农民工法律保护问题研究

2024-10-10

农民工法律保护问题研究（共8篇）

农民工法律保护问题研究篇1

文章标题：初探农民工的劳动关系及法律保护问题研究

在目前中国，城市化被视为经济发展和社会现代化的主要内容。近年来,随着我国经济的飞速发展以及城市化和工业化进程的不断加快,当前农村富余劳动力呈较大规模地向城镇涌入,成了我国现代化进程中一支重要的生力军，与此同时,一个新的弱势群体也逐渐形成和扩大,这就是―――农民工。但由于

多种因素的影响,与城市居民相比,农民工不仅政治、社会、经济、文化等法定权利缺失,而且他们实际能够享有的应然权利和法定权利也得不到应有的保障，在一定程度上是一个被排斥在城市之外的边缘与弱势群体。据报道，从1982年到2000年，近20年的时间里，农村向城镇转移人口2.05亿。预计今后20年，农村向城镇转移人口量将可能达到3.3亿[1]。因此,完善农民工权利保障法律机制,切实保障其合法权利,不但是推动城乡协调发展,构建和谐社会的一项重要内容，而且也是一个很值得思考的理论问题和现实问题。

一．农民工及其产生的原因

农民工，这是世界工业化历史上的一个新概念，是在特殊的历史时期出现在中国的一个特殊的社会群体。“农民工”这个词汇最早是由社会学家张雨林教授1983年提出来的，随后这个说法被大量地引用:初始在中国社会学界，后来至经济学界，再后来扩大至整个社会，成为一种通用的说法[2]。

通常一个国家要实现由传统的农业、农村社会向现代社会的转变，必须实现工业化、城市化。在工业化过程中，城市化通常和工业化是同步的;大量的农业劳动力进入到工厂成为工人，也就自然成为城市居民。这是从农民到市民的一个基本发展过程。中国在50年代进行国家工业化的时期，也是这样的，一面是大规模的工业化建设，一面大量的农民进城，成为城市居民。那时，城市化率每年提高一个多百分点。但是，自从50年代末出了三年经济困难，国家为了应对当时的短缺经济，严格实行城乡分治的户口制度，严格限制农业人口转变为非农业人口。一面工业建设仍在继续进行，但城市化却停滞了。直到1978年，全国的城市化率只有17.9,82.1的人口是农民。十一届三中全会以后，农村率先改革，实行家庭联产承包责任制，农业生产连年大幅度增长，粮食和农产品的供给状况大有改善。与此同时，农业剩余劳动力也大量出现，这正是加快工业化、城市化建设的好时机。60年代三年经济困难饿死人的教训实在太深刻了。所以当1984年农业特大丰收，第一次出现卖粮难的时候，有关方面并没有改革严格限制农业人口转为非农人口的户籍制度。农民为了要致富，而农业生产容纳不了如许众多的剩余劳动力，进城又不被容许，不得已，农民就地办起了乡镇企业，自发地向二、三产业转移。于是就有了“进厂不进城，离土不离乡”的农民工。农民工者，农民工人也。他们是农业户口，户籍身份是农民，在家承包有集体的耕地，但他们在乡镇企业里上班，主要从事二、三产业劳动，拿乡镇企业的工资，就职业说，他们己经是工人。“工作三班倒，种田早中晚”是他们的写照。80年代中期，经济体制改革扩展到城市，城里的二、三产业大发展，需要劳动力，于是“进厂又进城，离土又离乡”的农民工就大量出现了。按说，这部分劳动力从农村进入工厂，从企业取得工资收入，成为生活的主要来源，理应是工人了，理应是工厂、企业所在地的居民了，但是由于中国特有的户籍制度限制(全世界只有北朝鲜、贝宁等极少数国家实行了)他们的户口不能迁，农业户口、农民的身份不能变，他们在城市里，在工厂里干了五年、十年、十五年了，他们还是农民工(人)。20世纪90年代，随着改革开放的进一步发展，中国社会的工业化、城市化进程进入高速成长时期。与这一历史进程相伴生，在中国国土上发生了一场有史以来规模最大的人口迁移。农村剩余劳动力开始了大量由农村向城市、不发达地区向发达地区的全国性流动，形成历史上所谓的“民工潮”。据农业部统计，2003年全年外出的务工农民己达1亿人次，并以每年500万的速度在增长。[3]

从以上可以看出:农民工是我国对进城务工农民的一种称谓，他们是一种保留农民身份的城镇务工者兼具有农民和工人双重身份的劳动者。具体而言，农民工指已经完全脱离或基本脱离传统的第一产业的生产经营活动，进入城市从事第二、第三产业，但又未放弃农村土地承包经营权，保留农村户籍的一类人群。他们在户籍身份上，虽然居住在城市，但户籍仍留在农村，仍享有一定程度的村集体权利，履行一定的村集体义务；在职业身份上，他们虽已脱离或基本脱离第一产业的生产经营活动，但在城市中，他们主要从事建筑业、搬运业、服装加工业等短期或临时性的工作，成为城市劳动力的补充，实际上，他们并没有得到真正的工人身份；在权益保障上，社会没有为他们提供相应的社会保障制度，法律不能有效地为他们提供必要的权益保障，他们的很多权益被漠视，可以说他们几乎没有得到社会改革的利益,却承

担了社会转型的成本。因此，农民工是一个介于农民与工人之间的特殊阶层，从一定意义上说，农民工是我国现代化过程中制度变迁与社会转型期间所出现的一种特殊现象,他们是一个被排斥在城市之外的特殊群体、边缘群体、弱势群体，这就产生了农民工身份与职业的二重性，身份与职业错位的矛盾。

二．五年来萍乡市农民工案件审理情况

1．收、结案情况[4]

单位：件

2002年2003年2004年2005年2006年

收　案2573365058

结　案1976355343

结案率76108[5]9710674

2．结案方式

单位：件

2002年2003年2004年2005年2006年

结案总量1976355343

判　决1158204128

调　解28969

撤　诉510565

其　他1111

3．案由及标的单位：件╱万元

2002年2003年2004年2005年2006年

劳动争议12╱31.558╱143.919╱17.432╱38.537╱37.8

劳务合同3╱20.89╱3.813╱9.939╱2.289╱5

工伤赔偿8╱4.25╱35.44╱108╱17.810╱4

其他2╱3.61╱2.31╱1.92╱4.73╱2.8

4．涉案农民工人数

单位：件╱人

2002年2003年2004年2005年2006年

案件总数2573365343

当事人数35138446550

平均人数1.41.91.221.231.14

5．涉案农民工年龄结构

单位：岁╱人

2002年2003年2004年2005年2006年

16－－205239108

20――401973244225

40――5093781116

55――25321

三．农民工劳动关系及其权益保障的缺陷。

根据我国《劳动法》规定，我国现有法律所认可的劳动权有就业权、劳动报酬权、休息权、劳动保护权、职业培训权、社会保障权、劳动争议处理权、组织工会权等具体劳动权。这些具体劳动权是我国法律规定的劳动者依法应该享有的权利，农民工也在劳动者范畴之内，因此，这些权利农民工都可以合法的享有。但我们从审理的这226件各类农民工案件中发现，农民工劳动关系及其权益保障的存在诸多缺陷和问题，主要表现在：

(1)就业权受到限制与歧视。就业权，指劳动者在社会上选择与其身份、才智相适合之工作，以维持其生存的基本权利。近代意义的工作权中还应包括以下权利:①工作机会之获得，国家应当提供工作之机会和再就业的指导与帮助。②工作条件的维持和得到适当改善的权利。③祛除不合理的工作制度。④工作不被无故解除之权利。这些都是工作权的核心权利，对工作权的具体保护与应用有着至关重要的作用。在当前经济体制转轨过程中，国有企业受到很大冲击，下岗、失业现象日益严重，出于保护城市就业者考虑，政府劳动管理部门，特别是大中城市大多限制使用农民工，尤其在具有相对优势的企业。北京劳动局公布的每年限制外地人的行业和工种不断扩大，由1996年的15个到1997年的34个，1998年36个，2000年的103个[6]。而在实践中，由于进城务工办证手续繁杂，据《1997年中国农民工问题调查的综合数据》显示农民工进城务工要办理外出许可证，进城务工许可证，暂住户口证等六七种证件及缴纳管理费等费用竞高达450元[7]。有的部分用人单位为预防本单位劳动者流动给其造成经济损失，还扣留农民工身份证等证件，或是扣留最初数月的工资，或是强制农民工交纳抵押金(一般为300-500元)，来限制农民工自由择业。

(2)劳动报酬权难以足额获取。劳动报酬权指劳动者按照自己提供劳动的数量和质量取得报酬的权利。劳动报酬权主要包括两方面:一是约定报酬权，即劳动者可与用人单位在劳动合同或集体合同中约定劳动报酬，在劳动者提供职业劳动后按等量劳动取得等量报酬，同工同酬，多劳多得，少劳少得的原则取得报酬。二是法定报酬权，通过法定标准，如最低工资标准、实际工资标准、工资支付标准等，对劳动者的利益给予一些基木的保障，从而使用人单位和劳动者的相互选择和平等协商限制在不损害劳动者利益的范围内，体现了工资所具有的保障职能。在《保护工资公约》中工资是“一位受雇者为已完成和将要完成的劳动或将要提供的服务，可以货币结算，并由共同协议或国家法律或条例予以确定，而凭书面或口头雇佣合同支付的报酬或收入。”因而，对劳动者而言，其可据与用人单位达成的协议完成其劳动义务，同时享有追求劳动报酬的权利。对于用人单位，其通过占有劳动者的劳动成果，获取利润，不论其能否实现资本的增值，均应支付劳动者以劳动报酬。但在有些建设工程中，农民工面对激烈竞争的就业形势，不得已在合同中同意包工头平时只给农民工一些生活费，等完工后或年终结算时再支付工资，若其半途退工，工资则一文不给。这实际上是将其经营成本强加于农民工身上，让农民工承担其资本增值实现与否的风险。并且这么微薄的工资，还被拖欠克扣。2002年全国各地累计拖欠农民工工资达400多亿元，当年劳动监察部门仅追回14亿元。许多农民工辛辛苦苦干一年，连过年回家的钱也得不到，更不用谈养家糊口了。

(3)休息权受到侵害。休息权指劳动者在法定的工作时间之外获得休息休假的权利。休息权与工作权密切相关，是工作权的必要前提。我国《劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过四十四个小时的工作制度”；同时本法第三十八条又进一步规定：“用人单位应当保证劳动者至少休息一日”。然而一些经济发展比较快的地区，有的用人单位为追求更多的利润，强迫农民工加班加点。在我们审理的农民工案件中，80以上不太规范的中小企业打工的农民工基本没有休息权的概念，每天平均工作时间在10小时以上。某一家生产季节性产品的小厂，本小利大，产品畅销时为扩大生产量，农民工工作长达十五六个小时甚至十七八个小时。

(4)劳动保护权没有保障。劳动保护权指劳动者在劳动过程中享有要求使自己的生命安全和身体健康得到有效保护，免受职业危害的权利。在我们审理的农民工案件中，大多数用工单位为农民工提供的工作条件不仅脏、乱、差，达不到有关法律和规定的最低要求，有的根本就没有劳动防护措施，如某镇的3家花炮厂，除简陋的厂房外，无其他设施与设备，更不要说安全防护措施。

(5)职业培训权难以实现。职业培训权指劳动者享有职业训练和职业教育的权利。其宗旨是通过专业技术知识和实际操作技能的学习，保障劳动者提高文化素质和职业技能水平，提高劳动生产率和工作效率，提高就业竞争能力，为减少失业人员、促进充分就业创造条件。但在实际中，农民工培训参加率非常低，如某厂的50名技术工人，只有10人有资格证书，培训率仅为20。还有的根本就不对农民工进行培训，如我们审理的一件案件中，肖某在自家办了一个简易的木器厂进行木材加工和制作各种家俱销售，其招收陈某后，未对其进行必要的培训，致使陈某在使用电动平刨机刨木时被割伤左前臂，造成七级伤残。

(6)社会保障权能力薄弱。长期以来，由于受经济、社会二元化结构的影响，我国的社会保障一直将其重点放在城镇，而占全国总人口80农业人口被排除在法定的社会保障项目之外。歧视农民的政策在农民工社会保险权益保护上存在惯性作用，以致农民工社会保险制度迟迟不能出台。农民工游离在城市和农村的边缘，得不到基本的身份认同，也难以受到社会保险的惠顾。至今尚无一部关于农民工社会保险的全国性专门法规或规章，现行城镇职工享有的养老、失业、工伤、医疗、生育五大法定保险项目，农民工几乎都未享受到。关于农民工社会保险的专门规定，目前仅限于地方政府的规章，而且各地对农民工设立的社会保险险种很少，待遇与同地区的城镇职工相比要低得多。同时，地方政府规章由于效力层次低，而企业出于节约用工成本的考虑，不愿为农民工缴纳社会保险费，而农民工由于收入不稳定且普遍偏低，绝大多数地区的农民不具备缴社会保险费的经济承受能力，亦主动无缴纳保险费的意识。故有的地方虽然有要求将农民工纳人城镇社会保险范围的规定，但未能实际落实。如萍乡某镇容器厂，实际用工120个，但向劳动部门只报20个，社会福利保险金的缴纳仅为1/6。

(7)劳动争议处理权行使不便。根据《劳动法》的规定，用人单位和劳动者之间的劳动纠纷适用“先裁后审”的劳动争议解决机制。即发生了劳动争议，当事人必须先申请劳动仲裁，对仲裁结果不服才可以向法院起诉。事实上，在劳资纠纷中，劳动者处于弱势地位，这种事实上的弱势地位只有通过司法保障才可以得到有效的平衡。但是，“先裁后审”模式却削弱了作为弱势群体的劳动者诉权的实现。根据《企业劳动争议处理条例》第23条规定，“当事人应当从知道或应当知道其权利被侵害之日起六个月内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。”《劳动法》第82条、83条又规定，“仲裁裁决一般在收到仲裁申请之日起60天内作出。”“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以在收到仲裁裁决书之日起15天内向人民法院提起诉讼。”由此可见，申请仲裁的期间只有6个月，仲裁裁决必须在最长不超过2个月内作出，而提起诉讼的期间只有收到仲裁裁决之日15天内。于是我们发现“先裁后审”模式导致的结果就是事实上劳动者寻求司法救济的诉讼期间远远短于《民法通则》关于普通诉讼时效2年的规定。而劳动纠纷牵扯的都是涉及劳动者生老病死、安身立命的重大权益，对农民工来说，由于受经济、社会及个人认知因素的限制，很难全面及时认识到自己的权益遭到侵犯，并可以采用的正当司法救济途径。现实中大量的劳动者权益受到侵害的案例，都因为超过了仲裁时效而被排除在仲裁和司法救济的大门之外。“先裁后审”模式同时还剥夺了劳动者的部分诉讼。现行劳动争议解决机制的规定，不经过仲裁，就无法进人诉讼程序。但如果遇到劳动争议仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决，或者作出不予受理的决定这种情形时，由于“仲裁是提起诉讼的必经程序’，根据最高人民法院的有关司法解释，当事人如果对此不服，“向人民法院提起行政诉讼的.人民法院不予受理”。因此，尽管《劳动法》规定“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼”，但事实上由于设置“先裁后审”程序的障碍，一旦出现上述情形，劳动者的诉权就会被部分剥夺。这时求告无门的劳动者只能采用上访、闹事、消极对抗等非法律的途径。

(8)组织工会权力度不足。在劳资双方的关系中，劳动者处于弱势，单靠劳动者个人的力量很难与用人单位抗衡，因此，劳动争议的解决一般应遵循“三方性’，原则，即劳资纠纷应在政府、用人单位及劳动者团体的共同参与下来解决。在中国，劳动者的维权团体就是工会。事实上，维护劳工权益最重要的法律制度除了劳动法，就是以独立的工会制度为基础的集体合同和集体谈判制度，在现今的中国，同样是劳工阶层，城市居民可以拥有属于自己的组织—工会来保障和维护其合法权益，但城市农民工由于其组织化程度低，身份上的错位，使他们失去了参与社会活动的正式组织依托，他们缺乏利益表达和权益维护的平台渠道和载体，在其权益受到侵犯时，不能借助组织、集体的力量去决问题，事实上他们依法结社的宪法权利被无情的剥夺了。

