知识产权执法（共6篇）
知识产权执法 篇1
知识产权制度在我国建立之初即采取了司法救济和行政执法“双轨制”的保护方式。知识产权行政执法具有主动性、及时性、专业性等优势,但亦不排除当事人选择司法救济的可能性。随着经济全球化和贸易多元化的深入以及信息技术的快速发展,国内外侵权、假冒产品的制造水平愈来愈高,扩散速度也愈来愈快,对比市场主体和创新主体对于知识产权行政执法提出了更高的保护需求。然而就当前状况来看,我国知识产权行政执法还存在着执法协作不畅、执法资源不足、执法手段缺乏、执法能力有限等问题,权责统一、公信高效的知识产权行政执法工作机制亟待建立。
知识产权行政执法制度的健全,当置于国家行政执法体制整体深化改革的大环境之中。其中,反垄断领域对综合行政执法机制的先行探索已产生了较为显著的域内外效力,或可作为借鉴。另外,《专利法》第四次修改工作已于2014年全面启动,形成的《中华人民共和国专利法修改草案(征求意见稿)》于2015年4月2日开始向社会各界征求意见,该草案在行政执法方面提出了诸如整合执法主体、相对集中执法权等新举措,这些举措是推进我国知识产权综合执法机制建设的一次大胆尝试。
一、我国现行知识产权行政执法机制及其存在的主要问题
2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出深化行政执法体制改革的问题,并指出应“整合执法主体,相对集中执法权,推进综合执法,着力解决权责交叉、多头执法问题,建立权责统一、权威高效的行政执法体制”。2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》更是在第三部分系统规定了“深入推进依法行政,加快建设法治政府”。推进知识产权综合行政执法,完善执法程序,亦是其题中之义。
我国针对不同的知识产权客体设置了不同的行政管理机构。目前,职能涉及知识产权事务的行政机关大致包括知识产权局系统、工商行政管理局(含商标局)系统、商务部系统、版权局系统、新闻出版系统、文化部及其所属文化执法大队系统、农业林业行政管理系统、质量监督检验检疫局系统、国家食品药品监督管理局系统、海关系统等。 这种制度设计的优点在于分工较细,相应机构的职责也较为明确,加之行政自身高效、简便的特点,对充分保护知识产权意义重大。然而,这种条块分割、分散管理的形式在职权细致分配的同时,也出现了职能交叉、重复管理和灰色地带的行政弊端。因缺失统一的执法协作机构,多元、多层级的知识产权行政保护体制严重影响了各职能机构间的横向交流与配合,致使在执法过程中执法标准不统一,执法效率难以提高。这种局面降低了我国知识产权行政执法的权威,导致了执法力量重复建设且执法效果欠佳,也间接造成了国际社会对于我国知识产权保护力度和行政执法制度的质疑和诟病。此外,与著作权行政执法、商标行政执法以及海关执法相比,我国专利行政执法并无国家层面的执法机构,这不利于各地执法力量的沟通与协调,亦不利于打击重大专利侵权、假冒行为,或将影响专利权的保护水平,乃至市场主体的创新热情。
当然,知识产权行政执法机制的完善不可能一蹴而就, 应根据我国创新驱动发展的内在需求,顺应知识产权国际保护的整体趋势,基于现有的知识产权行政管理与执法体制,分阶段、逐步推进。本文从整合执法主体、理顺执法职能、强调程序正当和加强执法措施等方面入手,设计了近期和中远期两套方案,以期对我国的知识产权行政执法理论和实践有所贡献。
二、近期方案:知识产权执法权在国务院行政部门中的综合配置
相对集中知识产权行政执法权并不是一项新型的知识产权行政执法类别,只是规范和变更了行政执法的主体。其核心是实现行政执法权从中央到地方的重新配置, 将部分执法权从地方行政管理机关所拥有的行政权力中分立出来,单独划归国务院知识产权行政部门统一行使。 该制度有利于实现权力内部的分权制衡、增强知识产权行政部门的履职能力、提高行政效率以及降低运行成本。同时,在权力行使过程中还需注重协调部门间的关系,整合经济环境和地理要素,推动知识产权行政执法有秩序、有成效地运行。相对集中知识产权行政执法权尚未突破现有的行政体制框架,也未扩大行政执法权,只是对行政执法权的配置作出了新的调整。它的产生是历史的必然选择, 而且是有先例可循的,变革阻力相对较小。如何实现知识产权执法权在国务院知识产权行政部门中的配置呢?
1、商标和著作权领域
根据我国《商标法》、《著作权法》及相关法律法规规定, 分别由国家商标局和国家版权局总领全国的商标和版权工作。国家商标局除行使一般意义上的行政管理与公共服务职能外,尚负有依法保护商标专用权的行政职责,并有权查处商标侵权行为。商标局隶属于国家工商行政管理总局,具有天然的执法优势和执法力量,在实践中,其在商标执法方面职能的发挥也为我国的知识产权保护事业作出了突出贡献。2013年,国家商标局领导全国工商系统保持打击侵权假冒的高压态势,全年共立案查处侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品案件8.31万件、涉案金额11.21亿元,捣毁侵权和制假售假窝点1786个,依法向司法机关移送涉嫌犯罪案件477件、涉案金额2.8亿元。同时,亦认真贯彻落实《关于构建商标保护长效机制的意见》,稳步推进商标行政执法信息共享平台建设,积极推动实现商标行政执法与刑事司法的有效衔接。与商标局相比,国家版权局除同样负有版权执法监督之责外,还在版权管理司下内设执法监督处,并发起多项专项行动,切实有力,颇富成效。 以北京市为例,2014年三季度,北京市各有关部门将打击侵权盗版“剑网”行动与“净网”行动同步推进,互相结合, 互相促进,严厉打击网络侵权盗版、传播淫秽色情信息等违法违规行为,全面净化了网络环境。
综上所述,在现行法律框架内,商标和著作权领域已基本实现了知识产权执法权在国务院知识产权行政部门中的有效配置,无须另作调整。
2、专利领域
根据《专利法》及相关法律法规的规定,由国家知识产权局及其所属专利局负责全国的专利工作。尽管国家知识产权局职责众多且十分必要,但在专利行政执法方面的工作重点却仅仅在于会同有关部门建立知识产权执法协作机制,开展相关的行政执法工作。与国家商标局及国家版权局相比,国家知识产权局在行政执法方面的主导地位和关键作用明显没有得到充分发挥。近年来的执法实践也同样表明,专利行政执法权在国务院专利行政管理部门配置的缺失,将直接影响全国专利行政执法工作的效率和成效,削弱对专利侵权和假冒专利的行政打击力度,在某种程度上甚至会对我国专利保护水平的提高、全国专利战略的实施以及创新驱动发展产生不良影响。欲改变此种状况,当务之急就是要在专利领域实现行政执法权在国务院知识产权行政部门的有效配置,即在一定的条件下将部分本该由各地方专利行政部门行使的打击专利侵权、规范专利实施的行政权力收归国家知识产权局统一行使。而相对于其他知识产权领域而言,专利的专业性与技术性更强, 因此在判定专利侵权与否时,更需要专业人士与专业机构的多次比较、论证、辩论的辅助,这样才能真正维护专利人的权利,而这些是地方专利行政部门无法提供的。这一权力配置的具体实施可以分为三个阶段。
第一阶段,明确赋予国家知识产权局领导、协调地方专利行政部门开展重大专利执法活动和打击侵权、假冒专项行动的职责。这一权力并非凭空而生,也并未突破既有法律法规的框架,而是国家知识产权局的应尽之责。就目前状况而言,国家知识产权局早已负有开展相关专利执法工作之责,但这一职责并未得到应有的重视和明确,相应的人员、机制与配套措施也并未到位,导致其在实践中形同虚设。
