知识产权法律制度完善

知识产权法律制度完善（精选12篇）

知识产权法律制度完善 篇1

无形资产是企业重要的经营性资产,是商法和经济法上的营业资产,成为企业经营、并购过程中重要的制度工具,从我国的商业实践来看,它在企业的投资、经营、并购、资产交易和资本运营等阶段发挥着积极作用。无形资产实质上是为企业的经营活动提供某种法定权利或优势的资产。无形资产使企业在市场竞争中处于有利地位,更容易获得高于一般水平的经济利益和社会效益[1]。从年报归类,宁夏上市公司无形资产有管理软件(著作权)、商标权、土地使用权、专利权、专利许可权、非专利技术及其他共七项。知识经济时代的企业无形资产成了其超额利润的主要来源,是企业的重要生产力。美国经济学家舒尔茨认为:研究经济增长问题,不仅要考虑有形的物质资本,还要考虑不具物质形态的资本;而且,不具物质形态的资本的收益率高于物质资本的投资收益率。对于现代企业来说,无形资产是其价值创造的主要资产,是其核心竞争力的构成要素和载体,是企业生存和发展的基础。无形资产实现其价值对企业自身意义重大。

1 宁夏11家上市公司无形资产结构以及对经营业绩的影响分析

1.1 无形资产结构分析

根据11家上市公司近10年的年报可知,宁夏上市公司无形资产来源有投资者投资、外购、重组等,外购无形资产是企业最主要的来源。表2显示,宁夏各上市公司无形资产结构有差异。土地使用权占企业无形资产的主体地位,所占的比例远远高于其他各项无形资产。有的企业的某些年份无形资产甚至是100%的土地使用权,如大元股份。但土地使用权近年来有所降低。近年来企业重视引进技术,专利许可使用权占比稍有增加,自主的专利技术和专有技术变化不大。有的公司既无专利权,也无非专利技术,如英力特和新华百货。作为市场竞争中最具竞争优势的商标权和专利权,它们在上市公司无形资产的占比过低,最高不过10%[2]。

1.2 宁夏11家上市公司2008年-2010年无形资产对企业经营绩效影响的实证分析

线性相关假设。依据杜邦财务分析体系分析系统,净资产收益率为核心指标,其与偿债能力、资产运营能力、盈利能力是有机结合的。本文选取了净资产收益率指标作为代表公司绩效指标,与无形资产内部各项目比率进行了相关分析,企业的经营绩效与资产结构之间的关系并非是严格的线性关系,为了简便地描述两者关系,本文假设资产结构与企业经营绩效之间的关系表现为近似的线性关系,并可以通过线性函数表达。无形资产比率同企业绩效成正相关关系。无形资产是一种能给企业带来超额利润的资产。因此,拥有无形资产的企业获取超额利润能力就强,经营业绩就高。基于上述考虑,本文采用多元线性回归分析这一分析工具,选择净资产收益率Y代表企业绩效指标,用无形资产比率X1、流动资产与非流动资产比率X2代表企业资产结构指标,用总资产周转率X3代表企业的营运能力,用资产负债率X4代表企业的资本结构。建立模型如下:

Y=β0+β1X1+β2X2+β3X3+β4X4+ε

其中,Y代表因变量净资产收益率,βi为解释各自变量的回归系数,Xi为各自变量,当i=1、2、3、4时,分别代表无形资产比率、流动资产与非流动资产比率、总资产周转率比率、资产负债率,ε为随机误差项。利用软件Eviews ,对变量进行回归分析:从模型回归结果看R2拟合优度太小,说明X1 X2 X3 X4对Y做不出解释,而且,模型X1 X2 X3 X4都通不过t检验,说明这个模型通不过检验。因此按照杜邦财务分析体系分析方法建立的模型失败。

本文又假设无形资产数量同企业绩效成正相关关系。 拥有无形资产的数量越大企业获得超额利润能力就强,经营业绩越高。基于上述考虑,本文采用过多元线性回归模型

Y=β0+β1X1+β2X2+β3X3+β4X4+ε

Y代表企业利润总额,X1代表无形资产总额,X2作为流动资产总额,X3是非流动资产总额,X4为负债总额,ε为随机误差项。用Eviews进行回归

X2X3的t检验可以通过检验也就是说对利润总额有显著影响 F检验也通过了,但无形资产t值为负,p值大于0.05。也就是说无形资产可能存在多重共线性。经过多重共线性的修正发现X1和X4确实存在多重共线性。所以把X1和X4从模型中剔除。所以最后模型是:Y=-3323.915+0.220331X2+0.045319X3+ ε

从图1中我们可以发现对宁夏的上市公司不一定企业无形资产越高,利润总额就越高。可以看出宁夏上市公司无形资产对利润的影响不确定。

模型分析:一般来说无形资产和利润总额是正相关。而我们在做线性回归分析的时候发现,无形资产却和利润总额存在多重共线性也就是说无形资产对利润总额做不出解释。无形资产可以说对利润总额的影响是不确定的,这与我们预期的结果不相符。可以说宁夏上市公司无形资产对企业经营绩效影响,不排除无形资产价值含量低,对经营绩效影响微乎其微(以上两种计算中分别加入商誉和未加入商誉)。无形资产对宁夏上市公司利润影响不显著的主要原因企业自身原因和制度原因,这些制造业大多处于低端,利润的提升主要集中在成本上,不关注或没有能力去关注无形资产对利润的影响。另外还有我国法律制度层面的原因。

2 问题分析

2.1 企业自身原因

2.1.1 企业资产中无形资产含量少。

分析数据发现,样本无形资产占总资产比重平均为2.36%,远低于西方国家,与权威的“摩根斯坦利全球资本指数”所统计的国外上市公司无形资产占有40%-50%的比率有较大差距,无形资产的作用难以认定。

2.1.2 无形资产内部结构问题较多。

国外上市公司中占较大比重的商标权、专利权、专有技术等在宁夏上市公司报表中却微乎其微。目前宁夏上市企业的无形资产内部结构主要由土地使用权构成,而对打造品牌价值、扩展品牌知名度、提高企业核心竞争力和开拓市场有至关重要作用的商标权、专利权和专有技术等知识性无形资产数量偏少。这种资产结构,无法让企业以无形资产赚取超额利润。土地使用权占企业无形资产的的比例远远高于其他各项知识产权。有些企业某些年份的某项无形资产计价为零。

2.2 制度层面原因

2.2.1 无形资产的确认制度方面。

目前我国企业竞争很大程度上还停留在有形资产的竞争上,对无形资产的重视程度不够,无形资产的构成仍然多停留在土地使用权等几个方面,所包含项目相对较少,有很多应该归属于无形资产的项目并未进行确认。2006年颁布的会计准则中,无形资产的范围虽然有了一定程度的放宽,仍然不难看出宁夏大多企业仍依传统观点,其范围相对狭窄和笼统,这对于知识经济下日益发展的企业显然是具有很大局限性的[3]。国际会计准则中无形资产包括六大类,分别为与营销有关的无形资产、与客户关系有关的无形资产、与技术有关的无形资产、与合同权利有关的无形资产、与技术革新有关的无形资产、商誉。客户关系、数据库升级费用、制造合同、设计许可等都纳入了无形资产核算的范畴。其范围十分宽泛,也充分体现了无形资产对企业价值的驱动作用。从这个意义上来说,而我国准则规定的无形资产范围过于狭窄[4]。随着我国与国际接轨加快,国门洞开,在跨国并购时往往我国企业营业资产账面价值易被低估。

2.2.2 无形资产的计量制度方面。

综观世界著名品牌往往一方面用无形资产博得投资者追捧而购其股票,另一方面用过硬技术含量的质量和过人的服务赢得消费者青睐,从福特汽车公司拥有美国近五千项专利可以窥见其企业竞争力。无形资产也已经成为企业重要的品牌资产,在企业品牌建设、技术创新和打造核心竞争力中占据重要地位。对于无形资产的计量,以成本为依据的计量模式有失公允。随着2006年新会计准则的实施,推广公允价值的应用也势在必行,无形资产计量问题应该更加重视其未来经济价值。但我国公允价值的应用环境并未完全建立,我国法律法规中会计信息内容不完整,我国诸多的会计方法大多为企业审计、会计做账服务,无法反映无形资产的市场供需价格,往往无形资产最终价值的认定只能在交易的签约和拍卖时才能确定,其价值易被低估,应当尽快与国际接轨,建立公允价值计价环境。目前有关会计理论的热点问题, 大多集中在对相关无形资产业务的讨论上,而这一探索过程,实际上是会计核算无形资产逐步向经济学无形资产的延伸和过度的实质性表现, 即会计核算无形资产与经济学无形资产产生了日益趋同的客观要求[5]。

3 对策

宁夏上市公司应当注重知识产权保护并运用品牌管理方式管理企业,国家也应当进一步完善无形资产制度,加强营业资产法律制度研究。

第一,运用知识产权战略,重视知识产权在企业当中的应用

企业是资产的创造者。企业资产由有形资产和无形资产构成,总结我国公司法、企业会计准则的规定,企业无形资产主要有三部分组成:土地使用权、政府特许经营权和知识产权,其中知识产权非常重要,主导着品牌创建、核心竞争力培育的使命。企业是生产产品和提供服务的经济活动的组织,任何企业都有自己的生产技术、生产过程、产品和品牌,围绕着市场需求进行产品研究与开发、服务的创新以及不间断的产品设计与改进。市场经济中企业直接面对市场,其主要的经济行为是为财富的增值而进行生产活动。因此,企业必须考虑对自己的生产技术、工艺、产品设计、企业名称、商号的商标以及自己的产品服务等特有的品牌实行知识产权保护。这一保护的根本目的是确保享有创造成果包括设计、发明的所有权、产品使用的许可授予权以及品牌外在形式独占权利,从而保证企业在尽可能长的法定时间内获取最大的市场利润,避免或减少自己的创新成果被他人窃取,失去应得的市场利益。因此,对知识产权的保护主要来自企业对知识产权的自我保护 。

知识产权在法律上的价值不仅指其可以为权利人带来财富价值,而且在权利人被他人侵犯权利时可以通过法律保护得以赔偿因侵权人的侵权而丧失的收入或利益,或者是侵权人的侵权获得的收益。知识产权在会计上的价值是体现在财务会计报告中无形资产科目的价值含量。现有的知识产权法、国家的知识产权政策和企业知识产权自身制度是企业管理的重要资源,因此企业应当很好利用这些正式制度和非正式制度。从宁夏上市公司各年报可以看到无形资产占利润总额比率较大的是东方钽业和银星能源。而这两家企业属于科技含量比较高的公司,比其他公司更处于产业链的上端。东方钽业是中国有色集团出资企业中色(宁夏)东方集团有限公司的子公司, 是一家以高科技为主导的企业,他的很多利润来源都是依靠无形资产,无形资产对利润的影响是较大。纵观公司发展过程就是冲破国外企业巨头专利包围的过程,早在1991年前,我国钽材料研发落后国外20年多年,国外钽材料产业被几个公司垄断,东方钽业的控股母公司中色东方集团当时准备向国外企业购买技术,但遭到国外公司拒绝。严峻形势下集团果断采取集中资源攻关的方法,历时半年,终于用独特的技术开发出了钽粉产品。在这次冲破国外巨头专利包围之后,集团进一步建立健全和完善了知识产权机构,提高了知识产权创造、运用、保护和管理的建设能力,加大知识产权培训的投入力度,成效卓著。现在集团公司每两年左右就实现产值翻番增长。2009年,中色东方被确定为全国知识产权试点单位,2011年7月,国家知识产权局正式公布了第二批全国企事业知识产权示范创建单位,中色东方成为宁夏唯一入选知识产权示范单位,由中色东方对东方钽业的技术引导和授权经验可看出企业应当加强自主知识产权的研发、运用、保护和管理的建设能力。

第二,企业应当运用品牌管理方式。在品牌经济中,企业以品牌为核心和市场焦点安排经营行为,防范风险,取得利益。品牌是企业的最重要的无形资产之一,企业应当对自己的品牌进行全方位的保护。经济法体系中的知识产权法与国际接轨中的市场经济关系紧密,乃至与国家政治、经济、文化、贸易关系紧密,反映了国家调节经济秩序,用公权保护私权的需要,大量的公法性规范不仅保护个体权利同时维护国家利益和社会公共利益。知识产权法律通过外在和内在两个方面对企业品牌进行保护:首先是对该独特商品的外在标识或外在形式的保护,即商标权或外观设计专利权,使该外在标识或外在形式指示代表的特定商品不被盗用、仿冒;其次是对该独特商品的内在创新成果的保护,如商品的独家配方、独创技术、商品的独到加工过程、独有的生产工艺,计算机软件设计、技术绘图设计等可形成专利法上的发明专利权、实用新型专利权、商业秘密权、计算机软件设计权等,法律保护的目的和关键是使创新成果的利用不脱离其创造者,使其得到财产利益和精神利益,同时排斥非权利人的非法仿冒、剽窃进而保护和鼓励其创新积极性。与此同时,品牌权利人和经营者须知法律在授予其垄断权的同时为了全社会发展进步又做了时间限制,逼迫权利人或经营者在一定时间内利用该权利,因为时间一到权利即归入公共资源。知识经济、品牌经济时代的来临,使得知识产权成为品牌的重要自然属性。总之,品牌的自我保护主要是对知识产权的保护。著名管理学大师彼得?德鲁克认为:21世纪的企业只有依靠品牌竞争了,因为除此以外他们一无所有。品牌是利益符号,品牌决定着企业的定价权。宁夏新华百货的主营业务主要是零售业,因其在宁夏相对处于垄断地位,作为一家规模较大的商业零售企业其商标权资产一项在2006年以前常年处于空白,在2006年后物美对其控股才申请到了“新华百货 ”等注册商标。属于品牌形式的重要知识产权商标权如果长期缺失,在企业兼并中就处于不利地位。因此,宁夏企业品牌经营理念仍需进一步加强。