四．农民工权益法律保护缺乏的障碍原因。

农民工权益得不到强力保护既有着深刻的社会历史原因，也是现实的利益权衡的结果。几千年的封建统治，传统的自然经济造就了城乡及乡村各村落之间的相互隔离局面。改革开放前的新中国实行高度集中的计划经济体制，对传统的隔离局面不仅没有根本性改变，农业支持工业发展的政策反而扩大了城乡差距，加剧了城乡发展的不平衡性。农村剩余劳动力向城镇转移实质上是经济规律作用下的城乡平衡。从条件差的农村流出的农民工作为理性人，即使在城市受到低于城镇居民的差别待遇，也不会因此而放弃打工机会回家务农。因此，农民工有着错综复杂的社会背景。只有通过这一社会背景，才能看到农民工权益法律保护问题产生的根源。

1、社会历史原因。

农民工是我国由传统农业国向现代化工业国转变过渡时期的一个特殊现象。一方面，传统农业积聚了大量的社会生产力，现代农业又排斥大量的农村劳动力，造成农村劳动力严重剩余；另一方面，现代工业的发展需要大批劳动力，导使农业劳动力逐渐参与到现代工业中。在这种转变中，我国特定的社会历史条件使农民工权益保护比较困难，一方面是农民文化素质相对比较低，传统观念强，现代法制观念淡薄。“中国的基层社会，尤其是乡村社会，至今基本上仍上一个熟人社会。人们长期在一个地方或者同一个单位生活，形成了各种相互牵连，相互依存的社会关系。人们不愿意为了一般的权利纠纷而严格依法处理，伤及这种社会关系，倒是愿意放弃一些权利，赢得一些情理，以改善同周围的社会关系。”[8]农民工的这种传统意识和较低的文化素质，使适应工业社会需要的现代法治观念极难为他们所接受。这样，走向现代工业社会的农民工既不能以传统方式保护好自身利益，也不能拿起法律武器捍卫自己的权益。另一方面是农民工的无组织性。“如果农民散落在城市而没有自己的组织，成为流民，他们是没有发言权的。从流民角度而言，他们的利益无法‘自致其上’；从国家的角度出发，也因为他们没有组织，无法对他们进行有序的组织化管理。”[9]

2、体制上的原因。

主要是户籍制度和城乡二元结构是农民工社会保障权缺失的根本原因。我国计划经济时代形成的城乡二元社会结构。由于城乡二元社会结构使城乡严重分离。“农民”二字便长期被作为一种身份标记成为身份卑微、社会地位低下的代名词。农民及农民工也就当然地成了城里人眼中的“二等公民”。这样,城镇的社会保障制度冷眼农民工也就不足为怪了。但存在未必就是合理的。城乡二元社会结构的消极作用已显而易见,它造成了城乡严重不平等,使农业滞后,农民收入低下,并进一步影响到我国城市化水平的提高。随着市场经济的完善,以及传统户籍制度的改革,城乡二元社会结构必将会被一元的居民社会所替代。“农民工”这个概念也必将成为历史的陈迹。当然,也就不会存在农民工的社会保障问题了。与此同时，传统户籍固定制度使农民工很难取得城镇居民资格。在这种条件下，许多面向城镇居民的优惠政策农民工无法享有。农民工无论在城市居留多久都无法改变他们的城市流动人口的地位；相反，城市劳动力很大一部分人和城市政府反对农村剩余劳动力流入而对他们采取歧视性政策。因为过量的农村劳动力的流入，对城市劳动力就业和城市政府管理均带来了极大的威胁和困难。

3、经济原因。

在城乡互动关系中，劳动力受客观经济规律作用自由流动时，有几种可能的情况：①城镇居民与农村居民的各种待遇基本相当。城乡居民间的对流保持一种动态平衡；如作为发达资本主义国家的美、法。国家对农业大量补贴，农业投资收益与工业基本相当，农民待遇与产业工人基本相当，人员对流保持着一种动态的平衡；②农村居民待遇优于城镇居民，劳动力由城镇流向乡村。这一般只是特例。如二十世纪九十年代中后期，我国煤炭行业整体亏损，一部分矿工回流到农村当农民。③城镇居民的待遇优于农村居民，劳动力由乡村流向城镇。这种现象十分普遍，是工业化国家的必经之路。在我国城乡对比中，农村远比城镇差。特别是近几年农产品价格低，农业增收十分困难，农村劳动力向城镇转移无论是速度还是规模都有很大变化。农民工数量不断增加。

农民工权益法律保护问题存在的另一经济方面的原因是法律救济的不经济。从劳动争议的解决到拖欠工资的追讨，如果通过正当途径解决，正常程序一般要经历几个月。而农民工涉案标的额一般在几百元至几千元之间。因此，除涉案金额较大的工伤案件外，很少通过劳动仲裁和诉讼等途径加以解决。而事实上，去年全国各地累计拖欠农民工工资就达400多亿元。由此可见，农村条件相对艰苦导致农村劳动力向城镇大规模转移，城镇劳动力需求供过于求现象导致就业竞争激烈，即使是信誉度不高、工作辛苦甚至高危险的就业岗位仍可招到农民工。同时，法律救济的高成本使农民工理性地回避事后救济，这种恶性循环必然导致农民工权益保护状况每况愈下。

4、立法上的原因。

一是劳动法方面保护不足，《劳动法》等基本法，应对农民工的保护起到重要作用，但事实并非如此：（1）《劳动法》立法过于原则，缺乏可操作性。《劳动法》等相关基本法缺乏诸如不与农民工签订劳动合同的惩罚条款，即使不与劳动者签订劳动合同，有关机关也难以追究其法律责任，使得用人单位为所欲为，且劳动法未规定用人单位与劳动者签订劳动合同的期限，使有关机关也难以协调双方间的纠纷。（2）有关规章繁杂，公示性差。我国有关劳动法方面的规章多且杂，多是遇到一个问题后制定一部规章，其内容很多用人单位不了解，更何况是农民工。同时有关法律法规在执行当中缺乏有效载体，用于解决诸如法律冲突等一般行政机构、社会团体难以协调的机构，使各部门在据自身利益提交的立法方案出现与同等效力的规章相冲突而立法审查机关又没有发现时，没有一个机构可以站出来为农民工解决实际问题。（3）《劳动法》覆盖范围有限，难保农民工权益。劳动法意义的劳动者可以依法享受下岗失业、工伤、医疗、养老等社会保险。但由于企业的正式编制不够，农民工一般在一些临时性或季节性的岗位上，他们很难成为《劳动法》中享有社会保障等福利待遇的劳动者，即使与用人单位订有劳动合同，在工资、社会保险、福利待遇方面也与正式职工有较大的差距。二是社会保障方面法律法规对农民工保护薄弱：(1)劳动保险法覆盖面小，社会化程度低，保障能力弱。(2)对农民工的社会保障的险种规定不全，难以形成城乡接轨的社会保障体制。(3)社会保障管理体制混乱，难以形成有效机制保障农民工权利。三是农村土地法律制度对农民工流动的制约。在我国，广大农村的土地所有权仍归属于村集体，实际造成了土地所有权的虚位。在家庭联产承包责任制下，发包人对土地仍保留有相当大的支配权，转包、转让等均须发包人同意，使农民在土地承包经营权处分问题上消极对待，不惜抛荒以减少经济损失。而且土地属于村集体所有，既不利于调动承包人开发利用土地的积极性，又不利于土地使用权、收益权在市场上的流转，实现土地利用在市场的优化配置中不断增值。因而大多农村青壮年面对城市的繁华不愿意留在农村固守几分收入微薄的田地，纷纷进城，使农村的许多土地利用率低，甚至面临荒芜的危险。农村土地使用权流转困难重重，失业或年老的农民工生活得不到土地的保障。[10]

5、思想观念上的原因。

首先,政府对农民工的社会保障问题重视不够，大量农民工进城打工,为城镇化建设做出了突出贡献,但是与此同时,城市农民工也加重了城市就业、医疗、住房、教育、培训等各方面的负担，而且随着经济体制改革的发展,大量国有企业的职工下岗,因而政府要优先解决城镇居民尤其是下岗职工的社会保障问题,因而农民工的社会保障问题很难被提上议事日程。

其次,城市居民对农民工的心态和看法比较复杂。一方面,大量的农民工进城务工干的是城市居民不愿干的最苦、最脏、最累的活,同时农民工进城务工,推动了城市化进程,方便了城市居民的生活;另一方面,他们却排斥农民工进城,认为农民工的身份是农民,在农村有土地,就算没有工作,也可以回去种地保障自己的生活,但是城镇居民却没有土地可以保障自己的生活“在城镇居民面临巨大的就业压力的情况下,农民工进城打工就加重了城镇本已严峻的就业形势。

最后,农民工自身对社会保障问题不重视。农民工进城打工就是为了获得比经营农业更高的工资收入,迫于生计的压力,他们只关心拿到手的现金收入,而对于几十年后的社会保障问题容不得他们多想，本来农民工的收入就十分有限,对于他们来说,让他们拿出一部分交纳社会保障金,还不如足额拿到现金，另外,目前我国社会保障制度还不健全,各种手续繁琐,而且农民工流动性极强,如果跨行业跨地区流动就会使保障中断,因而他们更愿意得到更高的现金收入而不愿意参加社会保障。

6．劳动力就业原因。

由劳动力市场供求状况决定的“现在城里下岗失业人员较多,而农村的剩余劳力外流也大量增加”在这种情况下,劳动力市场供大于求,供需极不平衡,据统计,2001年我国剩余劳动力1400万人,“十五”期间每年劳动力供给总量为5200万左右,而预计实际提供的就业为4000万,可以肯定,较之“九五”末期的3。1的就业率,“十五”期间的失业率将为5左右”[11]，这样,企业主就可以以此为要挟强迫劳动者接受他们的不合理要求，而劳动者也只好忍气吞声，在这种情况下,农民工的合法权益被侵犯的事情屡屡发生就不奇怪了。

五．农民工权益和社会保障的法理基础

近代，各资本主义国家建国以来，纷纷提出“天赋人权”公平、平

等、自由等理念，但这些保障的公平、平等，仅仅是机会的均等。随

着主要资本主义国家进入垄断资本主义后，各种社会矛盾日趋尖锐，由工业革命带来的问题和公害日益严重，劳资间的固有矛盾进一步加

深，社会法学派开始形成一种新的立法思想——社会连带责任，即社

会共同思想，其在法律上体现为保护弱者[12]。

（一）农民工与社会公平

市场经济需要的社会保障制度应该是能够弥补市场缺陷的制度，它能通过对社会财富的分配和再分配，来达到国民收入的有效转移，从而实现社会的相对公平，以实现对市场经济体制的维护。但由于我国社会转型中的权利分配制度出现了某些真空，使权利分配出现不公

平的现象，在农民工身上体现得尤为明显，他们曾经或正在为他们所

在的城市发展作贡献，但缺乏完善的社会保障制度，他们的一些基本

权利被无端剥夺，难以获得社会公平的待遇。(“只有对社会成员的基本权利予以切实的保证，才能从最起码的意义上体现出个体人缔结

社会的基本贡献和对人种属尊严的肯定，才能够从最本质意义上实现

社会发展宗旨，亦即以人为本位发展的基本理念，也才能够从最实效的意义上为社会的正常运转起到必要的条件。”(从社会整体公平层

面上,“在一个公正的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正

义保障的权利决不受制于政治交易回社会利益的权衡。”从法律公平的理念上，在市场经济下建立的传统法律，在很多时候保障的仅是社

会成员的形式公平，他们的财产权益、政治自由受法律形式上的公平

保护，他们虽然有形式上的平等机会，但农民工的发展起点由于户籍、能力、受教育程度的影响，与城市人存在差距，从而拉大了劳动收入

等多方面的距离，在市场经济下，物品的分配跟随的只是货币选票，而不是最大的需要，这种收入与消费上的不平等应依国家力量来实现

社会收入的再分配，通过在传统法律外建立起新的对农民工有倾斜的法律制度，维护社会成员发展起点的公平和过程的公平，同时通过

国民收入的再分配是这种差距控制在合理的范围内减少社会成员的结果不公平的延续。

（二）农民工与社会平等

平等是作为人的一种普遍要求，任何心智健康的人都不会承认自

己天生低人一等，任何人也找不出适当的理由来证明自己天生地应当

高别人一等，可以凌驾于别人之上。作为平等，首先在每个人所承担的基本义务和享有的基本权利上，应是平等的，因而社会成员间的法

律身份、法律地位、追求幸福与自由的机会，应是平等的。但我国的农民工，由于种种原因，即使他们承担再多的义务，也享受不到相应的权利。其次，每个人应平等地享受利益分配。(利益指使人的需要

得到满足的物质条件和精神条件)。对于农民工而言，很多企业主要

依照劳动者的身份做出分配。即将劳动者分为不同等级的身份后，做

出不平等的分配，从而出现了在同一企业，农民工与城市职工同工不

同酬的现象。他们付出了同样的努力，创造了同样甚至更多的劳动成果，却获得不等值的利益报酬。再次，在程序意义上，每个人的机会

应是均等的。当社会的有些条件或资源不能均等提供，也不能按每个

人的付出分配时，这些资源的获得对每个人的机会应是均等的,获得

这些资源者在运用这些资源是应是对社会成员有利的。而法律不仅应

为劳动者本人在创造财富过程中平等地获得利益，提供利益保障，而

且还应为那些因客观不能参加社会财富创造的人或在社会财富分配

中不能满足基本生活需要的人准备份额，通过社会保障这种再分配的方式实现社会成员的相对平等。

（三）农民工与社会连带思想

社会连带思想指的是一种社会关系，即在社会中人们之间的相互

作用，相互依赖的关系。社会是以共同的目的而相互作用着的各个人的总和。而人首先是一种对自己的行为有意识的实体，其次是一种不

能孤立地生活且必须与同类始终一起在社会中生活的实体。也就是

说，社会中的人应为实现共同的需要互助互赖，农民工作为社会中一

类特殊的群体，他们与社会的其他成员也是相互联系的，我们社会是

一个承担连带责任的共同体,在这一共同体内,每个成员如果遭受生活

或经济上的困难时，单靠其一个人是难以克服的而且克服这一困难也

并非其一个人的事,其他社会成员也负有一定的连带责任.，他们受保

障的水平与整个社会的文明进步程度密切相关，所以国家应采取必要

措施，改善农民工的劳动、生活条件、福利水平，使其能在患病、伤

残、失业、年老时得到适当的物质帮助和社会服务。

六．农民工权益法律保障的路径选择与体系构建

在司法实践中，我们虽然发现了农民工权益保障方面存在诸多问题，并分析了其内在原因，但我们认为，在一个法治社会,对农民工权益的保护最终要上升为法律问题，从立法的层面来看,首先要解决的就是对这一特殊群体的主体立法定位问题,即是专门制订一部诸如“农民工权益保护法”,系统规定农民工的各种劳动权利及其保护制度,对以农民工为主体的各种劳动关系加以调整,还是综合考虑各种因素,在明确其特殊性的同时,将其纳入劳动者的范畴一并加以保护？

