知识产权保护法律适用问题研究

知识产权保护法律适用问题研究（精选8篇）

知识产权保护法律适用问题研究 篇1

知识产权保护法律适用问题研究

内容摘要：经济发展和社会进步引领人类逐步进入知识经济时代，智力成果的消费开始成为人们生活的重要组成部分，这从与知识产权有关的贸易额的增长中可见一斑。与此同时，在追逐利润的驱使下，尤其是随着社会分工和传播技术的发展，侵犯知识产权的行为也日益增多并日趋复杂。如何科学认定知识产权侵权行为，准确界定侵权责任成为立法和司法急需解决的问题。在知识产权保护法律的基础上，对于知识产权侵犯行为认定和责任确定的制度设计这一适用问题的研究其为重要。

关键词：知识产权侵权行为侵权责任制度设计

一、制度设计的前提：关于侵权行为和侵权责任若干问题的澄清 在进入主题之前，我们有必要先阐述一下有关侵权行为和侵权责任的几个问题，作为本文研究的前提。

1．侵权行为与侵权责任互为依存，确定侵权责任的前提是侵权行为的成立，认定侵权行为的目的是追究侵权责任。因此，只要侵权行为得到认定，侵权人就要承担侵权责任；侵权行为得不到认定，即行为人的行为被认定不构成侵权行为，行为人就不应当承担侵权责任。无须承担侵权责任的行为人，其行为也不是侵权行为；只要承担了侵权责任，行为人的行为必是侵权行为。认清此关系，我们就会发现有的文章和法律文书中存在显而易见的错误判断和表达。如，“有的时候侵权不需要承担侵权责任”；再如，在原告英特莱格公司诉告可高玩具有限公司、北京市复兴商业城侵犯实用艺术作品著作权纠纷一案中，法官在判决书的法院认为部分中认定被告北京复兴商业城的行为不构成侵权，在判决主文中判令被告北京复兴商业城停止销售被告可高玩具有限公司生产的、含有侵犯原告著作权的积木块的系列玩具产品，这实际上是要求北京复兴商业城承担侵权责任。进一步研究该问题，我们可得出如下结论：侵权行为的认定与归责原则的适用指向的是同一种活动，即，对某行为是否属于侵权行为的认定过程同时也必然是归责原则的适用过程，而归责原则适用的结果——该行为是否承担侵权责任——同时也必然得出该行为是否属于侵权行为的认定。因此，侵权行为与侵权责任是否紧密结合、不可分离的。需要注意的是，归责原则一词中的“责”是指抽象意义上的侵权责任，它并不表示某种具体的侵权责任方式甚至是所有的责任方式。也就是说，侵权行为必然引发侵权责任，但有的侵权行为可能不会引发某种侵权责任方式。

2．侵权责任方式的构成要件不同于侵权责任的构成要件，不同侵权责任方式的构成要件不同。我国《民法通则》列举了停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道谦、赔偿损失等侵权责任方式。对每一种具体的侵权责任方式来说，其构成要件是不同的。侵权人是否存在主观过错、侵权行为侵害的权利种类、侵权行为发生的时间及是否造成损害后果都会影响到侵权责任方式的确定。如，对已经停止的侵权行为的起诉，判决停止侵权就属于多余，有违法律适用的科学和精确。再如，判令侵权人停止侵权无须要求侵权人具有主观过错；而判令侵权人承担损害赔偿责任，就要求侵权人有主观过错。正是由于未认清上述问题，有人将侵权损害赔偿责任的构成要件等同于侵权责任的构成要件，把侵权损害赔偿责任的确定等同于侵权行为的认定。

3．侵权行为侵害的权利种类和性质不同，决定了具体侵权责任方式的实现方法不一样。如，出版社发行盗版书，权利人诉请停止侵权，法院应当在判决出版社停止发行的同时，还必须要求出版社收回并销毁给书店的盗版书，否则就不能实现侵权行为的真正停止。这是

由于知识产权载体的可复制性和在最终消费者之前的流转的多环节性决定的。而对于物权侵权人，停止侵权的要求就比较简单。

二、制度设计的出发点：对知识产权侵权行为的划分

在我国修改后的三大《知识产权法》中，除《著作权法》根据侵权行为是否承担公当责任对侵权行为作了分类外，《专利法》和《商标法》都没有对侵权行为作出分类。我国有些学者借鉴他国理论和立法例将知识产权侵权行为分为直接侵权和间接侵权。但他们都没有明确指出直接侵权和间接侵权的划分标准，没有提示二者的实际内涵和本质区别。

我认为，直接侵权与间接侵权的分类有其合理性，根据学者关于这两类侵权行为的列举和学者所认为的他国立法例关于这两类侵权行为的内容，应从法律所赋予的知识产权权利人的权利内容和侵权人的行为所直接指向的对象相结合来界定直接侵权和间接侵权。所谓直接侵权是指无违法阴却事由未经知识产权权利人授权行使法律明文赋予知识产权权利人专有权利的行为，该行为直接涉及知识产权保护客体。与此相应，所谓间接侵权是指，行为虽然没有涉及知识产权保护客体，但该行为为直接侵权行为提供了便利条件，从而促使了直接侵权行为的发生，侵犯了知识产权权利人的权益。

根据上述定义，对直接侵权与间接侵权所作的划分不同于目前学术界的观点。该观点认为，发行明知是侵权复制物的行为，即直接侵权行为的继续，属于间接侵权。根据该观点，在我国不知作品系抄袭的出版社对该作品的出版、发行行为和书店对该作品的销售行为构成间接侵权。上述行为构成直接侵权，因为从行为的内容独立地进行判断可以看出，其侵犯了版权人依我国《著作权法》第十条第六项所享有的发行权。实际上，国外专利法领域关于直接侵权和间接侵权的划分标准备与笔者的观点是一致的。

之所以将知识产权侵权行为划分为直接侵权与间接侵权，是因为二者作为侵权行为的构成要件不同，适用不同的侵权归责原则。对于无违法阻却事由未经权利人授权行使了权利人的专有权的行为人来说，其行为构成直接侵权行为，无论是否有过错，均应承担侵权责任，即直接侵权行为适用无过错归责原则。对于为直接侵权行为提供了客观便利条件的行为人来说，是否构成侵权行为并承担侵权责任，还需要判断行为人在主观上是否存在过错，即间接侵权行为适用过错归现原则。

三、从充分保护知识产权权利人角度出发的制度设计：知识产权直接侵权行为的无过错归责和间接侵权行为的过错归责

（一）知识产权直接侵权行为的无过错归责

知识产权直接侵权行为，从对外的客观表现看，是行为人无违法阻却事由行使了法律明确赋予权利人专有权的行为；从内部关系看，行为人未经权利人授权就从事了该行为。权利人的专有权是法律明文规定的，是否存在行使专有权的行为也是容易判断的；而由于作为无形财产的知识产权的所有人的主定相对于作为有形物的知识产权载体的所有人的认定存在较多困难，加上知识产权载体流转的多环节，对是否得到知识产权人的授权的判断虽然可以实现，却成本高昂，仔细分析，知识产权直接侵权行为的认定不要求行为人有主观过错的法理原因在于：

1． 知识产权保护客体的特殊性决定了知识产权侵权行为形式的特殊性

知识产权保护客体是经济发展、科技进步和文化繁荣到一定阶段才产生的，它属于民法的新领域，与传统民法领域所保护的别一对世权——物权具有根本区别：前者的保护客体是无形财产，肯有无形性和可复制性；后者的保护客体是有形财产，具有有形性和可特定性。知识产权保护客本的特殊性决定了知识产权侵权行为的特殊性：一是知识产权侵权行为体现

为对法律赋予权利人的专有权的侵犯，与知识产权的载体无关。而对于物权的侵犯则往往直接作用于客体物本身，与客体物直接、紧密相联，因此，知识产权权利人不能像物权所有人一样通过占有来保护其知识产权。二是对知识产权及其侵权行为的判断相对于对物权及其侵权行为的判断要困难的多。对他人来说，面对一含有智力成果在内的产品，通过物权的公示能够相对容易地判断出该产品作为物的所有人，进而与之进行物权交易；但对该产品所含有的智力成果是否受知识产权保护特别是谁是真正的权利主体的判断并不那么容易，加上知识产权本身及其许多可和转让的内涵丰富，更增加了判断难度。因此，在侵犯知识产权的行为中，无过错而闯入知识产权权利人的专有权范围行为人不在少数，因难以判断传播链条中上一环节的有意侵权而继续侵权的下一环节的行为人更是多见。这些行为显然严重损害了权利人的利益，如果仅仅因为行为人无过错就对其网开一面，势必挫伤知识产权利人进行智力创作和积极性，而且也容易为恶意侵权人利用以作为免责的合法理由。

2.知识产权保护客体的特殊性决定了知识产权侵权行为的多发性和损害后果的严重性 知识产权保护客体作为智力成果，尤其是其中的优秀智力创作成果，饱含了创作者的心血与汗水，物化载体的价值与其价值是无法相提并论的。正是由于创作者的精心投入，其智力成果受到了社会和消费者的欢迎，物化于有形载体中的无形产品成为畅销品，其辛勤劳动得到了社会的回报和认可。而在这背后所蕴涵的巨大利益空间，也为众多人所觊觎从而积极进行相关商业性经营活动，总之，经营受知识产权保护的商品，尤其是在未经授权不支付费用的情况下，要比经营一般商品获利多得多。这就决定了知识产权侵权行为的多发性。而知识产权保护客体的特殊性还决定了知识产权侵权行为损害后果的严重性。

为了有效地保护知识产权，根据知识产权的特殊性，对知识产权侵权行为应采取不同于侵犯物权等一般民事权利行为的归责原则。只要行为人无违法阻却事由未经授权行使了知识产权权利人的专有权，从事了只有权利人或经其允许才能从事的行为，权利人无须证明行为人主观上是否存在过错，就有权请求司法机关判令行为人承担停止侵权的侵权责任。也就是说，对知识产权直接侵权行为的认定应适用无过错责任。

（二）对主张知识产权侵权行为适用过错归责原则的两点原因的分析

在知识产权领域适用无过错归责原则的主张受到了有些人的反对，他们认为，侵害知识产权的归责原则仍应当是过错责任原则。其论据主要有二：（1）适用无过错责任应有法律的明文规定；（2）TRUPs协议第45条确定的侵权归责原则仍然是过错责任原则。笔者认为上述二点无法支持其主张。

1.我国侵权行为法立法体例的不当致使我国现行法律对知识产权侵权行为适用无过错责任没有明确规定，这是我国很多学者主张知识产权侵权行为应适用过错责任的原因。对知识产权直接侵权行为适用无过错责任，在我国知识产权特别法没有明确规定的情况下，与我国《民法通则》第106条关于无过错责任需要法律的特别规定的要求不相符合。但不能因此说知识产权直接侵权行为适用无过错责任不合法理，进一步分析就会发现，我国民法侵权行为法设计不当才是真正应解决的问题。

2.对TRIPs协议第45条错误理解，是我国有些学者主张知识产权侵权行为适用过错责任的另一原因。TRIPs协议第45条的标题为损害赔偿，该条分为两款，第1款规定：“对已知或有充分理由应知自已从事活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”第2款规定：“司法当局还有应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中可包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知或无充分理由应知自已从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。