第三,国家应当完善无形资产制度,从过去多头分散管理转向组织专门力量形成协调企业知识产权战略为核心、品牌战略为补充的管理机制,不但立法力求协同作战,而且协调管理、调节和促导企业知识产权的核心竞争力培养。在我国,目前还没有统一的无形资产评估实施细则。无形资产评估方法不科学,缺乏量化标准,很难精确提供客观数据,无形资产评估结果往往误差很大,超过国际认可的20%的可接受界限。1996年经济合作和发展组织 (Organization for Economic Co-operation and Development 简称OECD)提出了“以知识为基础的经济”开启了知识经济概念 , 人类社会继农业经济和工业经济后,逐步进入了知识经济时代[6]。OECD认为,知识经济中科学和技术的研究开发日益成为知识经济的重要基础。纵观OECD国家,在制造业和服务业中的技能水平显著提高,产业更新向劳动力提出了更高的素质要求。经济学上确认的无形资产有29项之多,美国资产评估机构所涉及的无形资产项目有26项, 我国评估实务中运用单项评估和整体评估的无形资产也有12项[1]。因此我国现行无形资产会计准则确认的范围过于狭窄,不能完整客观反映企业拥有的无形资产数量和质量。国际接轨、知识经济来临之下的商法制度中应当加强营业资产制度研究和完善,会计法、公司法相应的修改势在必行。

第四,发挥地方政府引导和推进作用促进创新。2008年我国开始推行知识产权战略,颁布实施《国家知识产权战略纲要》,地方政府应当做好以下工作:(1)发挥政府的引导作用,以完善政策体系为重点,大力推进高新技术产业化,在充分发挥企业主体的积极性基础上,引导各类创新要素向产业集聚,带动产业链上相关企业的技术进步。(2)利用财政性资金促导、激发和调动企业主体研发积极性。(3)积极对企业开展知识产权知识的服务,宣讲普及知识产权知识。(4)建设知识产权密集区以及示范区。

西部大开发政策引导下,民族地区宁夏经济发展步入快车道,作为宁夏龙头企业,上市公司整体上能体现出宁夏企业大概状况,笔者通过分析以资对宁夏企业发展过程中利用好现有的知识产权法资源,运用品牌经营理念,加快创新管理,加速提高宁夏企业核心竞争力有所推进,并对现有的制度改进提出了一己之见。

参考文献

[1]刘彬,韩传模.论知识密集型产业无形资产的内部审计[J].审计与经济研究,2009(5):48

[2]2008-2010年宁夏各上市公司年度报告

[3]张梅良.影响我国企业无形资产价值难以实现的原因分析[J].经济师,2007(6):68-69

[4]战孝芳.无形资产计量及其信息披露的思考[J].时代经贸,2007(6):133

[5]刘彬,韩传模.论知识密集型产业无形资产的内部审计[J].审计与经济研究,2009,24(3):48

[6]《强化预算约束与构建和谐社会关系问题的研究》课题组.会计学与经济学无形资产的差异及内在趋同性分析———从道德层面对市场经济体制下无形资产本质的再探讨[J].会计之友,2008(5):11-12

知识产权法律制度完善 篇2

。法律方面的问题直接影响到我国的金融生态环境。当前这些问题越来越突出，越来越重要。因此，借这个机会跟大家交流一些初步的想法，希望大家深入研究和交流。

一、随着经济转轨的不断深入，金融风险的表现形式会不断出现变化，需要解决的风险隐患也不断出现变化

形成金融风险的基础原因很多：第一，全球经济、科技、金融发展变化很快，很多问题已不能用已有的理论和经验来应对，金融稳定面临很大的不确定性；第二，我国在从计划经济向市场经济转轨的过程中，不少机制尚处于非计划非市场的模糊或矛盾状态；第三，实践表明，特别是通过亚洲金融**，可以看到经济中的各种问题反映到金融上是一个镜像，危机首先反映在金融上。金融风险隐患如果不能够及时解决，很可能会逐步积累，并导致经济金融危机。由于风险具有不确定性，我们宁肯把问题看得重一些，透一些。只有及时加以解决，这些风险隐患才能及时消除。世界范围内都可以看到，金融业风险隐患积聚的时间越长，解决问题的难度往往越大。

在经济转轨的过程中，不同时期金融风险的表现形式有所不同，风险隐患的特征、重点都处在不断转移的过程中。过去我们所遇到的主要的问题，今天已经不再是主要问题了；过去看起来不太起眼的问题，现在开始变得很重要。例如，在过去一段时间内，我们主要面临大规模不良资产的处置问题。为此，在1998年通过财政发行2700亿特种国债，补充国有商业银行资本金的不足。1999年，通过设立资产管理公司，剥离了一万亿不良资产。2003年末开始中行和建行股份制改造的试点，用现存资本进行不良资产损失类的核销。此后，运用部分外汇储备和黄金储备，注资中国银行和建设银行。从2003年开始的农村信用社的改革也是国家花费一定的资源加以推动的。

为了尽力解决好不良资产的问题，在2001年－2002年做了很详细的抽样调查统计，基本摸清了不良贷款历史问题的形成原因。这是在解决不良资产和国有商业银行改革方案设计前必须要做的基础性的工作。根据此次调查，在不良资产的形成中，由于计划与行政干预而造成的约占30％，政策上要求国有银行支持国有企业而国有企业违约的约占30％，国家安排的关、停、并、转等结构性调整约占10，地方干预，包括司法、执法方面对债权人保护不利的约占10，而由于国有商业银行内部管理原因形成的不良贷款占全部不良贷款的20。此外，社会信用环境较差，企业逃废银行债务严重以及未能实行高标准会计准则等因素都交叉存在于各个类别之中。可以看到其中有很多原因是和法律、司法和执法有重要联系的。

在改革转轨期间随着问题的不断解决，原有的矛盾开始不断转移。例如过去某些造成不良资产的原因开始逐步被消除。由于政企不分、政策性贷款、不当行政干预、中央地方关系不顺、商业银行缺乏内控或者内控不严而造成的问题开始逐步得到解决。改革早期，中央地方关系中存在“行政性分权”思路，在很大程度上影响了商业银行内控制度的有效性。贷款经营权也仿照行政区划按照省、地、市、县等分权，每一级分行可能存在“三只眼睛”的现象，即“三只眼睛”分别看着总行、当地政府和作为监管者的当地人民银行。改革初期远程通信网络不发达，所以日常的监管或指导，受地方利益影响很大，内控相当薄弱。举一个例子，90年代初期我在商业银行工作时就发现银行内部有很多业务运作的规则，十分详尽。表面上看制度很健全，但是实际上总行知道执行上常是另一回事，因此制定和完善规则在很大程度上是推卸责任的一个机制，分支机构用“三只眼睛”看事、办事，办错了不是总行的责任。

内控问题得以重视是从1993年十四届三中全会开始，当时强调专业银行要发展成综合的商业性银行，向企业化、商业化方向发展，不再是行政机构，所以不能按照行政的办法来处理。但是变化往往需要时间，直到1997年吸取亚洲金融风暴教训并召开全国金融工作会议后，国有银行对业务和人员才真正实行了“垂直管理体系”，才为加强内控创造了条件。

完善我国风险投资法律制度 篇3

关键词：风险投资；私募基金；完善建议

一、风险投资的概述

1.风险投资的定义

美国风险投资协会对风险投资的定义是指“由专业投资者投资于新兴的迅速发展的、有巨大竞争潜力的企业中的一种权益资本。”而经济合作和发展组织的定义则是，“一种投资于未上市的新兴企业并参与管理的投资行为。其价值是由企业家和风险投资家通过资金和专业技能共同创造的。”[1]

2.我国风险投资的发展与障碍

我国风险投资始于20世纪80年代中期。1999年被称为“风险投资年”， 2007年风险投资业呈现爆发性的发展，政府、民间资本扎堆进入。2015年完成募集的人民币基金共217支，占完成募集的基金数量的88.58%，人民币基金的募资规模达2121.65亿元，占新募集资本额的63.43%，基金数量和规模比例都高于往年水平；完成募集的外币基金共41支，占完成募集的基金数量的11.42%，外币基金的募资规模为846.72亿元，占新募资本额的36.57%。[2]数据表明，向风险投资注资热情逐渐升温。

而障碍主要有以下几点：第一，风险投资的运作机制有待完善。需要完善评价机制与投资方式，并提高中介机构服务质量和人员素质。风险投资的投资方式通常是采取股权投资的方式，但我国有相当多的风险投资公司是以贷款的方式运作资金。第二，资金来源范围窄。现阶段我国风险资本来源主要是海外投资、上市公司、政府拨款资助、科技企业和民营资本企业。[3]第三，风险投资机构组织形式主要是公司制，有限合伙制在我国也得到认可，但形式单一。第四，法律仍未给予风险投资充分保护。我国没有规制风险投资的专门立法。

二、我国风险投资法律制度存在的问题

1.配套法律制度缺失

我国目前还没有制定一部专门调整风险投资法律关系的《风险投资法》，导致行业管理不规范。现有的法律制度不系统，各部门法之间缺乏配合并存在冲突。

2.《合伙企业法》存在不确定性风险

我国《合伙企业法》有关发起人担任普通合伙人与投资人担任有限合伙人的权责规定较少，在定责时存在不确定性风险，增加了风险投资合伙人风险、交易成本和争端成本。而且，《合伙企业法》对于合伙人内部之间的关系的规定较少，存在规避法律的风险。

3.对私募基金的立法保障力度小

我国法律规定的风险资本来源渠道较少，对于私募基金投资主体的范围限定过窄，对私募基金的立法保障力度较小，严重阻碍了我国风险投资的发展。

三、完善我国风险投资法律制度的建议

1.制定我国风险投资基本法

从美国风险投资发展的实践经验来看，风险投资发展所涉及的法律体系具有广泛性，其法律法规分散于各种法律条文之中，因此规范风险投资行为不能仅靠几个专门法律、法规，而是要通过建立一个完整的法律体系来调整风险投资所产生的各种关系。我国应尽快制定《风险投资法》，主要是调整投资人、基金公司、基金管理公司、基金托管银行以及监管部门之间的投资权益和义务关系，应对风险投资主体、对象、运行机制、退出机制、法律责任、监督管理等做出详细的规定。风险投资基本法的立法宗旨，是规范风险投资公司的运作，保障风险投资公司的权益，以促进高新科技的发展。

2.部分修改《合伙企业法》的内容

第一，我国《合伙企业法》应对有关发起人担任普通合伙人与投资人担任有限合伙人的权责进行进一步规定，降低风险投资合伙人风险、交易成本和争端成本。第二，《合伙企业法》对于合伙人内部之间的关系的规定较少，除了规定普通合伙人不得进行职务侵占、越权处理、竞业禁止、违规交易外，缺少约束普通合伙企业人可能出现的不利于有限合伙人行为的规定。风险投资经营者作为普通合伙人，通过规避法定的无限连带责任，来损害合伙企业和有限合伙人的利益。亟需对普通合伙人的行为进行规制，保障作为有限合伙人的风险投资者的利益。

3.資本筹集方式私募基金的立法保障

（1）我国私募基金立法应扩大投资者的范围。目前，我国投资基金的投资者范围较狭窄，仅局限于个人投资者、企业和上市公司，私募基金投资者的范围则更小。《证券投资基金法》第八十七规定“非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人……”对比中国，海外私募基金在运作体制和操作技术上更规范、更灵活，投资者包括了几乎所有类型的机构和富有的个人客户，私募资金来源更加丰富多样。扩大适合私募资金的主体，风险投资将吸纳更多资本，这将极大地带动风险投资的发展。

（2）制定有关私募基金的地方法律法规。我国的许多地区已经制定了若干鼓励私募基金投资的地方法规规章，如《深圳市创业资本投资高新技术产业暂行规定》等，都对私募基金的组织形式及其运作规范作了有益探索。当然，也存在不足之处：首先，私募基金的运作一般流程是基金募集与管理和对外的投资与退出两个方面。目前，地方创新立法创新偏重于基金的募集与管理，而在基金的投资与退出方面的偏少。其次，私募基金地方创新立法级别较低，表现为多主体、多层次立法。大部分是地方规范性文件的形式，少有地方规章和地方法规。因此，要完善基金投资与退出方面的立法，可以通过制定有关私募基金的地方规章和地方法规，使风险投资主要的筹资方式私募资金得到充分的法律保障。

参考文献：

[1]彭丁带.美国风险投资法律制度研究[M] .北京：北京大学出版社，2005年.

[2]金地毯中国风险投资行业报告http：//www.hdv.com.cn/index.php？ctl=article&id=147

[3]刘琳.论我国风险投资法律体系的构建[J].商，2013年，（13）.

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如何完善法律援助制度 篇4

(一) 政府财政投入严重不足

《法律援助条例》不但规定了开展法律援助工作是各级政府的责任, 也规定了县级以上人民政府财政投入是法律援助的主要经费来源。但是在已成立法律援助机构的地方, 并没有全部将法律援助的经费列入同级财政预算, 在有列入同级财政预算的地方往往受到地方财政收入的制约。因此多数地方投入很少, 一些欠发达的地方甚至没有任何财政投入。我国用于法律援助的经费不管是总量上还是人均数量上都远远落后于发达国家, 甚至比不上发展中国家的平均水平。

(二) 法律援助需求与现有资源存在较大的矛盾

尽管政府加大投入, 每年接受法律援助的人数有较大增长, 但还是有许多符合条件的援助对象无法得到援助, 但是据不完全统计, 全国法律援助咨询人次从1999年近79万人次, 增加到2009年近485万人次, 得到法律援助的人数每年也有大幅增加, 但每年获得法律援助人只是需求总数的1/4。我国现有律师约22万多人, 但法律援助机构的专职律师仅有5000多人, 这已难以胜任庞大的受援需求。但在缺少激励机制、办案补贴费用又少得可怜的情况下, 尽管社会律师已发展到一定数量, 但为了生存他们也不可能花费太多时间和精力来从事法律援助事业, 实际而言一些名气较大的律师很少甚至不办法律援助案件, 据统计, 到2013年全国法律援助案件数首次突破100万件;而该年我国执业律师也首次突破25万, 加上广大的基层法律工作者, 平均下来每位律师才办理1件多的法律援助案件, 在这种情况下还有一大部分律师并未承办法律援助案件。在法律援助资源较少, 而需求又很大的情况下, 法律援助机构只好抬高援助对象的门槛, 无法真正做到应援尽援;这种供需之间巨大差距也使法律援助机构产生了怕宣传也不敢宣传的怪现象。

(三) 法律援助从业人员严重不够

1.人数远远不够

随着人们的法律意识不断增强, 经济发展和社会矛盾多发, 申请法律援助的人也为断增加, 据统计, 1999年全国共办理法律援助案件117545件, 2009年就增长到641065件, 10年间增长了近4.5倍;1999年受援人数为190545人, 到2009年就增长到736544人, 10年间增长了近3倍;2006年全国各地法律援助机构共为125290名农民工提供了诉讼法律援助服务, 比上年增长65%;当年全国各地办理法律援助案件318514件, 比上年增长25.6%, 受援人总数为540126人, 比上年增长19.9%。但律师队伍发展速度缓慢与社会经济高速发展极不协调, 人力不足限制了法律援助制度的发展。到2005年止, 全国只有12万多的执业律师, 而美国就有35万执业律师仅美国加州的执业律师就有13万多人、加州执业律师比我国全国还要多, 我国律师占人口比率, 比亚洲的日本、韩国低很多。