我们坚持后一种立法模式,分析认为,与诸如妇女、儿童、老年人等弱势群体不同,农民工具有如下特点:首先,从职业归属上看,农民工属于劳动工人的范畴,与一般劳动工人并无不同；其次,从存续时间上看,作为中国社会转型时期特殊的社会现象,农民工不会永远存在下去,它不具有长期性,随着我国城市化进程的加快,在可预期的将来终将被城镇劳动者吸纳“最后,从我国劳动力市场一体化的进程来看,农民工的彻底主流工人化不可能一蹴而就,它将是现在和未来一段时间内社会和政府必须要面对，而且必须要予以重视和逐步解决的一个问题。农民工现象的上述特点决定了对其法律保护的双层次性:宏观上,宪法恢复公民迁徙自由的权利,为农民工取得主流劳动者地位铺平道路、扫除障碍;劳动基本法明确将农民工作为保护主体,赋予农民工作为一般城镇劳动者应享有的各种基本劳动权利；微观上,制定劳动保障法规和规章,确保农民工作为主流劳动者所缺失的具体权利的逐步回归，最终达到,对农民工和其他劳动者一体保护,逐步构建一套适应市场经济发展和法治社会要求的劳动与社会法律保障制度,进而提升所有劳动者的政治经济权利与文化权利的法律保护水平。这样一种路径选择既立足于中国现实,也与国际移徙工人权利保护的立法思路相吻合[13]。但我国正处于计划经济向市场经济转轨的过渡期，新的劳动权益保障机制尚未形成，原有的劳动权益保障体系在农民工保护方面又存在诸多不足，加剧了农民工的弱势程度，导致了社会的不公平，不平等，因而有必要根据我国的现实，逐步构建适合我国国情的农民工保障体系。

第一（核心）层次――废除城乡二元的户籍制度藩篱，实现农民工在城市里的“国民待遇”。

农民工权益的缺位与受损表面上是现行法律政策的问题,但更深层次的原因应归究于缺乏必要的基点与制度支撑,即现行宪法没有赋予公民迁徙自由的权利,相反却建立了与此精神相悖的户籍制度。以户籍为主要手段的城乡分割体制，是造成中国城市化滞后的制度障碍。改革开放以来,随着我国经济社会的不断发展,国家多次对现行户籍制度进行调整,逐渐放宽了对农民进城的限制,出现了新中国历史上空前规模的、以农民工为主体的“移徙工人”浪潮，并且,农民工介入并参与城镇经济活动，享受城镇居民劳动者权利的范围和程度不断拓宽、加深,这既是市场经济发展的必然要求,也显示出国家顺应时代发展,顺乎民心地对利益格局进行调整，赋予农民工或农民以国民待遇的决心和行动。但同时,我们认为,国家调整的思路还不很清晰、采取措施的力度和范围还很不够,呈现出消极、局部、低层次的特性:不是超前主动调整,而是消极、被动适应这一浪潮;不是全局性地统筹安排,而是头痛医头、脚疼医脚,哪些领域出现问题就去哪里解决;已经实施的法律文件层级低、法律权威不够等等，导致在实践层面,农民工权益受损的现象屡禁不止:拖欠工资、劳动条件恶劣、同工不同酬等等在许多用人单位成为寻常之事。其实，任何权利的实现,要经历从应有权利到法定权利,再从法定权利转化为实有权利的过程。在我们这样一个缺乏宪政传统的国家,有宪法都可以不依,何况没有宪法保障。由此导致的农民工权益受损屡禁不止也就在所难免，通过理性分析,我们说,导致农民工法益缺位、权利受损、救济不畅等问题的出现固然有多方面的原因,但从源头上讲,我们认为,这与我国现行宪法没有赋予公民迁徙自由权,作为以限制公民流动或实质上限制农民流动为己任的户籍制度依然合法存在有很大关系。没有宪法保障下的迁徙自由,在实际生活中处于二等公民地位的农民工即使进入城镇,其择居权、就业权、受教育权、社会保障权等也就只能是一句空话。因此,我们认为,在宪法中赋予公民以迁徙自由的权利,并以此为基点,构筑新的城乡体制,改革现有的户籍制度和农村土地制度,增加农村人力资本的积累,彻底清除劳动者的身份标签,消除城乡劳动力流动的障碍,是解决农民工问题的根本或称基础所在[14]。

第二（基础）层次――以农民工社会保险制度为中心，逐步建立与完善以保护农民工及其他劳动者权利为己任的劳动法律体系。

完善的劳动立法的标准,从内容上讲,应当逐步与国际劳动标准相吻合;从形式上讲,应当是一个宪法之下，以劳动基本法为主体，以农民工社会保险制度为中心，有层次性，逐步细化的法律系统,它由不同位阶的劳动法律、法规、规章等构成,遵循法律体系中不同位阶法的一般原则:上位法确立的基本原则必须能够通过下位法的具体规定得以贯彻,下位法的内容不得与上位法的内容相抵触,否则将归于无效。这有利于法律的权威与统一,也有利于更好地维护农民工的利益。具体构思如下:

第一层,《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)要真正成为保护农民工权益的基本法。上世纪90年代前期制定的《劳动法》是一部全面规范和调整劳动关系、保护劳动者权益的基本法律。由于受时代发展的局限,立法时并没有将大量农民工涌入城镇的现象考虑进去，因此,现行《劳动法》确立的调整范围缺乏对农民工的明确规定,导致在实践中,许多劳动者按照《劳动法》享有的权利无法惠及农民工,并在一定程度上成为不少政府机构、用人单位不能平等对待农民工的托词。因此,修改《劳动法》,首先就要扩大劳动法的适用范围,进一步明确劳动法律关系的主体,将农民工纳入其中,使劳动法真正成为保护包括农民工在内的所有劳动者权益的基本法。为此,建议在第2条调整范围中增加一句:“与用人单位形成劳动关系的农民工适用本法”。

第二层,细化《劳动法》中确立的与农民工权益密切相关的重要制度”处于社会转型时期,面对变革中，尚不成熟与稳定的劳动关系,我国劳动立法并没有采取法典化的立法模式,现行《劳动法》并不能算是一部内容齐备的劳动法典,因此它对关乎农民工权益的一些劳动制度规定得相当笼统与原则,可操作性不强,从而给有些用人单位留下可乘之机。解决的途径就是在下位阶的劳动立法中具体细化。其中,我们认为,有关促进平等就业、劳动安全保护、工资支付、劳动合同与集体合同、劳动争议处理等制度,因关乎农民工当下最切身的利益,最为迫切需要解决。这几个方面,有的是立法盲区,有的法律位阶低、内容不完善，这就需要针对不同情况,区别对待。具体包括:

1．尽快制定《反就业歧视法》或称《促进就业法》,明确禁止包括劳动力城乡歧视在内的一切与能力无关的就业差别待遇,保证农民工平等的就业权，这是维护农民工所有实体权益的基础。

2．加快制定《劳动合同法》、《集体合同法》的步伐,强化农民工利益的形式保障和手段保障“劳动合同是解决劳务纠纷，保护农民工利益的依据,是农民工的“护身符”。然而目前我国的劳动合同签订率仅为57.1,其中,农民工的合同签订率只有10-20[4],直接导致农民工权益受损无法寻求政府和法律的有效帮助。我们认为,原因不在农民工,而在用人单位和政府，解决这一问题,关键要通过立法明确两点:一是在《劳动合同法》中将签订劳动合同作为用人单位的法定义务,明确用人单位必须要与劳动者签订合同,违者将承担严厉的法律责任。二是通过《劳动合同法》,明确政府有关部门对劳动合同签订执行情况的监管职责,并确定相应的法律责任，只要责任义务明确具体,奖惩措施严明有力,一定会提高我国的劳动契约化水平。需要注意的是,农民工个体依据《劳动合同法》并不一定能获得最好的利益,这是因为,《劳动合同法》规定的只是劳动合同的必备条款,针对的是一般意义的劳动合同，而作为具体的、个案的劳动协议,由于农民工所处的弱势地位及劳动力市场供大于求的实际状况(或称买方市场),决定了签订对农民工有利的合同,仅靠农民工自身是不够的,还必须借助其他方法与手段，这种方法就是国际上通用的、调整劳动关系的基本方法――通过集体谈判签订集体合同来保护劳动者包括农民工的权利。我国《劳动法》虽然确立了此项制度,并经《集体合同规定》加以细化,但据统计,由工会或者职代会出头平等协商签订集体合同的比率只有23.7[4],而且这其中相当一部分所谓的集体“谈判”徒有虚名,出笼的集体合同的效用也就可想而知，虽然修订后的《集体合同规定》,扩大了适用范围、对提出集体协商要求的回应做出严格规定、增加了集体协商的范围、允许企业外专业人员担任协商代表等规定,逐渐拉近了与国际劳动标准的距离,但仍有差距，如工会的独立性问题、管理者的工会会员资格问题、国有公司企业里雇主的代表资格问题等,虽然这尽管进一步完善会触及诸多深层次的相关问题,但保护包括农民工在内的劳动者的权益更为重要，从这个角度考虑,集体合同制度还要不断完善与充实。

3．完善《工资支付暂行规定》，抓紧制定《工资支付条例》,确立农民工最低工资标准，建立全面的农民工工资支付保障制度，保护农民工的财产安全。在中国当下,农民工的权利要求是低层次的:只要能挣来钱养家糊口就够了。而现实生活中农民工工资拖欠数目非常惊人，为解决这一问题,政府加大了整治力度,开始注重在源头上寻找治本之策,为解决建设领域拖欠农民工工资问题,如建设部制定了《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》,尤其是最高人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,对于保障建设领域农民工按时足额地获取最基本的劳动收入提供了有效的法律支持，这种长效机制值得借鉴，但从宏观上讲,我们认为应当制定一部《工资支付条例》,作为所有领域工资问题立法的一个“基本准则”：其中必须要求用工单位建立农民工工资支付保证制度,明确细化政府的监管职责,如规定政府职能部门把企业支付民工工资作为每年执照验审考核的必备内容等，在此基础上,建立相关领域的法规体系,明确各种各类用工单位履行支付工资的法定义务,加大惩处拖欠行为的力度,从根本上全面解决拖欠农民工的工资问题。

在2003年大规模整顿拖欠、克扣农民工工资的行动中，很多地方总结出许多宝贵的经验，北京市、湖南省、河北省等制定了关于工资支付的地方性法规，但其与《工资支付暂行规定》大多为事后性救济，难以保证农民工工资的及时足额发放。因而有必要建立全面的农民工工资支付保障制度。（1）在事前，可建立农民工工资支付保障金制度，也就是据企业注册资本或工程项目款按比例提取农民工工资保障金存入银行专门账户。在出现拖欠农民工工资时在工资保障金中先予划支并记入在企业的诚信档案中，在年检或下次招投项目中给予惩罚。在企业破产清算或工程竣工后，经核实调查没有发生或存在拖欠、克扣农民工工资的情况后，出具相关证明并办理工资保障金退还手续。对各承建企业与各专业及劳务分包企业订立承包施工的，若各企业及分包企业没有用工资格的，而发生拖欠、克扣农民工工资的，由上一级具有用工资格的企业或发包方承担连带责任。（2）在事中,加大宣传力度,向企业及建筑工程项目负责人宣传相关法律知识,让其自觉按时足额发放工资,并加大监督力度,预防拖欠农民工工资现象的出现。（3）在事后,严肃查处拖欠农民工工资的行为.在拖欠农民工工资的追偿上,应运用多种法律手段,为农民工工资支付提供法律防线.首先,可通过设立举报电话,举报接待室等方式由劳动监察部门受理拖欠农民工工资的案件;其次,可向企业或工程项目的主管部门对违法企业进行制裁直至清出市场;再次,可依劳动仲裁或劳动诉讼来解决,并依法享受及时审理、先于受理、免费受理、司法援助等优惠政策；最后，对拖欠农民工工资的企业可采取严厉的经济制裁，对行为人可运用刑法制裁，以制止和消除这一具社会危害性的行为。

4.除此之外,在《劳动法》及上述重要劳动制度的指导下,还要进一步修改与完善与《劳动法》配套的劳动部门规章,细化有关农民工具体实体权益的实现方式。

第三层,建立和完善农民工社会保险体系。

社会保险制度保障是农民工享有社会保障的核心内容，在构建农民工的社会保险制度时,不应采取一刀切的办法,而应采取分类分层的保障办法,优先解决突出的基本问题[15]。

1.工伤保险

工伤保险制度对农民工社会保障立法而言具有首要性。一方面,农民工工伤事故层出不穷,农民工职业病群体规模惊人,由此导致大量的劳资纠纷产生;有些用人单位还故意把有害作业分派给农民工等,在职业病症状出现之前终止合同以逃避责任；另一方面,我国当前的工伤保险制度实行用人单位(雇主)单方责任原则和无过错责任原则，用人单位无论对工伤是否有过错,都应当全部负责受伤害职工的经济损失，这既不能在合同中约定减免,也不能以受伤害职工有过失而推却，这种建立在劳动法上的工伤赔偿机制,应当对所有劳动者都发生作用,不能仅保障城镇户籍职工而排除农民工；再者,在工伤发生的高频率下,受支付能力限制,国家在立法上提出了强制保险要求,即规定用人单位必须以投办保险方式或兼用投办保险和直接支付的方式承担对工伤职工的全部赔偿责任,并且承担全部保险费的缴纳义务，工伤保险项目不存在诸如养老保险之类的个人账户积累与接转问题,成本也不高,在实践中易于操作，这些种种因素均决定了针对农民工的工伤保障应当作为最基本的社会保障项目须尽快确立。

2.医疗保险

根据调查统计,农民工生病以后,89.3的人并没有花钱看病,而是仗着年纪轻,挺挺就过去了”而另外10.7的人的人均看病支出高达885.46元,他们所在的单位却仅为他们看病平均支出72.3元,还不足实际看病费的十二分之一"[16]，所以在医疗方面,农民工根本就谈不上什么保障待遇，可是疾病尤其是重大的疾病不仅会导致农民工失去工作,而且还将使他们陷于贫困境地,这使得医疗保障成为民工现实需要，对于农民工的医疗保险,首先应根据农民工所从事的职业特点及流动程度不同进行分类，对于那些已经定居城镇、有固定收入的农民工,可以参加当地的职工基本医疗保险;不打算或暂时无法实现定居的农民工可参加专为民工设立的医疗保险基金，该医疗保险基金应分层设置，首先该医疗基金应有缴费底线,按此标准缴纳后享受的待遇为基本医疗待遇，如果该民工有特殊的要求,需要更高的保障,可以多缴费参加大病统筹,这部分多缴的费用纳入农民工的个人账户，到发生医疗支出的时候,缴费多的农民工享受的待遇要比仅缴纳最低缴费额的农民工要高,具体高多少需要由当地政府根据本地情况制定具体的实施办法。其次,农民工也可根据在当地的服务年限享受有差别的医疗保障待遇，如在本地服务时间愈长,享受的保障水平越高;反之,则相反。

3.失业保险

根据《失业保险条例》第二十一条规定:“单位招用的农民合同制工人连续工作满一年,本单位已缴纳失业保险费,劳动合同期满未签订或者提前解除劳动合同的,由社会保险经办机构根据其工作时间长短,对其支付一次性生活补助金”，该规定虽然能在一定程度上解决民工的失业保障问题,但是从长远来看,远远达不到农民工的需要。首先,该条规定有限制性条件即“本单位并已缴纳失业保险费”,而现实中许多单位并不为农民工缴纳失业保险费,这部分民工失业后如何解决?其次,农民工享有失业保险还要求与单位签订劳动合同,且连续工作满一年,这样对那些仅仅是从事短期劳务的农民工无法涉及。再次,一次性支付生活补助金的方法不利于长期保障农民工生活，如前所述,农民工与城镇职工失业后存在显著的不平等待遇，最后从实际效果看,条例所规定的一次性生活补助金是杯水车薪,作用轻微。据2000年底对北京民工的统计,33.5有过失业经历的农民工中,将近30人曾经遭受过长达半年或半年以上的失业,在此期间他们主要依靠向他人借钱和以前积蓄生活,而不是依靠生活补助金[17]，鉴于此,我们认为有必要从失业保障的现实需要和长远制度设计上重新考虑我国的失业保障制度，根据是否有雇主且职业稳定、有固定收入的不同情况,农民工可以分别参加城镇职工失业保险和专为民工设立的社会保险，农民工从进人城市开始就要进行登记,缴纳较低的保险费，在确定工作之后,用人单位应向专为农民工设立的失业保险基金缴费，如果农民工后来选择参加了城镇失业保险,可将他们已在为农民工专门设立的失业保险基金中享有的份额转人城镇失业保险基金中，农民工失业以后,如果在失业保险年限内,可以由社会保险管理机构按月或按季度统一发放失业保险金,并可以参加职业培训和职业介绍;如果农民工选择回农村,可以一次性返还基金中可返还的数额。

