纳入到监外执行的范围当中。所以本文认为当务之急就是完善我国的法律体系。

(二) 明确监外执行的内容, 进一步明确公安机关监督的内容和范围

法律明确规定了监督机关和协助监督机关, 但是没有规定监督内容和协助监督的内容, 为此现实生活中监督机关和协助监督机关也没有具体的监督措施, 一方面是使得好的监外执行罪犯得不到应有的表现机会, 另一方面是使不遵纪守法的监外执行罪犯法外逍遥, 无人问津, 所以笔者认为应该尽快公安机关完善监外执行的监督内容。同时基层单位应该给予罪犯必要的人文关怀, 不能在生活中和工作中歧视侮辱罪犯, 在监外执行期间一视同仁, 这样有利于罪犯悔过自新, 及早回到社会中, 否则会心里崩溃, 疯狂的报复社会, 这样不仅没有达到监外执行应有的效果, 更重要是造成的严重后果将不堪设想。

(三) 对于这种新刑法已经废除罪名的服刑罪犯, 可以考虑减刑或假释, 对于情况比较特殊的应该启动特赦程序

看本法的立法原意是只有在监狱里边服刑而且有悔改表现或立功表现的才可以减刑, 很明显这是不符合实际的, 因为如果罪犯在监外执行期间有重大立功表现的, 或者在社会上重新做人, 也不可以减刑吗?答案显然是可以的。再者管制也是在监狱外面执行, 虽然罪行严重性可能很低, 但管制可以减刑, 监外执行也同样在监狱外执行, 同样具有减刑的可能性。综合以上两点, 不难看出, 监外执行期间实行减刑制度是有其合理性也是必要的, 这样才能充分激发罪犯积极改造自己, 早日做一名社会新人。

当然假释也可以考虑适用。另外根据刑诉法的规定监外执行的期间计入刑期, 换句话说, 监外执行也是刑罚执行的一种特殊形式。对于符合上述规定的犯罪分子可以直接转化为假释, 是罪犯继续留在社会上。这种建议看似荒唐, 但未必没有其合理性。因为如果罪犯在社会上遵纪守法, 成家立业, 进入了正常的生活轨道, 此时再把她投入监狱, 对于一个人的家庭是何种的打击, 更可能产生报复社会的心理, 法律能成全一个家庭而不会破坏一个家庭。把没有犯意已经改造成的好人继续投入监狱, 是不符合法律的人道主义关怀的, 而且浪费人力财力资源, 对国家对个人有害无利, 所以考虑假释也是牛玉强案变更执行的一种方式。

(四) 进一步明确公安机关, 检察院, 监狱三方面的具体职责, 不要在出现问题后推扯拉皮, 互相踢皮球, 然后把罪犯当作替罪羊来顶替责任

一方面需要完善相关的制度立法, 另一方面司法工作人员要以高度的责任感和使命感对待每一件事情, 每一个犯罪分子。犯罪分子犯罪是错误的, 但是他们也有人权, 也应该享有罪犯所享有的权利。制度很重要, 执行更重要, 没有制度和法律, 是无规矩不成方圆;没有良好的切合实际的执行, 法律就是一纸空文。

首先, 应该明确公安机关的职责。笔者建议公安机关除了做好监督犯罪分子的义务, 还应该有报告义务和通知义务, 具体就是把监督的情况书面定期汇报检察院的义务, 还有把执行情况及时报告监狱的义务和犯罪分子及时收监、通知监狱方面的义务。每年公安机关要把犯罪分子的情况汇报检察院, 如果检察院发现公安机关有违法行为和不作为的失职行为, 应该及时通知公安机关纠正, 督促其履行;公安机关还应该每年向监狱方面报告犯罪分子的执行情况, 并配合监狱方面的考察, 监狱方面发函过来应及时回复, 而不是本案中监狱方面发函给北京公安机关, 北京公安机关一直没有回复。发现罪犯在监外执行的情形消失或者违法犯罪的应该及时通知监狱方面收监执行, 必要时候可以先采取强制措施, 限制罪犯的人身自由, 等待监狱方面来做出处理。

其次, 加强监狱和检察院的协调配合。一方面检察院要监督监狱是否有违法行为, 另一方面监狱要向检察院报告监外执行的情况。检察院对监外执行是一种事后监督, 由此引发了一系列问题。为此, 应当在法定期间内人民检察院没有提出不当的书面意见的, 法定期间过后立即执行;如果人民检察院提出书面意见的, 批准机关应当立即对该决定进行审核。经审核如果认为原决定确有错误的, 应当立即收回原已做出的决定;如果原决定正确, 就将重新核查结果书面通知检察院, 并立即执行。这样既加强了检察院和监狱的信息沟通, 又保证了法律的正确实施。