2.人员素质不高

从事法律援助的人员素质参差不齐, 整体水平有待提高。一些司法行政部门对法律援助工作重视不够, 没有把好进人关, 把一些学历低、素质差的人员招进了法律援助队伍。这些人本身素质低, 加上没有系统的培训就上岗, 导致整个队伍素质低下, 影响了法律援助办案质量。个别人不能很好摆正位置, 不能洁身自好, 收取援助对象钱财, 败坏了法律援助的名声。

(四) 法律援助立法不完善

我国法律援助制度刚刚起步时, 作为法律援助制度实施的主要的法律依据, 一个是1997年3月全国人民代表大会通过修改的新《刑事诉讼法》第34条的规定, 首次在法律上确认了法律援助制度;一个是1997年5月全国人民代表大会常务委员会颁布实施的《律师法》第41条、第42条、第43条也作了规定, 进一步确认了法律援助制度;另外为了保障法律援助工作的有序发展, 不少省市颁布了地方法律条例或政府规章, 司法部也出台了不少有关法律援助的规章或通知。经过几年的运作、总结, 国务院于2003年7月21日公布了《中华人民共和国法律援助条例》, 该《条例》的出台标志着我国建立起了真正意义上的现代法律援助制度。但同时由于法律援助制度在我国起步晚、发展时间短, 各方面都还未成熟, 条例可操作性不强。与美国、英国、加拿大等国法律援助制度相比, 我国法律援助制度还要在实践中不断完善。

(五) 法律援助宣传力度不够

目前各地县级以上政府都设立了法律援助机构, 但对于法律援助制度的宣传普遍存在力度不够的现象, 特别是很少深入广大农村开展宣传。在我国广大农村, 农民是法律援助对象的主力军, 由于自身素质低、法律意识淡薄、加上宣传不到位, 有纠纷时根本不知道有法律援助机构可以求助, 法律援助制度没有发挥其应有的职能。

二、中国法律援助制度的改革对策

法律援助制度在实践中存在着不少问题, 我们要在实践中不断探索、不断总结、大胆创新, 建立一套符合我国国情的法律援助制度, 我认为要进一步完善下面几点:

(一) 建立以政府拨款为主、社会资助为辅的法律援助经费筹集机制

我国法律援助制度面临着财政紧张与日益增长的法律援助需求的供需矛盾的问题和困难, 因此政府经费多少已成为制约法律援助制度发展一个重要因素。

1.建立法律援助最低经费保障制度, 政府要将法律援助最低保障经费列入预算。经费无法保障, 法律援助制度就无法发挥其应有的作用, 也就是说经费不足已限制了法律援助工作的开展。在我国需要法律援助的人群太多, 而政府的财政投入远远跟不上法律援助需求的增长。且政府的财政拨款, 还包含了工作人员工资福利、办公费用等, 真正用在办案上的经费少得可怜。政府财政投入要占法律援助经费的“大头“, 应把法律援助经费, 纳入各级财政预算, 在现有基础上加大财政投入, 特别是要对偏远落后地区倾斜。

2.多渠道筹集社会资助, 作为政府财政拨款的补充。 (1) 政府性基金。政府不但要将法律援助最低保障经费纳入各级财政预算, 还要建立法律援助基金, 依法向有关单位与个人征收法律援助基金。 (2) 福利彩票。可以在发行福利彩票的收入中拨一部份款专门用于法律援助事业, 目前民政部门与司法部门开展这方面工作, 但拨款金额还远远不够。 (3) 社会慈善性资助。法律援助对社会特定弱势群众, 具有公益服务性。各地法律援助机构可以接受捐赠, 有关部门接受捐赠后也可以划拨一定比例用于法律援助。

(二) 扩充法律援助者队伍, 提高队伍素质

为解决法律援助资源与需求矛盾突出的问题, 要扩充法律援助者队伍、提高队伍素质, 积极调动一切人力物力参与法律援助工作。

1.扩充壮大队伍。广大律师、法律服务工作人员是我国法律援助的主要提供者。随着法律援助机构在全国各地建立, 法律援助提供者远远满足不了需要, 人员严重短缺, 特别是法律援助机构专职律师流失严重。笔者认为扩充壮大队伍, 首先要稳定法律援助制度主要实施者法律援助机构的工作人员, 特别是法律援助专职律师, 这几年来法律援助专职律师流失严重的现象应引起有关司法行政部门重视。

2.提高队伍素质。要进一步改善法律援助的工作条件、福利待遇, 才能吸引更多人为法律援助服务, 培养一支较稳定, 素质较高的法律援助队伍。加强其专业化建设, 进一步调动工作人员的工作积极性和工作效率。要为断加强培训, 更新从业人员的知识、特别是法律专业知识, 提高法律实践能力。

(三) 尽快制定法律援助法, 进一步完善立法体系

我国法律援助工作经过近二十年的发展, 取得了显著成就, 但同已英、美等西方发达国家法律援助制度相比, 我国的法律援助制度发展时间短, 还处在一个起步发展阶段。纵观世界上那些法律援助制度比较发达的国家, 都有一套完备的法律援助体系作保障。我们应从国情出发, 结合我国的实际情况, 借鉴西方发达国家的法律援助制度, 尽快出台一部《法律援助法》。通过立法, 从根本上对法律援助机构的性质、职能、法律援助范围条件及方式、援助的经费保障、援助人员的权利义务等现实中亟待解决的问题进行明确的规定, 同时也可以解决法律援助中心与司法机关的衔接问题。

(四) 大力加强宣传, 争取最大程度支持

1.加大宣传力度。大力宣传实施法律援助制度是实现宪法规定法律面前人人平等的重要途径。因为法律援助工作的救助对象是一些贫困的, 处于社会最底层的特定人群, 工作重心应放在基层, 特别是广大农村, 城市应放在农民工聚集的工业区。宣传工作中要加强计划性和系统性, 宣传方式、载体要有所创新。可以通过广播、有线电视、网络等方式, 使法律援助制度家喻户晓、深入人心;让公民真正了解法律援助;同时也要让各级政府有关部门了解、支持法律援助工作, 特别是财政、审计、司法部门。

2.扩大宣传途径。电视广播、杂志、报纸、网络虽然在宣传法律援助制度上起了很大作用, 但不能覆盖到广大偏远地区、传媒不发达的地方, 这些地方宣传仍然不到。政府应鼓励各社团组织利用工作便利对群众做书面、口头宣传。

为了使法律援助制度真正深入人心, 得到广泛运用, 就要着眼于将来, 建立长效宣传机制。我国现在已经在中小学九年制义务教育中开设了法律课程, 大学各专业也都开设了法律基础课。建议在中小学和大学非法学专业公修的法律基础课本中加入有关法律援助的内容, 大学法学专业则增设《法律援助制度》专业课, 加强对法律援助的理论学习。

摘要：法律援助制度是指政府设立专门的法律援助机构负责组织律师事务所、基层法律服务所及其工作人员, 为经济困难而请不起律师符合援助对象的当事人提供无偿的法律服务。但我国法律援助制度发展较晚, 存在不少问题, 例如经费严重不足、供需矛盾突出、从事法律援助的专业人员严重不足、法律援助立法体系不完善、法律援助宣传力度不够等。本人针对上述问题提出了相应对策:争取政府财政拨款、吸纳社会资金投入;提高从事法律援助专职律师人数, 提升整个法律援助队伍素质;制定一部统一的法律援助法;深入宣传, 扩大法律援助影响力。

关键词：法律,援助,制度

参考文献

[1]胡捷.政府的责任[N].人民日报, 2003-10-20.

[2]高一飞.美国的律师资格与律师考试[EB/OL].http://www.dffy.com, 2005-11-8.

[3]道格拉斯.美国法律援助你能从中得到什么[J].中国律师, 1998 (9) :41.

我国村镇银行法律制度的完善 篇5

李蕊

为了破解农村融资难的困局， 年我国开始在部分省市试点村镇银行。根据银监会规定，村镇银行是指经中国银行业监督管理委员会依据有关法律、法规批准，由境内外金融机构、境内非金融机构企业法人、境内自然人出资，在农村地区设立的主要为当地农民、农业和农村经济发展提供金融服务的银行业金融机构。据统计截至2012 年4 月，全国共组建村镇银行 749 家，其中开业 681 家，筹建68 家。[1]作为农村金融改革创新产物，村镇银行的建立给农村金融服务注入新的活力。首先，村镇银行基于一定的地缘关系成立，经营机制灵活，能根据农村需求和农户的个性化特征，针对性地提供多层次的产品。在满足多元化的“三农”金融服务需求，有效缓解农户及农村中小企业融资困难方面发挥积极的作用。[2]其次，村镇银行促进了金融资源的合理配置。在引导当地资金流向和有效配置方面起到促进作用。它在体制上为包括境内外银行资本、产业资本、民间资本在内的所有社会资本进入金融业开辟了道路。[3]再次，村镇银行的出现增加了金融供给，增强了农村金融市场竞争，实现了制度变迁的“帕累托改进”效应。尽管目前村镇银行总体运行良好，但作为新生事物，在发展的道路上也遇到一些亟待解决的问题。

发达国家的实践表明，单纯强调社会服务目标的社区金融机构无法长期运行，不但不能实现其良好初衷，反而背上沉重的债务负担。[4]Gulli 曾认为，对消除贫困贡献最大的可能既不是贷款也不是储蓄，而是建立一种可持续发展的金融机制。区别于传统的商业银行仅以利润最大化为目的，作为破解农村融资困局的“草根银行”，村镇银行应该把是否具有可持续性作为衡量其是否成功的标准。这里的可持续性是指村镇银行能够在实现服务“三农”目标的同时，不借助外界支持因素，在财务上实现收入能够覆盖成本并且有盈利。

一、我国村镇银行发展面临的主要问题――可持续性受到制约

(一)定位偏差阻碍发展

按照银监会规定，村镇银行在县(市)、乡(镇)设立，不得跨区经营，是具有独立法人资格的资产规模相对较小的银行业金融机构。[5]其实质是农村社区银行。国外关于社区银行的定义强调资产规模、区域、自主经营权三大核心要素。[6]服务“三农”是村镇银行的根本宗旨，同时作为自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束的企业，村镇银行也实行市场化操作。然而这种目标定位并没有强调村镇银行作为农村金融市场的补充者，对农村广大中低收入者的信贷问题，也没有找到利用市场化操作对农村贫困者融资的有效机制。

自然条件和农业自身特性决定了农村金融必然具有需求小额分散、缺乏抵押物、信息不对称等特点。如果照搬城市商业银行模式，必然会产生水土不服的问题。首先，从现实看村镇银行的发起人或大股东是现有商业银行、政策性银行甚至是外资银行，这种组织模式可能导致村镇银行基本延续发起行的商业模式――过分注重吸收存款，以传统银行的信贷技术提供大额贷款，注重盈利性强的中间业务和结算业务等，进而成为农村资金流向城市的“吸虹器”。其次，股东作为所有者最关心的是自己所投入资本的使用情况和资金回报率，导致部分村镇银行无意“高风险、高成本、低收益”的三农业务，而将目光放在贷款金额比较大、收益较高的城镇工商企业。再次，目前大部分村镇银行都是建立在乡镇以上的地方主要是县城，这也使得资金需求最迫切的广大农户和农村中小企业被迫与之远离。

(二)资金不足限制发展

村镇银行发展中的一个限制条件是资金不足。首先，按照《村镇银行管理暂行规定》第 25 条规定：“单个自然人股东及关联方持股比例不得超过股本总额的 10%，单一非银行金融机构或单一非金融机构企业法人及关联方持股比例也不得超过股本总额的 10%。”这种对股东的持股比例的制度安排，限制了具有较强资金实力的单个自然人、非银行类金融机构和非金融机构企业法人向村镇银行投入资本。其次，作为农村金融市场的补充，村镇银行大多设立于经济欠发达的农村地区，农民和乡镇企业的闲置资金有限，再加上村镇银行刚刚建立，信誉积累不够，制约了村镇银行存款总量的增长和资金的积累，目前许多村镇银行存贷比接近甚至超过了 75%的监管上限。再次，配套政策缺失导致新型农村金融机构从其他金融机构融入资金渠道不畅。由于结算系统不畅，村镇银行与其他银行间的同业拆借难以进行;村镇银行也没有获得类似农村信用社“支农再贷款”等优惠贷款支持;种种因素影响其持续发展。

(三)信贷风险制约发展

村镇银行主要以发放小额贷款为盈利来源，贷款对象收入不稳定，信用水平较低，大多缺乏有效的担保方式和可变现的抵押物，贷款方式以信用贷款为主。在农业保险等体系不健全情况下，信贷资产的风险系数较大。作为农村金融市场的新进入者，相对于传统农村金融机构，村镇银行往往被迫选择那些因为信誉程度不高被传统金融机构拒绝的客户为信贷对象，因此会存在更多逆向选择风险。

二、完善村镇银行法律制度的路径选择――政府主导下的诱致性制度变迁

西方市场经济体制下农村金融制度变迁的主要方式是诱致性制度变迁，政府行为主要是适应市场发展，以法律或规章等形式确认保障金融交易和市场秩序正常运行。例如，美国政府在社区银行发展中的主要作用是为其创造良好的金融生态环境，对其进行监管并在信贷市场失灵导致信贷不公时进行适当的干预。相反，我国政府对农村金融市场更多的是采取直接的行政干预。政府在农村金融领域实施的农村信用合作社与中国农业银行脱钩等一系列改革措施，均是从金融供给角度，对农村金融市场所作出的自上而下的强制性制度安排。虽然降低了制度变迁的时滞及摩擦成本，却没能提高农村金融效率。

笔者认为，在完善村镇银行的`路径选择上要按照平衡协调的原则，既坚持政府主导又要遵循农村经济金融发展规律，兼顾政府、银行、投资者、农民等各方利益。正如刘易斯所说“没有一个国家不是在明智政府的积极刺激下取得经济进步的。”一定的政府干预是必要的，但是政府不能替代市场。要通过出台财税、信贷优惠政策去调动市场主体积极性而不是通过行政命令去干预市场。以法国为例，法国政府在农村金融市场上有相当重要的地位，所有的农村金融机构都与政府保持着相当密切的联系。一方面私人机构接受政府的指导并得到政府的支持;另一方面私人机构始终保持着相当的独立性，政府尊重其自主经营的权力，很少进行强制性的行政干预，形成一种政府与民间混合治理的结构。