（三）知识产权间接侵权行为的过错归责

间接侵权行为没有涉及知识产权保护客体，但由于行为人应作为而不作为或行为人的作为为直接侵权行为提供了便利条件，促使了直接侵权行为的发生。一般认为，间接侵权行为包括辅助侵权和替代侵权。单独从间接侵权行为的外观看，看不出其与知识产权保护客体有直接联系。间接侵权行为人是侵权行为的直接行为人与受害人之外的第三人，与直接侵权行为人相比，其行为离侵权为更远，是为直接侵权行为提供便利条件或促使了直接侵权行为的发生，因此让间接侵权行为人承担侵权责任的标准就应高于直接侵权人，不应该适用无过错归责原则，而应当适用过错归责原则。这是由间接侵权行为的法律性质决定的。因为间接侵权行为并没有直接涉及知识产权保护客体，如果行为人不具有主观过错，就很难认定间接侵权行为与直接侵权行为具有某种关系。中外立法和理论界对间接侵权行为适用过错归责原则是无争议的。

在我国，实践中有不少关于专利间接侵权的案例，理论上关于专利间接侵权的探讨也较多，但关于版权和商标间接侵权的研究则不多见。为入世而修改后的我国《专利法》及其实施细则对间接侵权行为仍然未作规定，修改后的《著作权法》仅在第四十六条规定了网络环境下的两种间接侵犯版权行为，修改后的《商标法实施条例》仍然只有第五十条保留了关于“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄等便利的”间接侵犯商标权行为的规定。可见，我国立法关于知识产权间接侵权行为的规定并不完善。但在审判实践中有关间接侵权行为的纠纷并没有因为法律的滞后而畏缩不前。在法律不完善的情况下，法官也必须对诉至法院的纠纷作出判决。判决是否成间间接侵权行为，关键要把握两点：一是该行为是否引起了直接侵权行为的发生；二是行为人是否存在的侵犯知识产权的主观过错。其中的难点是在主观过错的认定上。在这方面，国外丰富的实践和完善的立法值得借鉴。

四、从减轻无过错侵权人的侵权责任角度出发的制度设计：无过错侵权人的返还不当得利责任和过错侵权人的损害赔偿责任

让没有过错的行为人承担侵权责任，似乎有些不合情理。但这是在考虑知识产权保护客体及其侵权行为的特殊性的前提下，为充分保护知识产权权利人的权利所必须坚持的首要原则。同时，知识产权保护制度的设计也不应不适当地扩大侵权人的范围或侵权人的责任范围，否则，将会阻碍知识产权的传播，不能满足社会的需要，最终不利于社会的进步。实际上，TRIPs协议中的有关规定尤其是第45条关于侵权损害赔偿责任承担的规定已经反映了上述精神。主要体现在以下方面：

1.侵权损害赔偿责任的承担要求侵权人必须存在主观过错，无过错侵权人一般只承担停止侵权等侵权责任，最严重的是承担返还还不当得利的财产责任。根据我国三大知识关权法，侵权人因侵权所获得的利益是计算权利人因侵权行为造成的损害的方法之一，但从性质和计算方法上的比较，返还不当得利的责任比损害赔偿责任的程度还要轻得多。

（1）不当得利责任与连带责任无关。承担不当得利责任要求侵权人不存在主观过错，承担损害赔偿责任要求侵权人存在主观过错，因此，以共同过错为要件的共同侵权就不会与前者有关，而与后者有关，无过错侵权人的返还不当得利责任作为一种财产责任就不会存在连带关系。

对共同侵权课以连带责任是因为共同侵权行为人之间有意思联络即共同故意。共同侵权人之间的意思联络既包括明示方式也包括基于默契而达成一致的默示方式。主观上有意思联络的数人侵害的对象一般是特定的，此外，数人同心协力，不但主观恶性大，而且所造成的损害也较单一的行为重，故要求侵害人承担连带责任于情甚合。在知识产权侵权行为中，无过错侵权人与过错侵权人的行为相关联造成共同损害的情形比较多见，但由于无过错责任人需承担返还不当得利的财产责任，但无须对全部损害承担连带责任。而过错侵权人就存在承担连带赔偿责任的可能。

（2）不当得利在损害赔偿额计算方法中计算结果最小。世界各国包括我国立法对知识产权侵权损害赔偿的计算提供了三种方法：被侵权人因侵权受到的损失，侵权人因侵权得到的利益即不当得利，法定赔偿金。知识产权权利人因侵权受到的实际损害往往不是侵权人因侵权而获得的不当得利所能弥补的，前者普遍要比后者大得多；至于法定赔偿金，其本身就含有对侵权的惩罚意图，肯定高于侵权人的不当得利。同时，知识产权权利人请求过错侵权人承担侵权损害赔偿责任，应当允许其对损害赔偿额的计算方法进行自由选择，因此，在请求过错侵权人承担损害赔偿责任中，知识产权权利人为实现更多赔偿，一般会选择不当得利之外的其它两种计算方法。但是对无过错侵权人，知识产权权利人只能请求返还不当得利。这就意味着无过错侵权人相对于过错侵权人在财产责任上要轻。

2.无过错侵权人的返还不当得利的责任承担也不是TRIPs协议要求的最低保护义务。因为TRIPs协议第45条在这方面仅仅要求“成员可以授权”，而不是应当授权；即使是要求其承担返还不当得利的责任，也只是在“适当场合”下，而不是一概而论。

在这里，要强调的是，返还不当得利的责任是由于无过错侵权人的侵权行为引起的，是其应当承担的侵权责任。也就是说，返还不当得利本质上是侵权责任的一种，但与同作为财产责任的损害赔偿责任有上述不同。实际上，作为债发生的原因来说，不当得利就是一种侵权。因此，实践中，权利人起诉要求无过错销售侵权复制品者侵权赔偿，法院判决返还不当得利并违背不诉不理的原则，因为返还不当得利是侵权财产责任的一种。

至于TRIPs协议所要求的承担返还还不当利利责任的“适当场合”，我国学者普遍认识到其重要性，但尚未进行深入研究，立法更未作出具体规定。法官可以对大量的复杂的案例进行类型化整理，从而归纳总结出哪种场合下无过错侵权人应返还不当得利，哪种场合下无过错侵权人无须返还不当得利。如，无过错侵权人因为销售侵权复制品获得了竞争优势，取得了额外利润，此时，应返还不当得利。再如，在有过错的出版社已全部赔偿版权人损失后，版权人发现书店销售该出版社出版的同一侵权出版物，出现这种情况是由于出版社实际上没有完全履行判决所确定的停止侵权的义务，因此停止侵权要求出版社必须收回侵权出版物。在这种情况下，版权人可申请法院强制要求出版社履行停止侵权的义务，也可以诉请书店停止侵权，法院应该判决书店停止侵权，但由于出版社已赔偿了版权人的全部损失，书店在能够证明该事实的情况下无须返还不当得利。

综上所述，在知识产权侵权行为认定和责任确定的制度设计中，一方面，为充分保护知识产权权利人利益，根据知识产权保护客体特殊性及其决定的知识产权侵权行为的特殊性，应对知识产权直接侵权行为适用无过错归责原则，对知识产权间接侵权行为适用过错归责原则；另一方面，为避免过分扩大侵权行为人及其责任，应适当减轻无过错侵权人的侵权责任，主要表现在，对于侵权责任形式中最为严厉的制裁措施损害赔偿仅仅要求过错侵权人承担，无过错侵权人仅在适当场合下承担相对于损害赔偿责任的返还不当得利责任。

参考文献：《民商法理论》、《侵权行为两论》、《中华人民共和国著作权法》、《知识产权保护论》、《TRIPs协议中的知识产权民事救济机制》

知识产权保护法律适用问题研究 篇2

当今社会, 文化产业的发展越来越快, 文化产业作为最具有发展潜力的新兴产业之一, 对推动经济快速稳定发展, 转变经济发展方式具有重要意义。随着振兴东北老工业基地的步伐, 辽宁省的文化产业在近年来有了长足的进步与飞速的发展。其中辽宁广播电视系统、辽宁新闻出版行业以及辽宁旅游业等文化产业的发展在全国同行业中都居于先进水平, 其中尤其演艺业发展十分突出, 以2012年为例, 2012年, 全省演艺业实现产值4.7亿元, 比2011年增长17.5%。同时, 在文化产业园区建设、动漫产业支持与发展以及文化旅游业的开发这几个方面所取得的成绩更是辽宁文化产业发展的点睛之笔, 辽宁省文化产业已经形成了一个大规模, 全面性的发展模式, 具有鲜明的地域性特色, 而且正在逐步成为国家文化产业发展的重要部分之一, 在整个国家文化产业的发展中占据有自己的一席之地。

二、辽宁省文化产业发展中的知识产权保护的法律现状

近年来, 随着辽宁文化产业的发展, 知识产权的保护问题也开始逐渐为人们所重视, 辽宁省与下属的地级市也开始颁布了一系列的地方性法律法规与相应的政府文件, 例如2011年的《辽宁省专利纠纷调处办法 (试行) 》, 2001年的《辽宁省著名商标认定和保护办法》, 以及陆续出台的《辽宁省专利保护条例》, 《大连市出版物管理规定》等等。总体上来讲, 对于知识产权方面的立法保护工作做的比较好。但是, 我们却可以发现其中还是存在着一些问题。一方面, 辽宁省对于知识产权保护问题上的立法工作还处于一个摸索的阶段, 毕竟知识产权法在我国尚属一个新鲜的事物, 到目前仅有三十多年的发展历程, 部分新型案例在处理上并没有先例, 这致使相关地方性法规的设立与执行都面临着一定的困难。虽然不断出现的新型案例会在一个侧面推动知识产权保护的地方性法规不断地完善, 但是法律法规在适用时会产生一定的阻力, 有可能无法充分地发挥应有的效力;另一方面, 也是十分重要的一个方面, 就是关于辽宁省的知识产权保护的地方性法规在文化产业领域体现的很少, 即辽宁文化产业发展过程中的知识产权保护问题所受到的法律保护明显不足。文化产业的发展, 不可避免的会催生知识产权纠纷的发生, 文化产业是滋生知识产权类犯罪的肥沃土壤, 对于文化产业中的知识产权问题保护不足, 必然会导致全省对于知识产权保护的不足, 这样对于辽宁省文化产业的发展会有很大的阻碍作用。

尽管辽宁省在文化产业知识产权保护方面做了很多工作, 但立法及改法的任务仍然十分艰巨。一方面, 立法中并没有涉及到一些在文化产业知识产权纠纷在实际操作中遇到的问题, 如:对知识产权的滥用问题判定, 传统知识、遗传资源和民间文艺的权利对象、权利归属、权利内容的具体范围, 以及权利的执行渠道与方式等问题。这些问题都是在以后的立法工作中需要解决的。另一方面, 就是没有将文化产业中的服务行业包括在内。从实践上来看, 服务贸易领域存在很多涉及到知识产权的问题, 这一行业同样需要知识产权的保护。比如在服务业当中, 会发生服务业的品牌问题, 这就是涉及到商标、商号等问题, 其理当属于知识产权管辖范围, 另外按照国外发展趋势来看, 对于提供的服务方式, 有些就可以通过知识产权来进行保护, 在服务的很多内容上, 有些也是可以通过版权来保护的。所以服务贸易对知识产权保护的需求十分迫切, 这一点仍然需要学术界进行讨论与研究。