当然,对上述所谓“重大专利执法活动”和“打击侵权、 假冒专项行动”的范围应加以限定,以抑制权力泛化后的寻租和腐败。以“对全国有重大影响”作为启动国家知识产权局专利执法权的必要条件较为适宜,不仅提供了一个较为量化的标准,也清晰界定了中央与地方执法权的边线, 防止权力重叠与交叉造成的执法资源的浪费。同时,还应对国家知识产权局的执法措施加以明确,既足以应对专利侵权的特殊状况,又不可超出现行法规对于行政执法行为的规制。当然,针对他人正在实施的专利侵权行为,如不及时制止将会使权利人或社会公共利益受到难以弥补的损害的,国家知识产权局在初查后即可决定采取相应的临时措施。另外,根据TRIPs协议的规定,在确定有关知识产权的行政程序后必须设定司法救济机制,纠正确有错误的行政决定,维护社会公平正义。当事人对国家知识产权局作出的行政决定提出异议的,应由北京市高级人民法院统一受理并审查。
第二阶段,下设专利执法处,赋予其调查、查处专利领域进出口或涉外的重大违法违规行为的权力。下设的执法委员会主要负责对利害关系人提出异议的专利执法决定进行复审。其中,专利执法处的职责应与地方专利行政部门的职责相区别,其管辖的行政案件范围限于进出口、涉外两方面,国内执法部分不在其中;且此类案件须对全国 (市场、行业)有重大影响。
专利执法处调查、查处专利领域进出口或涉外的重大违法违规行为应严格依申请启动,此申请可由权利人主张,也可由海关系统报送。专利执法处对于重点区域、重点领域也可持续关注,以及时发现专利侵权隐患,避免重大损失。专利执法处内设专家组,由知名法律、技术专家组成。执法程序启动后,先由专利执法处进行初步审查。对于权属清晰且法律关系明确的案件,专利执法处可直接作出行政决定;对于疑难、复杂或是涉及艰深技术领域的案件, 应报送专家组出具意见,如无特殊理由,专家组的意见应得到尊重。针对他人正在实施的专利侵权行为,如不及时制止将会使权利人或社会公共利益受到难以弥补的损害的,专利执法处在初查后即可决定采取相应的临时措施。
行政决定作出后,利害关系人提出异议的,可于15日内向执法委员会申请复审;复审决定作出后,利害关系人再次提出异议的,可于30日内向北京市高级人民法院提起诉讼;利害关系人也可自收到行政决定之日起30日内直接向北京市高级人们法院提起诉讼。行政决定生效后,应由专利执法处负责执行。执法处应下设专利执法队,并对之进行法律、技术等方面的专业培训,让其负责对执法处作出的或经救济程序后依然有效的行政决定的具体执行事宜。
第三阶段,明确赋予国家知识产权局部署、组织全国专利行政管理与执法工作的职责,同时指导、监督地方专利行政管理与执法工作。如此,方可在中央层面和战略视角将专利权合理规划与科学管理纳入国民经济发展的全过程,全面提高专利成果创造、运用、保护和管理的能力。 这对于掌握专利动态、保护创新成果、明晰专利权利和义务、促进专利应用和传播都具有重要意义,或将有秩序、有成效地推动我国建设专利强国的步伐。
三、中远期方案:知识产权综合行政执法委员会的设立和运行
知识产权保护工作的复杂性对相关公共服务部门之间的沟通与配合提出了新的要求。当“跨部门合作”成为知识产权工作的一种常态时,当各相关部门之间进行协调和联系的必要性和频繁性不断增强时,就需要建立相应的常态化机构,使各行政部门及非政府组织在公共管理过程中建立相互协作和主动配合的良好关系,从而有效利用各种资源实现共同预期目标。
根据2007年《反垄断法》的规定,我国反垄断机构的设置分为两个层次:第一,国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作;第二,设立反垄断执法机构, 负责相关的反垄断执法工作。这些部门执法在一定程度上满足了现阶段反垄断任务的要求,也可有效避免反垄断职权被滥用;但同时也产生了执法尺度不一、执法效率低下等问题。故此,反垄断委员会的职责之一即在于协调反垄断行政执法工作。反垄断执法与知识产权执法存在诸多相似之处:首先,二者都具有高度的专业性,在执法过程中除法律知识外还涉及其他专业领域的学科知识;其次,二者都离不开司法这一终极救济手段;再次,市场经济的发展和经济全球化的深入对二者都产生了愈来愈多的新的保护需求;最后,二者不仅关涉相关主体的个人权利,在很多情形下还涉及对市场竞争秩序的维护和对社会公众利益的函摄。可以说,我国反垄断综合行政执法的先期实践,可为知识产权领域这一常态化机构的设立和运行提供经验。
1、知识产权综合行政执法委员会的设置和职责
借鉴反垄断综合行政执法模式,改革我国知识产权行政执法的中远期目标,应当是在知识产权行政管理与行政执法相分离的基础之上,实现执法权的集中化配置和统一行使。在国务院下设置知识产权综合行政执法委员会,负责统一领导全国的知识产权行政执法工作,制定全国性的知识产权行政执法计划和执法重点,但在不从事具体的行政执法工作时,其职责可以分为“监督”与“协调”两大部分。一方面,鉴于我国知识产权保护工作机制的运行缺乏有效的保障和监督,对知识产权难以形成全方位的保护; 工作机制之间相互独立,机制之间缺乏有效的协调;机制的建立忽视地域差异;机制的运行缺乏与行业、企业、社会的互动等等,知识产权综合行政执法委员会应对这些问题有所反应,建立起全面、高效的知识产权行政保护机制。另一方面,委员会还应对各知识产权行政执法机构的行为进行监督和指导,以敦促其在公平的基础上及时、高效地解决社会矛盾,维护诚实守信的市场秩序与和谐稳定的创新环境。
2、运行机制
(1)执法协调方面。委员会应设立程序严格的决议制度、执行制度、执行监督制度、决议反馈制度,建立知识产权行政执法重大行动备案制度,并明确执法协调中的依据、标准、时效、效力。同时,健全会议制度,如全体会议、针对重大事项的专题会议以及通报协商相关信息的助手会议。此外,委员会还应建立与企业、行业协会以及司法系统的直接沟通渠道和预警机制,以提高知识产权保护和管理工作的效率,并对重大知识产权事件作出及时反应。具体来讲,应从以下两个方面入手:其一,知识产权行政执法主体之间的协调与互动,如知识产权局、版权局、商标局与海关系统的互动;其二,知识产权行政执法工作在地域之间的协调与互动,如中央与地方以及各地方之间的互动。简言之,即统筹、协调全国知识产权行政执法工作,推动跨部门的知识产权执法协作,搞好行政执法和司法保护衔接。
(2)执法监督方面。知识产权行政保护的最大优势在于解决侵权人与被侵权人由于信息不对称而产生的维权困境。但是,由于我国的知识产权行政执法部门在执法过程中“依法行政和程序行政”的意识不强,往往存在一些有悖于自身职能和宗旨的行为,例如行政管理人员向侵权人寻租;为了保障本地区经济的发展实行地方保护主义,对一些侵权行为置之不理,甚至姑息放纵等,这极大地降低了知识产权行政执法的效率。因此,委员会必须加强对知识产权行政执法的监督,提升行政执法透明度。
第一,建立知识产权执法听证制度。知识产权行政执法机关在作出行政决定前,应由专门的听证人员主持,由行政人员和行政相对人(及其代理人)参加听证会。行政人员对要作出的行政决定进行说明,行政相对人可对之提出不同意见,双方可以进行辩论、对质。行政决定必须严格按照听证记录作出。非正式听证不要求举行听证会,但必须在作出行政行为前听取当事人的陈述和申辩。
第二,建立更为开放的执法信息公开制度。政府部门在获取信息方面具有得天独厚的条件,是最重要的信息汇集、加工和提供者之一。执法委员会应定期发布官方信息, 指导人们做出正确的行为选择,以增加知识产权收益和减少合法权益侵害,从而促进知识产权事业的健康顺利发展。同时,这也是行政相对人实现知情权的一个重要渠道。
3、执行与反馈机制