政府对于市场失灵、外部性比较强的领域，具有财政提供的责任。我国农村金融本身具有复杂性，由于信息障碍和信息成本导致农村金融市场失灵，同时村镇银行又具有积极的正外部性，其社会效益较高而经济收益不高，理应受到国家财政政策的关注。发达国家实践表明政府的财税扶持可以增强农村金融机构自觉服务国家政策的意愿，使其在追求自身利益最大化的基础上较好实现国家农业政策。美国也对农业贷款实行贴息制度，对农村信用社不征收营业税和所得税，并可免交存款准备金。日本在金融体系运行过程中通过政府财政对农村金融组织运行及农村中的贷款提供各种补贴，还设立了专门的基金弥补贷款的损失，对于农村金融组织所得税方面也有优惠。

为促进村镇银行服务“三农”并实现可持续发展，在其初创阶段必须借鉴国际经验从财税法角度采取相应措施，增加其财务收入，补偿其业务经营成本。笔者建议，在现有优惠政策基础上，根据村镇银行涉农贷款比重不同，实施差别化的税收减免政策和补贴政策，鼓励涉农业务开展;对于贷款利率低于一定水平的村镇银行在成立最初五年，在现行补贴(当年贷款余额 2%)的基础上上调补贴标准至 4%，用以鼓励微利信贷业务的开展;在现行税收优惠的基础上适当扩大减、免税范围，加大减税力度，建议参照给予农村信用社的税收优惠政策，免除村镇银行成立最初三年的所得税和营业税，并落实“三农”贷款税前损失抵扣政策;为鼓励在村镇行政区域设立村镇银行，建议对免税期经过的设立在不同级别行政区域的村镇银行应实行差别税率政策以及有差别的准备金扣除制度。

三、完善村镇银行的具体制度安排

(一)完善村镇银行的产权结构

不同国家商业银行产权结构根据股权的密集程度可以分为三类：第一类是以美英银行为代表的高度分散型股权结构，银行股权构成以分散的个人持股和机构投资者持股为主，以完善的市场体制和发达的证券市场为基础。第二类是以日德银行为代表的相对集中型股权，银行与公司交叉持股比率较高。第三类是高度集中型股权结构，法国、意大利、韩国等在不同时期都出现过国家高度控股银行。

从股权约束的角度看，一个合理的公司股权结构应该既避免股权过度集中又避免股权过度分散。股权过度集中则内控不足，难以形成股权制衡。大股东和经营者易联合形成“内部人”控制，损害小股东的利益，从而影响公司治理效率。股权过度分散，易造成股权约束弱化，使公司的控制权掌握在经营者手中，造成更为严重的代理问题，从而影响公司治理效果。

目前村镇银行虽然采取股份有限公司形式，但在股权结构上普遍存在大型商业银行“一股独大”，股权过分集中的现象。“中国村镇银行发展论坛”公布的统计数据显示，在 86 家村镇银行中只有10% 银行股东人数超过 30 人。[7]

首先，在股权相对分散基础上的适度集中是目前村镇银行股权结构的最优选择。按照《村镇银行管理暂行规定》第 25 条规定：“村镇银行由境内外金融机构、境内非金融机构企业法人、境内自然人出资，其最大股东或唯一股东必须是银行业金融机构，并且最大银行业金融机构股东持股比例不得低于村镇银行股本总额的 20%。”[8]此项制度被称为“主发起银行制度”。这一制度的建立有利于维护金融市场秩序，保证村镇银行经营安全。但也使得村镇银行在一定程度上沦为了主发起银行的附属，抑制了其他投资主体的投资积极性，难以形成股权制衡，导致公司治理的低效。[9]从股权优化的角度考虑，建议对最大股东的持股比例进行限制。由主发起银行做最大股东，确保主发起银行对村镇银行的主导权，对村镇银行风险负责。但主发起银行股权占比不必无限大，关键是通过主发起银行的杠杆作用，吸引更多民间资本投向村镇银行。在条件成熟的地区应当适当降低村镇银行控股股东的准入门槛，允许有实力的信托投资公司、证券公司、保险公司等非银行金融机构与银行业金融机构一起发起设立村镇银行。这不仅有利于调动非银行金融机构服务三农的积极性，也有利于增强村镇银行的资金实力。

其次，就发起人以外股东而言，目前村镇银行自然人总持股比例普遍小于企业法人总持股比例。“中国村镇银行发展论坛”公布的统计数据显示，在86 家村镇银行中有 44 家村镇银行没有自然人持股。作为草根银行的村镇银行应当扩大自然人持股比例，平衡股权关系。第一，自然人股东通常会比法人股东更关心自身的投资收益，愿意付出更大的精力来维护自己在股东大会的权利。第二，自然人股东来自民间，对社会底层有天然的亲切感，这种亲切感是双向的，有利于银行通过与当地借款者的互动获得软信息解决信息不对称的问题，同时有利于银行与当地借款者形成利益共同体，在长期的业务互动中相互监督。[10]

再次，《村镇银行管理暂行规定》限定村镇银行只能由“境内外金融机构、境内非金融机构企业法人、境内自然人”出资设立，对于非营利性组织等其他主体参股村镇银行没有进行规定。与企业的运行理念不同，国际开发组织、慈善组织和非政府组织等非营利性组织相对更加注重社会效益，由其参股的村镇银行的信用贷款发放将可能更多地覆盖一般农村金融机构不愿涉及的农村最贫困的群体，促进村镇银行服务“三农”宗旨的实现。建议在防范风险的前提下，本着股权结构多元化的理念，允许国际开发组织、慈善组织等非营利性组织以及其他主体参股村镇银行，促进产权合理配置，提高村镇银行的资金实力。

(二)建立利益相关者治理机制

新制度经济学认为，公司治理是一种以契约的方式，规范企业利益相关者的利益，合理配置控制权和剩余索取权，对公司进行管理和控制的体系。为促进村镇银行专注于服务“三农”并实现可持续发展，在村镇银行治理中不仅要关注股东利益，更应将利益相关者的权益最大化作为村镇银行治理目标，建立利益相关者治理机制。[11]

作为银行金融机构，村镇银行的运行涉及到股东、经理、债权人、政府和社会公众等多方面的利益。其治理目标不仅在于保护投资者的利益，而且在于减少市场系统风险和保持农村金融体系的稳定。[12]此外，作为农村金融市场的补充者和农村社区银行，按照银监会规定村镇银行必须承担服务“三农”的责任，这使得利益相关者对于村镇银行治理提出更高的要求。利益相关者治理机制实质上是对以股东为中心治理机制的修正。村镇银行作为商业银行属于高负债运营的企业，自有资本比率较低，债权约束和产品市场约束难以对其发挥外部治理机构的基础性作用，因此必须引入利益相关者治理机制。利益相关者治理体现了企业治理模式由一元激励向多元激励的转变。

与传统商业银行一样，目前村镇银行的公司治理结构依然体现股东至上主义。利益相关者治理首先要求村镇银行加强对债权人利益的保护。债权人是村镇银行利益相关者中非常重要的组成部分。如前论述，村镇银行作为新生事物信誉积累不够，客户认同度低，导致吸收存款相对困难，因而有效保护债权人利益对于村镇银行可持续发展尤为重要。西方国家通常依靠设立存款保险制度来为银行体系提供相关担保。目前我国存款保险机制尚不健全，《村镇银行管理暂行规定》对于村镇银行监事会的设立也没有规定。[13]为有效保护债权人的利益，在村镇银行内部应当建立行之有效的独立董事制度，由独立董事代表股东及广大债权人对银行的经营活动进行监督。独立董事的引入，不但有利于强化董事会内部的制衡机制，对大股东操纵和内部人控制也可以起到了一定的监督作用。

利益相关者对村镇银行的期望是动态变化的，村镇银行要准确获得反映利益相关者期望的信息就必须建立银行与利益相关者之间的对话机制。通过沟通交流建立银行与利益相关者之间的理解和信任。在对话的基础上，建立利益相关者参与机制，优化董事会结构，促使一些重要的利益相关者通过董事会、监事会等直接参与村镇银行的管理和决策。利益相关者尤其是广大农民和农村中小企业对于村镇银行内部治理的广泛的表达和参与，有利于完善村镇银行治理，推动村镇银行作为农村社区银行扎根农村实现服务“三农”目标。

(三)完善村镇银行信贷业务监管机制

目前银监会现行规章对村镇银行的监管基本上借鉴了对商业银行的监管规定，只在存款准备金率、资金充足率等方面做了调整。[14]虽然考虑到村镇银行作为农村社区银行的特殊性，但没有体现村镇银行地域性和服务低端市场的特征，对村镇银行的信贷业务尤其是对于农村贫困人群歧视性信贷业务没有明确的监管要求。

为了促进村镇银行服务“三农”功能的实现，解决农村贫困人群融资难的问题，美国《社区再投资法》(简称 CRA)的监管规定值得借鉴。为了消除银行金融机构“划红线(Redlining)”和“社区不投资(Community Disin ―― vestment)”等歧视性信贷行为，促进中低收入社区和居民的信贷可得性，1977年美国通过 CRA。CRA 要求参加联邦存款保险体系的几乎所有银行机构等必须为其所在的社区提供信贷支持，其中一部分必须贷给社区的中低收入人群。该法主要用于评估金融机构在满足当地社区信贷需求方面所作的贡献，尤其是对中低收入家庭的贷款需求。[15]为了弥补监管机构监管力量的不足，美国社区再投资法引入公众力量作为实施的重要保障，规定金融机构应在其主营业地(跨州经营的机构，应在各州分支机构所在地)张贴公告披露贷款数据等信息，鼓励公众参与评级过程。既有力地促进监管执法，同时也较好解决了约束尺度问题。尽管一些学者认为 CRA 导致银行成本高昂和效率降低，但是毋庸置疑作为使用政府干预来支持社区经济发展举措的 CRA 的实施打破了落后地区信贷恶性循环，帮助中低收入人群有效获得融资服务。

建议借鉴 CRA 的规定，授权银监部门监督村镇银行的贷款流向，明确村镇银行为农村服务的贷款比例，特别是明确对中低收入农户以及农村中小企业贷款的金额、发放笔数、贷款分布和占该机构在本社区贷款总额的比例等并向全社会公开。如果村镇银行不能够做到服务农村地区，或者服务低端客户发放小额信贷、支持农村微小企业的比例达不到监管要求，就应当对其采取监管措施。同时建立对村镇银行支农服务质量的考核体系和涉农贷款的正向激励机制，定期对村镇银行发放支农贷款情况进行考核评价。

(四)建立资金互助社(专业合作社)社员联保机制

良好的社会信用体系是现代经济和金融正常运行的基础，制约村镇银行发展的一个关键因素在于农村授信环境较差，征信体系建设滞后。一方面农民和农村中小企业普遍缺乏有效的、便于流转的抵押品。另一方面传统的农村乡土社会格局已经发生了根本性变化，传统伦理道德逐渐式微，伦理规范、道德规范及意识形态等呈现多元化发展趋势，导致农村社会信用环境缺失。

孟加拉国乡村银行的成功运作打破了传统的金融理念，证明通过某种制度安排，在贫困人群与金融机构之间可以建立一种互相信任和制约的交易关系。村镇银行可以借鉴孟加拉格莱珉银行(简称 GB)担保机制的经验，化解贷款风险。GB 打破了传统金融机构的担保和抵押等贷款风险限制门槛。其“小组 + 中心 + 银行工作人员”的运行方式被证明是非常有效的管理无担保、无抵押的放贷方式，在全世界被广泛移植。每个 GB 的贷款申请人都必须加入一个有连带还款责任的“贷款支持小组”，一般 6 至 8 个小组构建一个中心。小组成员根据其他成员的项目结果获得贷款，小组成员互相监督、互相帮助，共同承担担保职责，每个小组又为中心其他小组所监督。GB 通过营造相互制约和帮助的组织，改变了单个成员不稳定的行为方式，调动起借贷者自我管理的积极性，在村民之间建立互担风险，互相监督的机制。

为化解村镇银行信贷风险，建议借鉴 GB 经验从我国国情出发建立资金互助社(专业合作社)社员联保机制。与村镇银行相比，农村资金互助社最大的优势在于地缘信息优势，能够有效地化解信息不对称导致的逆向选择和道德风险。在我国村镇银行发展中，不必专门建立“小组”或“中心”。可以充分利用农村现有资金互助社、专业合作社等资源，建立村镇银行 + 资金互助社(专业合作社)信贷模式。鼓励对村镇银行有信贷需求的农户或农村中小企业首先加入资金互助社(专业合作社)，建立资金互助社(专业合作社)社员联保贷款机制，资金互助社(专业合作社)社员对外形成一个利益共同体，相互监督、相互帮助，共同承担担保责任，增强成员的积极性和责任感。[16]从而促进村镇银行农户贷款管理从“零售”向“批发”转变，弥补农村金融信用供给不足，降低金融贷款运行成本和信用风险。

(五)完善配套立法

优良的法律在很大程度上能保障金融机构实现有序、持续发展。各国实践表明，政府通过立法可以为农村金融组织的创建和规范运行创设良好的环境。20 世纪初美国《联邦农业贷款法》、《农业信用法》、《联邦信用社法》等出台为农村金融机构的稳健持续运营提供了法律保证。日本在 20 世纪中期相继通过了《农业协同组合法》、《农林中央金库法》、《临时利率调整法》等法律法规，为农村金融持续发展提供法律保障。

为规范和促进村镇银行发展，银监会已制定《村镇银行管理暂行规定》、《村镇银行组建审批工作指引》、《关于加强村镇银行监管的意见》等一系列关于村镇银行组织及运营监管的规范性文件。但这些规定还存在层级较低，欠缺操作性等问题。根据《立法法》规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者行政法规、决定、命令的事项。我国设立金融机构实行特许制。按照《行政许可法》规定，可以设定行政许可的规范性文件包括法律、行政法规、地方性法规、省、自治区、直辖市人民政府规章，银监会制定的部门规章无权设定行政许可。为了保障村镇银行持续发展，建议尽快由国务院制定《村镇银行管理条例》，对村镇银行的设立宗旨、法律地位、市场准入、经营管理、市场退出、债务清偿、法律责任等进行明确的规定，并将现行财政、税收、货币支持政策系统化、规范化，再由中国银监会制定实施细则。