4.养老保险

由于我国传统上将土地和家庭作为农民养老的依靠,对农民没有建立诸如城市企业职工的基本养老保险制度，但是对于那些离土离乡的农民工来说,如果他们把在城市终身就业和生活作为自己的目标,就需要为自己将来的养老做打算，而对于那些打算以后回乡养老的农民工而言,由于计划生育的开展,农村家庭日趋小型化,家庭是否能够发挥养老保障的作用也是个未知数,况且农村也已经开始建立养老制度的改革,这样处于城市与农村两点间的农民工的养老问题也日益也引起了人们的关注,有些地方甚至开始了有益的探索。如北京市于2001年8月29日出台了《北京市农民工养老保险暂行办法》，根据该办法,养老保险费由用人单位和农民工共同缴纳，农民工与用人单位终止、解除劳动关系后,在本市行政区域内重新就业的,可以接续养老保险关系;跨统筹区域就业的,可以转移养老保险关系,其个人账户全部随同转移;回农村的,可以保留养老保险关系,将其个人账户封存,作为其接续养老保险关系的依据,待在本市重新就业后,继续缴纳养老保险费等。北京市对农民工养老保险这种立法规定值得我们思考，由于很多农民工来自外地,如果他们到别的城市就业,虽然理论上可以跨统筹转移他们在北京建立的养老保险关系,但是如果该地不存在农民工养老保险统筹,转移统筹就无法实现真正的效果,而即使他们选择回乡务农,如果当地根本就没有农村养老保险制度,当然也不存在个人账户,那么他们只好退出在城市里所参加的养老保险,回归到土地与家庭保障的老路上去。因此,我们除了在城市建立统一的民工养老保险,也要加大步伐建立起农村的养老保险制度,这样在整体制度上才有衔接,农民工的养老问题才能真正解决。

5.生育保险

在农民工基本的工伤保险、医疗保险都未建立的情况下讨论民工的生育保险立法似乎有些超前，但生育保险是人类繁衍下一代的重要保障，从目前我国生育保险制度改革后的规定看,尽管实行的是企业缴费统筹,覆盖到了符合条件的全体女职工,但那些非正规部门和以非正规方式从事就业的女性被排除在外,女民工显然也不在目前生育保险保障范围之内，从整个社会角度出发,重构我国生育保险制度,应当使所有女性都享有生育保险带来的保障，而由此所需的开支应由国家从税收中支取，这样不仅可以实现就业公平,亦可以解决女职工过多、企业负担的社会责任过重的困难,对我国社会长远发展也有好处。

第三（辅助）层次――寻求多层次的的劳动权益保障制度，为农民工构架切实的权益保护网。

1、作为社会管理者的政府应在宏观上决策农民工的权益保障，在微观中协调农民工权益保障。

(1)加快城镇化进程，正确引导农村劳动力的流动方向。中外的经验表明，城镇化可以增加城镇就业岗位，因而加快农村规模经济的发展，加快小城镇建设，增加就业岗位，有效解决农村剩余劳动力的就业问题。就目前而言，国家可充分发挥税收杠杆的作用，通过征收“劳动者税”对农民的失业进行调整。也就是当国内经济不景气，失业率高时，可以提高劳动者税来限制用人单位对农民工数量的需求，促进城市或本地区的劳动者的充分就业，反之降低劳动者税，刺激经济发展。

（2）建立“劳务服务公司”全面协调农民工的权益保障。国家有关机构可成立“劳务服务公司”，把进城务工及意愿重新择业的农民工组织起来，与农民工签订书面劳动合同，由公司出面联系业务，或是由公司派遣或是由农民工竞价从事相应的工作。而劳务服务公司应在与农民工签订劳动合同后对起进行岗前培训、安全教育，并由劳务服务公司代办医疗、工伤、养老、失业等社会保险，并负有维护农民工的权益的义务。实际上，农民工成为了劳务服务公司的正式职工，成为现行《劳动法》中的劳动者，享受法律为其提供的一切便利。

（3）建立全国统一的劳动力市场，促进农民工有序流动。国家各级劳动与社会保障部门可以在主要的农民工输入地和输出地建立驻外劳务服务工作机构，开展就业指导，信息咨询，职业介绍和办理证照等综合服务，同时，协调各部门关系，传递法规政策，并健全全国用工信息网络建设，开通网站与全国劳务市场联接，为农民工提供及时的就业信息，减少农民工流动的盲目性。

（4）加强教育培训制度，增强农民工安全意识。在农民工输出量大的地区，加快建设对农民工培训的体系，对劳动力转移前进行岗前培训和职业技能培训，同时，加强有关法律知识的宣传力度，降低农民工不必要的人身财产伤害的风险。

（5）规范社会舆论宣传，引导城市居民平等对待农民工。很多城市居民歧视农民工，其主要理由是农民工的进入扰乱了社会原有的秩序，给他们的生活带来了不安定的因素。因而社会有必要为农民工“正身”，毕竟农民工与城市居民在政治人格上是平等的，理应受到平等的待遇。

2、作为弱势群体的农民工，也应自觉地提高自身素质，团结起来维护自身的权益。

（1）提高农民工的精神文化素质，减轻城市文明带给农民工的心理失衡感。意大利犯罪学家菲利在《犯罪社会学》中指出：任何一个犯罪乃至整个社会的犯罪都是人类与自然社会共同作用的结果。农民工由于基础教育薄弱及所处社会背景而形成的被排挤于城市主流文化之外的亚文化。而社会上的每个人都充当着一定的角色，享有一定的权利和承担一定的义务。当农民工参与的社会角色满足不了其心理、物质上繁荣需求时，其很容易产生越轨行为，他们的犯罪也由可能成为了必然。因而农民工因主动利用空闲时间充实自己的专业技能，提高精神文化修养，以协同城市文化的步伐。

（2）建立地方行业工会，确保农民工的各项劳动权益。我国《工会法》第十条第三款规定：“同一行业或性质相近的行业，可以根据需要建立全国或地方的产业工会”。据此农民工可以以行业为标准成立地方行业工会，该地方行业工会可以依法维护本行业农民工参与各企业的民主管理的权利；监督用人单位在农民工劳动合同、工时、工资、社会保险福利等方面执行情况；要求有关单位认真处理侵犯农民工合法权益的权利；发生劳动纠纷时，参与做好协调农民工与用人单位的工作，并协调企业工会的有关工作。同时可以在地方行业工会中培养农民工的代表来反映农民工的心声，促进体制结构的不断完善。

3．修改、完善现行劳动争议解决机制。

“先裁后审”的劳动争议处理体制在我国的实践运行中已明显表现出不适应现实需要，也不利于劳动者正当权益的保障。正确的做法就是修改《劳动法》，实行“裁审分离”。在“裁审分离”的模式中，劳资双方可以自愿选择仲裁或者诉讼形式保护自己的权益。当争议发生时，当事人无法达成调解或不愿意调解时，可协商向仲裁机构申请仲裁或向人民法院提起诉讼。申请仲裁需双方达成一致提起才能受理，有一方提请诉讼就应该适用诉讼程序。选择仲裁解决的，仲裁裁决具有终局效力，当一方不履行裁决时，另一方当事人可向人民法院申请强制执行。“裁审分高”的劳动争议解决机制，即较好地维护了劳资双方对争议解决方式的选择权，又节约了争议解决的成本和时间，是目前改变劳动争议解决机制与民事仲裁和诉讼机制严重脱节现状的明智选择。

《初探农民工的劳动关系及法律保护问题研究》来源于，欢迎阅读初探农民工的劳动关系及法律保护问题研究。

农民工法律保护问题研究篇2

随着我国市场经济的发展及城市化进程的加快, 农民工已成为我国产业工人的重要组成部分。但是, 由于历史及现实原因, 农民工权益问题一直得不到应有的重视, 用人单位侵害农民工劳动权益的现象比较严重。主要表现在以下几个方面:

1、同工不同酬。农民工虽然从事的与城市人同样的工作, 却享受不到应有的劳动报酬。

2、拖欠甚至拒付工资, 这种情况在全国各地时常发生。

3、加班不给加班费或少给加班费。农民工大都劳动时间长、强度大、待遇低, 特别是在私营企业, 每天一般都在10—14个小时, 超时工作现象严重, 但享受不到加班工资的待遇。

4、休息休假的权利往往得不到保证, 劳动时间被无限延长。不少个体、私营及涉外企业经常让员工加班加点, 严重损害了农民工的身心健康。

5、工作环境恶劣, 缺乏劳动保护。有的用人单位着眼于眼前利益, 为了降低生产成本, 不注意改善工作环境, 不给农民工配发必要的劳动保护用品, 导致农民工职业病发病率较高。

6、社会保险和福利权利的缺失。一些用人单位特别是个体和私营企业要么不给农民工买社会保险, 要么为了应付检查只给少部分农民工投保, 要么避重就轻只买一种保险, 而回避其它几个险种。

7、劳动合同签订率低, 劳动关系缺乏法律的有效约束。个体私营企业普遍存在使用农民工不签订劳动合同或签生死合同的情况。由于未签订劳动合同, 造成农民工的合法权益得不到保障, 同时也会造成权益被侵害的农民工投诉无门。

以上问题的存在, 有其政治、经济、法治、历史原因。归纳起来, 主要表现在以下几个方面:

1、歧视农民工的观念比较严重

从理论和法律上讲, 农民工也是社会成员中的一员, 与从事其他职业的劳动者一样, 具有平等的社会地位, 并不低人一等。但是, 歧视农民工的观念意识具有一定的社会基础。在城市里, 农民工被一些城里人看成“盲流”, 得不到作为公民应有的基本尊重。一些企事业单位的管理者思想深处, 存在着农民工不应与城镇职工享受同等权益和待遇的意识。甚至于在某些政府管理机关, 个别领导者和工作人员也无视农民工对城市建设的贡献, 错误的认为农民工会加重城市管理成本和难度, 认为政府治理企业欠薪, 敦促企业改善劳动条件会影响当地的投资环境和地方财政收入, 等等。

2、劳动保障法制建设滞后, 执法力度不足

虽然现行的劳动保障法律法规和相关政策对劳动者的合法权益作了许多规定, 却未能有针对性地对农民工这样的弱势群体给予特殊保护, 为他们提供便捷有效的保护措施和手段。现有的保障农民工权益的法律法规不完善, 劳动保障法制不健全, 立法层次较低。现行法律法规对违法行为处罚力度不够。在劳动关系的建立上, 对用人单位不与农民工签订劳动合同的处罚只是责令改正, 对仍未改正行为没有进一步的处罚措施。在工资支付方面, 对拖欠、克扣工资等行为, 只是设定了50%到一倍的赔偿金;对企业主拖欠、克扣工资等行为没有强制手段。在劳动保护方面, 对任意延长劳动时间、不依法提供劳动保护措施的行为缺乏强硬的处罚措施, 等等。

3、农民工组织化程度低, 自我维权能力较弱

这里说的组织化程度低是指农民工很少加入工会等正式组织。目前作为产业工人主体之一的农民工, 绝大多数不是工会成员。再加上一些“三资企业”和私营企业拒不建立工会组织, 使农民工的组织程度更低, 正式组织的缺失, 使农民工缺乏利益表达和权益维护的渠道和载体, 在权益受到侵害时, 不能通过集体的力量, 更好地维护自己的利益。

4、农民工的自身素质有待提高

由于农民工缺乏法律常识和维权意识, 一旦权益遭受侵害, 有的因不知法而放弃维权;有的因未签劳动合同, 拿不出维权依据, 在遇到权益受损害后往往不知道怎么样用法律武器来维护自己的权益。另外, 部分农民工存在短视心理, 只重视眼前的具体的利益, 轻视社会保障、劳动保护等权益的自我保护。

二、农民工劳动权益保护的现状及存在的主要问题

1、有关农民工劳动权益保护的现行法规存在的主要问题

应该承认, 针对农民工这一特殊群体, 现行法律资源还是非常丰富的。我们有适用于全国的《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险费征缴暂行条例》, 也有劳动保障部、建设部和全国总工会联合下发了《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》, 还有各地制订的地方法规和规章。通过对上述法律文件的分析, 笔者认为, 受对农民工角色定位的影响, 现有法规存在如下问题:

1、矛盾性。根据《劳动法》、《劳动合同法》的规定, 在中国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者都适用劳动法。所有劳动者都享有平等就业、取得劳动报酬、享受社会保险和福利以及法律规定的其他劳动权利。由此可以看出, 一方面, 《劳动法》是将农民工视为普通劳动者, 将他们与城镇及其他劳动者一体调整与保护的主体;但另一方面, 各地政府出台的政策规章却又将农民工加以特殊对待。如根据前述北京市劳动部门的有关规定, 用人单位对外地务工人员可以选择就业的行业、工种等进行了明确的限制。这种对法律主体定位的不确定性, 直接妨碍了法治的统一和尊严。

2、不公正性。实践中农民工权益受损屡禁不止, 固然有政府监管不力、用人单位不依法办事的因素, 但其中也折射出立法的不公正。我们知道, 法律是通过权利义务的设定来调整社会关系的, 然而, 现行政策法规在调整农民工与政府、与用人单位及与城镇劳动者的社会关系上却表现出强烈的权利义务的不对等, 实质体现了对农民工权益的限制与歧视。

笔者认为, 实体权益的部分缺失和救济手段的不畅是农民工劳动权益保护的最大问题。长期以来, 农民工被排斥在工会之外, 没有形成这一利益群体的代言人, 导致本就不完整的公民劳动权在农民工这一弱势群体对抗作为强势群体的用人单位的斗争中尤其明显。利益受损且没有有效的法律救济, 使农民工权益的损害有如雪上加霜。这其中突出表现为现有法律的制裁手段狭窄且过于弱化, 导致实践中农民工本就不多的权益被部分剥夺而难以全部享有。根据有关法律法规, 用人单位侵害农民工权益的, 制裁手段只是警告、责令改正、通报批评等一些训诫性措施, 即使进行罚款, 由于数额过小、强度有限, 也难以起到应有的震慑作用, 这充分暴露了我国相关立法的调控乏力。

三、解决农民工劳动权益保护问题的建议

1、要从根本上扭转歧视农民工的错误观念。农民工不是一个劳动法律意义上的概念, 它带有计划经济时代的烙印, 也夹杂着户籍管理制度的因素, 具有明显的歧视性。古人说:名不正则方言不顺。为维护进城务工农民的合法权益, 从根本上改变歧视农民工现象, 有必要进城务工的农民在理论上进行重新定位。

首先应当明确农民工是劳动者。当农民离开土地、进入城镇从事产业工作以后, 他们在法律上的定位应当也只应当是劳动者。他们与用人单位之间的关系符合建立劳动关系的一切条件, 应当适用《劳动法》来规范农民工和用人单位之间的所有权利义务关系。

政府管理部门特别是制定政策和执法监督者, 首先应从自身做起, 消除歧视观念, 把农民工作为我国产业工人的重要组成部分, 作为加快城镇化进程和农民向城市转移的先导力量来对待, 要从统筹协调城乡关系和建立和谐社会的重要性的角度来考虑问题, 在政策制定和执法过程中, 做到平等对待农民工。

要引导用人单位依法管理, 诚信待人。要彻底扭转对农民工和城镇其他从业人员实行两种管理制度和管理办法的旧观念, 把善待农民工的理念贯穿于企业管理的各项规章制度之中, 贯彻到各项管理工作的实处, 为减少和消除用人单位侵害农民工权益现象打下坚实的思想基础。

要引导全社会尊重农民工的辛勤劳动, 树立农民工与城镇从业人员同等身份、同等地位和同等待遇的思想意识。要充分发挥新闻媒体的宣传引导作用和社会舆论监督作用, 努力在全社会营造关爱农民工, 切实维护广大农民工权益的良好环境。