综上所述, 应该说辽宁省虽然在文化产业知识产权的立法方面有所作为并取得了一定成果, 但是, 文化产业知识产权立法体系仍有待完善, 知识产权工作责任依然较大, 这些都是有待于研究和解决的问题。

三、辽宁省文化产业发展中的知识产权保护存在的问题

通过前文可以看出, 辽宁省在文化产业知识产权保护方面取得了一定的成绩, 但是其中也不可避免的存在着一些问题, 对于这些问题, 笔者主要概括为以下几点。

1. 法律救济制度存在的问题

针对辽宁省文化产业知识产权保护问题来讲, 法律救济是最为基本的救济手段, 但由于国家知识产权法本身具有不完善的地方, 新型案件有不断出现, 导致在法规的制定与案件的处理上属于一种摸石头过河的状态, 这就形成了在知识产权救济方面存在的问题。2010年, 全省法院全年共受理一、二审知识产权案件1275件, 从受理的知识产权案件情况看, 涉及网络环境与软件工业等文化产业下知识产权纠纷案件成为审判重点难点。案件数量增长迅速, 审判范围更加全面, 案件纠纷更加专业复杂已成为了辽宁省知识产权案件的重要特点。

在辽宁省文化产业知识产权保护法律的救济方面, 救济力度不足是一个比较突出的问题。2010年的沈鹤 (小沈阳) 表演者权纠纷案就是一个比较鲜明的例子。本案是一起涉及知名人士表演者权纠纷的案件。虽然表演者的权利最后得到了法律的维护, 但处罚力度明显不够, 因此不足以起到法律的一个警示性与预防性作用, 不能够有效地震慑侵权者, 会使得知识产权人陷入一个被动维权的局面。从而使得知识产权侵权事件更容易发生, 不利于辽宁省文化产业的发展与进步。

2. 地方性法规保护存在的缺陷

(1) 省级地方性法规规定较笼统, 缺乏细致划分。例如《辽宁省专利保护条例》, 总体来讲对于知识产权保护的相关内容较为详细, 但是对于辽宁省文化产业中所包含的知识产权保护问题却基本没有提及, 也就更不用说为辽宁省文化产业中的几大龙头产业提供专门的立法保护了。笔者认为, 单纯的对于辽宁省文化产业中的知识产权问题适用《辽宁省专利保护条例》与国家的《知识产权法》是不够的, 因为无论是《条例》还是《知识产权法》, 其中较为笼统的条文不足以解决辽宁省日益发展的文化产业中所产生的多种多样的知识产权纠纷问题, 只有针对我省文化产业的发展现状进行专门性的立法, 才可以更好地保护权利人的利益。

(2) 省级下属市级地方性法规适用面较窄, 不具有整体借鉴性。在辽宁省的部分城市在本地区的文化产业知识产权保护上取得了不错的成绩, 如鞍山, 大连, 铁岭等城市, 都较早地进行了制定地方性法规的尝试。但是, 其内容主要是针对本地区的具体情况, 不具有全省范围内的适用性。因此一部可以在全省范围内适用, 具有规范性的省级地方性法规对于文化产业的发展是必不可少的。

(3) 上下级相关地方性法规配合不力, 经常出现权力交叉与适用上的分歧。在省级法规与下级法规适用的过程中, 有时会出现管辖的异议与界限的模糊。在很多的条例上, 省级法规与下级规定存在差异, 在具有文化产业知识产权保护方面地方性法规的城市中发生的知识产权纠纷, 究竟是适用本地先关规定处理, 还是适用省级法规规定处理, 往往会成为难题。而有时因为案件管辖权的异议, 使得法院在审理案件时存在一定的困难。

3. 新型侵权行为缺少具体规制

随着辽宁沈阳文化产业的发展, 一些新型的知识产权侵权行为开始出现, 其主要的表现形式即为侵权的竞合, 而对于这种新型侵权行为, 目前辽宁省地方缺乏相应的具体规制, 这无疑给辽宁省文化产业知识产权保护的地方性法规的制定带来了新的挑战。

新型侵权的从字面上来看不难理解, 但是从其真正的含义上来看, 新型侵权行为则包括了许多新的要素, 其基本的特征就是一个侵权行为, 却造成了多种权利的损害, 形成了一种侵权竞合的情况的出现。例如, 以名人形象抢注商标, 就是一种比较典型的新型侵权。一方面, 它侵犯了权利人的商标申请权, 另一方面, 它也侵犯了权利人的肖像权;诸如此类的新型侵权目前可以说是层出不穷, 这种新型侵权可能到这知识产权层面上不同权利受到侵犯, 同时还可能导致不同法律部门之间的不同权利受到侵犯。例如知识产权法与民法, 知识产权法与国际法等, 这都无疑给辽宁省文化产业知识产权保护工作带来了更大的困难。而且由于新型侵权行为的出现, 使得一个侵权行为做出后可能涉及多个权利的归属问题, 这使得新型侵权行为更加的复杂, 再加上涉及多个法律部门的交叉, 使得在侵权案件的举证与调查上也存在着一定不便。这些都只能在地方文化产业知识产权保护的立法中得到解决。

四、完善辽宁省文化产业知识产权保护制度的立法对策

1. 建立辽宁省文化产业商标专利地方保护制度

由于商标法的相关规定与商标的本身特性, 使得商标专利极容易被侵害。商标的独一性, 先注先得等特征, 使得很多商标专利的合法权利人面对抢注等侵权行为时根本无能为力, 无法有效地保护自己的合法权利, 更谈不上享受商标所带来的利益。所以笔者认为, 建立健全辽宁省文化产业商标专利地方保护制度, 最主要的就是出台相应的地方性法规, 对此做出专门性的规定, 用法律来保护知识产权人的合法利益。例如: (1) 在知名文化产业发展的过程中, 应对其合法知识产权人提供商标注册方面的法律优先条件, 为其预留商标注册时间, 例如规定一定的期限仅允许权利人注册, 他人只有在此期限后方可注册, 防止他人的恶意抢注; (2) 在接受注册申请时, 实行更加严格的审查程序, 正确合理地区分权利人与抢注人; (3) 对于知名文化产业的商标注册, 应规定相关商标注册部门应尽到相应的提醒责任, 最大程度上防止因权利人疏于注册而产生的恶意抢注事件等。诸如此类的一些规定, 都应该在辽宁省出台的相关地方性法规中得到体现。另一方面, 对于知名商标的保护相关行政机关也应该充分发挥自身的职能, 如严格商标注册程序, 加大商标注册人资格审查力度等。

2. 建立完善辽宁省文化产业知识产权侵权救济制度

辽宁文化产业知识产权的保护需要完善的事前事后救济制度, 完善的救济制度是确保文化产业知识产权受到良好的法律保护的重要前提。这一点, 需要法律法规与政策的双重配合。

针对于此, 辽宁省文化产业知识产权保护的相关立法应该做到以下两点:第一, 制定专门性的文化产业知识产权保护方面的地方性法规, 确保对于知识产权的保护有法可依, 依法进行;第二, 加大对于文化产业知识产权侵权行为的处罚力度, 利用法律的威慑力充分发挥指导预防作用。而在政府的政策与职能方面, 应当充分发挥政府的支持作用, 例如推行知识产权人政府部门登记制度, 即在知识产权产生后如果权利人由于某种原因无法立即注册商标或申请知识产权, 可以进行政府登记, 在一定时间内取得暂时性的专有性的注册权与申请权, 这样可以由政府进行第一步的保护, 以在最大程度上限制侵权行为的发生。

3. 加大对于新型侵权行为的规制力度

针对于新型侵权行为, 以立法手段对其进行合理的规制是十分必要的。所以在制定地方性法规时, 应当特别注意所侵犯权利的所属的法律部门, 注意其交叉点, 从而确定最为合理的解决办法。一方面, 在地方性法规制定时, 应当考虑将新型侵权行为即侵权竞合行为作为一个独立的部分来制定相应的处理规定, 并在法律条文中做出明确的规定, 以使得权利人更加方便的举证与维权, 确保侵权人受到合理的制裁。另一方面, 在地方性法规的立法过程中, 应该考虑到法律处罚力度的问题。例如, 在处理知识产权法体系内部的侵权竞合时, 应该考虑到各种侵权行为之间的关系, 以及相关法律对于单独侵犯其中一种权利的处罚规则。在这种情况下, 是应该从一较重行为处罚还是分别对多个行为进行处罚, 就是一个值得探讨的问题。再比如涉及同时侵犯知识产权与人身权利的侵权行为时, 是应该按照知识产权法体系内的处罚方式进行处罚, 还是按照民法体系中的规则进行处罚, 也是值得我们注意的。这其中的规制力度需要依靠立法活动来进行调解, 而最终目的必然是要更好地震慑与惩罚犯罪, 维护权利人的合法权利。

新型侵权行为的出现对于辽宁省文化产业知识产权的保护是一个比较大的挑战, 但是同样可以推动相关立法的进一步发展。一方面可以在理论层面上催生一部完善的地方性法规的诞生, 从而促进国家知识产权法的发展;另一方面可以更好地规制新型侵权行为, 从而推动辽宁省文化产业的健康发展。

参考文献

[1]2012年辽宁省文化产业发展情况分析[Z].中商情报网, 2012.1-3.

[2]李殿伟, 王宏达.论我国文化产业知识产权保护的问题及对策[J].商场现代化, 2009 (7) 34-36.