农业是弱质产业，受自然资源和自然灾害的影响大，为了防范贷款风险，保障村镇银行信贷资产安全，亟需发展政策性农业保险。但是对于政策性农业保险目前我国《保险法》尚无具体规定，《农业法》仅规定了国家扶持农业保险的原则，且滞后于农业保险的实践。()为防范村镇银行农业信贷风险保障其可持续发展，笔者建议尽快制定《政策性农业保险条例》。借鉴国外农业保险立法经验建立农业保险与农业信贷相结合的机制，规定参加农业保险的农业生产者可以优先获得信贷服务。对农业保险的性质、经营目标、业务范围、监管部门、财税支持措施、法律责任等加以规定;并建立政府主导下的农业再保险机制，农业巨灾风险基金制度等在更大范围分散村镇银行农业信贷风险。

试论反洗钱法律制度的完善 篇6

洗钱活动不仅对全球的经济金融系统造成了巨大的危害。作为一种掩盖非法收入来源及其性质的活动，洗钱更是与贩卖毒品、武器等集团犯罪以及恐怖活动互相关联。作为洗钱活动最早起源的美国，反洗钱制度也最为完备。当前我国的反洗钱立法和制度建设处于起步阶段，仍有需要完善的地方。

一、我国反洗钱制度现状

作为一项犯罪，我国刑法第191条对洗钱定义为：明知是毒品犯罪、黑社会质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。

中国人民银行2003年《金融机构反洗钱规定》第3条将洗钱规定为:将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化的行为。

2006年我国通过了《中华人民共和国反洗钱法》，于2007年开始实施。该法律有如下特点：

1.《反洗钱法》将我国洗钱犯罪的上游犯罪范围由原来的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪和恐怖活动犯罪，扩充到贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等。2006年6月，全国人大常委会通过了《刑法（修正案六）》，将所有清洗犯罪所得及其收益的洗钱行为都纳入了刑事打击的范围。

2.《反洗钱法》中保密义务和保密条款贯穿始终。《反洗钱法》出台的意义也包括保护公民的隐私权和财产权不受到侵犯。公民的存款账户需要保密，但在反洗钱工作中，金融机构向人民银行提供的可疑交易报告就直接涉及到账户的隐私，因此，对于有权掌握账户信息的部门必须要有制度和法律的约束。

3.《反洗钱法》建立了客户身份识别制度并重点监测公职人员资金往来。客户身份识别制度是反洗钱预防制度的第一道关口，一般包括以下三种情形：通常情况下（指在开展新业务时）的客户及其代理人身份识别、超过限额交易或发现可疑交易时的客户身份识别和对于低风险客户的简化与免除身份识别的情况。这一制度特别有利追查洗钱嫌疑的身份与动向，而在这一制度中，还特别规定了应当对符合一定条件的公职人员重点进行身份识别和账户、资金往来情况的监测。

4.《反洗钱法》明确了大额和可疑交易报告制度。非法资金流动一般具有数额巨大、交易异常等特点。大额和可疑交易报告制度，通常被视为反洗钱预防监控制度的核心。反洗钱法引入了大额和可疑交易报告制度，要求金融机构、特定非金融机构对数额达到一定标准、缺乏明显经济和合法目的的异常交易应当及时向反洗钱信息中心报告，以作为发现和追查违法犯罪行为的线索。这将非常有利于发现和追查贪官洗钱活动，有利于及时发现贪官赃款的来源和流向并有利于及时采取措施防止资金转移，进而为查处贪官的贪污受贿犯罪提供线索。

5.《反洗钱法》还明确了反洗钱行政主管部门和调查手段，以及扩大了反洗钱义务主体。反洗钱法规定国务院反洗钱行政主管部门有权进行反洗钱调查，并可采取询问、查阅、复制、封存和临时冻结等措施；同时，不仅规定银行、证券、保险等金融机构是反洗钱义务主体，还规定房地产销售机构、贵金属和珠宝交易机构、拍卖企业、律师事务所、会计师事务所等特定非金融機构也应承担预防、监控洗钱的义务。

6.《反洗钱法》首次以法律形式界定了反洗钱的工作体制。明确了人民银行作为国务院反洗钱行政主管部门，组织协调全国的反洗钱工作，负责反洗钱资金监测，制定或会同国务院有关金融监督管理机构制定金融机构反洗钱规章，监督、检查金融机构履行反洗钱义务的情况，在职责范围内调查可疑交易活动等职责。同时，《反洗钱法》也明确规定了国务院金融业监督管理机构和其他相关部门在反洗钱工作中的职责。这样就形成了确定一个部门为行政主管部门，全面负责反洗钱事务，其他部门机构在职责范围内分工负责、协调配合的我国反洗钱监督机制。

二、反洗钱法需要完善之处

1.建立反洗钱法律体系

随着市场经济的发展和经济体制改革的不断深入，我国政府也在不断加大打击洗钱犯罪活动的力度。除了依靠传统的行政手段外，近年来主要是重视采取法律手段打击洗钱活动。在《反洗钱法》出台前反洗钱法规散落于诸多法规之中，形成了以刑法为核心、以行政法规为准则、以部门规章为规范的反洗钱法律框架。缺乏一套系统化的“基本大法”，存在着法律体系不完整，系统性、协调性差等问题，影响了反洗钱的力度和效果。《反洗钱法》的颁布，正式建立了我国预防、监控洗钱活动的基本法律制度，与《中华人民共和国刑法》有关制裁、打击洗钱犯罪的法律条款共同构成了我国全面预防、控制和打击洗钱犯罪活动的基本法律框架，形成了一道全面预防监控洗钱活动的反洗钱“法网”。

2.明确反洗钱义务主体

我国《反洗钱法》一项重要的规定是将特定非金融机构纳入反洗钱义务主体。这也是国际反洗钱立法的发展趋势。为了确保特定非金融领域反洗钱工作的有效开展，《反洗钱法》授权中国人民银行会同国务院有关部门制定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构的范围、其履行反洗钱义务和对其监督管理的具体办法。《反洗钱法》明确地把证券公司、保险公司、期货经纪公司纳入到反洗钱义务主体范围之内。但国际上特定非金融机构一般是指房地产、黄金宝石交易商、律师等等，这些机构或个人通常能接触到大额资金交易。我国在这些领域开展反洗钱工作尚缺乏经验，对于这些领域判断“大额”“可疑交易”的标准还不明确。因此，此次出台的《反洗钱法》只是在总则中对特定非金融机构的反洗钱义务做出了描述，今后不但应该对这些特定的非金融机构制定一些必要的具体规定，而且，要进一步把从事房地产销售、贵金属和珠宝交易等机构纳入反洗钱涵盖的义务主体。在我国，普通公众觉得洗钱活动距离自己很远，实践中，随着洗钱手段的多样化和洗钱方式的复杂化，犯罪分子除了把非法收入洗为合法资金之外，还把合法资金洗成黑钱以作非法用途，因此，在扩大反洗钱义务主体范围的同时，要转变反洗钱的社会意识，提高普通公众对反洗钱的理解，积极配合反洗钱机构的执法并提供必要信息，共同构造完善的反洗钱网络。

（作者单位：华南理工大学法学院）

参考文献：

{1}钊作俊.洗钱犯罪研究[J]，法律科学,1997（5）

{2}何靖, 杨胜刚, 吴志明.反洗钱的国际经验与中国的对策[J]，财经理论与实践,2004（5）

{3}张红军.美国反洗钱惩罚机制对我国的借鉴意义[J]，经济管理·新管理,2005（24）

我国地理标志法律保护制度完善 篇7

一、我国地理标志立法的现状

我国的地理标志保护“立法过度且混乱” (1) , 立法技术粗糙, 国外的术语直接借鉴和移植, 没有充分考虑到与中国国情和地理环境社会环境相符合的情况, 造成之后的立法和实践困难。

(一) 术语的不一致。

2013年的《商标法》并未对地理标志的内容进行修改, 例如第3条第3款对证明商标中关于地理标志内容订为“原产地”, 而在第16条中又使用“地理标志”, 在立法的术语运用中在一部法律中就已经不统一了。

(二) 体系不统一, 法律的权威性没能体现。

商标法和专门保护导致地理标志法律保护呈现多样化, 另外各法律保护的角度和层次不同 (2) , 各部门利益不同, 立法模式不同, 法律体系混乱无序, 没有一个体系的规定, 工商管理行政管理总局颁布《商标法实施细则》、《集体商标、证明商标祖册和保护办法》等, 而国家质量监督检验检疫总局专门做了《地理标志产品保护规定》, 另外农业部对农产品地理标志保护制度, 立法多重主体不同的立法模式容易发生冲突。

(三) 对已经善意取得注册的地理标志缺乏应有的保护, 很多地理标志被注册为普通商标。

我国主要以商标法对地理标志进行保护, 一直对地名的商标的问题不重视, 原来已经注册的地名商标和现在的地理标志发生了冲突, 难以协调而产生了诸多的矛盾。

二、保护标准的定位和以及和国外的衔接

各国对地理标志保护的构建是不同, 法国很早就对地理标志相关内容进行了专门的法律制定。美国则在商标法体系中制定了适合本国国情和经济发展的地理标志的商标法保护。从对法国和美国两个典型的立法模式国家来看, 由于我国的立法传统和实践, 不能照搬两种立法模式的任何一种。

从利益分享角度 (3) , 我国适合从现在的“商标法模式为主导, 专门法和反不正当保护法为辅”的共同保护模式, 转为“以专门法保护为主, 商标法和反不正当保护法为辅”的立法模式。具体如下:

(一) 明确立法目的。

通过对地理标志权利利益分享的分析, 明确, 地理标志要保护特定区域内的生产者对地理标志享有权利和利益, 促进特定地区甚至全国的经济发展。

(二) 明确保护对象。

地理标志的概念强调产地的自然因素和人文因素对产品的质量、声誉和其他特性的关联, 所以, 应对拥有这种标志的利益方的利益。同时可以学习法国对葡萄酒, 香槟, 奶酪等产品的专门规定, 对具有我国的突出产品进行专门的规定。

(三) 反不正当竞争的保护模式可以作为最低层次的对地理标志的保护, 对所有的混淆商品或者来源行为加以制止并提供救济, 这样不仅可以给地理标志提供最基础的保护, 也能解决商标的混淆问题。

三、执法方面的制度完善

我国现有工商行政管理局, 质量检验检疫总局和农业部三个机构来对地理标志进行保护, 但分工不明确, 存在很多时候只能相互交叉的情况。应明确三个管理部门的分工和职能;为了更好的更高效率低成本的对地理标志进行管理, 应当只由一个机构统一管理地理标志。地理标志作为一种集体性权利, 在对其侵权上的防护上更加不容易, 需要给予特殊的关照, 赋予比其他一般知识产权更加严格的保护措施, 加大保护力度。 (4)

建立地理标志保护制度的专门立法, 由于国内现在的管理制度, 是不可能做到三部门全身而退的。所以, 在逐渐建立专门保护的制度是, 以上各部门要完善信息系统, 部门之间相互沟通, 协作, 和国际地理标志接轨。

摘要：2015年5月21号世界知识产权组织通过了《原产地名称和地理标志里斯本协定日内瓦文本》, 将地理标志的名称列入了此文本当中。地理标志与其他知识产权相比, 所涉及的利益更为复杂, 不仅关系到代表地区的私权领域, 也会涉及到消费者, 市场等等公共领域。我国作为一个地理资源丰富的发展中国家, 对地理标志保护有一定的成果, 目前我国三种保护途径对地理标志进行保护:以商标法保护为主导, 专门法和反不正当竞争法为辅共同保护, 但仍有许多不足之处。

关键词：知识产权,地理标志,制度完善

注释

1吴任伟.在WTO架构下两岸关于地理标志保护之研究[D].辅仁大学, 2003.

2张今.地理标志的国际保护及我国保护中存在的问题[N].中国知识产权报, 2002-5-22.

3地理标志知识产权保护的目的并不是如商标、专利等知识产权般主要维护财产属性, 而是在调整和平衡地理因地理标志所产生的各种利益关系.如何让利益方可以公平, 正当地享受这些利益, 是地理标志知识产权制度建立的基础, 这对完善我国的地理标志知识产制度也有重要意义.

旅游法律制度的建设与完善 篇8

作为我国近十几年重点扶持的产业, 旅游产业已经发展成为中国目前最有活力与发展前景的行业之一, 2013年10月1日《旅游法》的实施, 在一定程度上缓解了旅游业发展中的一些问题和矛盾, 对保护游客的利益也起到了一定的作用, 但却没有彻底解决旅游活动中的很多细节问题。而且对于《旅游法》颁布后与之相关配套的法规建设工作仍然停滞不前, 例如, 旅行社管理, 导游人员管理以及相应的行政执法力度等, 这些都严重地影响了旅游业的发展, 甚至限制、制约了其前进的脚步。总而言之, 对我国旅游业法制建设的不断完善与创新应引起高度的重视, 这项工作刻不容缓。

二、我国旅游业法制建设的现状

(一) 我国现行旅游法律法规存在缺陷与不足。

随着我国旅游产业的飞速发展, 我国的旅游法律制度也经历了由无到有以及加速发展、逐渐强化的长远过程, 并取得了一些进步。但是, 我国现存的旅游法律制度还存在着缺陷与不足, 具体细节规定的不够详细, 执法力度不强, 这就导致我国旅游法律法规的法律效力低下, 在实际工作中不能有效解决旅游法律关系主体在旅游活动中所产生的矛盾, 造成了有法律制度在, 但解决不了实际问题的尴尬境界。而且, 由于中国旅游市场的地域复杂与多样性, 还需要国家与地方统一的协调管理与规范, 也必须制定出一套完整规范相互统一的法律制度体系。

(二) 我国现行旅游法律法规存在某些方面的空白。

旅游业是一种与诸多部门产生紧密联系的关联度很高的行业, 且各行业之间也存在一定矛盾, 所以应尽快完善调整这种横向问题的相关法律法规, 而不应该只有那些处理纵向关系的法律依据。另外, 在我国现行的旅游法律制度中, 缺乏保障消费者权益的执行力度, 因为旅游中的消费在本质上归属于精神消费一类, 它具有较强的暂时性特点和声场共时性特征, 这就造成了对旅游消费者权益的损害, 多是其心情和情绪的好坏, 可是针对消费者的精神损害, 现行的法律法规并未作出相关规定, 这就说明我国现行的旅游法律存在法律空白, 而且, 在维护旅游经营者合法权益方面, 也缺乏明确的法律法规, 这是不公平的, 会侵害到经营者的合法权益, 从而影响到整个旅游业的发展。