2、加快健全和完善有关劳动法律法规。首先, 应根据我国社会结构发生的深刻变化及完善社会主义市场经济体制的需要, 借鉴国内外有关劳动立法经验, 对《劳动法》、《劳动合同法》进行具有前瞻性的修改, 使其能够保护包括农民工在内的更广泛的劳动者。要进一步完善劳动合同的订立、履行以及企业工资支付等相关法规的制订, 从立法上加大对企业不与劳动者签订劳动合同以及欠薪等违法行为的处罚力度。建议在我国刑法中作出相关规定, 对不依法提供必要劳动保护条件并对农民工合法权益造成重大损害者, 可追究有关责任人的刑事责任。应推动地方加快立法进程。各级地方政府及相关部门应废除同《劳动法》、《劳动合同法》相抵触的地方法规、规章, 不得干涉企业自由合法使用农民工, 同时严格督促检查企业在使用农民工过程中出现的违法行为。再次, 修订《工会法》, 从组织制度上切实保护农民工的合法权益。

3、加大劳动执法力度, 保证劳动者应享有的基本劳动权利得到落实。首先, 农民工工资和劳动保护问题应作为当前及今后劳动保障监察的重点。一方面, 应重点对建筑行业的农民工工资拖欠问题定期进行严格的监察, 既要解决旧的拖欠, 又要防止新的拖欠;另一方面, 也要重点对东南沿海地区外商投资企业、私营企业存在的克扣农民工工资问题以及工时过长、不支付加班工资和劳动环境恶劣等问题加强监察。

其次, 在监察手段上, 要因地制宜的采取切实有效的措施。要把建筑、餐饮使用农民工较多的行业做为监察重点, 加强对劳动合同签订、工资支付、劳动保护等情况日常巡视检查和专项检查。畅通举报投诉渠道, 对举报、投诉用人单位拖欠农民工工资等违法行为, 做到发现一起、查处一起, 严肃处理拖欠农民工工资、不提供劳动保护等违法行为。

再次, 在监察队伍建设上, 要充实劳动保障监察队伍, 增加监察机构和人员编制, 同时抓好专项培训, 全面提高劳动监察队伍的整体素质。

4、全面推行劳动合同制度建设, 印制适用于农民工的劳动合同示范文本, 指导推动用人单位制订本单位劳动合同管理制度。进一步贯彻《集体合同规定》和《工资集体协商试行办法》, 通过广泛推行企业工资集体协商制度, 并安排农民工参与其中, 使农民工获得平等的对话权利, 从制度上保证农民工工资增长的合法权益, 保证农民工享有企业效益增长的成果。在小企业多、农民工集中的地区、行业建立集体合同制度。在具备条件的城镇, 地方工会和行业工会可以代表农民工与相关用人单位签订集体合同, 从总体上维护农民工的合法权益。

5、加强法制宣传教育, 提高用人单位的法制观念和农民工的依法维权意识。大力拓宽劳动保障普法宣传教育渠道, 扩大宣传教育覆盖面, 灵活运用各种宣传教育手段, 广泛深入持久地开展相关法制宣传活动, 提高用人单位执行劳动保障法律法规的自觉性, 增强农民工依法维护自身权益的意识。建议在“五五”普法规划中, 国家加大对劳动保障普法工作的投入, 以提高农民工的法律意识为重点, 用三年左右的时间, 组织一次农民工权益保护方面的法制教育轮训。

综上, 农民工问题既是历史问题, 也是现实问题。只有全社会共同努力, 积极解决农民工问题, 携手前进, 建立和谐社会的目标才能顺利实现。

参考文献

[1]、《中华人民共和国劳动法》

[2]、《中华人民共和国劳动合同法》

浅析农民工权益保护相关法律问题篇3

关键词：民营企业；农民工权益保障；法律

在中国民营企业中，农民工是一个极其庞大的群体，其权益受到侵害已成为社会不稳定的重要因素。一些民营企业践踏法制，无视法律的现象比比皆是。一桩桩农民工讨薪难的事件，一个个煤炭采掘业农民工的伤亡惨剧都在昭示着农民工权益保障的缺失。同时，由于依法维权需要付出的成本太高，程序繁琐，处理时限过长，而且付出巨额成本后，仍然不能得到维护，或者处理结果不能弥补其维权过程中付出的巨大成本。因此，许多农民工不愿意通过法律途径解决争议，有的甚至通过偏激的方式来为自己争取权利。

在中国的经济增长中，民营企业发挥着比较重要的作用，并且这个部门也容纳了大比例的就业人口。浙江省是我国民营企业经济最为发达的地区之一，因此以浙江省民营企业劳资关系为例研究整个中国民营企业劳资关系以及其中存在的问题都具有很强的代表性。2008年暑假，我们华东政法大学法律学院分团委学生会各部部长就对浙江省宁波市民营企业发展状况及劳资关系进行为期一周的调研。在调研结果中，我们发现民营企业对农民工权益保障措施不到位，主要问题集中在拖欠工资以及工伤赔偿问题的解决上。通过法律援助与农民工交谈当中，我们得知由于他们法律意识的淡薄以及对法律程序的不了解，使得当他们遇到问题时，往往选择忍气吞声甚至暴力方式解决。

一、农民工问题已成为目前社会关注的焦点，这一领域中存在的诸多问题概括起来主要有两大方面

1.劳动违法现象严重，主要表现在：(1)用人单位劳动合同签订率低。由于农民工自身法律意识比较低下，他们在维护自身合法权益时首要问题就是很少与用人单位签订劳动合同。

而劳动合同是确认劳动关系最直接最重要的凭证，因此一旦发生纠纷首先要认定劳动关系，这就给农民工维权带来了很大的障碍。《劳动合同法》实施之后，由于加重了用人单位不签订劳动合同的处罚力度，民营企业与农民工签订劳动合同的现象得到了显著好转，但与此同时，用人单位故意规避法律的现象也随之出现。(2)工伤保险覆盖率低，直接导致农民工在发生工伤事故后权利难以得到保障。用人单位为了逃避责任，往往在劳动者发生工伤事故后，拒不申请工伤认定。或者在农民工申请认定后，极力否认与工人的劳动关系或者推脱责任。这使得农民工在维权过程中遇到巨大的阻碍，严重影响他们的生活，甚至让全家陷入困境。

2.劳动争议解决机制不畅，农民工维权过程中程序复杂，成本高。从法律规定的程序上看，农民工要维护自身的合法权益必须经过三个步骤，即：申请工伤认定，劳动能力鉴定以及工伤待遇索赔。这样漫长复杂的程序使得法律知识低下的农民工们不愿去用法律途径解决问题，这也给他们增加了负担不起的高额成本，同时使得违法单位有充足的时间转移财产，让诉讼面临极大风险。这种复杂的救助机制，提供给企业足够的时间却使得劳动者因没有足够收入而在生活上陷入困难，从而利用自己救济与用人单位达成妥协。

二、针对上述农民工维权中的诸多困难，我认为应当加强社会救济机制，完善社会保障和落实法律实施，以此让劳动者权益得到实现

1.加强社会救济机制，建立专门的农民工法律援助机构，建立公益诉讼制度。由于高额的诉讼成本以及农民工自身法律意识淡薄，文化水平较低，加之劳动法律法规的复杂繁多使得农民工很难凭借自身所具备的只是维护自身合法权益。因此，我们社会应加强对农民工法律服务力度，从加强其自身法律素质为基础，开展广泛多样化的普法宣传与培训，提高农民工自身的维权意识和维权能力。使得他们在遇到自身权益受损时，知道如何通过法律途径解决问题。同时，在加强农民工自身法律知识的同时，我们社会还应建立专门的法律援助机构，让更多专职律师给他们提供切实的帮助。对了案情比较复杂涉及面比较广的案子，农民工单单凭借自身力量很难解决问题，这时就应该有法律援助的律师亲自进行调查取证以及出庭代理。这是社会对这些弱势全体的保护与救济机制的完善。

2.完善相关法律，加大对用人单位惩罚力度，责令其承担农民工，社会和政府在维权中承担的成本。对于农民工在维权过程中支出的各项花费，以及社会和政府部门付出的成本，应当在相关规定中明确出由用人单位支付，这样才能更好的公平保护劳动者，并使得劳动者没有后顾之忧。

3.完善工伤保险制度，简化工伤维权程序。

4.在农民工发生劳动工伤事故之后，应当建立工伤保护机制，由社会保险基金先行支付工伤保险待遇，然后再向单位追缴。这样一来，农民工在维权过程中能够保障其基本生活。即使用人单位未参加工伤保险，农民工发生工伤后同样可以向社会保障基金申请工伤保险待遇，其工伤可以得到及时治疗，未来生活得到很好的保障。同时，这种理发模式也理顺了民事赔偿和行政处罚的关系。社会保险基金先行支付工伤保险待遇，然后向单位追缴的做法，不仅平衡了两者关系，同时变农民工维权为政府对不法单位的处罚，大大降低了维权成本，保障了劳动者的权益。

商业秘密法律保护问题研究篇4

在知识经济迅猛发展的今天，知识信息不仅数量巨增，作用也日益增强。作为知识信息重要部分的商业秘密也随之水涨船高，越来越引起经济参与者的重视。商业秘密作为经济参与者保护财产的一种重要方法和手段，以追求经济利益为目的，以期使参与者在市场竞争中获得优势地位，从而推动企业等经济部门以及整个社会经济的发展。正是

由于商业秘密蕴涵着如此巨大的经济价值，使得它日益成为侵权或违约所侵害的对象，因此对商业秘密的法律保护问题也相应地成为法学界关注的焦点之一。

有关商业秘密的基础性问题。

商业秘密一词在英文中为“commercial

secret”，现在意义上的商业秘密首先出现在英国的判例法中，即1894年英国的阿尔帕特王诉施特辛格未经允许擅自披露其发明的印刷技术[1]。以此为开端，侵犯商业秘密的案件越来越多。早期对商业秘密的认定主要仰仗某一具体案件的法官和陪审团对某一诉讼标的的主观判定，并没有形成商业秘密的具体概念。直至今日，国内外对商业秘密这一概念也没有统一的理解，美国将商业秘密认定为“营业中使用的，能使掌握该秘密的所有人在同行业竞争中占优势的东西，可以是一个公式，一个配方或一个销售计划等等”。日本将商业秘密定义为企业在化学合成物、制作方法、物质的处理、储藏方法以及推销方面具有秘密性或专用性的发明和构思。我国目前在商业秘密的概念界定方面主要依据的是1993年9月2日八届全国人大常委会第三次会议通过的《中华人民共和过反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第十条第三款的规定“本条所称的秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。由此可见，我国立法对商业秘密采取概括式规定，概念界定弹性较强。

（二）、商业秘密的特征：

商业秘密作为一种智力成果，是一种无形财产，能够给权利人带来经济利益，但并不是所有能够给权利人带来经济利益的信息都属于商业秘密，判定一个信息是否构成商业秘密，就要考察该信息是否具备商业秘密的特征：

1、商业性，表现为商业秘密具有实用价值并能够为权利人带来经济利益[2]。1995年国家工商局发布《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中将其解释为“能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”。商业性是商业秘密的根本价值所在，是权利人之所以愿意投注大量人力、物力、财力进行商业秘密开发和保存的根本动力所在，这也是有商人追求利益的本性所决定的。

2、秘密性，表现为商业秘密不为公众所知悉，即该信息不能从公共渠道直接获得。秘密性实际上是对商业秘密新颖性的要求，对此可作两方面的理解，一方面是客观方面，即该信息客观上未进入公共领域，另一方面是指商业秘密的相对秘密性，即该信息并非完全不被人知晓，法律上保护因使用该信息而必须接触的使用人和通过其他合法途径获得该信息的权利人。

3、实用性，该特征是由我国《反不正当竞争法》中有关商业秘密的定义总结出的，具有中国特色的表述。所谓实用性，即指该信息只有能够为权利人直接应用于生产、经营，获得相应的经济利益或竞争优势时才能被认定为商业秘密，这就同时排除了虽然具有新颖性但缺乏可操作性的某些信息。

4、保密性，表现为权利人对商业秘密客观上采取了足以保守该信息的保密性措施，且主观上具有保密意图。法律并不要求保密措施万无一失，但是否采取保密措施是将来该商业秘密受到侵犯时能否寻求法律救济的前提，可谓“无保密措施便无法律保护”。

除以上四点特征以外，许多学者还归纳出如风险性、合法性、知识性、可转移性等商业秘密的特征，这些特征与以上四大特征并无冲突，只是对商业秘密的特征描述更加深入而已。

（三）、商业秘密的属性：

商业秘密的权利人对商业秘密所拥有的权利即商业秘密权。由于作为客体的商业秘密具有不同于其他无形财产的独立特征，使得商业秘密权也相应具有特殊性。国内外对商业秘密的权属问题颇有争议，有的认为该权利属于知识产权，有的认为该权利属于财产所有权。不同属性的权利具有不同的法律保护和救济方式，确认商业秘密权的权属变得非常重要。

商业秘密权不同于知识产权，虽然商业秘密类似于商标、专利等无形财产，但二者是有不同的。

1、范围大小不同，商业秘密的范围明显大于知识产权客体的范围，某些信息只可以作为商业秘密权的客体却不能成为知识产权的客体。

2、保护手段不同，商业秘密的保护需要借助权利人自身的力量，而知识产权的保护仅限于法律的保护。

3、地位不同，商业秘密不同于知识产权具有法律上的独占性和排他性。同一商业秘密可同时为多个权利主体

所拥有，而知识产权的所有人为特定的某个人且只能为该人。

4、有无限制不同，对商业秘密的拥有没有时间和地域的限制，具有永久性和全域性，相反的，知识产权却有着明确的时限和地域限制。

商业秘密作为具有经济价值的无形财产，具有所有权的属性。英美法系国家的法律、判例、和法学理论一般都倾向于承认商业秘密权是一种财产权，具有所有全的属性

。特别是美国的所有权法更是对商业秘密拥有人所享有的财产权利作了详细规定。商业秘密权的客体商业秘密可以视为权利人所占有的一种财产，其也相应的具有占有、使用、收益、处分四项所有权所必须的权能，无论是从对商业秘密的保护考虑还是从商业秘密的特征认定考虑，把商业秘密权作为一种财产权最为恰当。

侵犯商业秘密的行为。

（一）、从行为的特征来看：

侵犯商业秘密的行为多种多样，各国对此普遍采取列举的方式予以规定。我国的《反不正当法》中就此也有明确的表述“第十条：经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：

1、盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；

3、违反约定或者违反权利人有关保护商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为商业秘密。”由此可以明确的得知我国对不属于以上列举范围的行为不追究法律责任。

（二）、从行为的主体来看：

侵犯商业秘密的行为主要涉及这样几类主体：企业内部员工，与企业有合同关系的对方当事人，合同关系以外的第三人，国家有关机关及其工作人员，提供中介服务的人员，因此由主体对侵犯商业秘密的行为可作如下的分类：

1、企业内部员工的侵权行为，这主要是指因使用商业秘密而必须接触该秘密的企业内部员工利用职务之便，将了解和掌握的企业商业秘密擅自泄露或公开，或私自转让或允许他人使用等违反保密义务而实施的侵权行为。

2、与企业有合同关系的对方当事人的侵权行为，这主要指企业商业秘密的转让人、受让人、共同研制方、共同使用人等，违反合同义务，实施的侵犯企业商业秘密的行为，同时，即使合同并未成立，作为进行缔约活动的对方当事人对缔约过程中所知悉的商业秘密也负有保密义务，如若违反该义务同样构成侵犯商业秘密的行为。

3、合同关系以外的第三人的侵权行为，这主要有两种表现形式，一种指第三人直接利用盗取、利诱、胁迫、欺诈手段获取、披露和使用商业秘密；另一种指第三人明知或应知他人是以以上非法手段获取商业秘密而予以使用、披露和允许他人使用披露该秘密。