知识产权保护法律适用问题研究 篇3

知识经济时代，各国在注重高新技术发展与创新的同时，开始意识到对传统资源的传承、利用与保护，传统资源保护已被世界各国广泛关注，纳入国际文化保护的新领域。世界知识产权组织及许多国家纷纷采取法律手段来保护传统资源。2009年国务院批复江西鄱阳湖生态经济区规划，省政府提出将鄱阳湖生态经济区建设为生态优良、经济发达、城乡协调、生活富裕，生态文明与经济文明高度统一，人与自然和谐相处的生态经济区。要实现生态文明与经济文明高度统一这一目标，加强对鄱阳湖生态经济区传统资源的法律保护，必须结合鄱阳湖生态经济区传统资源的特性。具体而言，对鄱阳湖生态经济区传统资源保护应当采取合同法保护模式、知识产权法保护模式，并通过专门法在某些规则上修改，以实现对鄱阳湖生态经济区传统资源的充分保护。

一、鄱阳湖生态经济区传统资源的表现形式及其特征

(一)鄱阳湖生态经济区传统资源的的表现形式

1.遗传资源。鄱阳湖生态经济区有5000余种高等植物、4500余种昆虫、55种兽类、205种鱼类、310种湿地鸟类以及118种两栖爬行动物，有许多属于珍稀物种，如享誉华夏的鄱阳银鱼、鄱阳白天鹅等。

2.传统知识。有誉为“江南第一古衙”的浮梁古衙等文化遗址、景德镇中秋烧太平窑节俗、鄱阳湖传统渔业生产习俗、鄱阳脱胎漆制作工艺、瑞昌竹编技艺、乐平古戏台建筑工艺、湖口草龙制作技艺等传统知识。

3.民间文学艺术。包括吉安灯彩、瑞昌剪纸、南昌瓷板画、弋阳腔、青阳腔、武宁打鼓歌(锄山鼓)、新干摇钱树(莲花落)等。

(二)鄱阳湖生态经济区传统资源的特征

1.权利主体的集体性。鄱阳湖生态经济区遗传资源是在本区域内几千年来气候、环境、土壤等因素作用下形成的，具有独特的生长特性和生活习性，如鄱阳银鱼生长在气候、水温适宜的鄱阳湖，因此银鱼具有“补肺清金、滋阴补虚”的功效;鄱阳湖生态经济区传统知识和民间文学艺术是本区域劳动人民在长期生产、生活中共同创造的结果，如鄱阳布胎漆器是采取松香雕作阳模，用漆布裱褙成胎，胎成后击碎松香，一次脱胎成型的技艺。这种技艺是历年来鄱阳县漆工在实践中创造并不断改进而形成的，具有其他漆器不一样的特性。由此可见，鄱阳湖生态经济区传统资源是由鄱阳湖生态经济区特定社区劳动人民创造，具有集体性的特征。

2.时间上的延续性。鄱阳湖生态经济区传统资源是在长期的历史长河中自然延续下来的。鄱阳湖生态经济区动植物品种历经千年逐渐进化而成，在时间具有渐进性的特点;鄱阳湖生态经济区传统知识和民间文学艺术与鄱阳湖生态经济区人们的生产与生活方式相互联系。如景德镇中秋烧太平窑节俗，就是景德镇瓷工在制瓷过程中形成的，是广大瓷工们应对社会环境各种挑战过程中生存智慧的积累。瑞昌剪纸、南昌瓷板画等传统技艺是瑞昌剪纸工匠、南昌瓷板画师在长期实践中口传身授承继下来的，其承继者在传承中又加以创新。因此，鄱阳湖生态经济区传统资源在时间上具有延续性。

3.较强的地域性。鄱阳湖生态经济区传统资源产生于鄱阳湖生态经济区特定地区，具有鲜明鄱阳湖生态经济区特色。鄱阳湖生态经济区遗传资源是在本区域内几千年来气候、环境、土壤等因素作用下形成的，具有较强地域性;鄱阳湖生态经济区传统知识和民间文学艺术是与鄱阳湖生态经济区劳动人民的文化传统、道德观念、生活习俗相辅相成、相互关联的，其礼仪、节庆活动及技艺技法具有特定文化空间特性。因此，鄱阳湖生态经济区传统资源具有较强的地域性，仅限于鄱阳湖生态经济区域。

二、保护鄱阳湖生态经济区传统资源的必要性

现代化冲击着鄱阳湖生态经济区传统资源的传承，使得鄱阳湖生态经济区传统资源在发展中遇到困境，主要表现为以下几个方面:首先是对鄱阳湖生态经济区传统资源的社会价值与经济价值没有足够认识，导致鄱阳湖生态经济区传统资源没有充分发挥其社会效益和经济效益;其次是对传统知识的保护意识欠缺，使得鄱阳湖生态经济区传统资源遭到冷遇与轻视，传统知识、民间文学艺术传承面临后继无人境地;再次是知识产权法律保护意识淡薄，一些具有重要意义的地理标志被仿冒、民间传统技艺被不当使用。因此加强对鄱阳湖生态经济区传统资源的保护，具有以下重要意义:

(一)促进鄱阳湖生态经济区传统资源所在地经济的发展

在保护鄱阳湖生态经济区传统资源基础上，合理利用鄱阳湖生态经济区传统资源，能够促进区域内经济的发展。保护鄱阳湖生态经济区动植物品种，特别是鄱阳银鱼、鄱阳的白天鹅等珍稀物种，具有极高的商业价值和观赏价值，既能促进本地区旅游业和商业的发展，又能保持本地区生物的多样性;挖掘、整理出浮梁古衙等文化遗址、景德镇中秋烧太平窑节俗、鄱阳湖传统渔业生产习俗等传统民间文学艺术并将其演绎出来，是展现鄱阳湖生态经济区文化底蕴的最佳方式，并能更好地促进鄱阳湖生态经济区的旅游业发展;鄱阳脱胎漆制作工艺、瑞昌竹编技艺、乐平古戏台建筑工艺、湖口草龙制作技艺等传统技艺包含化学、热能工程、建筑等科学技术知识，对当今相关行业技术发展依然具有指导意义。

(二)促进鄱阳湖生态经济区传统知识和民间文学艺术的传承与发展

由于鄱阳湖生态经济区传统技艺和民间文学艺术年代久远，其中大多数不大具有商业价值或者商业价值尚未发掘，在现代化大生产的背景下，鄱阳湖生态经济区传统手工技艺和民间文学艺术传承面临后继无人的困境。保护鄱阳湖生态经济区传统技艺权属主体专利权及商业秘密权，允许传统技艺权属主体通过合法途径实现其权利的收益;保护鄱阳湖生态经济区民间文学艺术权属主体对作品的署名权、修改权和保护作品完整权，通过法律手段对不当利用与贬损鄱阳湖生态经济区民间文学艺术作品的行为予以制裁，确保鄱阳湖生态经济区民间文学艺术权属主体精神权利与物质权利的实现。

三、构建鄱阳湖生态经济区传统资源保护机制的设想

(一)合同法保护模式

采用合同法保护鄱阳湖生态经济区传统资源，能够充分实现对鄱阳湖生态经济区传统资源进行商业化利用，确保鄱阳湖生态经济区传统资源权属主体物质权利的实现。具体而言，对鄱阳湖生态经济区传统资源合同法保护可以包括以下内容:在鄱阳湖生态经济区遗传资源保护方面，对于可以进行商业开发的遗传资源，如鄱阳银鱼，可以将其注册地理标志，所有本区域内的渔民生产、销售银鱼需与地理标志权利持有人签订合同方可使用;在鄱阳湖生态经济区民间文学艺术保护方面，由于鄱阳湖生态经济区民间文学艺术往往是现代文艺创作的源泉，现代文艺作品如果使用景德镇中秋烧太平窑节俗、鄱阳湖传统渔业生产习俗作为其作品的创作素材，必须得到鄱阳湖生态经济区民间文学艺术持有人授权许可并表明素材的来源，在授权许可合同中可以约定鄱阳湖生态经济区民间文学艺术持有人分享的利益;在传统技艺保护方面，鄱阳脱胎漆制作工艺、瑞昌竹编技艺、乐平古戏台建筑工艺、湖口草龙制作技艺包括化学、热能工程、建筑等科学技术知识，对当今相关行业技术发展依然具有指导意义，具有极高的科学价值。现在，有关科研机构对鄱阳脱胎漆的配方、乐平古戏台建筑材料化学成分的还原与再创造，是符合申请专利及商业秘密保护条件的，专利权及商业秘密权持有人可以通过合同方式将授权、许可他人商业使用并由此获得相关收益。但是，合同法保护模式属于一般法保护模式，忽视了鄱阳湖生态经济区传统资源知识产权的特性。鄱阳湖生态经济区传统资源大多数都是智力成果，有些传统资源是本区域内历代劳动人民的智力创造，可以受到知识产权法的保护。所以，除了通过合同法实现对鄱阳湖生态经济区传统资源利用并实现惠益的分享外，对鄱阳湖生态经济区传统资源保护应当还包括其他保护模式。

(二)知识产权法保护模式

1.商标法保护。对鄱阳银鱼等传统资源实行地理标志保护，所有本区域内的渔民生产、销售银鱼需达到特定质量才允许使用地理标志，这对于提升鄱阳湖银鱼的品质、信誉具有重要意义;鄱阳湖生态经济区民间文学艺术如景德镇中秋烧太平窑节俗、鄱阳湖传统渔业生产习俗，其所在区域出于推广本区域文化及促进本区域旅游业的考虑，往往将以上习俗演绎并向外界推广。因此，可以将与习俗有关的旅游服务通过证明商标保护，有利于促进当地经济的发展。

2.著作权法保护。鄱阳湖生态经济区民间文学艺术如弋阳腔、青阳腔、武宁打鼓歌(锄山鼓)、新干摇钱树(莲花落)等，历经数年流传并为本区域劳动人民熟知，本区域特定的个人或者组织在此基础上将其演绎并进行再创造，按照《著作权法》的规定，演绎与再创造者有权对其演绎与再创造的作品享有以下的物质权利和精神权利。民间文学艺术演绎与再创造者享有的物质权利包括复制权、发行权、摄制权、表演权、展览权、播放权、信息网络传播权、放映权、出租权、翻译权、改编权和汇编权。其他人如欲使用民间文学艺术，需经专有权人同意并支付相应报酬。民间文学艺术演绎与再创造者的精神权利包括署名权、保护作品完整权、修改权。

3.专利权法与《反不正当竞争法》保护。鄱阳湖生态经济区传统资源中的动植物品种、传统医药品种及配方可以作为化学物质申请专利保护;有关科研机构对鄱阳脱胎漆的配方、乐平古戏台建筑材料化学成分的还原与再创造，可以作为发明创造申请专利保护;传统特殊技艺如鄱阳脱胎漆制作工艺、瑞昌竹编技艺等，其原料的配方、关键制作工艺均处于高度保密状态，可以将其视为商业秘密，受到《反不正当竞争法》的保护。

知识产权法虽然能够对鄱阳湖生态经济区传统资源进行有效的保护，但是，鄱阳湖生态经济区传统资源的传统性特征与现代知识产权制度保护创新的理念上存在着冲突，导致知识产权制度在对鄱阳湖生态经济区传统资源保护上存在以下困境:在主体保护上，由于鄱阳湖生态经济区传统资源的创作主体具有集体性的特点，现代知识产权法保护的主体往往是个人，即使某知识产权是集体创造，也有确知的创作主体，与传统资源所呈现的不确定的创作主体有较大冲突;在创作时间上，鄱阳湖生态经济区传统资源具有时间连续性，现代知识产权制度对知识产权保护都是有时间上限制的。由此，应通过专门法在某些规则上进行修改，以实现对鄱阳湖生态经济区传统资源的充分保护。

(三)专门法保护模式

1.在鄱阳湖生态经济区传统资源确认后，建立对鄱阳湖生态经济区传统资源的登记制度。由于鄱阳湖生态经济区传统资源分布区域广，以及传统资源主体具有群体性的特点，如果不对传统资源登记注册，有时无法确定传统资源的种类及权利主体，因此，建立对对鄱阳湖生态经济区传统资源的登记制度显得非常重要。由鄱阳湖生态经济区域内传统资源所在地方有关政府部门进行申报，通过政府管理部门进行认定，明确传统资源的名称、类别、权属主体、权利内容等，对能够明确的传统资源登记注册，并对登记注册的传统资源进行法律保护。