再次, 最重要是监狱和公安局要保持密切联系和紧密得配合。检察院的介入只是起监督作用, 真正的执行还是靠公安机关和监狱的配合。监狱在做出监外执行决定的时候要把做出决定及犯罪分子的具体情况, 保人的具体情况以及执行期限等相关内容同时通知公安机关。公安机关在接到通知以后, 认真履行监督管理职责, 并把执行情况及时通知监狱。在司法实践中, 可能由于公安机关人力资源短缺, 一般由犯罪分子所在地的派出所代为监督, 但派出所也人力资源少, 所以也无暇顾及这些事情, 就造成了监管的空白。为此, 建议公安机关设立相应的职能部门, 专门负责处理这些事。

摘要：监外执行是刑罚变更执行的一种方式, 它体现了刑法的灵活性和人道主义的保护思想, 对刑罚执行具有重要的意义。但在牛玉强案件中暴露出许多背离法律宗旨的缺陷, 急需完善, 这是本文研究的中心。

关键词：监外执行,保外就医,完善

参考文献

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[7]郭冬梅.我国暂予监外执行制度存在问题及其完善[J].牡丹江大学学报.

完善制度规范行为 篇8

——淮城镇法制楚州宣传月暨人口计生行政执法服务月活动

工 作 小 结

区人口计生委：

根据楚人口计生 [2011]27号“关于在人口计生系统开展第六个行政执法服务月活动的通知”精神。我镇认真组织开展了一系列活动。现就活动的开展情况简要汇报如下。

一、成立组织、有序推进

我镇紧紧围绕“完善制度、规范行为”为主题的宣传教育和优质服务要求。成立了以分管领导为组长、镇宣传、综治司法、计生等部门负责人为副组长，相关部门工作人为成员的专项工作领导小组，负责对行政执法服务工作的领导，指导和督导工作，各相关部门具体负责相应的职责任务。宣传部门充分利用各种形式，如电子屏、标语、横幅、有线电视、人口简报等媒体形式进行广泛宣传，综治司法部门开展法制维权、开门咨询、法律援助等活动形式，计生部门组织全系统深入开展，“认真学法、文明执法、优质服务、依法行政”为主要内容的服务月系列活动。镇党政办、监察室做好“服务月”的专项督查工作。由于领导重视，组织严密，计划周密，配合得力，整个活动有声有色。受到较好的社会效果。

二、广泛宣传、提高认识

我镇组织了计生系统、村居干部、人大代表、村居民代表等多方面、多层面的人员座谈会，并以会代训组织计生系统全体同志认真学习胡锦涛总书记在中共中央政治局第27次集体学习时的讲话，«国务院关于加强法治政府建设的意见»，以及各级人口计生委关于加强文 第2页

明执法、依法行政的政策规定等。开展各种形式的宣传发动，展出宣传牌12块，张贴标语150多条，悬挂横幅20余条，通过学习宣传，全镇上下学法、守法、用法的意识进一步提高，镇村居对政务公开等行政权力，行政审批的相关事项能及时准确公开、公布、公示，让群众明白。

三、整改完善、规范运作

我镇对涉及人口计生工作的相关文件、制度、公约、合同等认真组织回头看，村居间组织互查，对发现的不规范地方及时整改，对办理各类证件证明重新将原来的“办证须知”打印成“友情提醒”的彩色折页3000份，让群众不觉得生硬，而感到温馨。严格任何办证审查报批过程中的行政规范，绝不允许发生任何形式的搭车代收费，更不用说乱收费，以便民利民为前提，统一规范基层初审程序和格式，不允许一份证明证件再到审批中心跑二次腿。在社会抚养费征收工作中严格依法依规依程序，按照法规规范要求组织实施，强化“人性化执法，杜绝人情化行为”，确保端平一碗水。镇村居依法行政规范化水平得到大幅提高。通过学习整改提高，借助区第六次行政执法服务月的东风，日前全面提升了我镇人口计生工作依法行政水平。

特此汇报。

附：相关图文资料4份

法律知识完善执行行为救济制度之 篇9

赵海松

执行异议制度是《中华人民共和国民事诉讼法》及其实施意见和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》针对人民法院在执行程序中审查、处理执行异议所确立的一项制度。设立执行异议制度的目的在于为案外人提供司法救济和保护，预防和纠正人民法院在执行过程可能出现的违法或不当的执行行为，是一项重要的执行救济制度。

一、执行异议的构成要件和审查处理的法律规定

执行异议是指人民法院在执行程序中，案外人基于对执行标的的所有权或其他权利而主张独立的实体权利，要求人民法院排除对特定标的进行执行而提出的异议。

我国民诉法第208条对执行异议的提起和处理作了专门规定。依该条规定及执行异议理论，执行异议的成立必须具备四个要件：一是提起执行异议的主体必须是案外人。案外人认为法院强制执行措施侵害了自己的合法权益才可提出执行异议。二是执行异议的事由必须是案外人与执行标的具有法律上的利害关系，对执行标的主张独立的实体权利。三是案外人必须以书面或口头形式向执行员提出，并提供相应证据。四是执行异议必须于执行程序开始后结束前提出。