对于知识产权综合行政执法委员会的决议,各执法机构应予以贯彻和执行,委员会应对决议的执行情况进行监督和反馈。执行监督可以包括定点监督与总结监督两种形式。定点监督是对部分地区、部分领域适时开展专项督促审查,从而推动某个具体行政执法工作的落实。总结监督是指委员会对确定的阶段性的重点工作,在总结阶段组织开展督促审查,检查具体工作的落实情况,督促整改相应的问题,落实相关工作责任,从而确保工作成效。同时,应确立专门案件督办制度,即对于社会反应强烈的、相关机构提请督办的重点案件进行督办,包括跨地区、跨部门的, 或者是将对相关行业产生重大影响的执法案件。对于这些执法案件,有关执法机构应定期报告案件进展状况,严格依法惩处违法违规行为,追究相关主体责任。另外,还可聘请社会监督员,广泛听取行业协会和社会公众的意见和建议,保证督促检查到位。
4、其他配套机制
知识产权行政执法是一个开放的体系,除进一步健全知识产权法律体系、加强知识产权文化教育建设外,委员会还应着力于完善知识产权执法保障机制。第一,建立知识产权执法经费保障机制。以专利领域为例,建议加大对 “专利执法专项经费”的投入,可以考虑从每年的专利权维持费中抽取一定比例作为专利执法事业经费。第二,为知识产权行政执法人员配发统一制式服装并改良执法装备。 制式服装的配发是为履职需要,这一举措将提高行政执法人员的辨识度和权威性,也有助于提高社会公众对知识产权执法的认知,增强知识产权保护意识。执法装备则主要体现在执法车、摄像机、照相机、录音机、专利法律状态电子查询器等专用设备的配备上,改良执法装备以充分发挥行政执法及时有效的优势。第三,加强知识产权行政执法队伍建设。增强执法人员的法制观念,并注重对执法人员进行培训。培训的重点可依领域和工作行政的不同而有所区分。第四,加强行政部门之间以及行政部门与司法系统之间的联系,各部门之间应定期交流、互换知识产权管理和保护实践中的实际问题与处理方法,以弥补执法能力和执法经验的不足。
5、结论
知识产权综合行政执法委员会的职能体现在,在不改变各类知识产权行政执法的执法方式、执法对象以及相应行政处罚和行政强制措施的前提下,在国家层面上统筹、 协调知识产权行政执法工作。在组织上,委员会应厘清现有机构的职能与定位,形成权威、高效的领导;在制度上, 委员会应建立健全会议的召集与决策、决议的执行与监督、 执行效果的考评与纠错等运行机制。委员会应当形成积极依法为知识产权提供服务的理念,充分利用自身的统筹与协调能力,提高知识产权行政执法的效率和水准。
四、对《专利法》第四次修改相关条款的评述
《专利法》自1985年实施起,先后经历了1993年、2001年和2008年三次修订。《专利法》中专利行政执法的重心已由处理专利侵权纠纷转移到了查处假冒专利行为;对专利侵权纠纷的处理须依当事人申请进行,且处理权限也仅包括责令停止侵权和调解赔偿数额,并无主动查处权,也无行政处罚权。《专利法》的第四次修改已全面启动并于2015年4月公开征求意见,在行政执法方面,修改草案提出了诸如整合执法主体、相对集中执法权等新举措,这些举措是推进我国知识产权综合执法机制建设的一次大胆尝试; 但其中亦包含了行政执法权的扩大等内容,难以得到笔者的认同。
《中华人民共和国专利法修改草案(征求意见稿)》第3条第1款规定:“国务院专利行政部门主管全国的专利工作,统一受理和审查专利申请,依法授予专利权,负责涉及专利的市场监督管理工作,查处有重大影响的专利侵权和假冒专利行为,负责建设专利信息公共服务体系,促进专利信息传播与利用,依法授予专利代理师资格、审批专利代理机构。”该条款对国务院专利行政部门的职责进行了调整和重新定位,在规定国务院专利行政部门主管全国专利工作的基础上,明确赋予其“对于专利市场监督管理” 的职责以及“查处有重大影响的专利侵权和假冒专利行为” 的职责。一方面,鉴于国务院专利行政部门的工作性质,以及其在专业、技术、人员上的优势,由其承担规范专利行业秩序等专利市场监督管理等职责并在专利法中予以明确, 并无不当。另一方面,面对群体侵权、跨地区侵权等复杂的专利侵权形式,由某个地方专利行政部门处理跨省区市的纠纷案件,存在一定难度。故此,规定国务院专利行政部门有权查处有重大影响的专利侵权和假冒专利行为,并在修改草案第60条第2款中赋予了其在行政执法时采取强制措施的权利。中华人民共和国专利法修改草案(征求意见稿)》第60条第2款规定:“对涉嫌群体侵权、重复侵权等扰乱市场秩序的故意侵犯专利权的行为,由专利行政部门依法查处;专利行政部门认定故意侵权行为成立且扰乱市场秩序的,可以责令侵权人立即停止侵权行为,没收、销毁侵权产品、专用于制造侵权产品或者使用侵权方法的零部件、工具、模具、设备等。非法经营额五万元以上的,可以处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款;没有非法经营额或者非法经营额五万元以下的,可以处二十五万元以下的罚款。”表面上该条款的规定是将原分属各地方知识产权局的部分执法权收归中央行使,是相对集中执法权并进行综合配置的表现;但其实质上突破了现行法规定的专利侵权执法范畴,使行政部门可不依申请而得以主动出击专利侵权行为,实属公权力向知识产权这一私权领域的迈进,即便案件范围得到严格限制、启动程序被切实遵守,其必要性依旧值得考量。
另外,《中华人民共和国专利法修改草案(征求意见稿)》 第3条第2款规定:“县级以上地方人民政府专利行政部门负责本行政区域内的专利工作,开展专利行政执法,查处专利侵权和假冒专利行为,提供专利公共服务。”该条款授权县级知识产权部门开展专利执法工作。修改草案的说明对此条款作了如下解释:“实践中一些县级人民政府已设立专利管理部门(知识产权局),开展了大量工作。同时, 仅由省、设区的市两级知识产权局开展专利行政执法,远远不能满足实际需要。县级知识产权部门处在管理第一线,贴近市场主体,由其开展专利执法,有利于及时发现和查处专利违法行为。”笔者对此并不赞同。且不谈此种“存在即合理”的逻辑是否恰当,只需考虑县级知识产权部门是否有能力处理这些专业、复杂到司法系统都需谨慎将之放诸中级法院审理的专利案件;更何况,此种安排或与中央“相对集中行政执法权”的改革方向背道而驰。
从修改草案的说明中可以看出,本次《专利法》修改的目的依然在于“充分激发全社会的创新活力,为加快转变经济发展方式、建设创新型国家提供有力的制度支撑”,但是,仅仅通过扩大行政执法权显然无法实现这一目的。此外,对于专利法实施过程中出现的“举证难、周期长、赔偿低、成本高、效果差”等问题,有望通过此次修改获得切实改善。
知识产权执法 篇2
江苏省2012年知识产权执法维权
“护航”专项行动方案
为贯彻国务院关于打击侵犯知识产权的工作部署，落实全国知识产权局局长会议和全国知识产权系统执法工作会议精神，按照国家知识产权局《2012年知识产权执法维权“护航”专项行动方案》的要求，结合本省实际情况，制定本方案。
一、行动目标和重点
通过开展知识产权执法维权“护航”专项行动，全面推进我省专利行政执法工作的常态化、制度化、规范化建设，进一步完善专利执法协作、执法监督、执法评价、维权援助机制以及专利行政执法与司法保护衔接机制，形成积极办案、规范办案、协作办案的专利行政执法新格局。大力推进专利行政执法能力建设，着力提高各类专利案件处理数量与质量，着力提高办案效率，坚决打击群体侵权、反复侵权、假冒专利、专利诈骗等各类专利违法犯罪行为，全年处理各类专利案件不低于400件，实现专利案件处理数量与质量的新突破，为创新者护航，为专利权人护航，为战略新兴产业和重大项目护航。深入开展“正版正货”承诺活动，促进商品制售企业自觉抵制专利侵权、假冒行为，从源头上扼制专利违法犯罪行为。加强专项行动宣传，营造我省尊重知识产权、保护知识产权的良好社会氛围。
本次专项行动的口号是：“护航创新之路”。本次专项行动的重点整治地区是大型商场、大型超市、集贸市场、商业