4、国家有关机关及其工作人员，提供中介服务的会计师、律师等利用职务之便将获得的企业的商业秘密进行披露、使用或允许他人披露、使用的侵权行为。

（三）、侵犯商业秘密行为的构成要件：

要想有效的保护商业秘密首先需要解决的就是商业秘密的认定问题。根据《反不正当竞争法》第十条和我国民法理论及原则，认定侵犯商业秘密的行为应当考虑以下几点：

1、主体要件，根据我国《反不正当竞争法》的规定，侵犯商业秘密行为的主体必须是“经营者”，很显然这种规定过于狭小，在一个企业中除了经营者以外还存在着管理者和雇工，这就势必造成只有经营者才可以成为侵犯商业秘密的行为人，不仅如此，如国家有关机关及其工作人员、提供中介服务的人员等人也被排除在外，而以上笔者已经分析过，这几种主体同样有机会和可能侵犯商业秘密，因此，我国在主体方面应做扩大的解释。

2、主观要件，根据我国在《反不正当竞争法》中对侵犯商业秘密行为的规定可以看出，我国的法律只承认故意这种行为人的主观状态。只要行为人明知是权利人的商业秘密而故意非法获取、披露、使用或者允许他人使用是才承担法律责任。

3、客体要件，所谓侵犯商业秘密行为的客体即该行为所侵害到的权利人的商业秘密我国《反不正当竞争法》对商业秘密所采取的是概括式的规定，有待加以详细规定，借鉴国外的规定。

4、客观要件，即行为人侵犯商业秘密的行为对商业秘密的权利人造成了损害，这种损害可分为现实损害和潜在的损害。现实的损害是指造成权利人销售额的降低、利润的损失、客户的减少等；潜在的损害是指虽然当时没有造成损害，但存在以后产生损害的可能性，潜在的损害大量存在于侵犯商业秘密的后果之中。对于没有造成权利人损害的行为人不要求其承担法律责任。不仅如此，还要求行为实施的侵犯商业秘密的行为和损害结果之间有因果关系。即权利人商业秘密遭受侵害并造成损害的结果是由行为人的侵权行为所致，否则将不能认定该行为是侵犯商业秘密的行为。

（四）、不属于侵犯商业秘密的行为：侵犯商业秘密的行为大量存在，但不可以否认某些行为虽然表面上有侵犯商业秘密的嫌疑却被排除在侵犯商业秘密之外，对此进行归纳大致可以分为以下几种：

1、独立研究获得商业秘密的行为，商业秘密拥有者以外的人通过利用自己的资源获得与商业秘密拥有者相同或近似的秘密的行为。

2、反向工程获得商业秘密的行为，行为人通过反向工程，破译他人的商业秘密的行为。

3、善意取得，即第三人在全然不知情的状态下与侵犯他人商业秘密的行为人签定合同并使用该秘密。

4、商业秘密所有人之外的其他人通过合法途径获得的所有人公开的资料而获得该秘密的行为。

5、被泄露的商业秘密为他人合法正当使用的行为。

商业秘密的法律保护。

（一）、商业秘密法律保护的理论基础。

商业秘密应当受到法律的保护，这一观点存在诸多的理论基础，正如世界贸易组织颁布的《与贸易有关的知识产权协议》中就以财产权理论和公平竞争理论为基础对商业秘密提供法律保护。在商业秘密应受保护的理论基础方面主要有这样几种权威学说：

2、合同法理论，这是保护商业秘密最初的也是最古老的一种盛行于合同法发达的英国的商业秘密法律保护的基础理论，英国法学家通常认为商业秘密为诉讼标的各方经常是一种明示或默示合同关系的双方当事人，因此法律对商业秘密的保护也应当以当事人之间的合同为基础。

3、侵权行为法理论，这一理论有很强实用性，因为侵权行为理论不以争议双方有合同关系或者其他关系为前提，只要一方没有尊重对方对商业秘密所拥有的权利，造成对方的利益损失，就可以要求起承担侵权责任，这以理论很大程度的弥补了合同法理论的不足。

4、财产权理论，商业秘密是一种财产，是人类智力劳动成果，具有明显的财产属性。因而，法律就应当按照一般财产的保护原则予以保护。美国正是立足于这一理论根基从而采用了《统一商业秘密法》这一特别法的专门形式来保护商业秘密权利。明确商业秘密的财产权，使其获得了坚实的理论基础，从而有利于权利人广泛的行使请求权。

除上述四种观点以外，商业道德理论也为一些学者所赞同，商业道德要求市场主体在生产、经营等各项活动中应恪守诚实信用原则和公序良俗原则，法律对商业秘密所有人提供的保护和对侵犯商业秘密人追究的责任，通常是以这种公认的行商道德作为根基。

（二）、我国对商业秘密的立法保护现状。

随着我国市场经济体制的建立和完善，特别是加入wto以后，世界经济发展对我国经济发展的影响，不断促使我国采用发达国家以法制保障经济的理念的形成，改革开放至今，我国已经建立了一系列的商业秘密保护的法律体系。

1、1993年9月2日通过的《反不正当竞争法》，首次界定了商业秘密的概念，规定了侵犯商业秘密的行为手段和法律责任，它的颁布标志着我国商业秘密保护法律制度的初步确立。一直以来都是在规制侵犯商业秘密行为方面发挥最大作用的法律。

2、1994年7年5日通过的《劳动法》，它规定将保守用人单位的商业秘密作为劳动合同中约定条款之一，并同时规定劳动者一旦违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。这事实上是用法律规定了合理的竞业禁止制度，包括在职竞业禁止和离职竞业禁止。

3、1999年3月15日修订后的《合同法》将商业秘密的保护纳入其中，说明我国对商业秘密的保护提高到一个新的水平。通过订立合同的方式，明确合同双方的权利和义务，这是保护商业秘密的方法中最普遍和最行之有效的方法。新《合同法》在总则第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”从该条我们可以看出，新《合同法》规定了合同对方当事人保守秘密的义务。

4、1997年3月4日修订后的新《中华人民共和国刑法》，明确规定“第29条：侵犯权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”新《刑法》的规定标志着我国对侵犯商业秘密行为的制裁发生了质的变化，由原来的仅限于民事责任、行政责任，上升到刑事责任，加大了对商业秘密的保护力度。

（三）、从国外立法经验对我国有关保护商业秘密立法的建议。

对商业秘密进行有效的法律保护，是经济发达国家的普遍做法，但不同的国家对商业秘密所采取的具体模式却不尽相同。英美法系国家主要从判例法、合同法、侵权行为法、财产法、刑法的保护到专门商业秘密法保护。大陆法系国家主要从民法、反不正当竞争法、刑法的保护到专门商业秘密法保护的轨迹，但无论采用何种轨迹，最终都是以专门的商业秘密保护法为终点，我国也必将遵循这一趋势。

我国已建立的商业秘密保护的法律系统存在着规定过于笼统抽象，可操作性不强的不足，各种法律、法规在其各自的效力范围内也存在缺陷，例如：《反不正当竞争法》仅仅反对不正当竞争行为，而不是所有竞争行为；《合同法》则将合同以外第三人的侵权行为排除在外；《刑法》只适用于构成犯罪的侵害商业秘密的行为，总而言之，现存的法律系统规定过去分散，操作不便，不系统，结合发达国家的做法，制定一部《商业秘密保护法》迫在眉睫。

《商业秘密保护法》应当在总结现有立法经验的基础上，近一步提高立法层次和立法水平，克服现有法律中有关保护商业秘密的缺陷。首先，克服《反不正当竞争法》中有关侵犯商业秘密行为人身份的狭隘限制，是侵权行为人不仅仅局限在“经营者”的范围内，也不仅仅局限在企业之间，企业内部职员、国家有关机关及其工作人员等前面已经论述的主体也能够在其范围内部。同时应借鉴国外立法实践的经验，对商业秘密采取扩大的列举式的规定，从而使侵犯商业秘密行为的客体更加明确，容易辨别。其次，应进一步明确规定侵犯商业秘密损害的计算标准和计算方法，现有的计算方法和标准使商业秘密案件的赔偿数额的确定有较大的伸缩，难以确定公正、合理的数目，不仅如此，现有的损害赔偿只规定赔偿实际损失，处罚偏轻，对侵权人造成的威胁不够，不利于抑制犯罪行为的再次发生。应采取补偿性赔偿与惩罚性赔偿并用的制度，加重对侵权人的责任追究。最后，应当在制定《商业秘密保护法》的同时，完善现有的各种法律、法规，从而以《商业秘密保护法》为主，《反不正当竞争法》《劳动法》《合同法》《刑法》为辅组合而形成的完善的保护体系得以建立，使侵犯商业秘密的行为无处遁行。

在加强对商业秘密保护立法的同时，作为商业秘密的所有者自身也应加强自我保护，我国的所谓“祖传秘方”反映了对商业秘密的自我保护意识，但仅有此是不够的。作为商业秘密的主要所有者企业，应当从自身出发，树立保密意识，增强法制观念，建立健全保密制度，例如：确认本企业的商业秘密范围，设立商业秘密等级，加注商业秘密标记，限定商业秘密的有效存放地点等。按《劳动法》《合同法》的要求，完善已有的企业与员工、企业与企业之间的合同，使之发挥应有的作用。除此之外，应当在全社会倡导诚实信用等商业道德，反对背信行为，这是完善商业秘密保护的基石。

农民工法律保护问题研究篇5

政法学院09级法学一班张艳艳200940320138

摘要自改革开放以来，我国的农村发生了翻天覆地的变化，尤其是近年来的“新农村建设”，构建和谐社会等相关政策对农村的关注与支持，使农村在经济、政治、文化等方面有很大进步。但与此同时，“三农”问题也成为我国在现代化建设中，尤其是在农村发展过程中的突出问题。解决“三农”问题对农村发展与农村经济的进步产生巨大作用。从立法、执法、司法、守法、法律监督等方面对农村财产权与农村经济的发展进行保护，以解决农村发展进程中产生的诸多法律问题。

关键字农村发展财产权保障机制

我国农村法律问题是一个长期的历史积淀，是融合法律制度、经济、教育、伦理等多方面的综合问题，农村是我国最大的社会环境，其法制状况与社会矛盾状况应该引起社会更广泛的关注，农村问题归根结底是农民和农村的发展问题。随着经济发展的推进，我国在农村发展与农村财产权保护等方面也出现了很多法律问题。

一、农村发展进程中产生的法律问题

现阶段农村发生了日新月异的变化，但在变化之中也产生了很多问题。现阶段，很多农村主要收入来源于外出务工，“老人村”、“妇女村”、“儿童村”等很多新名词的出现，都说明了农村发展进程中的严重问题。农村老人养老问题，孩子的教育问题等诸多问题都成为了发展农村经济所必须考虑的问题。

（一）农村的老人养老问题

在农村,由于青壮年劳动力都忙于外出务工或本地其他形式的生产经营,农村老人基本上承担了种地、带小孩及家务劳动。对身体不太健康的老人来说,由于大多数情况下没有与子女共同生活,他们首先选择的还是老年夫妻相互扶助,其次才是依靠分居儿子儿媳的赡养,外嫁女儿和亲戚则构成老年保障的第三个层次。只有孤寡老人才可享受到邻里或社区养老院的养老帮助以及政府的救助。它也是中国几千年来传统养老模式的一种沿袭。

随着现代社会人口流动越来越快,大量农村的年轻人进城打工。迫于岗位的竞争压力,忙于工作和事业,使他们无暇顾及父母;同时,一些青年夫妇较重视子女的教育和成长问题,有限的时间、精力和财力都向子女倾斜,产生了“重幼轻老现象”,这对老年父母的心理健康和实际的生活质量都产生了负面影响。

解决养老问题，重点在于建立农村社会保险制度，让社会来共同解决农村的养老问题。但是，我国农村开展社会养老保险已有10多年，到目前为止，在部分地区已经为农村老年人口提供了一定的保障，但受经济发展水平以及相应的管理制度不健全的影响，农村社会养老保险制度还存在不少问题，需要逐

步完善。

目前我国的农村社会保险制度仍然有缺乏“社会性”，养老基金管理不规

范，投资渠道单一，缺乏适当的保值增值措施、养老基金管理不规范，投资渠

道单一，缺乏适当的保值增值措施，法律制度不健全等缺陷。不仅如此，目前

我国人口年龄结构正在从成年型转向老年型，而且将向高度老年型发展，广大

农村尤其如此。而且，随着农村耕地面积的减少，加之农村青壮劳力大批外出

务工，农村传统的家庭养老功能趋于弱化，在农村建立完善的养老保险制度显

得尤为迫切[1]。因此，提出以下建议：

1.加大政府对农村社会养老保险的支持力度，建立农村社会养老保险制

度，建立起农民、集体和政府共同投入、风险共担的机制。从政府的角度来讲，财政补贴政策是农村社会养老保险工作实施成功的关键因素，因此，应选择“个

人缴费、集体补助、财政支持”的三方共同缴费的农村保障模式。

2.突出重点，在首先保障被征地农民的基础上逐步做到全面覆盖。实施

农村社会养老保险是工业剩余反哺农业高级阶段的主要措施，而且优先在农业

雇佣劳动者中建立，然后才扩展到全体农民。

3.提高养老基金运作效率，实现保值增值。我国农村养老保险基金的管理

运作可采用投资运作与行政管理相分离的模式，由政府管辖的农村养老保险经

办机构负责基金的行政管理，保证政策的执行力度；由商业投资机构进行投资

运作，通过市场化运作使基金获得有效的保值增值。

4.尽快确立农村社会养老保险制度的法律地位。现行制度的不稳定性带来

制度风险的增大会影响到农民购买养老保险的信心。长期以来，我国农村社会

养老保险一直是依靠各级政府的政策、文件进行引导，强调农民自愿原则，政

策并不具备法律效力。因此，应尽快在民政部、农业部原有法规的基础上制定

出针对各省具体情况的省级法规，从法律上明确农村社会养老保险的性质、对

象和标准；规范参保者的权利、义务和管理者的职责。

（二）、农村的教育问题

农村的发展靠人才，人才的培养靠教育。现阶段摆在我们面前的教育问题。

农村凸显，教育的落后是制约农村发展的重要因素。当前农村的经济发展主要

靠劳动力向外输出，留在农村的多数是老人和小孩，孩子的教育得不到充分的重视，留守儿童教育问题严重。

1.教育问题的表现

（1）.农村学校师资力量严重不足。农村教师在最基层、最艰苦的地方教书

育人，享受的却是比城市教师低得多的待遇。教师的工资、医疗、保险、养老、住房、人身安全等缺乏法律、制度保障，经常有乱可扣教师工资的现象出现。

如此待遇使相当一部分教师负担不起日不断上涨的物价，于是无心于教学而忙

于搞其他赚钱的职业。教师减员严重，补充困难，而且教师分布不合理。

（2）.教育教学设施落后。很多农村小学教育教学设施缺乏、落后，造成正

常的教学活动无法开展。

（3）.资源分配不公平。农村的教育资源很少，一般城市人口的教育需要被

优先满足，农村人口得到的教育资源就非常有限，远远无法满足农村人口接受

教育的需要。

2.运用法律手段解决农村教育问题

首先，要把教育经费的挪用作为重点抓，把有限的教育资源落到实处。迅

速成立一个调查小组，查清乡村小学、中学的负债状况以及教师的工资问题，对因负债建校舍的，要通过财政拨款支付，使学校能较好地运转。

其次，加大对农村教育的投资。放宽私人投资办学，来补充政府投资教育的不足，建立一个机制对农村教育投资监督。

再次，教育管理权限下放学校，增加学校的决策权，并向学校提供良好的办学环境；对农村教师问题要切实做好改变教师的素质，加大师资力量并进行

良好的培训，提高师资水平，建立良好的师资队伍，对不合格的民办教师给予

辞退，招收有大专学历的毕业生回乡任教，同时对教师的福利、住房等问题要

根据实际给予改善。

最后，加大农村教育资源分配，当地政府应该把农村教育作为一项重要任

务来抓，在分配资源时着重加大农村教育的经费，为农村教育提供土地资源和

其它的设备.。

二、农村财产权保护中的法律问题

我国是一个农业大国，农村社会发展在整个社会发展中起着举足轻重的作

用。农村经济能否发展，农村社会能否稳定，直接影响到社会主义和谐社会的构建。而农村财产权保护中最主要的是要保护农村的土地问题。

（一）、农村土地承包时的法律问题

1.农村的土地属于村民小组所有，《农村土地承包法》第十二条明确规定，由农村集体经济组织，也就是村民小组发包。但农村现有的土地承包合同许多

都是以村民委员会的名义发包，调整土地也是以村民委员会的名义调整。

2.有的村民承包土地却不签承包合同，有的村民签订土地承包合同，因村

里没有土地，却无地承包。

3.村、组管理混乱，村、组干部滥用权力造成土地承包纠纷。表现为：不

经民主议定程序，随便发包土地，甚至以明显较低价款发包，一旦出现土地收

益提高的情况，容易引发群体性矛盾和纠纷。发包时，土地所有权界限不明发

包，造成纠纷。不签承包合同，指到哪一块地，就种哪一块地，口头约定承包，或不执行延长30年土地承包的政策，缩短承包期限。

4..有的家庭人口增加，需要增加承包地，但村里无机动地可承包。有的家

庭人口减少，又不主动退出承包地。依照《农村土地承包法》第二十六条规定：

“承包期内，发包方不得收回承包地。”该法第六十三条第二款规定：“本法实

施前未留机动地的，本法实施后不得再留机动地。”随着人们对土地的重视，在承包期内，自愿交回土地的很少，开垦增加土地的空间也不大，以前没有预

留机动地的地方，将没有土地承包给新增人口。一方面是增人不增地，另一方

面是减人不减地，会造成新的不平均，会成为新的不稳定因素。[2]