根据案外人异议理由是否成立，民诉法及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》规定了两种处理方式，一是对异议理由不成立的裁定驳回，二是对异议成立的，报院长批准中止执行，但中止执行仅限于案外人提出异议部分的财产范围。

执行员审查异议时发现判决裁定确有错误的，报院长提交审判委员会按审判监督程序处理，这 是在异议审查中的一个例外情况。

二、现行执行异议制度的缺陷

民诉法及相关司法解释虽然对执行异议的提起和处理作了规定，但过于原则笼统，在立法和司法实务中上存有重大缺陷。

(一)立法上的缺陷

1、民诉法规定对案外人提出的异议由执行机构受理，由执行员审查处理，对案外人和被执行人的实体权利作出裁决，执行机构的裁决具有终局效力。这一规定赋予了执行机构对案外人实体异议作出的决定(通知或裁定)的终局效力，而且是一裁终局，不能上诉，不能复议。这一规定剥夺了当事人上诉权，违背了民事诉讼两审终审、审执分立的基本原则。案外人向人民法院提出的异议属于实体权利的争议，有独立的诉讼请示和理由，完全符合诉的构成要件，应当通过普通民事诉讼程序解决，案外人对异议裁判不服可以提起上诉。如果由执行机构审查、干预案外人与申请人、被执行人之间实体法律关系，并赋予干预的最终拘束力，必然可能造成审判秩序混乱，侵害案外人诉权与民事权利，并最终导致执行异议救济制度形同虚设。

2、现行执行异议制度缺乏程序上的救济途径，没有赋予执行当事人案外人和利害关系人对异议处理中程序事项上的异议权，在异议制度上体现出重实体、轻程序的立法态度，致使当事人在异议处理中涉及程序方面的问题无法可依，例如案外人提出异议，人民法院不予审查时该怎么办?等很多问题，发生案外人合法权益受到侵害时救济无门。

(二)司法实务中存在的问题

1、举证责任不明确。在案外人提出异议后，对案外人和申请执行人、被执行人的举证责任怎么分配等没有明确的规定和操作规范，在申请执行人、被执行人的都不举证的情况下，人民法院可能要过多地承担调查取证责任，这与审判过程中举证责任原则难于统一，并导致执行成本扩大，执行效率降低。

2、提出异议的范围和时间界定不明确。执行标的分为生效法律文书确定的标的物和执行机构在执行程序中采取强制执行措施的标的物，而现行制度未就案外人对两类执行标的提出异议加以区分，如案外人对生效法律文书所确定的特定标的物提出异议，应按异议处理还是应按审判监督程序处理，由此导致人民法院受理和处理上的困难。再如整个执行程序尚未终结，而人民法院对某一特定标的物执行结束，案外人能否再对该执行标的提出异议?现行法律未能解决。

3、审查期限没有限制，异议审查期间是否继续执行没有明确规定，对经审查后驳回的异议，案外人再次、多次对同一执行标的提出异议，人民法院如何处理也没有法律依据。

4、如何对案外人进行救济没有明确规定。民诉法规定案外人异议成立的执行机构中止执行，未能解决案外人因执行侵害所受损失的赔偿问题，如错误对特定标的物执行结束后，如何对案外人的损失进行弥补，缺乏相关的法律依据和具体操作办法。

5、对案外人提出异议经审查发现判决裁定确有错误的，民诉法规定按再审程序处理，但在再审程序中案外人能否参加诉讼，参加诉讼又处于何种诉讼地位，如何保护案外人利益，都是悬而未决的问题。

三、对完善执行异议制度的设想

由于现行执行异议制度不完善，在实践中存在种种问题，已经不能完全适应司法实务的要求，执行异议制度的修改势在必行，笔者认为应当从以下己方面对现行的异议制度的进行修改：

1、尽快修改民事诉讼法，对执行异议要专章规定，设立新的执行异议制度的体例及结构，从立法上解决执行异议制度的缺陷问题，健全和完善执行异议制度。从法律上解决目前执行异议有时存在无法可依的局面，一要明确异议的管辖问题，要解决地域管辖和法院内部机构的管辖问题，明确异议应由那个法院和法院内部那个机构受理;二要明确异议主体;三要明确异议的范围;四要明确异议的审查程序。

2、确立执行异议可诉制度，对执行异议适用可上诉或可复议的二审终局裁决制度，改变目前的一裁终局制度，与民诉法的两审终审制相一致。

3、完善执行异议的举证责任制度，确立案外人承担主要举证责任、申请人和被执行人承担相应举证责任的原则和举证期限法定原则。人民法院不负调查取证义务，只负责审核证

据。对逾期不提供证据的，由其自行承担法律后果。

4、完善关于执行异议的提出、审查、上诉或复议的期间规定。对执行异议的提出期间和异议的审查期限以及对异议的裁判进行上诉或复议的期限，都要明确规定，解决案外人反复提出异议，法院迟迟不予审查，案外人、申请人、被执行人在收到裁判结果后什么时间内可行使权利的问题。