街区等商品销售集散地，重点整治产（商）品是涉及新能源、新材料、新医药、节能环保、高端装备制造、智能电网等战略性新兴产业的产（商）品，涉及我省纺织服装、轻工、建材、冶金四大传统优势产业的产（商）品，涉及食品、药品、医疗机械等各类事关民生的产（商）品，以及机械零配件、电子元器件等大宗出口商品和涉外专利侵权、假冒产（商）品。
二、行动任务
（一）加强流通环节专项整治。
各级知识产权管理部门要根据本方案确定的重点查处领域和重点查处产品，扎实开展针对当地流通领域的专项整治行动。以本地区大型商场、大型超市和商品流通集散地为重点检查对象，根据本地区实际情况，确定本地区重点检查对象和重点检查产品，坚决查处商品销售环节中的专利侵权和假冒行为。对在检查中发现标有专利标记的产品，要逐一登记建册，进行是否构成专利侵权和假冒专利行为的检索、分析和判定。对确认构成专利侵权的，应责令商品销售者立即停止销售行为，同时及时通知专利权人依法起诉或请求有管辖权的专利管理机关处理。对确认构成假冒专利行为且情节轻微的，要对商品销售者和生产者批评教育，责令其限期整改；对情节严重的，要及时立案，依法予以处罚；对在执法检查中发现侵犯其他种类知识产权的行为，要及时将有关信息告知相关知识产权执法部门查处。对查处结案的专利侵权、假冒案件，要及时对外公布，形成打击专利侵权、假冒行为的高压态势。
（二）加强生产环节专项整治。
各级知识产权管理部门要根据本方案确定的重点查处领域和重点查处产品，扎实开展对当地生产企业的专项执法行动。在对本地区生产企业分布情况调查摸底的基础上，确定重点检查的企业和重点检查的产品，加强对企业的产品广告、宣传资料、产品包装装潢、产品说明书、产品使用手册等对外宣传资料的检查，对带有专利标识的，要检查其专利标识使用是否符合法律法规的规定。加强对本地企业专利权在本地区被侵权、假冒的信息收集和调查，对企业反馈的专利权被侵权、假冒的信息，要及时跟踪查处。对在检查中发现涉嫌侵犯他人专利权的，要及时登记造册，开展检索、分析和判断确认工作。对确定构成专利侵权的，要责令企业立即停止专利侵权行为，采取相应补救措施。对涉嫌假冒专利的，要及时登记造册，并做好判定确认工作。确认构成假冒专利行为且情节轻微的，要对生产企业进行批评教育，责令和帮助企业整改；对情节严重的，要及时立案，依法查处。对在执法检查中发现侵犯其他种类知识产权的行为，要及时将有关信息告知相关知识产权执法部门查处。对涉及民生、重大项目及涉外专利违法犯罪案件，要加大打击力度，联合有关部门优先查处。
（三）加强对企业研发活动的专利指导与服务。各级知识产权管理部门要对本地区企业的研发活动进行调查摸底，对具有研发活动的企业，要主动加强与企业的联系，指导和帮助企业做好研发环节专利保护工作。市知识产权管理部门要针对本地区重点发展的产业，积极开展专利预警分析和研究工作，定期向相关企业发布国内外专利申请动态信息，指导和帮助企业开展技术研发，防范和规避技术
研发活动中的专利侵权风险。
各级知识产权管理部门要组织当地有研发活动的企业，大力开展针对企业研发人员的专利知识培训，向研发人员重点传授专利申请文件撰写、专利文献检索、专利侵权判定、假冒专利行为、研发活动知识产权管理等专业知识，指导和帮助企业加强对研发成果的专利保护和管理，避免重复研发和专利侵权，不断提高研发效率。
（四）加强展会监管。
各级知识产权管理部门要对在本地区举办的展览会、展销会、订货会等产品和技术展示交易活动进行调查摸底，弄清和掌握各类展会的具体举办时间，主动加强与展会举办方的工作联系与协调，并会同展会举办方共同做好展会专利监管工作。对当地有较大影响的重点展会，要指导当地会展主办单位，从源头抓起，采取有效措施，严把展品展前专利审查关，防止专利侵权、假冒专利展品流入展会。会展期间要派出执法人员驻会监管，协助展会举办方快速处理专利侵权纠纷，查处假冒专利行为。对展会期间受理的涉外专利侵权、假冒投诉，要及时调查取证，妥善处理，维护我省依法保护知识产权的良好国际形象。各级知识产权管理部门在本次专项行动期间，要主动深入企业，加强我省《企业境外维权工作指南》的宣传工作，指导和帮助企业在赴国外参展、产品出口环节做好知识产权审查论证工作，做好参展产品、技术的展前专利侵权分析、判定工作，防止在国外参展期间专利侵权行为的发生，避免涉外知识产权侵权，维护好我省参展产品、技术的良好国际形象。
（五）发挥社会监督功能。
已经建立知识产权维权援助中心的市知识产权局要充分利用中心“12330”维权援助与举报投诉公益服务热线，广泛接受社会公众知识产权咨询以及对专利侵权、假冒行为的举报和投诉，为专项行动的深入开展提供服务支撑。要加强对中心投诉举报工作的领导与管理，建立健全投诉举报信息处理工作流程和各项规章制度。对接收的举报信息，应按举报侵权、假冒知识产权种类，做好分类记录和统计汇整工作，当天接收的举报信息应在当日内转报相关知识产权管理部门处理。对相关知识产权管理部门对投诉举报的处理情况，要进行跟踪，已有处理结果的，要及时向举报人反馈。尚没成立知识产权维权援助中心的市知识产权管理部门，要结合本地实际，畅通举报投诉渠道。有条件的市，要设立并公布专利违法行为举报投诉电话，安排专人值守接待。不具备条件的市以及各县（市、区）知识产权局，要在现有条件下，指定一部工作电话作为举报接待电话，并向社会公布，及时接受社会公众和权利人的举报投诉，扩大专项行动影响力，充分发挥对专利侵权、假冒行为的社会监督功能。
（六）深入推进“正版正货”。
各级知识产权管理部门在这次专项行动中，要坚持打防结合，疏堵结合，在加强日常执法工作的同时，深入开展“正版正货”承诺活动。一要结合本次专项行动，加强对“正版正货”承诺活动的宣传。以商品生产、销售企业为重点，倡导商品生产、销售企业向社会承诺“不制售侵犯知识产权产（商）品”，引导企业树立“尊重知识产权、保护知识产权、诚信守法、信誉至上”的良好社会形象。二要加大“正版正货”推进计划的组织实施力度。一方面要积极推荐企业、街区申报和参
与省局“正版正货”承诺推进计划，积极参与省局“正版正货”区域试点示范创建活动；另一方面要结合本地实际，组织实施 “正版正货”推进计划，以本地区重点生产企业、骨干商贸流通企业、商品销售集中街区为重点，广泛开展市级“正版正货”示范街区创建活动，努力营造尊重知识产权、保护知识产权的良好社会氛围。
（七）健全执法工作机制。
各级知识产权管理部门要通过这次专项行动，进一步健全专利行政执法机制。一要建立和完善联合执法机制，形成执法合力。省局每月联系一个市局开展一次联合执法行动。各市局每月应与所属县（市、区）局至少开展一次联合执法行动，或与公安、工商、版权等部门开展一次联合执法行动。二要建立案件通报机制，促进信息共享。各市知识产权局应于每月10日前将上月本地区各县（市、区）专利案件立案数、处理结案数等执法信息向县（市、区）知识产权局通报，并将本市相应执法信息汇整后，按照省局的统一要求上报省局。省局每季度对各市专利案件立案、结案数等执法信息向市局通报，促进信息共享，并将其作为对各市执法工作考核和执法经费支持的重要依据。三要建立执法信息公开机制，促进阳光办案。各级知识产权管理部门立案处理的专利案件，对其立案信息、处理进度、处理结果等信息，应通过机关门户网站或其他适当方式向社会公开，接受社会监督，促进阳光办案。四要建立案卷评查机制，规范案卷管理。各市、县（市、区）知识产权局要按照省局对案件卷宗管理的统一规定和要求，加强案件卷宗建档和管理工作。市局要建立案卷定期评查机制，对县（市、区）局案卷实施定期评查。省
局年底对各市、县（市、区）局的执法案卷进行评查，并将评查结果向各市局通报。五要建立督查督办工作机制，不断提高办案效率。各市局对发生在本地区的重点案件以及省局交办的案件要进行督查，跟踪监督案件进展，帮助指导案件处理，不断提高执法效率。六要建立执法协作机制，提升办案效果。各市、县（市、区）知识产权局要加强与当地公安机关的联系，力争促成公安机关在知识产权局设立联络处（室）。对重大案件、涉外案件、调查取证困难的案件，要主动提请公安机关协助调查取证。对涉及刑事犯罪的案件，要及时移送公安机关处理。对涉及多个地区的案件，各市要加强调查取证、案件处理协作，进一步提升快速行动、集中行动、联合处理的能力和效果。