2.在鄱阳湖生态经济区传统资源权利主体确认上，应分别进行确认。鄱阳湖生态经济区传统资源具有集体性的特点，在权属主体确认上应遵循以下原则:鄱阳脱胎漆制作工艺、瑞昌竹编技艺、湖口草龙制作技艺等传统技艺，由于有明确的个人或者组织掌握并维持传承的，掌管该技艺的个人或者组织为权属主体;景德镇中秋烧太平窑节俗、鄱阳湖传统渔业生产习俗等传统知识，弋阳腔、青阳腔、武宁打鼓歌(锄山鼓)、新干摇钱树(莲花落)等民间文学艺术，历经数年流传并为本区域群众熟知的内容，由起源于该区域的地方人民政府为权属主体;景德镇中秋烧太平窑节俗、鄱阳湖传统渔业生产习俗、弋阳腔、青阳腔、武宁打鼓歌(锄山鼓)、新干摇钱树 (莲花落)等民间文学艺术由特定的个人或者组织演绎并再创造，演绎并再创造民间文学艺术的个人或者组织为权属主体;动植物等遗传资源，浮梁古衙等文化遗址，由于没有明确的个人或者组织为持有人，由起源于该区域的地方人民政府为权属主体。地方人民政府为权属主体的，由该级政府成立专门遗传资源、民间文艺作品管理委员会进行专门管理。

3.对鄱阳湖生态经济区传统资源保护期限上，应考虑鄱阳湖生态经济区传统资源的特殊性。对于鄱阳脱胎漆制作工艺、瑞昌竹编技艺、湖口草龙制作技艺等传统技艺，由于是历代工匠们在长期生存实践中形成的知识与技能，是由历代工匠们代代传承、世代延续的，具有时间连续性，所以对传统技艺不应当设置任何时间上的限制;有关科研机构对鄱阳脱胎漆的配方、乐平古戏台建筑材料化学成分的还原与再创造，由于符合发明创造的特性申请了专利保护，应该按照我国的《专利法》的规定享有20年的保护期限;景德镇中秋烧太平窑节俗、鄱阳湖传统渔业生产习俗等传统知识，弋阳腔、青阳腔、武宁打鼓歌(锄山鼓)、新干摇钱树(莲花落)等民间文学艺术，历经数年流传并为本区域劳动人民熟知的内容，是本区域劳动人民智慧的结晶，具有代代传承的特性，应不设置任何时间上的限制;对于景德镇中秋烧太平窑节俗、鄱阳湖传统渔业生产习俗、弋阳腔、青阳腔、武宁打鼓歌(锄山鼓)、新干摇钱树(莲花落)等民间文学艺术，由于是由特定的个人或者组织演绎并再创造，创作主体在创造中表达了自己的思想，因此，根据我国《著作权法》规定，特定的演绎和再创造个人或者组织享有的著作财产权的保护期限为作者终生加死后50年。

[1]余俊.CAFTA框架下遗传资源及相关传统知识法律保护的对策建议[J].河北法学，2011，(2).

[2]宋继瑛.少数族群传统知识和生物遗传资源的知识产权保护及困境探析——以TRIPS协定和CBD公约为视角[J]. 郑州大学学报(哲学社会科学版)，2010，(6).

[3]曹兵武.传统文化资源与社会文化建设[J].东南文化，2010，(4).

知识产权保护法律适用问题研究 篇4

方正权

《行政强制法》施行后，办理行政非诉执行案件会遇到法律冲突问题。根据行政案件法律适用冲突规则：如果调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的，一般情况下应当按照《立法法》规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。冲突规范所涉及的事项比较重大、有关机关对是否存在冲突有不同意见、应当优先适用的法律规范的合法有效性尚有疑问或者按照法律适用规则不能确定如何适用时，依据《立法法》规定的程序逐级送请有权机关裁决。

根据以上规则，办理行政非诉执行案件，当《行政强制法》、《行政诉讼法》、最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)的相关规定发生冲突时，应该适用《行政强制法》的规定。但从司法实践看，并不是运用法律适用冲突规则就可以解决非诉执行案件中出现的法律适用问题，下面谈谈《行政强制法》施行后，非诉执行遇到的几个法律适用问题。

1、申请期限的减少变更并取消了有正当理由除外的规定能否提高行政效率

《若干解释》第八十八条规定了行政机关申请法院强制执行一般期限为180日，有正当理由的除外。《行政强制法》第五十三条规定：没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，申请人民法院强制执行。该法将申请期限由180日变为三个月，并取消了有正当理由除外的规定。根据法律适用冲突规则，行政决定自期限届满之日起三个月后，行政机关向法院申请强制执行，法院不管其有无正当理由，应该不予受理。但这样做并不能提高行政效率，且有悖于《行政强制法》提高行政效率的立法目的。

例，申请人某环保局要求被执行人肖某执行该环保局改责令改正违法行为决定一案，肖某为个体工商户，居住在居民密集区，肖某使用的机器设备噪声超过国家规定的环境噪声排放标准，周围居民对噪声影响其休息反映强烈。某环境保护局根据群众举报，2月8日对肖某作出并送达了责令改正违法行为决定，在法定期限内肖某没有申请行政复议，也没有提起行政诉讼。

在肖某没有自动履行生效的行政决定情况下，某环保局在207月19日即离申请期盖满还有20天时，履行了催告前置程序，10日后，肖某向某环境保护局书面表示停止使用发出噪声的机器设备，且也实际停止使用了该设备(年8月9日为最后的申请强制执行时间)。但肖某在停止使用该设备20日后，又开始使用设备，周围居民反映强烈。

某环保局2012年8月19日向法院提出申请，要求法院强制执行责令改正违法行为决定，即强制肖某停止使用了发出噪声的机器设备。该申请期限显然超过了三个月，如果按法律冲突规则，法院应该适用《行政强制法》的规定，不予受理。行政机关对肖某持续的违法行为，可以重新再处罚，但需要重走相关程序等。

又例，有的行政决定在申请期限内，行政机关在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成了执行协议。而当事人没有按协议履行，此时，行政机关申请法院执行，已经过了期限。

笔者认为，诸如上述案件类似情况，我们不能机械执法，应该从《行政强制法》立法本意、目的、基本原则考虑，对申请期限继续适用《若干解释》规定的除有正当理由外规定，受理上述案件，可以较好的实现法律效果和社会效果的统一。笔者也希望上级相关部门关注该法条的适用，并出台相应的“有正当理由外”司法解释，让基层法院办理非诉执行案件在适用法律的`时候感到“踏实”。

2、对行政强制法规定的催告前置程序理解问题

今年初，西陵法院审查了某行政机关提交的十多件行政非诉执行案件，其履行催告前置程序出现了同一问题，该机关在行政决定送达后，在复议期和诉讼期没有盖满前，该机关向当事人发出了催告书。其后当事人在法定期限内没有申请行政复议，也没有提起行政诉讼。行政决定生效后，该机关没在申请期盖满的最后不足十日内，向西陵法院申请要求强制执行生效的行政决定。

法院审查后认为，催告前置程序的履行，应该是在行政决定生效后，在申请期盖满前，向当事人发出了催告书。该机关履行催告前置程序不合法。依法应该重新履行后再向法院申请强制执行(但该行政机关如果重新履行催告前置程序又过了申请执行期限)。()该行政机关认为，《行政强制法》仅规定了在申请法院强制执行前履行催告前置程序，没有规定在复议期和起诉期盖满后，不同意法院的解释。

《行政强制法》第五十四条规定如下“行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行;执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。”对上述法条应该从立法目的和本意等综合理解。西陵法院的解释毫无疑问正确的，但行政执法人员并非均为法律专业人士，如果相关部门能对《行政强制法》第五十四条作出解释，有字据可查，行政机关执法也不会出现程序问题，法院也可避免一些不必要的矛盾。

知识产权保护法律适用问题研究 篇5

授课时间：2006年12月5日

主讲人：牛建钧

目前，在知识经济条件下，围绕知识产品的占有和使用的竞争将会越来越激烈，相应的不正当竞争活动也会越来越猖獗，因此强化反不正当竞争法对知识产权的保护已是当务之急。我们应协调好知识产权法与反不正当竞争法的关系，以确定知识产权保护在反不正当竞争法体系中的地位。

一、反不正当竞争法和知识产权法的关系

（一）反不正当竞争法与知识产权法的竞合反不正当竞争法是调整市场竞争过程中因规制不正当竞争行为而产生的社会关系的法律规范的总称。“知识产权是保护技术开发或创造、经营等正常进行的一种权利制度，它是和技术开发—产业—消费者组成的市场结构相对应的一种权利”。它是一种财产利益，具有财产价值和商品属性。为了建立有序的竞争规则以及公平的交易和竞争，与保护知识产权有关的侵犯他人商业秘密、假冒或仿冒他人商业性识别标志等不正当竞争行为为反不正当竞争法所禁止，则产生了反不正当竞争法与知识产权法的交叉。另一方面，因同一事实或行为而导致在法条适用或责任上竞合的现实性和可能性存在两个以上侵权行为的竞合。如同一个行为既侵犯了著作权，又侵犯商标权，而且同时又违反反不正当竞争法，如果只对著作权提起诉讼并且判决了赔偿，则就不能再对商标权提起诉讼。

（二）反不正当竞争法与知识产权法在知识产权保护上的区别

1、保护角度和立法出发点不同。反不正当竞争法与知识产权法在知识产权保护上的立法理由不同。从表面上看，反不正当竞争法和知识产权法使相互冲突的法律规范。知识产权法的立法理由在于：“赋予技术创新者一种独占性权利、以保证实现其所追求的经济价值，防止他人随意适用权利人的智力成果，从而不再会又有人花费大量的人力、物力去从事技术创新活动；并以此来鼓励人们从事智力创造活动，推动科学技术进步、促进社会财富的增长”。知识产权法是为了要建立一套既要保护知识产权人的权益又要维护被许可人的利益和社会公众的利益的机制。反不正当竞争法的立法理由是在于约束或制裁这种限制市场竞争的行为，“在尽可能大的范围内保证市场处于竞争状态，并期待通过市场竞争，最有效地利用各种资源，创造更多的社会财富”。反不正当竞争法需要解决的是维持竞争者与消费者之间、竞争者与竞争者之间的利益平衡，使市场处于自由竞争的状态之中。

2、具体方式、条件和措施不同。反不正当竞争法与知识产权法所提供的知识产权保护的具体方式、条件和措施不同。其一，反不正当竞争法对知识产权的保护不受认定程序的限制，也没有周密的认定机制。知识产权法对知识产权的保护是有条件的，知识产权的取得不仅需要具备法律规定的条件而且必须依一定的程序得到确认。在知识产权法中，对发明创造、专利都规定了严格的审查制度和授权条件。而反不正当竞争法虽然也有对侵犯商业秘密的行为有规定，但是没有严格的认定程序、认定标准、认定机构，主要都是在个案上给予保护。其二，反不正当竞争法对于参与市场竞争的经营者的某种专有权是以消极禁止的方式规定不得从事的不正当竞争行为，保护强度弱且有侧重性。而知识产权法赋予知识产权人对其智力创造成果享有独占性的专有权，同时对其行使权利予以必要的限制，保护力度显著且范围广。其三，反不正当竞争法只涉及到知识产权保护的极小部分，主要是对知识产权保护起拾遗补阙的作用。而知识产权法对知识产权的保护涉及智力创造的各个领域，保护对象十分广泛。