(三) 我国部分旅游法律法规缺少时代性。

我国部分旅游法规仍然在用几十年前的规定来规范现在的旅游业, 这显得非常陈旧和落伍, 甚至在一些新的法律法规中都没有涉及到如今出现的新问题以及易引起冲突的热点问题, 所以经常出现争议不断、各自为政的场面, 这体现了我国旅游法律制度的滞后所造成的无序混乱, 极其不利于我国对旅游业的监管。因此, 旅游法律制度一定要紧跟时代脚步, 体现时代特征, 这样才能规范和保障现代旅游业的健康有序发展。

三、旅游法律制度的建设与完善

(一) 不断完善和更新《旅游法》。

旅游基本法是规范国家旅游产业发展的根本宗旨与基本原则, 以及与旅游活动相关的各个主体的根本权利和义务之间关系的基础性法律法规, 旅游基本法的制定, 是旅游业能够长久发展的重要保障, 它所带来的效应是不可估量的, 它不但能够促进当地旅游业的发展, 还有利于明晰各个旅游法律法规之间错综复杂的结构与关系。而当前, 我国传统的旅游基本法律存在着很多方面的问题与缺陷, 已经不能够完全适应当前时代的基本情况, 这就使得现代旅游活动中人们的纠纷不能得到彻底的解决, 所以, 我们要不断完善和更新旅游基本法律, 紧追时代发展的脚步, 结合当前国情对旅游基本法进行创新, 体现出法律的时代性特点, 让当今时代的旅游活动参与者能够有法可依, 不断推进现代旅游行业的健康发展。另外, 在旅游基本法的完善中, 应该注重对旅游消费者合法权益的保护, 这样才能体现出旅游基本法在我国旅游产业中的统领地位, 但这也并不意味着整部法律必须向这一方向偏重倾斜, 还是要在相关的法律法规中针对这个问题作出专门的规定。旅游基本法的内容要尽可能更加丰富, 能够囊括各个方面的内容, 这样有利于在立法宗旨方面顾及更加全面, 真正展示出具有时代特征的旅游基本法的重要基础地位。

(二) 加速相关司法解释、规定、条例、细则等行政法规的建设进程。

旅游业的立法涉及到旅游产业的方方面面, 光靠一部《旅游法》规范调整是不现实的, 相应完备配套的行政法规才是解决旅游法律关系矛盾的重要手段。目前在旅行社、导游人员、宾馆饭店、旅游景点、风景名胜区等相关法规相对落后, 与《旅游法》并没有有效结合起来。例如在一些风景名胜区的管理上, 只规定了其区内的治理、规划和保护等相关内容, 却对于旅游风景名胜区与其他诸如旅行社、酒店等其他相关旅游企业之间的关系没有具体明确的规定, 但是旅游行业又是一种关联度极高的产业, 它与酒店、交通、商场、景点以及旅行社等众多部门之间都有着密不可分的复杂关系, 所以行业与行业之间也会产生一系列的纠纷或矛盾, 而这方面旅游法律制度的空白使得这些问题不能得到很好的解决, 不利于旅游行业的健康发展。旅游业中, 旅行社行业、饭店酒店行业、交通运输行业被称为是现代旅游产业的三大支柱, 在旅游行业的发展中必不可少, 所以, 在世界各国的旅游业发展中, 饭店行业的发展都占有重要的地位。可是, 我国旅游业相关法律法规中, 对有关饭店行业的法律制度存在空白, 这就导致了一系列侵权问题的出现, 所以只有加快填补这些旅游法律法规之中的空白, 不断完善旅游立法, 才能真正促进我国旅游业的发展。

(三) 加强监督和执法力度。

在旅游法制化进程当中, 加强监督严格的旅游执法是不可或缺的, 我们当然还要有完善的旅游法体系。在某种程度上来说, 加强监督与严格的执法要比立法更难操作与执行。因此, 在行政立法上, 我们应加大具体行政机关的责权利, 明确相关监督机关的责任, 避免在执法中各部门职责不清和互相推诿, 还可以改变现有旅游执法手段少、力度弱的现状。除此之外, 我们可以更多地采取联合执法的形式, 以旅游行政部门牵头, 联合工商、公安、价格、商务、外汇等部门开展旅游市场专项治理, 这样不仅可以解决旅游执法涉及面广和牵涉部门多的情况, 更可以有力维护和净化旅游市场的秩序, 还大大加强了执法的力度。这样一来在旅游中执法将会更加顺利实施, 受到的阻碍会大大减少。

四、结语

综上所述, 建立和完善中国的旅游法律法规是我国旅游业必须重视和面对的一项极其重要的工作。对旅游业法制建设的完善, 需要立法、执法、监督等各环节共同协调与全面建设, 只有加快推进我国的旅游法制建设进程, 才能有效促进旅游行业的健康有序发展, 为旅游消费者提供一个舒适、和谐、稳定的旅游环境, 只有将旅游产业纳入法治正轨, 才能有力保障我国旅游行业更加全面、更加健康、更加稳定地向前发展。

参考文献

[1]杨萍.浅谈我国旅游法律制度的建立与完善[J].才智, 2011, 22

[2]董莎莎, 孙静静.关于我国旅游法律制度的思考与完善[J].学理论, 2013, 20

论完善我国的商事法律制度 篇9

一、我国商事法律制度的缺陷和不足

1. 我国的商事立法分散、混乱, 立法层次不高

我国的商法呈现分散和混乱的局面, 如有关商事登记的规定就散布在各种法律、法规及部门规章中, 在《公司法》、《公司登记管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《合伙企业法》、《私营企业登记程序法》、《合伙登记管理办法》、《私营企业暂行条例》、《个人独资企业登记管理办法》、《企业法人登记公告管理办法》、《乡村集体制企业审批和登记管理暂行规定》、《城乡个体户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》等法律、法规中都有规定。而且, 这些规定由于政出多门, 存在疏漏、重叠、交叉和冲突的现象, 妨碍了商事登记制度有机体系的构建。而且在立法层次上也很低, 大多是以条例、规定、办法等形式存在的行政法规或部门规章, 这些授权立法是一种非常态的状况, 掺杂了地方利益和部门利益。而且, 出现了一些行政法规、地方性法规、部门规章与上位法冲突的现象, 令人无所适从, 无法起到调整和保护公民、法人基本权益的应有作用。

2. 商法缺少一个起统率作用的“龙头”

我国的立法机关在客观、务实、灵活的立法思想指导下, 已经制定了公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、破产法等完善的商事单行法, 各商事部门法的立法任务也已经基本完成, 但如同一个人有四肢而无大脑一样, 商法仍然缺少一部统率性的法律来协调各商事单行法。由于缺乏统率和协调, 各商事单行法无法形成商法体系内应有的联系, 而是彼此孤立、杂乱无章、不成体系, 难收纲举目张之效。这显然不利于我国市场经济关系的统一规制, 亦无助于对单行商法原则、制度、规则的统一理解, 更不利于对单行商法的贯彻实施。因此, 我国需要制定一部《商法通则》, 实现对商事关系的整体调整和各个商事领域商事关系个别调整的协调, 实现我国商事法律制度的体系化和科学化。

另外, 我国目前需要一部《商法通则》来弥补商法规定的不足和缺漏, 可以通过《商法通则》的制定得到弥补和纠正。

二、民商合一和民商分立之争

我国自改革开放以来, 随着对商品经济和市场经济的探索与认可, 特别是随着民法典起草制定工作的展开, 在法学界出现了究竟是采民商合一立法模式还是民商分立立法模式的争论。纵观世界各国制定的民法典, 在处理民商关系上, 大致有两种立法体例:一是民商分立, 一是民商合一。所谓的民商合一是将商法的内容纳入到民法典中, 制定统一的民法典, 而不是另立商法典。这种立法体例是20世纪进行民法典编纂的国家所采用的立法体例。所谓的民商分立是指在民法典之外再制定一部商法典, 将民法规范和商法规范进行分别立法。19世纪进行民法典编纂的国家, 如法、德、日等国, 均有民法典和商法典, 其中商法典是作为民法典的特别法存在的。

民商合一这种观点因其合理性不但得到了民法学界绝大多数学者的赞同与支持, 而且得到立法部门的赞同。但是, 从立法的现实角度来看, 民商完全融合的立法体例却有其不足。第一, 2002年全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇均无商法的规定。所谓民商完全融合, 实际上是有民无商。第二, 从民法典的立法技术上来讲, 民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性, 对商法起统率作用的一般性规定如商号、商业登记、商业账簿等内容在民法典中无容身之地, 因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法, 导致商事法处于一种群龙无首的混乱状态。

在民法典外另立一部商事通则, 依照当初《民法通则》的模式, 将商事活动原则、商事权利、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业、商业账薄、商事行为、商业代理加以规定。这些内容正是我国经营活动中亟待明确加以规定的地方。把它们都放在民法典中显得过分累赘, 不能突出商法的特征。在当前, 由于学术研究、立法经验和立法技术的欠缺, 制定完全意义上民商合一的民法典已经不大可能;而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典, 也不大现实;在制定民法典的同时制定一部《商法通则》, 用以规范基本的商法关系, 选择《商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式, 是立足现实和着眼未来的最佳选择。

三、制定《商法通则》、完善我国商事法律制度的必要性

2002年全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法 (草案) 》的原则是民商合一, 但是, 很遗憾的是民法典草案中极少能见到商法的规定, 有时连影子也见不到。王利明和梁慧星起草的学者稿也基本如此。江平教授以股东的权利和商业账簿为例指出了制定《商法通则》的必要性。他认为, 股东的权利 (股权) 就是商法中独有的一种权利, 它既有财产权, 又有人身权的属性, 它既不属于物权, 也不属于债权, 更不属于知识产权。但它仍不失为一种重要的民事权利。再以商业账簿为例, 它在企业中的作用越来越重要, 企业对其商业账簿究竟享有多大的权利, 是什么样的权利, 在民商事基本法中都无规定。我们认为这些需要在《商法通则》中予以规定。

在短短的十多年时间里, 我国的立法机关相继制定出台了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商法, 以单行商事法的立法模式初步构建起我国的商事法律制度。在这种情况下, 在制定《民法典》的基础上, 应制定一部统领各种商事法的《商法通则》, 构建一个《商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式。这种立法模式既具备了商事特别法模式所有的优点, 又克服了单行法模式的不足。有助于形成商法的开放体系, 有利于商法适应剧烈变动的社会经济生活的现实, 在使民法典的体系不至于过于庞杂有损其权威性和稳定性的同时, 解决民法典无法解决的许多问题。这种立法模式也比较符合我国的国情, 具有可实现性和可操作性。所以, 制定《商法通则》不仅是健全和完善社会主义民商法律体系的需要, 同时也是商事法律制度自身体系化、科学化的需要。

四、制定《商法通则》、完善我国商事法律制度的条件

就目前情况来看, 我国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备, 主要表现在:社会经济条件;经过30年的努力, 我国已经初步建立起社会主义市场经济体制, 市场经济得到了迅速发展, 确立了在公有制为主体的条件下发展各种所有制经济的战略, 商品经济蓬勃发展, 为制定《商法通则》奠定了经济基础。立法经验和立法技术条件;我国已经颁行了大量单行的商法、法规和规章, 构筑了当前较为完备的商法体系, 同时积累了丰富的立法经验和立法技术, 立法质量也都得到了显著的提高。这些都为制定《商法通则》奠定了坚实的立法基础。1999年6月颁布实施的《深圳经济特区商事条例》, 也为《商法通则》的制定提供了可以借鉴的范例。商法理论条件;商法理论的不断丰富和深入, 为《商法通则》制定作了较为充分的理论论证和理论准备。我国商法学界形成了不少卓有成效的科研成果, 一些学者通过翻译、著述等方式, 大量介绍国外商法典的理论和制度, 为制定《商法通则》提供了资料上的借鉴和准备。特别是近几年来, 商法学界针对制定《商法通则》展开了专题研究, 在制定《商法通则》方面也达成了共识, 对制定《商法通则》的必要性、可行性和紧迫性等方面取得了一致意见, 这些都为制定《商法通则》奠定坚实的理论基础。

所以, 我们应当“在坚持商法相对独立性的基础和前提下, 承认和尊重民法在私法领域中的一般法地位, 以务实的理性推动《商法通则》的制定, 加快商事法律制度自身的完善和体系化进程。”

《商法通则》是商事立法的原则性规定, 是调整商事活动的基本法, 它不仅应包含总则部分的一般性规定, 还应包含分则的那些需要加以规定的内容, 形成一个以单行商事法为基础、以《商法通则》为核心的、具有有机联系、形式严密的商法体系。

摘要：我国的商事法律制度显得分散、混乱, 缺少一个起统领作用的灵魂和核心, 存在诸多问题, 应通过制定《商法通则》来予以完善。

关键词：商法,商法通则,民商合一

参考文献

[1]石少侠:我国应实行实质商法主义的民商分立[J].法制与社会发展, 2003 (5)

[2]江 平:制订民法典的几点宏观思考[J].政法论坛, 1997 (3)

[3]江 平:制定一部开放性的民法典载[J].政法论坛, 2003 (1)

完善网上银行法律监管制度 篇10

随着世界经济金融全球化的迅速发展, 网络技术的突飞猛进使得金融业中出现了电子银行交易, 即银行或其他金融机构借助于电子设施, 从事货币支付、移转及票据承兑等业务。这种新型交易方式促使了一种全新的银行———网上银行的产生。

网上银行, 又称网络银行或在线银行, 利用互联网作为其产品、服务和信息的业务渠道, 向其零散客户和公司客户提供服务的银行。它通过虚拟银行柜台, 以低廉的成本、简便的手续、灵活的方式、齐全的功能, 为客户提供高效、便捷的服务。自1995年10月美国三家银行联合在互联网上成立全球第一家网上银行之后, 各国陆续开展以网络为基础的网上银行业务。

在我国, 招商银行是最早推出网上金融服务的中国银行。1996年招商银行推出“一网通———网上支付”业务, 随即实现了个人金融服务的柜台、ATM和客户的全国联网, 初步形成了网上银行的经营模式。到1999年, 工商银行、建设银行以及中国银行等都相继开通了网上银行, 我国网上银行得以迅速发展。为解决统一支付和安全问题, 1999年8月, 由中国人民银行牵头, 四大国有商业银行及交通银行、深圳发展银行、广东发展银行、光大银行、华夏银行、中信实业银行和民生银行等12家商业银行宣布联合组建国家金融认证中心, 这标志着作为电子商务网上支付安全保障体系的安全认证项目进入实质性建设阶段。