（二）解决农村承包的法律对策

1.从健全和完善相关法律规定入手。我国的《农村土地承包法》立法并不

完善，建议对《农村土地承包法》作出修改或就有关条款作出司法解释。如《农

村土地承包法》中应增加发包方承担行政责任的内容，以确保在发包方违法或

违约导致承包方的合法权益被侵害而无法得到救济时应受到行政处罚，加大政

府对发包方的监督力度，制约发包方权力过大、滥用权力。修改《农村土地承

包法》中有关集体经济组织预留机动地的问题，允许集体经济组织通过一定的法律程序预留一定的机动地，当然，对这些机动地的承包也要有一定的程序，如民主议定等制度。

2.搞好法制宣传教育，增强人民群众爱护、珍惜土地的意识。增强广大农

村村、组干部依法办事的意识和能力，保证在土地承包过程中依法办事避免滥

用权力的现象发生。

（三）、农村土地流转引发的法律问题

1、土地流转

近年来，随着农村产业政策的调整，农村二、三产业的发展和劳动力的转

移，特别是国家关于扶持粮食生产、减免农业税等政策的出台，极大地调动了

农民群众发展农业生产的积极性，许多外出务工的农民纷纷季节性返乡耕种土

地，农村土地的供需矛盾开始突出，农村土地承包经营权的流转速度较前明显

加快。

近年来，有专家分析，土地流转呈现如下：流转速度加快，渐具规模；

流转类型多样，比例不均；流转行为欠规范，缺少管理；流转行为严重不规范,，表现为自行流转多,、报批准、报备案的少、申请变更登记的根本没有;口头协

议多,书面协议少;约定不明的多,约定明确的少;书面协议内容不规范的多,规范的少等。镇、村对土地承包经营权流转行为缺乏严格规范的管理.。部分

耕地被非农业化，有少量的非法流转行为存在。许多地区有极少部分耕地被转

为非农用途，主要用于煤矿、非煤矿山、住房、小城镇项目建设等。这些建设

用地只有大多数履行了批准手续。

由于土地流转而引发的法律问题主要有如下几个方面：

1、纠纷数量大，递增趋势明显。

2、当事人之间矛盾激烈,易引发其他纠纷流转纠纷,，流转当事

人之间基于流转合同的履行或解除而产生的关于承包经营权的归属或相关费

用等方面的纠纷,属于合同类纠纷。此类纠纷由于涉及农民“命根子”利益,一

旦形成纠纷,当事人之间对立情绪大,互不相让。

3、纠纷调处难度大,难以从根

本上化解矛盾。很多纠纷当事人摆出不争到土地誓不罢休的架势。纠纷隐患大,基层干部忧虑重,对策少。

2、预防和处理农村土地承包经营权流转纠纷的对策思考

农村土地承包经营权流转，涉及面广，政策性强。能否有效地预防和处理

好流转纠纷，关系到广大农民群众的切身利益和农村的改革、发展和社会的稳

定。因此有必要从立法、行政、村民自治以及司法各个层面，思考应对策略。

首先，完善我国相关法制

1、建议由全国人大常务委员会尽快制定《土地承包法实施细则》,对《土

地承包法》中关于土地承包经营权流转方面的规定进行细化，特别是增加对违

反土地承包经营权流转规定的行为应承担的法律后果方面的具体内容。建议农业部对《农村土地承包经营权流转管理办法》进行必要的增补和修正，对土地承包经营权的流转费用的计算标准和方法以及违反法律、法规应当承担的法律后果作出明确具体的规定。

2、建议国务院制定《农村土地承包经营权流转纠纷仲裁办法》,对农村土

地承包纠纷仲裁机构的设立、仲裁的范围、仲裁的程序、仲裁的原则及其他仲

裁事项作出明确的规定。该办法所设定的仲裁程序应简便、快捷于诉讼程序,既便于当事人解决纠纷,也减轻法院受理案件的压力。

3、建议省人大根据法律和行政法规，在充分调查本地区土地承包经营权

流转及纠纷状况的基础上，制定切实可行的关于土地承包经营权流转的地方性

法规。

其次，利用行政手段加强土地流转的管理

1、依法发放农村土地承包经营权证书。县级人民政府对尚未发证的农户，应尽快进行调查核实，并填写证书向农户发放。

2、有关农业主管部门要加强指导和管理，规范土地承包行为，对承包中发生的各种纠纷及时协调解决。

3、加强对流转行为的管理。在对流转行为的管理中，县、镇人民政府应各司其职。县人民政府对变更、撤销、更换、补发承包经营权证书的申请，应依法及时审查办理。

4、大力宣传法律。县司法行政部门和各镇、村应充分发挥法制宣传的作用，不能流于形式，大张旗鼓地宣传土地流转及流转纠纷处理方面的法律和法规规定，尽可能做到家喻户晓。

最后，要让农民参与自治对策。流转纠纷大多发生在同一村民集体经济组织的农户之间，因此应当充分发挥村民自治的作用，通过村民自治规范管理好流转行为，以减少流转纠纷的发生。并尽可能将矛盾化解在基层，减轻农民解决矛盾的成本负担。村民委员会要在提高村干部自身法律素质和加强法制宣传的基础上，建立完整的流转台帐，完善流转批准和备案手续。

农村发展与农村财产权保护，在我国这样一个特殊的国情里十分重要的。因此，经济建设与法律保护要协调发展，共同促进农村的繁荣，增进农民的幸福感。

[1]卢代富：《中国农村法制论坛》，群众出版社，2011年版，31页

农民工法律保护问题研究篇6

考

解决拖欠农民工工资问题的法律思考2007-02-10 16:49:08

××年底至××年初，全国集中进行了对建设领域拖欠农民工工资问题的解决，取得了初步也是很大的成效，体现了国家和政府对农民工的关心与呵护。但是，目前清理的拖欠农民工工资，主要集中于××年当年发生的欠款，以千亿元计的陈年拖欠尚待解决。而且这一次是上上下下、方方面面一齐推动，主要采取的是行政的手段，并不是长久之策。因此，探寻治理拖欠农民工工资的法治化之路，建立杜绝欠薪现象发生的长效机制，非常必要。

一、拖欠农民工工资问题法治层面的原因

（一）建设单位存在的违法行为

⒈普遍存在前期投资不足现象。根据规定，建设资金落实后才能申领建设许可证，而建设单位前期投资不足是一个普遍现象。在一些工程的发包和施工过程中，建设单位对施工单位提出了垫资施工和让利的要求，且不履行合同约定，长期拖欠工程款。某些地方政府官员为了突出政绩，搞所谓的形象工程，动辄投资几百万、上千万，本级财政无力支付，就利用政府信誉拖欠开发商工程款，这样以来，农民工成了最终受害者。

⒉恶意拖欠。由于缺乏必要的社会信用约束和失信惩戒机制，建设单位的信用意识不强。建筑市场“拖欠有理、拖欠有利”的风气盛行，一些业主把拖欠工程款作为变相筹措资金的渠道，不讲信用、不守合同，甚至恶意拖欠。

（二）施工单位存在的违法行为

⒈恶性竞争导致垫资施工。建筑市

场长期处于供过于求的状况，导致过度竞争甚至恶性竞争。建筑市场招投标时，不少建筑企业明知有“陷阱”也要千方百计赢得竞标，因为对于建筑企业来说，只有承揽到工程，才有生存的希望。而一旦权力介入工程全过程，资质等级差甚至无资质等级的建筑商便能通过借证竞标等方式获得工程项目建设权，这更加剧了建筑市场的竞争。恶性竞争导致的一个直接后果就是垫资施工现象的普遍存在。如果不垫资让利，企业就很难承揽到工程。

⒉层层转包。按照《建筑法》，承包下工程后只允许一级分包，不允许多级分包。因为每分包一次，工程款就要被分减一次，这直接影响到建筑工程的质量问题。不少施工单位中标后，不是自己直接搞建设，而是层层转包，最后的包工头能得到的价款连支付材料费都不够，农民工工资更无从谈起。

⒊恶意拖欠。在建筑市场盛行的“拖欠有理、拖欠有利”风气下，施工单

位同样不讲信用、不守合同，对农民工也搞恶意拖欠。有的建筑公司承建工程项目实收了绝大部分工程款，却以小额的工程款拖欠为由拖欠农民工工资，引发农民工集体上访。

⒋不遵守《劳动法》。施工企业不遵守《劳动法》的问题比较严重。主要体现在两个方面：一是在落实劳动合同制度方面，施工企业大多不与农民工签订劳动合同，即使签订了劳动合同也是利用自己的优势在条款上逃避和减轻责任；二是不按月支付工资，只是允诺年底一次性结清，平时只发给农民工基本的生活费，极易产生年底的拖欠问题。

（三）行政执法部门执法力度不够，执法手段不足，处理程序过长

⒈行政执法部门执法力度不够。这使拖欠农民工工资的企业、欠薪逃匿的经营者得不到处罚，使得欠薪现象更为普遍和严重。有的地方规定，企业拖欠工资，工人可以要求拖欠总额～倍的经济补偿，劳动保障监察部门可以处以千

至万元罚款。但是各地从没有工人得到过补偿，也从没有企业受到过处罚。欠薪者不受法律制裁，给不良经营者提供了随意拖欠、损人肥己的机会，从而使欠薪现象愈演愈烈。

⒉行政执法部门执法手段不足，使执法效果大打折扣。劳动保障监察人员经常因无权查封企业财物、更无权扣人而眼看着准备逃匿者拉走设备、财物，而公安部门对欠薪者也不能扣人扣物，因为拖欠工资不属于可以拘留的行为。有的逃匿者被农民工抓回来送为公安部门，公安部门也没办法处理，只好放人。

⒊行政处理程序的时间过长。劳动部门接到欠薪投诉举报后，先向企业劝说、协商。协商不成的，在立案后个月内发出限期整改责令书，责令企业天内支付工资。到期如果企业不执行，再作出行政处理决定书。按规定，行政处理决定有个月的复议期，到期企业既不申请复议又不执行的，农民工再向法院申请强制执行。××年各地对农民工欠薪案

件从快从优处理，把执法部门调查取证的时限缩短了一半，但“整改期”和“复议期”是法定的，不能随意减少。所以，仅仅一个行政处理程序，至少要四个月才能完成，农民工们根本拖不起。

（四）解决欠薪纠纷的仲裁和诉讼程序不适宜

通过法律途径追薪本该是我们这个向法治迈进的社会里人们首选的办法。但解决劳动争议的仲裁和诉讼之路却使农民工们望而却步。首先是仲裁。劳动争议发生之后，农民工应当在天内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请，超过天的，仲裁庭不予受理。但由于农民工大多是在施工企业允诺的年底付薪不能兑现、寻求行政干预无效之后，才走仲裁之路的，且不说时效问题往往过了期限，就是仲裁的方式是否为农民工们所选择都是问题，在行政干预都无效的情况下，凭着朴素的心理，农民工们还能相信仲裁吗？何况连工资都没有的时候，拿什么来交仲裁费？而若进入诉

讼程序，按规定要先经仲裁，否则法院不受理。况且诉讼成本昂贵，农民工打不起官司，因而鲜见追讨欠薪的案子走上法庭。可见，诉讼和仲裁都不是农民工可以选择和愿意选择的讨薪途径。

二、法治对策

治理拖欠农民工工资问题是一项大工程，需要全社会共同努力。针对上述法治层面的原因，笔者提出如下几点对策：

（一）落实建设资金到位制度，杜绝垫资工程

垫资工程从一开始就埋下了拖欠工程款和农民工工资的隐患。要从源头上堵住拖欠工资现象，必须杜绝垫资工程。《建筑法》第条规定，申请领取施工许可证，应当具备个条件，其中之一就是“建设资金落实”。要严格项目管理程序，对建设资金不到位的工程项目，不予颁发施工许可证。但目前垫资施工的现象普遍存在，建设单位利用自己的优势往往对施工单位提出垫资施工的要

求，施工单位为了揽到工程也甘愿如此，这都违反了《建筑法》的有关规定。但问题是，垫资施工行为在《建筑法》中没有直接的规定，《建筑法》第条只是笼统地规定，发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处，承包单位及其工作人员承揽工程时不得向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处，使得禁止和处罚缺乏直接的依据。在对《建筑法》的修改不能立即进行的情况下，可考虑以法规、规章或司法解释的形式对建设单位和施工单位予以规制和处罚，使垫资施工的行为得到遏止。

（二）落实《劳动法》规定的“月薪制”，避免年终讨薪大行动

《劳动法》第条明确规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。”这里的劳动者没有任何身份和地域的差别，也就是说，对农民工同样必须按月足额支付工资。而欠薪现象的发生与没有对农民工实行“月薪制”有一定的

关系。如果能采取坚决有效的措施，确保农民工按月足额领工资，年终讨薪大行动将不复再有。要做到这一点，有必要建立工资保证金制度，比如，可从工程项目中划拨一部分资金进入专门账户，成为农民工的预备工资，农民工按约定到银行领取，这样就减小了包工头等拖欠或者携款出逃的可能。还可运用市场机制预防新增欠款，按照国际通行做法，逐步在所有工程项目推行业主支付担保和承包商履约担保制度，一旦业主或承包商不按合同约定履行支付工程款义务，将由为业主或者承包商提供担保的保证人代为履约或赔偿，以确保工程款能得到支付，避免发生拖欠工人工资的现象。

（三）落实劳动合同制度，规制用人单位

《劳动法》第条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”有相当一部分农民工与用人单位之间没有签订合同。由于目前的劳动力市场是买方市场，农

民工找工作较难，但如果把合同问题归咎于农民工法律意识淡薄，恐怕是极不公平的。虽然进城务工的农民工们不愿因一纸合同而舍弃眼前的挣钱机会，但根本原因在于企业不愿与农民工签定劳动合同而受其约束。为了保护劳动者的合法利益，法律有必要规定强制企业与之建立劳动关系的农民工签定劳动合同，对拒绝签定劳动合同的用人单位要予以应有的处罚。要加强对农民工劳动合同的管理，在检查劳动合同制度的执行情况时，对于合同中的不合理不合法条款应当予以纠正，而且在处理劳动纠纷时这些不合理不合法的条款也不能作为依据。

（四）《刑法》上增设“拖欠工资罪”

对拖欠农民工工资行为的打击力度不够，与法律缺少相应的规定有着一定的关系。《劳动法》对恶意拖欠工资的单位仅规定了“责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金”，却没有对严重的欠薪行为可以给予

刑事制裁的措施。不少用人单位正是利用了这个法律漏洞肆意欠薪，因此通过修改法律条款，按照拖欠的时间、数额、涉及的农民工的数量、拖欠造成的后果对欠薪者加大处罚很有必要。在香港，依照相关法规，雇主不按时支付工资给雇员，可被检控，一经定罪，最高可被罚款万港元及监禁一年。内地有必要在相关法律中更多地采用一些刑法要素，达到震慑此类违法行为的目的。建议在《刑法》中增设“拖欠工资罪”，对拖欠工资严重者予以刑事惩罚。