二、反不正当竞争法在知识产权保护中的具体适用

（一）两条主要原则

1、反不正当竞争法中涉及知识产权保护的规定与知识产权法形成交叉与重叠。在知识产权保护的法律适用上，反不正当竞争法与著作权法等具体知识产权法之间，反不正当竞争法为普通法，各知识产权法为特别法。反不正当竞争法作为整个知识产权法体系中的基本原则，对整个知识产权法体系起到拾遗补阙的补充作用，这里的“补”的内容是指保护对象，而不是保护标准或范围，主要体现的是保护对象的扩大，而不是权利保护范围的扩大。由于成文法自身的局限性，法律规则常常存在欠缺和不完备之处，因此可运用法律原则对具体规则存在的漏洞加以弥补，并对具体知识产权规则涵盖不到的领域加以补充。如果知识产权法有规定的，应当优先适用知识产权法处理；知识产权法未规定的部分可以适用反不正当竞争法予以保护。

2、确定哪一种行为是属于与知识产权有关的不正当竞争行为。对于不正当竞争行为的认定，存在是采用“法定主义学说”还是“一般条款学说”的争议。不正当竞争行为是指经营者采用不正当手段争取交易机会的行为。而这里的不正当手段则是指违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者权益和扰乱社会经济秩序的手段。“法定主义学说”强调的是不正当行为的法定性，即法无明文规定则不构成不正当竞争行为，也就是说，将法律的明文规定视为划分不正当行为的范围的边界。但“法定主义”所不足的是没有从法律的整体性来理解“法定性”。“一般条款学说”认为除了适用法条中的具体规定外，也可适用原则性的规定。这个学说认为，反不正当竞争法中存在着能够对不正当竞争行为进行认定的一般性条款。一般性条款体现在“诚实信用”、“公认的商业道德”等法律基础原则上。但一般性条款太灵活，不加限制地适用，易导致司法行政权利地滥用，不利于交易的稳定。基于这两种学说的特点，有学者认为应采取折衷主义。当法定主义无法适用时，以“《民法通则》第四条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”和“反不正当竞争法第二条第一款：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”为依据。采用何种学说，关键是要区分是所要追究的是民事责任还是行政责任，如果是由行政机关来认定其中一方的行政责任，则应采用法定主义原则，按照法律明确规定的不正当竞争行为来判定，否则就是法律没有规定相应的责任形式。但如果是民事主体之间的民事诉讼，则就可以采用一般条款。

（二）反不正当竞争法对知识产权在实践中的具体保护

我国“反不正当竞争”的概念，首次出现在1985年的《广告管理暂行条例》的第4条。在1993年颁布实施的《反不正当竞争法》设计了知识产权保护的内容，主要有第5条、第9条、第10条、第14条。虽然如此，《反不正当竞争法》对知识产权的兜底保护仍然不够全面、具体，急需完善。

1、在版权之外提供更宽的保护。在搭他人商业标识便车这一个方面，《反不正当竞争法》虽有所规定，但也显的缺漏很多。作为“商品化权”保护对象的商业标识，有时既不是“作品”，也不是“肖像”，又不是“姓名”，无论依照版权法还是一般民法，都无从保护，却可以成为不正当竞争者的“搭”、“靠”或“仿”的对象。虚构的人物或动物的简单名称，它们既不是真人名称（故不能享有“姓名权”），又不是相应的美术作品（故不能享有版权）。它们只能由反不正当竞争法去保护。例如WIPO1996年的《反不正当竞争示范条款》已经把“商品化权”-真实的或虚拟的人物或动物的形象专用权的保护-列为必要的一项[5]。然而在我国的《反不正当竞争法》中还见不到。这样，在外国可以顺理成章地处理冒用米老鼠、阿童木之类名称的不正当竞争纠纷在我国处理起来就会有困难，既不可能求助于民法通则中的姓名权、名称权，又很难求助于《反不正当竞争法》第5条第3款的禁例。在中国，在上世纪90年代商标评审委员会也曾越出《商标法》与《反不正当竞争法》明文适用的范围，撤销过并非“三毛”商品化权所有人而以“三毛”二字作为商标的注册。但这一行政裁决，一是至今还在受到一些学者的批评。若该裁决出在2001年修正的《商标法》之后，则要冒被法院改判的风险。

2、对于商业秘密的保护规范化、具体化。就技术成果的保护而言，《专利法》与《反不正当竞争法》都责无旁贷。但是，《反不正当竞争法》保护的是那些具有主观秘密性的技术成果。大多数国家对商业秘密的保护均纳入反不正当竞争法的轨道。1909年7月10日生效的《联邦德国反对不正当竞争法》第17条规定：企业员工将营业或企业秘密为竞争目的或个人打算，或存心伤害企业主的目的私自向他人透露者，处以三年以下徒刑或罚金；为竞争目的或个人打算，私自利用或向他人透露关于营业秘密和企业秘密的消息，处以同样刑罚。同时规定如果犯罪人在透露时已知道该项秘密将要在国外使用，或者他本人在国外使用则可处以五年以下徒刑或判以罚金。在我国现行法律中，较早直接就商业秘密做出规定的是1991年《民事诉讼法》。1993年，我国的《反不正当竞争法》第10条规定了商业秘密的定义和三种侵犯商业秘密的行为，包括：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。但是，我国现行法律（包括《反不正当竞争法》）对于商业秘密的保护规范还是比较原则和分散的。因此，有必要在《反不正当竞争法》中，对侵犯商业秘密的行为在认定和救济措施上规范化、具体化。

3、对商标的保护及其完善。商标保护的一个重要问题是针对反不正当竞争的保护。中国《商标法》中仅有第三十一条对未注册、已有一定影响的商标，在他人恶意抢注的情况下给予有限保护。但除三十一条之外的，借他人未注册商标为自己牟利的情况就应当由《反不正当竞争法》管，但这部法却找不到明确规范该行为的条款。因此有必要对未注册商标的不正当竞争性质做出明确规定。《反不正当竞争法》第5条第1款规定了禁止“假冒他人的注册商标”，本条第2款规定禁止“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品想混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为。在我国，未注册商标权是《商标法》外的法律上的权利，《反不正当竞争法》第5条第 2款对知名商品的标识的保护性的规定实际上就是把未注册商标纳入其保护范围，符合《反不正当竞争法》的立法主旨和兜底性法律的特征。

我国健康权法律保护问题研究论文 篇6

一、网络上的热门打人案件

这段时间以来，网络上充斥了各类打人的新闻，被打对象包括环卫工、清洁工、司机等。下而是网络上曝光的部分案件。

4月26日晚21时40分左右，在毫州市区希夷大道上，一名骑电动车的女子拐弯时，险些撞上迎面而来的电动三轮车。没想到，三轮车上男子立即下车，朝着女子头部猛踩几脚，将其打伤后扬长而去。次日下午，该女子被发现在自家自杀身亡。

“电动车女子被打自杀身亡”一事势头还没消，永川也出了一则“环卫工人被打”案件。4月27日下午4点半左右，在清洁工翟守莲和文具店老板罗女士之间发生了一场争执，由对骂发展到殴打，据目击者称有三人对翟守莲进行了殴打，而罗女士则称并未殴打翟守莲，尽管双方各执一词，但翟守莲在争执中受伤却是事实，当晚，经诊断翟守莲头部、右肩背部等多处软组织伤还伴随有脑震荡的症状。

5月3日下午，一段35秒的视频网上疯传:在成都市娇子立交处，一名男司机将一女司机逼停后当街殴打，35秒内4次踢中女司机脸部，整个过程触目惊心。这段视频引发数万网友转发，并替被打者打抱不平，认为施暴者过于残忍。尽管后来打人者的行车记录仪曝光，导致众多网友对被打者的态度从同情转向反感，但卢女士被打的事实是无可争辩的。

5月6日上午8点多，黄三渤六路口西发生女司机殴打环卫工事件。事情起因是环卫工在打扫卫生时“挡了司机赵某的道”。在争执过程中赵某从环卫工小张手中夺过扫帚打了小张四五下，还揣了小张五六脚。在打人被带入派出所后，小赵初期的态度并不诚恳，以为打了人只要赔钱就可以了，后来才意识到事态的严重性，态度才有所转变。

这些案件中受害者的健康权均受到了不同程度的侵害，这表明公民的健康权正受到越来越多的威胁，故有必要从法律的角度对我国的健康权进行研究，希望通过对健康权的完善减少类似打人事件的发生。

二、健康权的概念

尽管健康权的概念被广泛使用，但实质上关于健康权却没有一个统一的定义，不论是国外的学者还是国内的学者对健康权的概念都有不同的看法。比如魏振Ice.老师认为“健康权是指自然人以其外部组织的完整和身体内部生理机能的健全，使肌体生理机能正常运作和功能完善发挥，从而维持人体生命活动为内容的人格权”。由李步云老师主编的《人权法学》中指出“健康权是指公民以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥，以其维持人体生命活动的利益为内容的人格权”。持这种观点的学者较多，本人也认为健康权主要是公民身体机能和功能的正常运转，只是健康权不仅包括生理健康，也包括心理健康。因为心理健康会影响到生理健康，所以健康权包括生理和心理双重健康。

三、健康权的特征

(一)健康权是人的一项固有的基础权利

健康权作为一项基本人权，是每个人因其一生下来就自然是人类社会的一个成员、一个人而享有的权利，是人们生存和发展的基础性权利烤。保护公民健康权就是保护公民做出选择、把握社会机遇、规划未来的权利。

(二)健康权的主体是所有人

在世界上存在的任何人都享有健康权，不论是国内的人还是国外的人，不论是男人还是女人均享有健康权，即健康权的主体是一切人，正如《经济、社会、文化权利国际公约》第14号一般意见所言:“健康是行使其他人权不可或缺的一项基本人权。每个人都有权享有能够达到的、有益于体而生活的最高标准的健康”。

(三)对健康权的保护也就是对人尊严的维护

对健康权的规定是对人尊严的保障，而对他人健康权的侵害则往往是对他人尊严的践踏。前而列举的案例中被害者在被殴打时其尊严实质上也被施暴者践踏了，在受害者的心灵上留下了阴影。因此应当赋予健康权被侵害的受害者向加害者索要精神损害赔偿的权利。

(四)健康权的内容应该是具体的、大体一致的

尽管在不同国家以及不同的历史阶段，健康权会被赋予不同的内涵，即健康权的具体内容在不同的时期和国度会有所不同，但评价健康权的标准是一致的`，即基于人的共性。所以从理论上来说每个人享有的健康权在具体内容上应是大体一致的。

四、我国宪法和民事立法对健康权法律保护的规定

(一)宪法

《中华人民共和国宪法》是我国的根本大法，在这部法律中有许多与公民健康有关的条文，比如第二十一条规定，“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动，保护人民健康”，第三十三条规定“国家尊重和保障人权”等等，很显然在宪法中的条文没有出现“健康权利”或“健康权”等词语，即宪法并没有对健康权予以确认，而只是以国家有义务保证公民的健康为由对健康权进行保障。虽然关于公民健康的规定可以看作是一种隐含的权利，是对公民健康权的宪法规范，但因为在我国的根本大法中对健康权都没有明确，这在一定程度上影响了公众对健康权的认可程度，也不利于对公民的健康权进行保护。