（八）抓好专项行动宣传。
各级知识产权管理部门要切实加强对本次专项行动的宣传工作，在4月26日至5月26日期间及专项行动的中期和总结阶段，抓住各阶段的不同节点，开展富有特色的宣传活动。一要充分利用电视、广播、互联网、报纸等媒体，加大对本次专项行动目的、意义、工作任务的宣传，不断提高社会公众对本次专项行动的关注度和参与度，形成良好的社会舆论氛围。二要广泛开展本次专项行动的工作宣传，重点宣传本次专项行动的举措、做法和成效，充分展示专项行动效果。三要加强典型案件的宣传，对典型案件、重大案件要公开曝光，扩大专项行动社会影响，震慑违法犯罪分子。四要加强“12330”知识产权维权援助与举报投诉公益服务热线的宣传，进一步提高“12330”社会知晓度，为知识产权权利人与社会公众提供通畅的投诉举报监督渠道。五要加强知识产
权维权援助服务宣传，引导广大消费者和专利权人积极参与专利维权，努力营造专利权人积极维权、社会各界广泛参与、专利机关依法保护专利权的良好社会氛围。
三、行动要求
（一）加强组织领导。
各级知识产权管理部门要高度重视这次专项行动，一把手负总责，明确分管领导，落实人员责任，确定重点任务，采取切实措施，尽快研究制定这次专项行动的具体行动方案，并着力抓好行动方案的具体实施工作。要加强工作统筹，充实执法力量，加大执法投入，为专项行动提供人、财、物保障。列入国家知识产权局“5.26”执法推进工程以及开展局市合作共建的市知识产权局要走在专项行动前列，发挥引领示范作用。各市知识产权局要加强对县（市、区）知识产权局的专利行政执法培训、指导和服务，促进县（市、区）知识产权局将专利行政执法工作有效开展起来，推动专利行政执法重心下移。要进一步加强专利行政执法工作的层级监督、指导与服务，强化工作绩效考核，确保本次专项行动取得实实在在的成效。
（二）严格督导检查。
各级知识产权管理部门要按照省局的时间进度安排，加强对本次专项行动各时间段、各工作环节的督导检查工作，确保各阶段工作落到实处。并配合省局认真做好国家知识产权局来我省的督导检查工作。同时，省局将视各市行动进展，适时组织开展全省专项行动的督导检查工作，对发现的存在问题，指导和帮助其实施整改，促进全省专项行动有效开展。
（三）抓好信息报送。
各级知识产权管理部门要建立专项行动信息月报制度，从组织实施阶段开始，每月10日前向省局报送上月专项行动的主要措施、主要数据、意见和建议等工作进展信息，以便省局及时向国家知识产权局汇报。特别重大情况要及时报送。对于重大案件、跨区域案件要及时申请督办。同时，要切实加强向当地党委、政府报告专项行动情况的力度。
四、行动进度安排
本次专项行动分三个阶段进行。
（一）动员部署阶段（2012年3月）。
省局印发《江苏省2012年知识产权执法维权“护航”专项行动方案》，对全省专项行动进行整体部署和全面动员。各市知识产权局按照本方案制定具体实施方案，动员和部署本地区专项行动，并将本地区的专项行动实施方案盖章后于3月底前报送省局（同时报电子件）。
（二）组织实施阶段（2012年4月-11月）。
各级知识产权管理部门按照本方案及本地区具体行动方案开展专项行动，完成专项行动期间各项工作任务。省局适时开展对各地专项行动实施情况的督导检查。
（三）总结验收阶段（2012年12月）。
知识产权执法 篇3
关键词：TRIPS；知识产权执法；中美知识产权案；欧盟学名药案
【作者简介】唐琼琼（1982—）安徽巢湖人，华东政法大学2010级博士生，上海对外贸易学院法学院讲师；研究方向：国际经济法
我国加入WTO以来，已在DSB多起案件中成为申诉方或被诉方。TRIPS协定是WTO最核心的协议之一，引发的争端也比较多，研究TRIPS协定下知识产权执法争端的特点及其动态，有助于深入厘清知识产权贸易摩擦的多变格局，分析预测知识产权摩擦的发展动态，指导我国的知识产权保护实践。
1.TRIPS协定下知识产权执法争端概述
A.争端主体
对成员方的有效执法约束是知识产权争端的一项核心内容，截至目前涉及15起案件(WT/DS28、WT/DS82、WT/DS83、WT/DS86、WT/DS115、WT/DS124、WT/DS125、WT/DS174、WT/DS176、WT/DS186、WT/DS196、WT/DS290、WT/DS362、WT/DS408、WT/DS409），其中欧共体/欧盟作为申诉方的有2起（WT/DS176、WT/DS186），澳大利亚作为申诉方的1起（WT/DS290），印度和巴西各1起（WT/DS408、WT/DS409），其余10起案件均由美国作为申诉方。这种情况印证了美国在知识产权保护领域所拥有的重大利益，这也是美国之所以在乌拉圭回合谈判中力推的原因。
爱尔兰、丹麦、瑞典、希腊、荷兰这几个欧共体/欧盟成员曾单独或与欧共体/欧盟共同成为被诉方，欧共体/欧盟4次单独成为被诉方（WT/DS 115、WT/DS 124、WT/DS 174、WT/DS 290），美国2次（WT/DS 176、WT/DS 186），日本1次（WT/DS 28），阿根廷1次（WT/DS 196），中国1次（WT/DS 362）。之所以发达国家成为被诉方的居多，一方面是因为对发达国家和发展中国家规定了长短不同的过渡期，另一方面是因为发达国家在国际贸易中的份额多而吸引了更多的关注。
B.争端诉因
TRIPS对成员知识产权执法的约束规定在第三部分（PART III ENFORCEMENT OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS），包括一般义务（第41条）、民事和行政程序以及救济（第42至49条）、临时措施（第50条）、与边境措施有关的特殊要求（第51至60条）以及刑事程序（第61条）。
在现有的15起案件中，援引最多的是一般义务条款（第41条），如WT/DS DS124、WT/DS 125、WT/DS174、WT/DS 176、WT/DS 186、WT/DS 290、WT/DS 362、WT/DS 408、WT/DS 409；其次是临时措施条款（第50条），如WT/DS 83、WT/DS 86、WT/DS 115、WT/DS 186、WT/DS 196、WT/DS 409；第61条也是援引得比较多的条款。
C.争端解决结果
由美国提起的10起案件中，有8起案件以和解告终（WT/DS 28、WT/DS 82、WT/DS 83、WT/DS 86、WT/DS 115、WT/DS 124、WT/DS 125、WT/DS 196），僅2起案件进入了专家组程序（WT/DS 174、WT/DS 362）。在和解的案件中，美国的要求基本都得到满足，被诉成员方或终止争议的措施，或修改、制定有关法律，充分体现了美国对条文理解的透彻和对有关国家国内知识产权立法、行政、司法措施研究的深入，以及美国作为世界经济领头羊的谈判优势。
欧共体/欧盟作为申诉方起诉美国的2起案件中，1起由专家组结案（WT/DS176），另1起磋商后没有进展（WT/DS 186）。澳大利亚起诉欧盟的案件（WT/DS 290）与美国起诉欧共体（WT/DS 174）针对的是欧共体/欧盟的相同措施，因此DSB设立了单一的专家组做出了裁决。2010年印度、巴西相继起诉欧盟及荷兰（WT/DS 408、WT/DS 409），该两起案件在提请磋商后至今没有新的进展。值得一提的是，美国在唯一一起专家组裁决其败诉的案件（WT/DS176）中，经与欧盟三次协商推迟合理执行期，在第四次确定的合理执行期届满后仍未执行DSB的裁决，后欧盟与美国达成协议，同意暂不就执行问题诉诸DSB，美国至今仍未修改有关法律条文。