（五）解决纠纷应当适用简易程序，为农民工建立一条“维权绿色通道”

从理论上讲，拿不到工钱，可以去劳动仲裁机构申请仲裁，可以去法院起诉。可是诸多的代理费、仲裁费、诉讼费，漫长的审理时限、期间在城里的生活花费等等，还有“裁决容易执行难”的尴尬，使多少本来想依靠法律维权的人退避三舍！农民工不愿去仲裁打官司，合法权益受到侵害时不找仲裁司法部

新生代农民工劳动保护问题研究篇7

关键词：新生代农民工,劳动保护

“新生代农民工”, 主要是指上世纪80年代出生, 具有农民身份而在城镇从事工资性收入的特殊劳动者。

一、劳动保护的界定

从广义上讲劳动保护是指有关工资、福利、调配、培训和劳动保护等劳动工作的政策和规章制度。从狭义上讲, 劳动保护指不断改善劳动条件, 向伤亡事故和职业病做斗争, 保护劳动者在生产过程中的安全和健康。本文所指的劳动保护主要是指为了保障新生代农民工在生产劳动过程中的生命安全和身体健康, 从法律、制度、组织管理、教育培训、技术设备等方面所采取的综合措施。

二、新生代农民工的劳动保护现状

(一) 劳动保护措施缺失

1.劳动保护设施缺失。在现实中, 很多企业为了节约成本, 对新生代农民工的劳动保护设施投入不足。特别是在一些非公有制中小企业里, 大量使用老化、落后、淘汰的设备, 不具备最起码的安全生产条件, 存在大量事故隐患。2.劳保用品发放不到位。3.休息休假无法得到保障。4.危险环境下得不到体检。在很多地区, 一些新生代农民工在职业病的威胁下从事劳动, 其身体健康得不到保证。5.劳动安全卫生教育不足。6.女职工和未成年工特殊保护不足。女性职工由于身体方面的原因, 在特殊时期理应享受到的待遇无法兑现。一些私人企业雇佣童工现象依然无法消除。

(二) 劳动合同制度不完善

新生代农民工作为社会的弱势群体, 他们在劳动过程中还会受到许多违法规章制度的侵害。

(三) 维权之路困难重重

当新生代农民工权利受到侵害时, 其维权之路也充满了坎坷, 现有的法律法规在他们心目中也没有发挥应有的作用。有的人虽然懂得为自己维权, 但是能成功的却为数不多。

三、新生代农民工劳动保护存在问题的原因

(一) 国家方面

随着大量新生代农民工涌入城市, 他们的生活习性也趋于城市化, 现有的劳动保护措施仅仅局限于身体上的保护, 已远远落后于他们随着时代发展而变化的需求。在现代社会中, 新生代农民工在城市中同样承受着种种压力, 仅仅对他们身体上进行保护而忽略了心理疏导, 就会导致越来越多的问题在这个群体中爆发出来;另外, 现行法律法规对于违法行为处罚力度不够, 无法切实保障他们的基本权益。

(二) 社会方面

从理论和法律意义上来说, 农民工群体也是社会成员中的一员, 与其他职业的劳动者一样, 具有平等的社会地位。但在现实生活中, 他们的名义社会地位与实际社会地位却相差甚远。长期以来, 城市居民习惯用特定的思维方式去看待

责任编辑:陈贵娟

进城务工人员。近年来, 虽然新生代农民工在城市建设发展中扮演着越来越重要的角色, 城市居民对他们的看法有所改变, 但城市社会在思想观念上对他们的排斥现象仍然存在。

(三) 个人方面

新生代农民工的文化素质已有了显著的提高, 并且逐渐开始接触到一些先进的思想观念, 但是由于现实的经济状况以及上一辈对于教育的不重视, 他们仍然集中于低水平、低技能的职业, 社会地位低下, 报酬少, 合法的权益得不到切实的维护。然而新生代农民工对于工作的要求, 开始更加注重工作的环境, 氛围, 甚至是企业文化, 更加重视工作所能给自己带来的身心愉悦甚至是成就感和自我实现, 他们强烈的渴望在城市中立足。但个人能力、素质不足的现实和理想往往有着巨大的鸿沟。

四、建立保护新生代农民工劳动保护的长效机制

(一) 完善新生代农民工劳动保护制度

政府作为政策制定和实施的主导部门, 在加强农民工劳动保护管理的同时, 要加大力度并重点完善新生代农民工劳动保护的内容, 着重加强心理方面的保护, 把维护新生代农民工的切身利益放在首位。在就业政策上同样要对新生代农民工公平、公正、公开。

(二) 提高新生代农民工自身素质, 加强职业技能培训

良好的文化素质基础是新生代农民工相比于第一代农民工的优势, 但与城市居民相比, 他们在工作技能上还存在着一定的差距。虽然他们的文化水平有了一定的提高, 但由于缺乏一技之长, 使他们在求职过程中遇到很大障碍, 失去能够进入初级劳动力市场的机会。因此, 大力开展职业教育和技能培训, 是新生代农民工适应市场的需要, 提高其职业竞争力的重要途径。

(三) 发挥新型工会职能, 提高新生代农民工工会组织化程度

作为维护新生代农民工权益的工会组织, 应从他们的立场出发, 从身体上和心理上切实维护新生代农民工的利益。在大力发展工会组织的同时, 也可以通过建立新生代农民工非正式组织等手段, 通过组建同行业间的新生代农民工社团组织, 进而加强其维权力量, 提高他们的维权效率。

参考文献

[1]李昌.社会调查方法[M].北京:中国人民大学出版社, 2003.

[2]徐洪祥.农民工劳动保护机制有关问题的研究.首都经济贸易大学.

公证遗嘱法律保护问题研究篇8

关键词：公证遗嘱；生效要件；立法完善

一、公证遗嘱在我国的现状

在经济与社会不断发展的大背景下，私人财富不断累积，公民的法制意识也在不断增强，为妥善解决未来可能发生的家庭财产纠纷，以较慎重的公证形式来处置遗产日益成为处置个人财产的主流。在遗嘱公证办理数量日益增长的大背景下，我们发现公证遗嘱呈现出以下几个特点：

（一）遗嘱人日趋年轻化

越来越多的中、青年人开始立遗嘱，而非以前的特定老年人群，这表明公证遗嘱己不再是生命来日无多之人的专属行为，而属于一种慎重处理财产的方法。据有关调查数据表明，我国有近20%的公证遗嘱为40岁以下的人所立，且有上涨趋势。此类人大多身体健康，进行遗嘱公证只为提前防范，以免未来意外后的财产纠纷。此类人主要是以下两个群体：一是社会精英人士，这些人收入都比较高，受教育的程度也较高，财富丰厚，大多具有本科或以上的学历。除了不动产以外，他们的财富还有汽车、存款、期权等形式；二是再婚家庭，此类人大多各自有子女，出于将自己的财产只交付到自己亲生子女手上的目的，故而有必要立遗嘱。

（二）遗嘱涉及的财产分布地区广

我国当前城镇化脚步不断加快，人口的流动性也远超以往，因为人口的不断流动，那么住所地、行为地与财产所在地不在一起的情况则较为常见。所以遗嘱所涉及的财产分布的地区也可能是非常广泛的，可能是在大城市，也可能是在农村。而依据我国公证法及相关遗嘱公证条例之规定：立遗嘱人可以在户籍所在地、经常居住地或遗嘱行为发生地的公证处申办遗嘱公证。所以流动性较强的人群就有了多种地区立遗嘱的选择。同时，我国缺乏遗嘱备案、验证制度的规定，如果遗嘱人不提供相关信息，那么公证处就无法核实哪一份遗嘱是最后一份公证遗嘱，那么在遗嘱人过世后，这种情形极易产生纠纷，办理遗嘱公证以预防纠纷的作用也就荡然无存。

（三）遗嘱人要求对受益人附加义务

一般而言，遗嘱都是为了对身后的财产如何在继承人之间分配进行一个处置和分割，故而无需附随义务。但是在当前的社会背景下，人们之间的信任度不如过往，戒备心也重于以往，那么遗嘱人在立遗嘱对财产进行处置时不免存在较多顾虑，例如是否之后受益人会不照顾不关心他了等等，故而要求在办理公证时要求附义务。实务中，由于对附随义务是否完成以及完成是否存在瑕疵的判定极为困难，故公证处为了规避自身之风险，基本不受理此种遗嘱公证。但是这也并不表明这种遗嘱不能公证，《继承法》规定“遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利。”所以设立遗嘱是可以附随义务的，那么对此办理公证也就是可以的。只是要考虑其在执行时的可行性，我们无法判定的事实，当事人可以通过其他法律部门判定。而最高法院出台的继承法意见中也于其第43条中指出，附义务的遗嘱可以经法院审判裁决后，付诸执行。换句话说，此时我们的公证遗嘱也就起到强有力的证明作用。

二、我国法律关于公证遗嘱及其生效要件之规定

（一）我国关于公证遗嘱之规定

我国继承法规定，可以通过公证、自书、代书、口头和录音遗嘱等五种方式设立遗嘱。《继承法》第20条规定：“自书、代书、口头、录音遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”但是其司法解释中又有如下规定：“遗嘱人以不同方式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立的公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。”这就是说，相对于其他形式而言，我国法律赋予了公证遗嘱一种法律效力上的优先性，至于其他的遗嘱形式，法律则未有效力大小之规定。

（二）公证遗嘱之生效要件

1.公证遗嘱必须反映立遗嘱人的真实意思表示

公证遗嘱由于公证机关参与证明因而具有其他遗嘱形式所不具有的权威性，由于其权威和优先之特性，那么反馈出遗嘱人之内心真意则尤为重要。《继承法》22条明文规定“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效，伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。”也就是说，公证之遗嘱要想发生其应有之效力必须保证遗嘱人未受其他压力的逼迫或诱惑的前提下做出，必须是其内心真意。由于在某些情况下，遗嘱人之真意可能会与遗嘱人口頭所表达以及其文字手写内容不一致，故而，公证员有必要仔细审查遗嘱内容，在进行遗嘱登记时可以要求其他人回避，单独与遗嘱人进行交谈，启发其讲出自己的内心真意；同时对于遗嘱内容则应要求遗嘱人自己亲自写，告知其注意事项即可，若在特殊情况下进行代笔，也必须有其他公证员在场才可完成。

2.公证遗嘱必须符合遗嘱公证的程序要件

公证遗嘱在程序上要求公证行为必须完整、真实、合法，没有明显瑕疵。我国《遗嘱公证细则》第12条要求：公证人员在对遗嘱人进行询问时，只允许见证人、翻译人员在场，其他人一律排除在外。另外，公证人员谈话笔录之制作也应依据《公证程序规则》第24条之规定。谈话笔录应包含以下内容：①记录遗嘱人的身体、精神状况；如果遗嘱人年老、精神异常或患有伤病，则应对其认知反应能力进行记录。②应对遗嘱人家庭成员的基本情况进行详细的记录。③应对遗嘱人所处分之财产之详细情形进行记录，包括是否具有所有权、是否曾经处分过、该财产之物权是否存在其他权利如担保、抵押等情况。④应对遗嘱人遗嘱的做出时间，做出方式、地点、是否有修改，是否附条件、是否自书以及是否签章、签章是否本人所为等信息进行记录。⑤遗嘱人未提供遗嘱或者遗嘱草稿的，应当详细记录其处分遗产的意思表示。⑥应记录遗嘱人是否存在指定遗嘱执行人，如若存在，还应对遗嘱执行人的相关情况进行记录。⑦除此之外，公证人员还应询问一些其所认为有必要了解之内容。另，谈话笔录完成后，应交由遗嘱人阅读或向遗嘱人宣读，若无异议，则由参与人员签字确认。

3.公证遗嘱要排除合理的怀疑

要是公证遗嘱完全生效，在达到遗嘱人意思表示真实、公证程序合法的基础之上，还要满足排除其他一切合理怀疑的要求。也就是说，必须保证公证机关并与受益人合谋共同炮制公证遗嘱，不然公证遗嘱就成了公证受益人与公证机关牟利之帮凶了，尤其是当遗嘱人处于弱势地位如患病、年老、伤残等情况时。且公证作为民事行为之一种，依据我国民法之关于民事行为无效之规定：恶意串通损害国家、集体或第三人利益的民事行为无效。

三、我国公证遗嘱的缺陷及完善

前文已经介绍，在我国目前公证机关处理的公证事务中，公证遗嘱的数量占有相当数量的地位，但是遗嘱这一事务的特殊性，遗嘱只能在遗嘱人过世后才能发生法律效力，故要想较为彻底的解决公证遗嘱的一些争议，从立法上来进行处理才是治本之策。而在我们的公证实践中，往往是问题不断，除了公证机关在制作录音、录像以及储存当事人的指纹信息等方面的问题外，还有饱受诟病的公证遗嘱过程中的见证人不合理问题。从大陆与港澳台的立法例看，我国大陆和澳门地区对于遗嘱以及公证遗嘱之立法规定应属较为简单，在实务操作上，必须参照公证法之规定进行处理；而台湾地区在此基础上还对公证人以及见证人都进行了规定；而香港地区的遗嘱法中并未对公证遗嘱进行规定，但是从其他立法及相关判例来看，公证遗嘱如果符合了香港《遗嘱条例》对遗嘱的相关程序和实质要求，那么公证遗嘱也仍然可以得到法律之确认。从横向上看，我国大陆与港澳台地区的显著差别无非两点：一是公证遗嘱之法律效力高于其他形式之遗嘱，二则是见证人可不出席。再从我国具体的遗嘱规定上看，我国公证遗嘱还存在着以下几个问题：首先是我国对于公证遗嘱的规定仍然过于抽象简单，可操作性并不强，难以很好的实现对遗嘱人之财产的保护；在现实中，盡管公证机关有其权威性，但是因为公证遗嘱所涉及的财产数额往往较大，而公证遗嘱生效时遗嘱人已经过世，尽管存在公证遗嘱，财产归属纠纷仍然不断。因此我们的立法应在这一层面上多加关注，深入的分析如何完善公证遗嘱的立法规定以保护遗嘱人之意志和财产；其次则是我国对见证人之规定并不完善，现存之规定也并不科学；再次则是我国对公证遗嘱的无效情形和被撤销的情形之规定不明确，难以充分保护遗嘱人及受益人之利益。而在司法实践中，由于遗嘱纠纷而最终导致法院裁判公证遗嘱无效或者公证遗嘱被撤销的案例并不算少，但是，这种情况也只是个例，并未形成立法规定或指导案例，所以难以形成普遍适用的指导性，一旦不同的法官对此有不同的认识，可能案件结果就有天壤之别，这种情形下，我们的公证秩序也难以统一和规范。

针对上述之情况，笔者主张应从以下几个角度着手进行立法完善：首先，必须明确规定公证遗嘱生效的要件，包括实质要件和形式要件。同时还应在公证法中明确规定公证机关在办理遗嘱公证时应进行实质审查和形式审查；如若公证机关未进行相应审查，或者为审查完整，那么将对最后所形成的公证证明书形成何种效力上的削弱，公证机关将承担何种不利法律后果都应进行明确规定。特别在公证遗嘱中涉及到录音、录像、以及遗嘱人指纹等重要特殊问题的处理上，应予明确规定，以免对此产生争议。其次，建立完善的见证人制度，明确规定见证人的资格和条件。与遗嘱人存在血缘、亲属或其他利害关系的人、以及限制或无民事行为能力人均不能作为见证人。再次，应参照民法中规定合同无效或可撤销的形式规定公证遗嘱的无效和可撤销的情形。以方便争议发生后，法院能快速便捷的进行处理，及时解决遗嘱继承纠纷。例如，在对遗嘱进行公证过程中违反了保密或者回避等原则的情况下，公证遗嘱应属无效，而在公证遗嘱存在某些需要补正的情况时，则相关当事人可以申请撤销该遗嘱公证。

参考文献：

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