近年来, 网上银行更是迅猛发展, 一方面网上银行的业务量和客户规模迅速扩大, 截至2009年上半年, 网上银行注册用户数达1.72亿, 第一季度, 网银交易额达86.78万亿元;另一方面网上银行的业务和服务种类日益增多, 不仅提供资金转账、账户管理、网上支付等交易业务, 还能办理住房按揭贷款、小额质押贷款等授信业务以及外汇牌价查询、投资理财咨询等查询业务。但网上银行业务的虚拟化、服务方式的灵活化, 使其受攻击的方法也比较隐蔽, 受攻击的范围也较大。而法律的稳定性常常滞后于实践的发展, 网上银行存在一定的法律空白, 其风险和安全问题成为阻碍网上银行发展的重要因素, 并给网上银行的监管带来了巨大的挑战。尤其在金融危机背景下, 必须对网上银行进行全面有效的监管。

二、我国网上银行法律监管制度的缺陷

自2004年以来, 国内连续发生“假冒网站”、“网银大盗”、“快乐耳朵”等网络安全事件, 这些事件的发生表明我国网上银行的法律监管仍然存在一些不足与缺陷。

(一) 机构型监管体制导致网上银行监管出现真空。在2003年3月以前, 我国网上银行的监管机构由中国人民银行、信息产业部、新闻出版总署及公安部四个部门组成。中国人民银行主要是对网上银行的具体业务进行监管, 而对于提供新闻资讯的网上银行, 自2000年11月起开始接受信息产业部、新闻出版总署和公安部门的管理。其中, 后三个部门主要负责信息技术和新闻的管理, 人民银行是最主要的金融业务监管部门。在2003年3月以后, 我国成立了银监会, 依据有关法律法规, 原来由中国人民银行对网上银行实行监管的职能转而由银监会行使。我国网上银行在经营范围上实行混业经营, 但在监管体制上却强调机构型监管, 而机构型监管主要与分业经营制度相匹配, 功能型监管与混业经营相匹配, 这样便会导致网上银行所从事的证券业务和保险业务的谨慎性监管出现真空。

(二) 网上银行监管法律体系不健全。虽然我国开展网上银行业务已有多年, 但涉及网上银行业务和计算机网络的立法相对滞后, 相关的金融法规更少, 不能为网上银行业务发展提供充分的法律保障。首先, 现有的银行监管法制均没有网上银行业务的专门规定。《商业银行法》、《人民银行法》及人民银行的金融规章都没有对开展网上银行业务进行具体规定, 导致监管机构的监管无法可依, 但网上银行交易的高风险性要求国家必须对其业务进行有效监管;其次, 电子化交易的基础法制欠缺。我国虽然在2004年8月28日通过了《电子签名法》, 赋予了电子签名与手写签名或盖章具有同等的法律效力, 并明确了电子认证服务的市场准入制度等。但与国外相比, 这部《电子签名法》在电子合同、电子商务消费者保护与电子商务经营者的法律责任等方面依旧欠缺其基本内容;最后, 基础性法律并没有因为网上银行的出现和迅猛发展而有相应的修改。如, 《刑法》缺乏针对网上银行洗钱, 伪造、复制电子货币等犯罪的处罚条款;《票据法》对电子票据的法律效力未做相应规定, 不承认经过数字签章的非纸质电子票据的支付和结算方式。这与网上银行风险的复杂性是不适应的, 势必造成大量的法律漏洞。

(三) 监管目标缺乏对客户合法权益的保护。我国网上银行的监管目标主要涉及三个方面:一是规范和引导我国网上银行业务的健康有序发展;二是有效防范网上银行业务的经营风险;三是要保护银行客户的合法权益。由此可见, 我国将网上银行业的健康发展放在首位, 当客户利益与其发生冲突时, 客户利益就要服从行业利益, 甚至蒙受一定的经济损失, 具体表现为以下两点:一是网上银行的服务协议加重了客户的责任, 减轻了自己的责任。网上银行一般都会与客户签订一份“网上银行服务协议”, 客户必须在申请网上银行服务前, 阅读并接受该服务协议的内容, 不能提出修改条款的意见。这种协议属于典型的格式条款。尽管《合同法》规定, “提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务关系, 并对该条款进行说明”。同时, “对格式条款有两种以上解释的, 应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。而“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的, 该条款无效”。但实际上大部分网上银行的服务协议所提供的格式条款加重了客户的责任, 减轻了自己的责任。银行一旦与客户发生纠纷, 这些由银行精心策划制定的条款内容便存在不能保护客户合法权益的风险;二是规定将不可抗力作为网上银行的免责条款过于空泛, 缺乏对客户利益的保护。所有的网上银行在其服务协议中都明确约定遇到不可抗力时, 如果没有执行客户的指令, 银行不承担任何不利后果和责任。而《合同法》规定, 因不可抗力导致不能履行合同的, 要根据不可抗力的影响范围, 部分或者全部免除责任。也就是说, 不能履约的一方不一定能够全部免任, 而是在其受影响的范围内免除其责任。

(四) 市场准入条件模糊。金融业是一个高风险行业, 中央银行对金融业的市场准入一直是严格控制。人民银行在《网上银行业务管理暂行办法》中, 规定了开办网上银行业务的条件, 如内部控制机构健全、具有良好的电子化基础设施等。但这些条件过于模糊, 随意性较大, 不利于监管部门监管, 实际操作也存在困难。同时, 对于开办网上银行的商业银行来说, 也不易判断自身是否达到了市场准入条件。

三、我国网上银行法律监管制度的完善

面对我国网上银行的快速发展及监管体制的诸多缺陷, 不及时调整与完善对网上银行的监管, 势必阻碍金融创新业务的步伐, 也不利于市场经济健康、持续、稳定地发展。

(一) 加快金融体制改革, 走协同监管道路。我国目前实行的“分业经营、分业管理”的监管体制是在特定时期控制金融风险较为有效的方法。但随着网上银行的不断发展及信息技术与金融制度的重新整合, 创新型金融产品的界限日益模糊, 如始终沿用传统模式, 将会产生监管的重叠与空白, 降低监管效率。因此, 从传统的机构监管向功能型监管转变成为必然。功能型金融监管体制更能适应新形势下我国金融业发展对监管体制的要求。它是根据金融产品所实现的特定金融功能来确定该产品的监管机构, 通过专门的裁定原则和机构对新涌现的金融产品的功能进行分析定性, 适时解决该金融产品的监管归属问题。同时, 也能更好地防范金融风险的积聚, 并促进我国的金融创新。

随着网上银行业务的创新, 金融产品可能渗透到保险、证券、基金等金融领域, 网上银行监管会涉及银监会、人民银行、保监会、证监会、工商、税务、公安等多个部门, 甚至是国际合作, 这就需要专门法规明确各部门监管职责及协调方法。结合国际经验和我国的具体国情, 加强监管体制改革, 走协同监管的道路, 建立银监会与证监会、保监会协调监管的格局, 三大监管部门之间应实现信息资源的共享, 并建立联席会议制度。三家监管机构相互开放各自的信息资料库, 进而建立和加强信息交流制度, 定期通报金融机构的市场准入和退出、金融机构运营和风险状况、金融机构及管理人员处罚等金融监管信息。

(二) 完善我国网上银行监管法律体系

1、制定一部专门的网上银行监管法。既要规定网上银行的监管原则、监管目标、监管机构等实体法律问题, 也要规定网上银行的运行等基本程序问题, 实现实体法与程序法相结合。另外, 还需制定与之相配套的网上银行管理办法的实施细则。细化网上银行监管中的许多具体问题, 如电子资金划拨、电子票据提示与支付、网上贷款申请等具体的业务活动规范及其交易规则, 确定有关主体之间的权利、义务与责任。还可以参照美国的经验, 制定指引公告, 规定网上银行的技术管理和风险管理, 并对监管部门目前已经认定但还未成熟的技术操作系统、风险管理手段以及不适当管理就可能形成系统性风险的业务流程、项目检查手段等加以发布, 并随着实际情况的发展变化而不断调整。

2、修改相关的法律法规。首先, 健全网络基础法律规范, 包括数据电文法律制度, 以明确一些基于传统纸质交易而确定的法律要求对于数据电文的适用规则及数据电文归属的认定规则;电子合同法律制度, 明确以电子形式订立合同的法律地位与效力, 成立时间与地点的认定规则, 并明确其作为证据的地位与效力, 责任归则与救济方式;电子签名法律制度, 完善电子签名的概念、法律效力的确认原则与条件;电子认证法律制度, 规范电子认证服务提供者的资格、义务与责任, 健全电子认证服务的管理与监督规则等;其次, 适当修改与网上银行运行相关单行法。在防范网上银行犯罪方面, 要完善《刑法》有关网络犯罪的规定, 增加对网上银行洗钱, 伪造、复制电子货币, 侵袭攻击网上银行系统等问题定罪量刑的条款。还要对《民法》、《商业银行法》、《票据法》、《公司法》、《消费者权益保护法》等基础法律重新修订, 增加有关条款。

(三) 调整网上银行监管目标, 维护客户合法权益。在当前社会信用体系不发达、信誉基础薄弱的情况下, 缺乏对客户利益维护的监管目标, 易发生系统性风险, 因而应将网上银行监管目标设为保护客户利益、降低网上银行业务风险、促进网上银行健康、持续、稳定发展。

1、要求网上银行将电子交易的具体风险、操作规程、交易工具革新对客户带来的影响进行披露。这有助于客户结合自己的特点选择不同类型的交易工具和交易方式, 并提前预防交易风险。

2、明确银行与客户之间的权利和义务。当前, 国际上已有一些规则对网上银行的赔偿责任加以规范。鉴于此, 一方面可以采用优先责任原则为主、完全责任原则为辅的方法进行规范。如果网上银行因疏忽迟发、误发支付信息, 其赔偿范围仅限于传递费或支付命令金额加同期银行存款利息, 除非他事先预见到会发生这种损失;如果故意泄露客户的商业秘密, 更改、毁损客户的交易数据, 其赔偿范围应为客户的全部损失;另一方面可以制定有关赔偿责任的强制性法规, 解决网上银行与客户的责任承担问题。但在目前尚无相关法律规范的情况下, 客户与网上银行必须就相关问题达成一致协议, 明确双方应承担的法律责任。

3、加强对网上银行的监管。监管部门不仅对网上银行业务的准入进行监督, 还应对提供服务的金融机构进行监督。一方面要求从事网上银行业务的机构提供可靠的技术安全保障机制, 如防止内部网络被非法入侵, 防范外部非授权人员对关键设备的非法接触等;另一方面要求监督金融机构完善内部控制制度, 如明确内部各级业务人员、管理人员的职责和权限, 构建必要而合理的系统运行考核指标, 加强内部审计与稽核监督等。

(四) 灵活规定市场准入监管法律制度。市场准入监管在网上银行的监管中具有很重要的地位, 放宽市场准入将为网上银行运营的持续监管带来极大的隐患。但对市场准入过于严格的监管, 可能导致开展网上银行业务的主体不够宽泛, 使网上银行的发展空间和创新机制受到制约。因此, 我国在确立核准主义审批制的前提下, 还应有灵活性的规定, 使监管得以适度平衡。

1、缩小审批制的范围。网上银行市场准入的立法原则应当根据在我国开展网上银行业务的主体和经营范围的不同而有所区别。目前, 根据《暂行办法》的规定, 我国监管部门对网上银行业务适用审批制和备案制。而《电子银行业务管理办法》规定更为严格, 所有网上银行业务均适用审批制, 其他所有利用开放性网络或无线网络开办的电子银行业务也应适用审批制。笔者认为, 对于本国的传统银行, 基于现有的业务而设立分支型网上银行时, 不需要申请核准和审批, 只需备案即可。这是因为其只是原有业务形式上的变化, 在对传统银行进行谨慎性监管时就已实现了严格监管, 因此在市场准入方面可放宽限制。但也要规定几种除外的情形, 不管是设立分支型的网上银行还是纯粹的网上银行, 都要实行严格的审批制。在开业时, 不管本国银行欲开办全新的网上银行业务或非银行主体欲开办网上银行业务, 还是外国银行欲在我国开办网上银行业务都必须实行严格的审批制。因为这三种情形都有可能为网上银行的安全运行带来较大风险。

2、按网上银行的业务类型设定市场准入制度。从网上银行的业务类型看, 不同类型的网上银行所面临的风险形式不同, 因此针对不同类型的银行业务, 分别规定不同的准入标准。监管机构可以根据银行的技术条件、经营规模、经营状况、风险承受能力、经济调控的需要来决定网上银行业务的许可、限制和禁止。

参考文献

[1]邱房贵.我国网上银行的发展及法律监管对策[J].改革与战略, 2007.6.

[2]张菁华.网络银行若干法律问题研究[J].时代经贸, 2007.2.