下文将着重分析DSB涉及知识产权执法争端的最近3起案件，即中美知识产权案、印度和巴西分别提起的欧共体学名药案。
2.中美知识产权案（WT/DS362）
2007年6月7日至8日，美国根据DSU第1条、第4条以及TRIPS协定第64条的规定，请求与中国就知识产权保护和实施措施问题进行磋商。美国的请求包括：
刑事程序和刑事惩罚的门槛；
海关对没收侵犯知识产权商品的处理；
中国不给予未获批准出版发行的作品以版权及相关权利保护；
对于仅从事未经授权作品的复制或发行的人不能适用刑事程序与刑事惩罚。日本、欧共体、加拿大和墨西哥等WTO成员相继要求加入磋商。由于双方不能在DSU规定的60天内达成协议，美国于8月21日请求成立专家组。由于中国最高人民法院和最高人民检察院在2007年4月通过了第二个《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，美国在8月21日请求成立专家组的诉求中删去了第四项诉求，仅就前三个问题对中国提起诉讼。
A.刑事程序和刑事惩罚的门槛问题
美国在其成立专家组的请求书中指出，中国刑法第213条、第214条和第215条规定某些侵犯商标的行为构成犯罪，但是这些条款都设定了门槛，即“情节严重”、“情节特别严重”，或“销售金额数额较大”、“销售金额数额巨大”；中国刑法第217条和第218条规定了某些盗版行为构成犯罪，但第217条规定这些行为必须满足“违法所得数额较大或者有其他严重情节”或“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”的条件，第218条要求这些行为必须符合“违法所得数额巨大”的条件。美国认为，这些门槛的设定导致一些达到商业规模的恶意商标侵权行为和盗版行为不能适用刑罚，中国刑罚中的有期徒刑和/或罚金惩罚对这些侵权行为也起不到威慑作用；中国没有满足TRIPS第三部分执行措施的要求，没有在法律中规定有效的措施以制止商业规模的恶意冒牌和盗版行为。因此，中国的措施不符合TRIPS第61条和第41.1条的规定。
B.对海关没收的侵犯知识产权商品的处理
美国认为，中国《海关保护条例》第27条、《<海关保护条例>实施办法》第30条和海关总署2007年第16号公告对没收的侵犯知识产权的货物的处理规定了顺序，在这种顺序之下，海关有义务优先适用拍卖等方式，只有在无法完全去除侵权标志时才必须销毁货物。美国认为，这种处理方式使侵权商品通过拍卖等方式回到商业渠道，违反了TRIPS第46条的规定；同时，这种设定顺序的方式似乎意味着海关缺乏依据TRIPS协定第46条命令销毁侵权货物的权威，因此也不符合TRIPS第59条的规定。
C.拒绝给予未经批准出版或发行的作品以版权和相关权利的保护
中国《著作权法》第4条第1款规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”美国认为，该款规定使那些被禁止出版或发行的作品的作者不能享受《伯尔尼公约》（1971）第5.1条规定的权利，这种拒绝给予版权保护的规定违反了TRIPS第9.1条；此外，《伯尔尼公约》第5.2条规定，权利人享有《伯尔尼公约》第5.1条规定的权利不需要履行任何手续，中国《著作权法》第4条规定将给予作品版权保护与作品出版前或发行前审查这一手续结合起来，违反了《伯尔尼公约》第5.1条、第5.2条，进而违反了TRIPS第9.1条的规定；由于第4条还拒绝给予这些作品的表演者（或其录像制作者）和录音制作者的相关权利（相邻权）以保护，因而与中国承担的TRIPS第14條项下的义务不符；再之，该规定似乎为中国国民的作品、表演（或其录像品）和录音制定了不同于外国作品、表演（或其录像）和录音的出版或发行前的审查措施，这种不同的措施似乎导致了给予前者更有利的保护，因此不符合TRIPS第3.1条的规定；最后，中国《著作权法》第4条（独立或与其他有关规定、措施一起）实际上使那些没有得到许可或被禁止的作品、表演或录音的版权实施成为不可能，从而违反了TRIPS第41.1条和第61条。
本案援引TRIPS第三部分的条款主要是第41条、46条、59条和61条。第41条和第61条在DSB以往的案件中曾多次涉及，然而本案确有不同之处。
a.对TRIPS第41条的解读
以往的案件中申诉方援引第41条，一般是因为被诉方被指责设置或未实施符合TRIPS相关规定的措施且其违法性比较明显，被诉方没有为自己的违法行为辩解的适当理由。例如WT/DS 124、WT/DS 125两起案件中，希腊的多家电视台未经权利人许可播放动画片和电视节目，而希腊法律未对此类侵权提供有效救济，造成美国版权人的权利受损，美国因此援引TRIPS第41条、61条分别向欧共体、希腊提出磋商请求，该两起案件均以希腊全面接受美国的要求、关闭侵权电视台并在立法中增加了为此类侵权提供有效救济的条款告终。
本案中虽然《著作权法》第4条第1款规定依法禁止出版、传播的作品不受著作权法保护，但如此规定有其正当性考虑。《伯尔尼公约》第17条明文规定：“如果本联盟任何成员国的主管当局认为有必要对于任何作品或制品的发行、演出、展出，通过法律或条例行使许可、监督或禁止的权力，本公约的条款绝不应妨碍本联盟各成员国政府的这种权力。”据此，WTO成员既承担了保护在其他WTO成员（“作品起源国”）出版之作品的义务，又享有“认为有必要对于任何作品或制品的发行、演出、展出，通过法律或条例行使许可、监督或禁止”的权力。因此，中国《著作权法》第4条第1款的规定是有国际条约依据的。
对此，专家组认为：《伯尔尼公约》第17条授予各成员国的主管当局有权在必要时控制作品的发行、演出或展出。“‘发行、演出或展出’这三个用语不一定是穷尽的”，“然而，这三个用语的显著特点是没有对应《伯尔尼公约》限定其授予实体权利时的用语，虽然可能包括在这些权利中，或者也许指的是行使这些权利时会伴随的行为。‘展出’这个用语甚至在该公约关于实体权利的规定中未使用过。因此，不能得出第17条授权拒绝任何作品中的所有版权保护。”虽然《伯尔尼公约》第17条规定了成员国的控制权，但专家组认为“没有理由假定审查制将完全取消某一作品的所有版权”。专家组通过条约解释的方式，驳回了中国对自己偏离TRIPS义务的措施所作的辩解。事实上，国内和国际社会在知识产权保护过程中一直在寻求私权保护与公共利益之间的平衡。《伯尔尼公约》在第5条给予版权人充分权利保护的同时，也设置了若干平衡公共利益的条款，第17条即为这样的条款。因此，对第17条的解读应考虑私权保护与公共利益之间的平衡，而不能单纯进行字面解释。然而，专家组对第17条从字面做出了从紧的解释，以确保TRIPS义务得到充分的履行。可见，DSB对WTO成员偏离TRIPS知识产权执行义务的措施将进行严格的审查，即便此种偏离有其正当性考虑。
b.对TRIPS第61条的解读
本案涉及的刑事程序和刑事处罚的门槛问题是DSB以往的案件未曾涉及的。构成刑事处罚门槛的“商业规模”争议是中美知识产权案的最大焦点。我国有学者认为，WTO成员方应当享有对“商业规模”进行解释的主权，各成员方的解释会较大程度得到DSB的尊重，中国目前规定的“刑事门槛”已经很低，并不违反TRIPS第61条。DSB是否会认可成员方对TRIPS所规定内容的解释权呢？