(二)民事法律

我国民法对于健康权方而的规定主要从权利受到侵害后的救济角度出发进行了规定气《民法通则》第九十八条规定:“公民享有生命健康权”;第一百一十九条规定:“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用。”从这两个条文中可以看出民事法律在对公民健康权进行保护时有以下几个特点:一、对侵害公民健康权的民事救济予以规定，即第一百一十九条规定的在公民身体受到伤害时可以要求赔偿医疗费等费用。在前述案例中，不论被打者事先有无过错，其身体受到殴打、健康权遭到侵害则是事实，故作为受害者，她们均有权根据自己的伤势要求施暴者进行赔偿。二、在不违背法律和社会公共利益的前提下，当事人双方可以对侵害健康权的救济进行协商，即尽管民事法律规定侵害公民身体的要进行赔偿，但具体怎么赔、赔偿数额以及赔偿方式法律都没有进行详细规定，这也就给了双方当事人协商的余地。三、民事法律的救济力不强。尽管民事法律赋予了公民在健康权受到侵害时请求加害者赔偿的权利，但既然是权利，则意味着权利人既可以选择行使，也可以选择放弃，即如果被侵权者不起诉，就难以获得民事法律的救济保护，也就会出现所谓的民不告官不究的情形。四、主要采用经济赔偿的方式使被侵权者得到补偿。采用这种赔偿方式是有一定好处的，即被侵权者获得的物质补偿既可以用于治疗身体，也可以弥补被侵权者受到的心灵伤害，但另一方而，侵权者主要进行经济赔偿会给人们带来误解，即只要有钱赔就可以随意侵害他人的健康权，比如在女司机殴打环卫工的案件中，女司机认为打人了只要赔钱就可以了事，故在派出所时其态度并不诚恳。所以说这种经济赔偿的方式有利有弊，对弊端应当加以改进。五、民事法律救济属于事后救济。只有在公民的身体遭到侵害后，才能利用民事法律进行救济，即在事前是难以利用民事法律对公民的健康权进行保障的。权利人在寻求权利保护时有被动性，即只有在权利受到侵害时才能要求救济，时效性不强。

五、我国健康权法律保护存在的问题

(一)健康权作为基本权利的法律地位不明确

首先，基本人权之所以被称为基本人权，是因为在宪法中首先对权利进行了确认，但健康权作为一项基本人权，虽然在我国宪法中有所提及，即在第21条规定要“保护人民健康”，但实质上这只是规定了国家保障“人民健康”的责任和义务，并没有对公民的健康权进行明确界定。有学者认为此处虽然说的是“健康”而不是“健康权”，但义务是和权利相对的，此处规定的是国家对“人民健康”的义务，也就可以推导出实质上规定的是公民的健康权。本人并不赞同这种观点，这里的“健康”可以是一项权利，也可以是利益，或者是其他，所以在这里并不能必然推导出健康权。尽管在宪法中的其他条文对公民的健康保护也有所规定，但都没有对健康权进行确认。这种对健康权确认的缺失使得公民运用健康权为自己辩护时底气不足，有点名不正言不顺的意思。

其次，虽然《民法通则》第98条规定“公民享有生命健康权”，但这个提法本身尚存在诸多争议。第二“生命健康权”是既包括生命权又包括健康权，还是只包括健康权，如果这两项权利均包含在内，而很显然这两项权利均属于独立的权利，将两者用“生命健康权”统领在一起是不合适的，而如果只包括健康权，那么将“生命”放置在前而也是不妥的，容易引起歧义，总之无论该法条的本意是包含哪项权利均有修改的必要。所以这一条也没有明确规定公民的健康权。第二，就算《民法通则》中确定了健康权，考虑到法律效力，很显然《民法通则》低于宪法，所以在《民法通则》中规定的健康权充其量只是一项权利，而不是基本权利。另外《民法通则》也不是《民法典》，只是充当了《民法典》的作用而己。

(二)对以打人方式侵害公民健康权的行为处罚不当

随着现代社会的发展，人心变得越来越浮躁，稍有不顺心便会对身边的人大打出手，这也就意味着公民的身体健康而临的威胁增加，即隐藏的安全隐患增加了。比如最近一段时间以来网络上不断爆出“谁谁被打了”、“谁谁打人了”之类的新闻，在文章开头也有列举这样的案例，实际上这类以打人的方式侵害他人健康权案件的发生，在很大程度上是因为对这类行为的处罚较轻，使得那些施暴者无所畏惧。首先，针对这种打人侵权事件的处罚，通常如果没有触犯刑法，不构成寻衅滋事罪或故意伤害罪的，则只按侵犯民事权利处理，即只需要对被侵权者赔偿即可，这对于施暴者来说不会起到丝毫威慑作用，在打人之余也不会去想会带来怎样的后果，因为如果达不到刑事案件的标准则对其自身也不会产生太大负而影响，只要够钱赔偿就可以，这实质上也是民事法律对侵害健康权行为的处罚方式的疏漏。其次民事赔偿也只是按实际情况赔偿，即按照被侵权者受伤后实际支付的医疗费、实际的误工损失等进行赔偿，实际上这种赔偿通常并不高，这就让那些施暴者更无压力，法律也丧失了应具有的威慑作用。

(三)健康权权利意识不足

在打人事件中，不论是打人者还是被打者权利意识都是很淡薄的。首先就打人者来说，如果他法律意识很强，在打人前能意识到这种行为是侵害他人权利的行为，是违法行为，那么这种殴打事件可能会减少。其次对受害者进行分析，受害者是被打者，看似很可怜，但可怜之人必有可恨之处(当然也有被冤枉挨打的，但情形较少，故在此只讨论那些因惹事而被打的)以成都女司机被打案为例，张姓男子之所以殴打该女司机，是因为女司机违规变道惹怒了男司机，所以才招致一顿毒打。打人肯定不对，但女司机也存在问题，如果她权利意识很强，在变道之前她能想到自己的行为可能会给他人权利的行使产生不便，进而可能导致自己的权利被侵害，那么她可能也就不会鲁莽的变道别车了吧。另外，由于受害者对健康权的权利意识不足，故在很多情形下，受害者会选择与施暴者私了，这样民事法律所赋予其在身体受到侵害时起诉的权利则被束之高阁，施暴者对于这种处理方式也会欣然接受。由于起不到威慑作用，施暴者也毫无顾忌，这种状况就愈演愈烈了。

六、公民健康权法律保障的完善

(一)将健康权明确列入宪法，同时完善民事立法的健康权保障

宪法是我国的根本大法，在我国的法律体系中处于顶层的位置，在宪法中明确规定健康权不仅意味着我国立法在保障公民基本权利方面又上了一个台阶，而且也可以给以宪法为基础的其他法律以指导作用，同时这对宪法来说也是自我完善的过程。从建立现代型的法治国家的角度讲，将健康权入宪也是一种必然，因为作为“公民权利的保障书”倘若连公民最基本的健康生存都难以保护的话，又何谈有法之治淤。所以有必要将健康权明确列入宪法。

在民事立法方面，在前而己经提到我国《民法通则》中“生命健康权”条文的歧义之处，故有必要对这条予以修改，改成“公民享有健康权”，这样既避免了歧义，同时在《民法通则》中也对健康权进行了明确规定。

(二)加大对以打人方式侵害公民健康权行为的处罚力度

前面己经提到处罚过轻使得侵权人毫无顾忌的施暴，故有必要加大对这类行为人的处罚力度。第一，除了经济赔偿外还应增加其他惩罚方式，比如即使未到达刑事处罚的标准，只要其对他人实施了殴打行为就应该被拘留一到三天，至于具体天数视详细情节而定。这样有些人会因为害怕被拘留而不再动手打人。同时，侵权者还要发表向受害者道歉认错的申明，表示“其己认识到殴打他人、侵害他人的健康权行为是违法的，以后不会再犯”。在现代这个网络发达的时代，由于发表道歉申明很可能在短时间内引起全国网民的关注，进而影响其声誉，故考虑到对个人形象和声誉的影响人们可能不再以暴力相向。第二，增加经济赔偿的数额。照实际情况赔偿使得数额过低，这笔赔偿款对于很多施暴者来说根本算不了什么，所以要增加赔偿数额，如果再发生类似打人事件侵害他人健康权的，按照被侵权者实际损失的五倍进行赔偿，如此一来，考虑到打人的成本，很多打人的案件则不会发生。

(三)促进全社会形成健康权权利意识

打人事件的频发从侧而也反映出我国公民的权利意识缺乏，故有必要促进全社会形成健康权权利意识。这样做的目的在于在公民的意识形态中形成与健康权有关的正确的价值观和是非观。当然促进这种意识的形成会有点难度，所以还需要立法、司法以及行政机关对健康权属于基本人权的属性有充分的认识，只有从基本人权的角度出发才能建立关于公民健康权的法律保障机制。待公民的健康权权利意识形成后，会知道健康权和生命权一样，是一个人在世界上存在的最基本权利之一，这样在尊重他人健康权的基础上打人事件便自然会减少。同时由于健康权意识己经形成，在健康权受到侵害协商未果时，被侵权人也会选择向法院起诉而不是忍气吞声，这样可以在一定程度上减少殴打案件的发生。

探析我国传统知识法律保护问题 篇7

(一) 传统知识的概念

“传统知识” (Traditional Knowledge, 简称TK) 一词虽然己在国内外广泛的使用, 但由于其本身的复杂性和特殊性, 国内外学术界、立法界对传统知识的概念所持观点各异, 主要可分为否认定义、列举定义和概括定义三种。总之理论界关于传统知识尚未提出一个涵盖内容全面、抽象本质清晰、界定地位准确的定义。

综合学术界各方的观点, 本文将“传统知识”定义为在一定区域范围内的某一个或多个社群所持有的、主要依靠非正规方式世代传承或保持的、表现为凝结艺术、科技及习惯等要素的各种知识的总和。其主要体现为民间文学艺术和传统医药知识, 属于非物质文化遗产的下位概念。并且传统知识具有传统性、区域性、经验性及通延性四个基本特征。

(二) 传统知识的分类

由于传统知识所涉及的领域非常之广, 因此分类对研究传统知识具有重大意义。并且不同种类的传统知识之间既存在共同点又有本身的特殊性, 所依据的标准不同, 传统知识被分的类型也会不同。例如:根据是否与宗教信仰相关, 可将传统知识区分为宗教信仰性传统知识和世俗化的传统知识。从保存和传承形式的角度而言, 传统知识可以分为文献化传统知识和非文献化传统知识。从WIPO对传统知识保护范围界定的角度出发, 可将传统知识分为传统科技知识、传统文化表达和传统标识三类。