我国反洗钱法律制度的完善研究 篇11

关键词：洗钱；反洗钱；法律制度；完善

一、我国反洗钱犯罪法律制度的现状

其一，《中华人民共和国刑法》规定洗钱罪较晚。受计划经济体制的限制，我国一九七九年《刑法》没有规定洗钱犯罪，对经济领域方面的大量洗钱犯罪活动没有具体规定，表现出明显的滞后性。其二，二零零一年九月在美国发生的恐怖活动事件之后，保障国家财产和人民生命安全，我国在所颁布的1997年新《刑法》中借鉴国外立法经验制定了新的罪名洗钱罪（刑法第191条），把洗钱作为独立的犯罪加以规定，为惩治和预防洗钱犯罪在中国的蔓延提供了法律武器。洗钱活动最先发生在国外的发达国家，国际上的一些发达国家为了共同打击洗钱犯罪，已经共同签署了一些国际性条约。我国一向重视国际合作交流，已经与其他国家在一九八八年共同签署了《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》和在二零零零年签署了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，在二零零三年签署了《联合国反腐败公约》等。

二、我国反洗钱法律制度的缺陷

（一）洗钱罪的刑事立法有待完善

洗钱罪作为一种“下游犯罪”或者“派生犯罪”，是犯罪行为人对“上游犯罪”或者“原生犯罪”的犯罪所得及其产生的收益进行清洗的行为。洗钱犯罪和上游犯罪有着千丝万缕的联系，显而易见，没有上游犯罪也就没有洗钱犯罪。我国现行的《中华人民共和国刑法》仅将洗钱犯罪的上游范围限定在“毒、私、黑、恐、贪、破、金”七类，范围过于狭窄。刑事立法仅限于这七类犯罪显然是不够的，这样会导致有些违法行为因“法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则而没有法律进行惩罚。

（二）部门规章滞后、部门法之间协调性差

反洗钱不是单项工程，而是一个系统的需要其他部门、机关通力合作的活动。但是目前我国的状况却不那么乐观。比如，金融机构为了在市场经济活动中取得竞争力，为了获取更多的利润，它不惜承诺给投资者各种优惠条件，拉拢客户来投资，在这过程中，金融机构不会对投资人的身份进行核实，更不会对投来的资金的合法性进行审核，金融机构真的是唯“利”是图。从目前来看，反洗钱只是一个机关或者部门在单打独斗，根本没有相互合作相互协调可言，真正的反洗钱还没有实现。

（三）缺乏有效的国际合作

洗钱活动不是只发生在一个国家，涉及到世界多个国家。另外，每个国家所能管辖的范围也非常有限，洗钱犯罪分子正是利用这些漏洞才进行跨国洗钱犯罪。我国的反洗钱活动才刚刚开始，法律法规尚不完善，许多犯罪分子把钱转移到与我国没有订立司法协助的国家，这使我国无法与另一个国家进行引渡犯罪分子，被清洗的钱也无法追回，造成我国大量资金外流。

三、我国反洗钱法律制度的完善

（一）洗钱罪的刑事立法的完善

洗钱罪的上游犯罪包括七类犯罪，分别是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益。从目前来看，这七种犯罪已经不能适应我国打击日益猖獗的洗钱犯罪及相关犯罪的需要，扩大上游犯罪范围也符合国际反洗钱犯罪立法的发展趋势。在我国，洗钱罪与上游犯罪的主体能否统一还有争议，《中华人民共和国刑法》并没有明文规定，人大常委会、最高检、最高院也无法律解释。我国将上游犯罪的行为人排除在洗钱犯罪主体之外的刑事立法规定显然不利于打击洗钱犯罪，并可能成为打击洗钱犯罪在国际协调与合作上的障碍。

（二）反洗钱配套规章、法规的完善

我国反洗钱活动刚刚起步，已经有了相应的法律法规，反洗钱法律体系以《反洗钱法》和《中华人民共和国刑法》为主导。但是，这些远远不够，不足以打击洗钱犯罪。因此，一是建议制定现金交易法、银行保密法、海关法等，使这些法律与刑法中有关洗钱罪的有关规定协调一致，尽量避免法律的漏洞。二是由中央银行制定与反洗钱有关的政策，进而指导其他金融机构根据自身情况来制定相关的流程，把洗钱活动扼杀在洗钱的起步阶段，把具有洗钱行为的人揪出来，配合公安机关及相关部门抓获犯罪分子。

（三）加强国际合作交流

我国反洗钱还处于萌芽阶段，相对于其他国家来说，我国的反洗钱制度亟需完善。随着改革开放进度的日益推进，我国与国际上其他国家的交往日益频繁，洗钱犯罪也渐渐国际化、集团化。所以，要想有效制止洗钱活动，需要各国通力合作，需要各国金融机构和司法部门加强合作。

综上所述，我国反洗钱活动起步相对较晚，这是由我国的国情决定的。当今的中国，各种经济犯罪时有发生，世界大多数国家已经采取了相应的措施，我国也应该加大反洗钱的力度。反洗钱法律国际化，立法、司法、执法相互配合。不过，对待外国的法律也不能全盘移植，应该按照马克思主义的观点批判地移植。另外，我国反洗钱法中好的方面也应该有效继承。进而，打击国内洗钱犯罪，并尽量防止洗钱犯罪的发生，维护我国经济金融秩序，为世界经济秩序的有效维护做贡献！

参考文献：

[1]赵可.“洗钱”犯罪浅议[M].上海：上海金融法制研究会编，1995：140.

[2]刘宪权.金融犯罪刑法学新论[M].上海：上海人民出版社，2014：325.

[3]高铭暄.刑法国际指导原则研究[M].北京：中国人民公安出版社，2013：306.

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我国廉租住房法律制度的完善 篇12

一、我国廉租住房制度的现状及存在的问题

为促进廉租住房制度建设, 逐步解决城市低收入家庭的住房困难, 1998年我国提出廉租房制度的构想, 至今已经进行了十几年, 各地在试点基础上逐步推进廉租房制度建设, 并在一些城市取得了一定成效。

(一) 法律位阶低、未形成完备的法律体系。

廉租住房制度是我国当前和今后社会稳定和经济发展的重要环节, 应有一套完备的法律体系保障其良好运行, 综观美国公共住房建设的历史, 任何一项政策的实施都离不开相关的法律法规相配套, 以保证政策的顺利开展。美国形成了较为完整的法律保障体系, 不仅在宪法中明确了住房保障的法例, 又设立专门法律细化了住房保障的条款, 形成了自上而下的、完善的住房法律保障网络。而我国廉租住房制度尚处于起步阶段, 还未形成完备的法律体系。作为我国住房保障体系的关键组成部分, 廉租住房制度方面的立法层次偏低。在法律位阶上, 仍处于规章或指导性意见的层次, 2007年12月1日开始实行的《廉租住房保障办法》只是部门规章, 较低位阶的法律与廉租住房制度作为民生大计的重要地位与权威性不符, 不利于廉租住房制度更好地发挥保障功能。现行的政府规章还停留在简单的概括性的层面上, 法律的缺位大大影响着我国廉租住房的发展, 也成为我国廉租住房发展过程中不可避免要遇到的难题之一。

(二) 覆盖面窄。

在我国, 廉租房的对象设定为符合城镇居民最低生活保障标准且住房困难的家庭。而在具体操作中, 各地普遍采用了最低生活保障标准和住房困难标准来作为廉租住房的准入条件。如南宁市2010年度廉租住房家庭低收入标准为:家庭人均年收入低于10, 080元 (含) ;家庭住房困难标准:家庭人均居住建筑面积低于13平方米 (含) 。据建设部测算, 目前全国仍有人均建筑面积10平方米以下的低收入住房困难家庭近1, 000万户, 占城镇家庭总户数的5.5%。这种做法虽然有利于在短期内确定廉租对象的范围, 但也在一定程度上缩小了廉租住房保障对象的范围。随着城市化进程的不断推进, 出现了一些新的群体, 如农民工、低收入外来打工者、城市框架拉大过程中出现的失地农民、城市失业或无业人员等, 他们对于住房有切实的需要, 却并未被纳入廉租住房体系内。

(三) 资金缺口大。

2007 年财政部颁布的《廉租住房保障资金管理办法》规定了我国廉租住房资金的八种主要来源, 如中央财政安排的廉租住房保障专项补助资金、省级财政预算安排的廉租住房保障补助资金、市县财政预算安排用于廉租住房保障的资金、住房公积金增值收益余额等等。从近几年实际执行情况来看, 各地都是以财政拨款为主, 住房公积金增值收益用于廉租住房保障的资金未完全落实到位, 社会捐赠等其他渠道筹集的资金难以满足廉租住房建设的需求。此外, 从整体上看, 资金的供应远远不能满足实际的需求。以甘肃省为例, 2009 年度甘肃省计划有 220 万平米的新建廉租住房任务, 约需要 33 亿元的建设资金。除了中央拨付的8.8 亿元补助资金外, 省级财政计划补助 200 元, 资金缺口高达 24.2 亿元。 资金缺口严重影响了廉租住房建设的推进速度。

(四) 规划布局过于集中。

廉租住房规划布局是廉租住房建设的重要组成部分, 规划建设的布局模式对城市整体发展有着不可忽视的影响。从目前我国城市廉租住房规划建设的布局来看, 多数城市在廉租住房规划建设上采取集中建设的布局模式, 对于缓解当前大批城市低收入群体的住房压力起到重要的作用, 但是在实践中也出现了一些弊端。首先, 一些地方将廉租住房集中布局在远离城市中心的郊区, 医疗、教育、交通等公共服务设施的配备不够完善, 治安状况也堪忧, 致使许多符合保障条件的城市低收入家庭不愿意到那些地区居住。其次, 大量低收入个体聚集在一起, 客观上可能形成了所谓的城市“贫民窟”。这种群体庞大的收入低、文化程度低的居民聚集在一起, 容易引发一些潜在的社会问题, 这对社会治安管理上带来一定的困难。

二、完善我国廉租住房的法律思考

(一) 提高立法层次、构建完备的法律体系。

我国目前关于廉租住房制度的法律文件总体来讲, 法律效力等级较低, 缺乏效力等级较高的法律法规。我国虽然下发了《城市廉租房住房管理办法》和《城市最低收入家庭住房管理办法》等有关文件, 作为各地方政府进行廉租住房建设的依据。这类文件由于立法层次不高, 使得廉租住房的制度建设缺乏权威性的法律依据, 面对一些实践中发生的纠纷, 不能依靠国家强制力为后盾, 很难从根本上解决问题。因此, 实现廉租住房制度的有效运行, 提高立法层次是十分必要的。就我国目前的实际状况来看, 一方面, 可以先由国务院通过行政法规的形式加以规范, 制定《廉租住房保障条例》, 在其中规定全国统一的标准, 以法律的形式明确廉租住房的保障对象、保障标准、保障水平、资金来源、管理机构建立等相关细则, 并对骗取保障优惠和非法侵占廉租住房的行为进行惩罚;对受惠对象建立一套完善的诚信管理体系和严格的法律惩戒制度, 保证廉租住房真正用于自住;制定严格的廉租住房进入、退出管理办法, 让真正有住房困难的低收入家庭得到应有的保障和补贴。另一方面, 也应允许各地方政府结合本地经济发展的情况, 制定出具有地方特色的廉租住房保障法规。此外, 要通过总结实践中出现的问题及解决措施, 并分析借鉴发达国家公共住房的成熟做法, 在此基础上制定我国的《住房法》, 将公民的住宅权和廉租住房保障制度纳入其中, 逐步完善廉租住房法律体系, 保证了国家住房保障体制的规范运行。

(二) 扩大保障范围。

从目前各地的廉租住房建设实践来看, 基本都将保障对象限定在低保户、优抚家庭中的住房困难户中, 城市外来打工者、农民工、郊区土地被征后的农民不在保障对象之列, 此范围过于狭窄, 不利于体现实质上的社会公正, 不利于城市化的发展。 根据《廉租住房保障办法》规定, 申请廉租住房的家庭应当向户口所在地街道办事处或者镇人民政府提出申请。由此可见, 户口问题成为了进城农民工以及其他外来务工人员获得廉租住房的主要障碍。因此, 在今后的立法中, 应从城市的实际社会经济状况出发, 扩大保障范围, 不再将是否具有城市户口作为确定保障对象的标准, 将农民工以及其他低收入城市外来务工者纳入廉租住房保障体系中, 使更多有住房需要的社会成员享受这一待遇, 真正体现廉租住房制。

(三) 建立多元化的资金筹集渠道。

当前我国的廉租住房面临着供不应求的资金压力, 我们应积极探索在保证财政投入的基础上, 建立多元化的资金筹集渠道, 如施行优惠的政策吸引民间资本投资建设廉租住房, 如地价优惠、贷款优惠, 将有助于缓解政府的财政压力。除了吸引民间资本, 还可在政府投资建设的廉租住房区域中规划一定面积的商业区, 或划定相关区域用于商业经营如停车场、沿街店面等以获取稳定的租金收入, 为廉租住房建设增加资金投入、降低投资总额。此外, 根据目前各地试点的实践来看, 实行“租售并举”的模式也是缓解资金压力的一种有效手段, 尤其是对于中西部经济不发达地区。所谓“租售并举”, 就是指将廉租住房出售给符合保障条件的对象, 但也附加一些条件例如购买者对该房拥有有限产权、一定期限内不准上市交易等。“租售并举”对于解决资金紧张地区廉租住房建设的资金缺口问题能够起到十分有益的效果, 还能解决廉租住房建设中存在的建设周期长、资金需求量大等问题, 既能缓解地方政府财政资金投入不足的问题, 又能形成一条建房资金链以实现资金的循环利用, 还能加大廉租住房项目建设力度, 加快扩大实物保障覆盖面。通过建立多元化的资金筹集渠道, 既不增加财政负担, 还汇聚了各方面的努力, 共同解决住房保障这一个社会性的民生问题 。

(四) 合理的建设布局。

我国的《廉租住房保障条例》规定, 在新修建廉租住房时应当采取“配套建设与相对集中建设相结合的方式, 主要在经济适用住房、普通商品住房项目中配套建设”。这就说明条例要求在廉租住房建设的布局规划中, 应充分考虑到保障对象的生存环境质量。在今后廉租住房建设的规划布局可采取以下措施:一是对于已经在使用的城市偏远位置的廉租住房社区, 政府应加大周边新修学校、医院等配套设施的建设, 并在政策上给予入住者一定的优惠举措, 增强其改善自身生活水平的能力。二是今后在制订廉租住房规划时, 在条件允许的情况下, 政府应当尽量采取廉租住房与经济适用住房、普通商品住房混合配套建设的模式;三是今后的立法中可以明确规定廉租住房配建设置具体的比例标准, 并允许各地区在制定地方办法时可结合本地的实际情况, 对前述的比例标准做出合理、适当的变通。总之, 合理规划廉租住房建设, 可以避免一定的不利社会效应, 降低了治理成本, 有利于社会的和谐安定, 从而为城市经济的发展营造了有利的环境。

(五) 设立专业管理机构。

廉租住房制度的有效运行, 离不开专门的管理机构。在住房保障制度比较发达的国家和地区, 一般在政府机构组成中都有公共住房的专门管理机构, 既可以使政府责任具体化、管理更加专业化, 还能更高效率地解决住房保障体制运行中出现的问题。我国的廉租住房制度发展还处于初级阶段, 一些城市已经设立了住房保障专门管理机构, 例如住房保障局、住房保障与房屋管理局, 但还有相当部分的城市未建立专门的住房保障管理机构。因此, 今后应加快设立住房保障专门管理机构的步伐, 使其充分履行廉租住房建设、分配、审核等管理事务, 使我国的住房保障制度得到进一步的完善。

摘要：廉租住房制度是我国住房保障体系的重要组成部分, 目前已经取得了一定的进展, 但由于我国廉租住房制度的起步时间晚, 在实践中还存在着立法不完善、保障资金不到位等诸多亟待解决的问题。因此, 需要从完善立法、建立多元化的融资渠道等方面入手完善我国的廉租住房制度。

关键词：廉租住房,保障对象,保障资金,监督管理

参考文献

[1].王新.现阶段廉租住房制度存在的问题与对策[J].中州学刊, 2010

[2].甘肃省人大常委会.关于我省保障性住房和安居工程建设情况的调研报告[EB/OL].甘肃人大网, http://www.gsrdw.gov.cn/GBshowart.asp?art_id=673&cat_id=20, 2010-4-5.

[3].李晓.论完善廉租住房制度的法律途径[J].法制与社会, 2008