根据《维也纳条约法公约》第31条关于条约解释的通则，第61条第一句中“商业规模”的通常含义意味着一定的数量界定。专家组认为：“商业规模”的词义，既有“商业”的“质”的一方面，又有“规模”的“量”的一方面。TRIPS协定的谈判史证明：美国最初提出的第61条第一句仅为“蓄意与商业”，在未获采纳后，又提出与其他提案相同的“商业规模”。这充分表明“规模”这一“量”的限定，对于第61条第一句的条约解释，必不可少。专家组对该词义解释的结论为：“典型的、通常的商业活动之数量、范围”，并且取决于相关“市场”，因而是一个“灵活的概念”。作为申诉方，美国应举证证明，在中国构成故意假冒商标或盗版罪的“商业规模”之数量界定应该是多少。对此，美国在第一次书面陈述中论证了两点：第一，“中国‘死板’的刑事门槛导致排除了许多类别的商业规模假冒商标和盗版”；第二，“中国‘千篇一律’（one-size-for-all）的刑事门槛制度也不考虑其他构成商业规模的假冒商标和盗版的标记”。美国第二次书面陈述重复了其第一次书面陈述和口头陈述中对“商业规模”的解释。可见，美国未能证明构成故意假冒商标或盗版罪的“商业规模”之数量界定究竟应该是多少，这是专家组最终裁决驳回美国关于中国刑事处罚门槛指控的真正原因，专家组并非出于对中国解释权的尊重而裁决中国的刑事门槛不违反TRIPS第61条。
3.欧盟学名药案（WT/DS408、409）
2010年5月11日，印度向欧盟和荷兰提出磋商请求。印度提出磋商的原因是在2008、2009两年，荷兰海关扣押了原产于印度、经荷兰转运的16批学名药，这些被扣押的药品随后被销毁或运回印度，少数被扣押的药物最后运往目的地但遭到了相当的延误。争议措施包括荷兰海关多次因专利侵权扣押转运中的学名药的行为，以及欧盟和荷兰授权或要求扣押侵犯专利权的转运药品的法律、法规、规章、指令及行政措施，包括：
2003年7月22日1383/2003号欧盟理事会规则；
2004年10月21日1891/2004号欧盟委员会规则；
1992年10月12日2913/92号欧共体理事会规则；
2004年4月29日欧洲议会与欧盟理事会2004/48/EC号指令；
2006年5月17日欧洲议会与欧盟理事会816/2006号规则；
荷兰1995年专利法的相关条款，包括但不限于该法第六章的条款，尤其是第53、79条及相关法规、规章、指南及行政措施；
荷兰海关法的相关条款，包括但不限于第5条、第11条及相关法规、规章、指南及行政措施；
荷兰海关安全、健康、经济与环境手册（3.1版）之30.05.00（知识产权），包括但不限于第6章及其他相关章节的条款；
2006年2月1日检察官办公室知识产权欺诈指南（20005A022）及检察官办公室指令(2005R013)；
荷兰刑法典相关条款，包括但不限于第337条及相关法规、规章、指南及行政措施；
荷兰刑事诉讼法典相关条款及有关法规、规章、指南及行政措施。
印度认为，争议措施所违反的WTO法律包括：
GATT1994第5条第2、3、4、5、7款，因为争议措施是不合理的、歧视性的，干扰并对在印度境内合法制造并经最便利之国际运输线路出口的学名药之转运自由造成了不必要的延误和限制；
GATT1994第10条，包括但不限于其第3款，因为争议措施并非以统一、公正、合理地方式实施；
TRIPS第2条、第28条及巴黎公约第4条2项以及2003年8月30日的《关于实施多哈宣言第6条款的总理事会决议》（以下简称《总理事会决议》）6(i)的最后一句话，因为综合理解上述条款，专利权人不能干预在印度合法生产并从印度出口之学名药的运输自由；
TRIPS第41条、42条，因为争议措施给合法贸易制造了障碍、纵容了专利权人滥用权力，是不公正的、不必要的并造成了运输的延误；
TRIPS第31条及《总理事会决议》，因为争议措施授权对印度制造并向没有药品生产能力或产能不足、需要通过强制许可获取此类药品以解决境内公共健康问题的WTO成员出口时的运输自由进行干扰。此外，印度还认为，争议措施对发展中及最不发达成员保护公众健康及获取药品权造成了负面影响，因此在解释与适用上述TRIPS条款时，应考虑TRIPS第7条、第8条的宗旨、原则与2001年11月14日部长级会议通过的《TRIPS协定与公共健康多哈宣言》（以下简称《多哈宣言》），以及《联合国经济、社会和文化权利国际公约》第12（1）条的规定（该条规定人人得享有可达到的最高身体和心理健康标准）。
2010年5月12日，巴西也就几乎相同的措施向欧盟和荷兰提出磋商请求。巴西的磋商请求除包含印度所提出的措施外，还包括荷兰法院判决经荷兰转运的货物侵犯了荷兰境内的专利，判决理由包括此类货物被视为在荷兰境内制造。巴西所援引的TRIPS条款除第2条、第28条、第41条和第42条外，还包括第1.1、31、49、50.3、50.7、50.8、51、52、53.1、53.2、54、55、58(b)和59条。
该两案与DSB以往涉及知识产权执法的案件最大的不同之处在于申诉方是发展中国家而被诉方为发达国家。本文第一部分已经提及，在WT/DS408案之前，所有涉及知识产权执法的案件都是由发达国家提起的，仅美国提起的案件就多达10起。发展中国家之所以没有提起过案件，主要是因为发达国家在知识产权领域占有绝对优势。发达国家因科技先进、商品经济发展成熟，拥有的专利和具有国际竞争力的商标远远多于发展中国家，有强大的动力去保护知识产权。即便本案的申诉方是发展中国家，也并非因为欧盟和荷兰的专利保护不力损害了印度专利持有人的权利，而是因为欧盟的专利保护措施限制了发展中国家获取廉价仿制药品。尽管如此，发展中国家尝试利用DSB解决知识产权执法过程中的问题，维护自己的合法权益，是值得肯定和鼓励的。
该两案的另一个突出之处在于首次涉及了TRIPS生效后的重大修改——2001年部长级会议通过的《多哈宣言》及2003年总理事会通过的《总理事会决议》。《多哈宣言》及《总理事会决议》曾被一些学者认为是发展中国家成员方在WTO体制中的一次重大胜利和突破，《多哈宣言》第一次明确了公共健康权优先于知识产权，《总理事会决议》从法律操作层面界定了最不发达国家和发展中国家进口仿制药品的权利。该两案将第一次真正检验《多哈宣言》及《总理事会决议》的实际效果，因两案均未进入专家组程序，有关当事方也未公开达成和解，实际效果如何尚不可知。
4.对我国的启示
DSB对成员偏离TRIPS义务的知识产权执法措施将进行严格审查，我国的知识产权保护要把握好尺度。TRIPS协定仅仅是知识产权保护的国际条约之一，在TRIPS之外还有诸多知识产权保护条约，这些条约在给成员国设定知识产权保护义务的同时，也出于平衡私权保护和公共利益的考虑规定了一些例外和豁免。WTO成员在DSB援引这些例外和豁免时，将受到严格的审查。因此，我国的知识产权保护要把握好尺度，避免偏离TRIPS义务，哪怕这种偏离在其他国际条约下是允许的。
我国要善于利用DSB解决知识产权执法争端。由于我国经济和科技创新能力的不断增强，对知识产权进行有效保护的需求正在逐步增加。作为发展中大国，当我们发现贸易伙伴国知识产权执法损害我国知识产权人利益时，要勇于向DSB提出申诉；同时，要注意争端解决的技巧，对是非较为分明的争端，争取在磋商阶段解决。
我国要对TRIPS的修改及其实际效果保持高度关注。我国也是仿制药生产大国，欧盟学名药案件对我国有直接的影响和借鉴作用。旨在解决公共健康危机的《多哈宣言》及《总理事会决议》能否发挥预期效果，我们要持续关注。
参考文献：
[1]China - Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights, WT/DS362/R, para7.127
[2]賀小勇.中美知识产权“刑事门槛”争端的法律问题[J]现代法学.2008.03
[3]张乃根.中美知识产权案评述及可上诉问题探讨[J]世界贸易组织动态与研究.2009.04
[4]First Submission of the United States, para116-150.