本文则是采取实质分类的方法, 将传统知识分为三类即艺术类、科技类和习惯类。

二、现行我国传统知识保护的法律分析

我国是一个传统知识资源大国, 如中医药、民间文学、民间手工艺、民族服饰、传统烹饪方法等都属于传统知识的范畴。近些年来许多发展中国家和传统社群的传统知识都频繁遭到发达国家可怕侵夺, 作为传统知识资源大国的中国保护传统知识己是刻不容缓, 我国政府也开始认识到传统知识的重要性并且逐渐加大传统知识的保护力度, 并维持不断地推出有益的政策和法规。我国对传统知识立法保护的重视, 不仅体现在知识产权法的相关制度中, 还反映在一些专门的传统知识保护法中。传统知识立法保护可分为:现有知识产权制度保护、知识产权特别制度保护、传统知识特别权利制度保护三类。

(一) 现有知识产权制度保护

现有知识产权制度保护是指, 不对现行知识产权制度做任何调整, 仅对符合知识产权制度要求的传统知识提供相应的知识产权保护, 具体包括著作权及邻接权、外观设计和专利、商标、地理标识等现有知识产权制度的保护。

通过我国《著作权法》第三条和第六条, 以及《专利法》相关条款对遗传资源保护的规定可以看出, 我国现有的著作权、专利权等知识产权制度比较完善, 采用现有知识产权制度保护方式能够为传统知识提供更为有效的保护。但是, 现有知识产权制度保护模式也存在问题。这就是现有知识产权制度保护的前提是传统知识必须能够满足其所要求的各项要件。而现有知识产权制度又是专门为保护现代科学知识而设计的, 传统知识难以满足其要求, 因此在现有知识产权制度保护模式下实施的传统知识的保护非常有限。

(二) 知识产权特别制度保护

知识产权特别制度保护又称专门知识产权制度保护, 指在现有知识产权制度框架内, 针对传统知识的特征创设新型的、不同于己有权利类型、专门用于传统知识知识保护的特别知识产权制度。目前, 世界范围内形成的专门知识产权保护法律制度主要包括:

第一, 传统知识收录制度。传统知识收录制度包括数据库制度和注册登记制度。我国的传统中药数据库是世界最具影响力的数据库之一, 这就是我国数据库制度保护传统知识的做法。同时我国也采用了收录制度用以保护传统知识, 例如我国建立了中药数据库制度, 中医药期刊文献数据库和报刊文献数据库、藏药数据库等。作为针对传统知识特有的传承方式而创设的传统知识收录制度有其本身的优点, 但是也存在救济成本过高的问题。

第二, 特许权共享机制。指的是要利用传统知识的第三人通过与传统知识权利主体协商, 签订传统知识许可使用协议取得传统知识的使用权, 并对传统知识使用的对象、方式、期限、地域范围和违约责任、纠纷解决机制进行明确约定。我国目前没有传统知识特许权使用方面的明确法律条文规定, 但是现在学术界许多学者支持这种方式。

第三, 来源地披露制度。该制度要求专利申请人在对由传统知识组合或依据传统知识研发而成的智力成果进行专利申请时, 要明确说明该传统知识的来源地, 并提供证据证明取得该传统知识已经来源国或传统知识持有人同意。

总之, 知识产权特别制度保护模式对传统知识保护的力度强于现有知识产权制度, 是目前传统知识保护比较行之有效的一种制度。

(三) 传统知识特别制度保护

传统知识特别权利制度是指针对传统知识设立的, 与知识产权制度相平行自成体系的一种法律制度。我国制定的《非物质文化遗产保护法》、《中药品种保护条例》都属于传统知识的专门立法。传统知识特别权利制度是在参照现有知识产权制度基础上设立的专门用于保护相关传统知识的制度, 不仅能够为传统知识提供有效保护, 且不会直接对现有知识产权制度产生冲击, 相关保护措施通过单独立法的方式予以规定。

(四) 习惯法保护

习惯法是依据某种社会权威和社会组织, 具有一定强行性的独立于国家制定法的行为规范综合。习惯法规定了传统知识相关权利和义务, 以确保传统社群的需要和传统知识的传承。我国也有借鉴该民族和地区原有的习惯法来保护少数民族的传统知识的做法。虽然习惯法对传统知识保护起着重要的作用, 但是在现代社会中, 一切权利的保护都必须通过制度化的形式进行, 传统社区的习惯法只能在立法中起到一定的借鉴作用。

三、完善我国传统知识法律保护的构想

(一) 我国传统知识保护存在的问题

针对传统知识保护, 我国至今已经有十多部立法, 并且参加了一些相关国际组织或公约。但是, 我国传统知识保护仍然存在一些问题。首先就是立法过于零散, 没有统一的法律体系, 没有统一的立法指导理念。其次是我国的自主保护意识弱, 对传统知识的商业可用性和文化可塑性认识不够。再次则是我国传统知识保护的客体范围相对不广, 且保护力度不强。最后是我国缺乏鼓励和推动传统知识利用的相关规定, 使得传统知识保护变得被动, 并且保护中缺乏主动宣传、利用传统知识从而限制传统知识的发展。

(二) 完善我国传统知识法律保护的建议

过去, 我国在传统知识保护方面存在很多的不足, 因此我们应当先完善传统知识的法律制度保护, 从而加强对知识产权的保护。笔者认为, 完善传统知识法

律制度需满足以下几点:

第一, 统一立法理念, 从而进行系统的立法, 并要逐渐扩大受保护的传统知识客体, 加快传统知识保护的进程, 不仅在量的方面提高传统知识保护, 更要使传统知识保护有质的飞跃。

第二, 加强宣传传统知识的法律保护, 增强社会大众对传统知识的保护意识, 为深化、统一传统知识保护立法奠定基石, 使得传统知识保护这一条道路更加长远。

第三, 不仅要对传统知识展开法律保护, 更重要的是通过立法的方式促进传统知识的可持续发展, 鼓励以利用的方式加快传统知识保护的进程。

四、结语

当代世界, 传统知识保护已经刻不容缓, 国际社会和广大发展中国家也已经为此作出了巨大的努力并有一定的成就。而我国是传统知识资源大国, 更加需要富有成效的法律制度来保护传统知识。传统知识保护需要理清思路, 循序渐进, 并且需要在各方力量的支持和努力, 使传统知识融入现代社会, 获得自身存在和发展的空间。本论文则是对传统知识保护立法进行比较, 并且对我国传统知识现行保护模式进行分析之后, 对我国传统知识保护立法提出几点建议。

摘要：近些年来, 许多发展中国家和传统社群的传统知识都频繁遭到发达国家可怕侵夺, 而作为传统知识资源大国的中国保护传统知识己是刻不容缓。文章从传统知识的内涵界定展开分析, 之后对传统知识保护立法进行比较, 接着对我国传统知识现行保护模式进行分析, 最后对我国传统知识保护立法提出几点建议。

关键词：传统知识,法律保护,建议

参考文献

[1]吴汉东主编.《知识产权国际保护制度研究》[M], 水利水电出版社2007年版

[2]严永和.《中国民商法专题研究丛书—论传统知识的知识产权保护》「M」, 法律出版社2006年版

[3]周方.《传统知识法律保护模式比较研究》, 载于《科技与法律》[J]2009年第78卷第2期, 第32至第37页

[4]袁慧.《传统知识国内法保护的比较研究》[D], 2007年厦门大学硕士学位论文

海事侵权行为法律适用问题研究 篇8

关键词：海事侵权行为 船舶碰撞 法律适用

侵权行为是侵害他人权益的行为，是债发生的根据之一。海事侵权是指发生在某一国家的内水或者领海，或者发生在公海上的，通常以船舶为中心的是一种特殊类型的侵权行为。本文主要结合海事侵权中的主要形式—船舶碰撞来分析海事侵权行为的法律适用问题及其新的发展趋势，以及《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》颁布实施后对涉外侵权行为的法律适用产生的影响。

一、船舶碰撞的概念

船舶碰撞的概念有广义和狭义之分广义上的船舶碰撞是指两艘或两艘以上的船舶的某一部位同时占据同一空间指使一方或几方发生损害的物理状态这是空间上的抽象的船舶碰撞的概念。狭义上的船舶碰撞即海商法意义上的船舶碰撞只是广义上船舶碰撞的一部分从国际公约及各国海商法对船舶碰撞的规定来看概念很不统一主要表现在对发生碰撞的船舶的特别限定上。[1]

我国海商法第165　条给船舶碰撞下了这样的定义船舶碰撞是指船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故前款所指船舶包括与本法第三条所指船舶的任何其他非用于军事的或者政府公务的船艇海商法第170　条规定船舶因操纵不当或者不遵守航行规章虽然实际上没有同其他船舶发生碰撞但是使其他船舶以及船上的人员或者其他财产遭受损失的适用本章的规定

二、我国《海商法》的规定

《海商法》第273条规定：“船舶碰撞的损害赔偿适用侵权行为地法律；船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律；同一国籍的船舶，不论碰撞发生在何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律”。[2]第268条1款规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是中华人民共和国声明保留的条款除外”。[3]由此可见，对于船舶碰撞的法律适用问题，我国采用的是侵权行为地法兼法院地法和船旗国法的原则，吸收了各原则的特点，以克服适用单一原则的不足。同时我国还严格遵守“有约必守”原则，优先适用有关的国际公约。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中关于侵权的规定主要体现在第第四十四条：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”　第四十五条“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”统观这两条新的规定，可以得出以下的总结：

三、侵权行为地法仍是涉外侵权行为适用的基本规范

侵权行为适用侵权行为地法，自从巴托鲁斯的“法则区别说”以来一直被视为侵权法律适用的基本准则，其后萨维尼的“法律关系本座说”、戴賽的“既得权说”都强化了这一准则。美国冲突法革命虽然是从批判侵权行为冲突规范过于僵硬为起始的，但侵权行为地法在革命中提出的各种学说中仍然是一个重要的考虑因素。无论是风靡全球的最密切联系原则，还是柯里的“政府利益分析说”、卡弗斯的“优先选择说”、莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”、巴克斯特的“比较损害方法”，都对侵权法律冲突中的侵权行为地给予了一定的重视。从《涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定侵权责任适用侵权行为地法，便可以看出对侵权行为地法原则的肯定。

四、总结

结合《涉外民事关系法律适用法》，综合考虑侵权行为发生时的各项因素，综合考虑行为地法、法院地法、船旗国法以及最密切联系原则和意思自治原则来确定法律适用，呈现多元化趋势。由于海事侵权行为涉及到的国家和当事人越来越多，情况越来越复杂，冲突规范也越来越灵活，面对新的形势必须及《涉外民事法律关系适用法》为基础，结合各项冲突规范，综合考虑，来确定法律适用。

由于海上运输的特殊性。以及海洋经济的日益蓬勃发展和海洋环境保护的日益加强，海上活动日趋多样化、复杂化，海事侵权行为也随之出现了多样化、复杂化的趋势．传统的简单的侵权行为地法，法院地法和船旗国法等冲突规则已难以适应新的形势，最密切联系原则和当事人意思自治原则被引入了海事侵权法律冲突领域，海事侵权行为的冲突规范出现了多元化的新趋势。面对多元化的新形势，我们需要结合《涉外民事法律关系适用法》综合考虑各项因素，来确定最终的法律适用。

注释：

[1]司玉琢，吴兆麟.《舶舶碰撞法》　大连海事大学出版社.1995.5.2.

[2]《中华人民共和国海商法》第273条