知识产权执法 篇4
关键词：自贸区,过境货物,知识产权执法
一、对自贸区过境货物进行知识产权执法的必要性及障碍
(一) 对自贸区过境货物进行知识产权执法的必要性
由于在自由贸易试验区内, 为了贸易和投资便利化, 必然放松相关的海关监管, 而这可能会给一些不法分子实施制造、销售假冒产品等侵犯他人知识产权的机会。正因为如此, 经合组织 (OECD) 在其2007年《假冒与盗版对经济的影响》报告中指出, 由于缺乏监管, 自贸区对那些参与假冒和盗版物交易者是有吸引力的地方, 因为在那里这些非法行为很少或者几乎没有知识产权执法的危险。 (1)
(二) 对自贸区过境货物进行知识产权执法的障碍
一方面, 从法理上看, 地域性是知识产权保护的一大重要特征, 一国知识产权保护的目的是赋予知识产权权利人对其知识产权产品在该国市场的一定期限内的市场垄断权, 所以, 对于货物的知识产权执法通常应以其进入本国市场为前提。如果过境货物既不在中国制造, 也不进入国内市场销售, 就根本谈不上侵犯知识产权的问题, 没必要对其进行采取边境措施。
另一方面, 从国际条约来看, 不论是WTO还是《反假冒贸易协定》 (ACTA) 均未强制要求成员国对过境货物采取边境措施。TRIPs第51条规定, 各成员国应在进口环节采取边境措施, 这是各成员方的义务, 但是该条注释13却明确规定:“应注意的是, 缔约方没有义务将这样的程序应用于由权利所有者或经他同意而投入到另一国家市场之中的进口商品, 或者过境商品”。可见, TRIPs并未强制要求成员国对过境货物采取知识产权海关保护措施。
ACTA第16条对一国对于过境货物采取边境措施进行了规定:海关对于涉嫌侵犯他人知识产权的过境货物, 可以采取扣押等措施, 但由于其措辞采取的是“可以”, 而非强制性的“应该”, 所以, 与WTO一样, ACTA也并未将对过境货物采取知识产权海关保护作为其成员国的强制性义务。
可见, 在对自贸区过境货物是否进行知识产权海关保护方面, 存在着一对矛盾, 即:如果不对其进行知识产权海关保护, 可能会给国际上的侵犯知识产权行为带来便利, 但是另一方面, 法理上和实践中也存在确有无需进行这方面管制的理由。
二、相关国家和地区的法律规定与实践做法
如上所述, 由于是否对自贸区过境货物采取知识产权海关保护措施在国际上并未达成一致, 所以, 各国 (地区) 对此问题也采取了不同的做法。具体而言, 有以下几类:
(一) 对自贸区过境货物不采取知识产权海关保护措施
秉承此类做法的国家和地区有越南、埃及以及我国香港地区。根据《香港商品说明条例》第12条第3款的规定, “香港禁止假冒商标货物进出口的规定不适用于过境货物。” (3) 比如越南, 其国家知识产权办公室 (NOIP) 甚至将自贸区作为越南以外的区域, 认为在自贸区流通的货物不必受该国商标法的约束。 (2)
此类做法虽可以最大限度地实现贸易便利化, 但是却给假冒商品可乘之机, 容易造成放任侵权假冒货物的后果, 我国自贸区不宜采取此种做法。
(二) 明确宣布对过境货物可以采取知识产权执法措施
这类国家有美国、巴拿马等。比如:在美国1991年的“海洋花园公司海产品侵权”案中, 美国第九巡回上诉法院明确表明美国《商标法》以及《海关法》完全适用于进入自贸区的过境货物。
此类做法虽可以有效阻止假冒商品的贸易, 但是, 这种做法过于严苛, 其有违知识产权保护的地域性原则, 进而违背了自贸区贸易便利自由化的宗旨。这种做法不值得我们效仿。
(三) 对过境货物有条件地采取海关知识产权执法措施
比如:欧盟。2011年欧洲法院在“飞利浦/诺基亚案”的判决中就明确指出, 只有证明过境货物拟在欧盟销售或者有理由怀疑、有迹象表明过境货物将进入欧盟市场时, 海关才可以对该货物采取中止放行的措施。另外, 在欧盟委员会2012年发布的“关于海关对过境欧盟的货物特别是药品的知识产权执法指南”中, 明确指出, 对于过境货物采取海关知识产权执法措施的前提是:欧盟海关当局认定该货物有进入欧盟市场的风险, 同时该类货物在欧盟成员国境内有权利人可主张知识产权保护。
此类做法比较好地平衡了贸易便利化与知识产权保护之间的关系, 值得我们借鉴。
三、对我国自贸试验区过境货物实行知识产权海关保护制度的完善
对于在我国自贸区过境货物是否应当实行知识产权海关保护, 我国既没有相关的法律规定, 也没有相关的实践经验, 存在着法律的“空白地带”。所以, 对其进行完善, 迫在眉睫。
(一) 我国应对位于自贸区内的货物进行知识产权执法
自贸试验区虽然是一个海关特殊监管区域, 但是, 其仍然属于中国境内, 其内的货物理应接受中国知识产权执法机构的管辖, 这是国家主权的体现。同时, 自贸区承担着新一轮国际经贸投资规则重塑的压力测试, 以便为今后中国加入TPP等国际谈判提供支持, 自贸区在知识产权执法与保护方面也不例外, 其承担着进一步与国际自由贸易谈判中形成的新规则相适应的重大任务。纵观国际知识产权保护的新趋势, 世界海关组织 (WCO) 在2006年生效的《关于简化和协调海关制度的国际公约修正案议定书》 (《京都公约》 (修正案) ) 中强调自贸区是一国领土的一部分, 海关有权在任何时候对于位于自贸区内的货物进行检查。美国主导的TPP谈判也明确将海关知识产权保护措施实施范围及于出口、转口货物以及保税区, 可见, 加强知识产权保护, 对知识产权人提供更为有力的法治保障是目前以及今后一段时间国际知识产权规则的发展趋势。所以, 在我国的自贸试验区内, 不应一味地追求贸易自由化, 从而减弱对知识产权的保护, 这是不利于自贸区的健康发展的。
(二) 我国不应采取“一刀切”的做法, 而应对在自贸区内的过境货物区分不同情况进行区别处理, 注重平衡自由贸易与知识产权保护二者之间的关系
如上所述, 无论从法理上, 还是从国际条约的规定中, 均存在对于自贸区内的过境货物不采取海关知识产权保护的理由和实践。一味地严苛自贸区内过境货物的知识产权执法, 会影响自贸区内的贸易便利化。所以, 在自贸区内仍然应当坚持知识产权保护的地域性, 注重自由贸易与知识产权保护二者之间的平衡。
具体而言, 我们应当建立健全过境货物知识产权海关保护机制, 借鉴欧盟的做法, 对过境货物的具体情况进行区别对待。
一般而言, 对于过境货物在进口国和货物目的地均不侵犯知识产权, 仅从我国自贸区单纯过境这种情形, 不宜采取边境措施。但是, 如果该货物在自贸区内的某些行为侵犯了我国知识产权人的权利, 比如在过境暂停期间, 以修理货物为幌子, 实则将伪造我国商标权人的商标标识贴在货物上, 该种行为显然违反了我国商标法的相关规定, 侵犯了我国商标权人的利益, 在这种情况下, 我国就有必要采取知识产权海关保护措施。
对于那些有证据表明该货物可能进入我国国内市场并侵犯我国知识产权的, 我国也应借鉴欧盟法院的做法, 对其采取知识产权保护措施。
另外, 值得我们注意的是, 过境货物侵犯著作权的问题。根据《伯尔尼公约》第3条以及第16条规定的“自动保护”原则, 只要是受《伯尔尼公约》保护的作品, 侵权产品即使并未进入到我国市场进行销售, 根据公约, 我国也有义务对其进行知识产权执法。
参考文献
[1]薛亚君.上海自贸区过境货物知识产权执法问题[J].中国流通经济, 2014 (09) :107-113.
[2]张伟君.上海自贸试验区知识产权执法:自由贸易与打击侵权的平衡[J].外国经济与管理, 2014 (02) :73-80.
[3]孙益武.美国对外贸易区知识产权执法制度研究[J].首都经济贸易大学学报, 2014 (02) :44-50.
知识产权执法 篇5
关键词：违法确认成本,《知识产权保护法》,执法效率
《知识产权保护法》是调整因创造、使用智力成果而产生的, 以及在确认、保护与行使智力成果所有人的知识产权的过程中, 所发生的各种社会关系的法律。《知识产权保护法》是保护科技创新、科技进步与制度进步密切结合而防止和惩罚破坏和阻碍科技创新行为、降低市场经济交易费用、发展科学技术第一生产力的的制度机制。但是, 这一机制由于违法行为确认成本的存在而降低了它的运行效率。
经济社会运行的现实情况显示, 就《知识产权保护法》而言, 现阶段某些知识产品的产权受侵, 主要地不是因为违法成本过低而法律效率降低, 而是由于确认违法行为成本过高而使违法行为防止和惩罚力度不够。出现这一问题的原因, 在于《知识产权保护法》违法行为确认, 较之其他门类的违法确认成本而言, 有着更加复杂的利益关联机制, 更加困难的测量鉴定技术。
借助经济学既有理论和模型, 我们把《知识产权保护法》违法行为者看作是完全竞争市场企业:违法行为数量看作为企业产量、违法行为就业要素的折旧和利息 (包括风险) 看作为企业违法行为代价、违法行为收入为违法行为价格 (企业产品产值) 、以利润最大化为目标确定企业产量即《知识产权保护法》违法行为数量.
由于违法确认成本较高, 使得《知识产权保护法》违法行为者的风险性较小, 表现为其违法行为成本较低.从而企业平均成本曲线、边际成本曲线、可变成本曲线下移, 企业利润增加。于是, 大量企业涌入这一行业, 表现为《知识产权保护法》违法行为激增。
《知识产权保护法》违法确认成本较高, 是驱动违法者进入这一行业的原因之一。
另一方面, 把《知识产权保护法》执法系统看作以国家法律资源为其收入、以违法案件作为商品、以办理《知识产权保护法》违法案件为消费、以办案效益即防止和惩罚《知识产权保护法》律制度违法行为为效用、以办案司法成本为商品价格这样的理性消费者.根据消费者效用最大化的行为模式选择机制, 消费者不会消费价格极高而效用甚小的商品, 也就是说, 执法者不可能对执法成本极高而执法效用甚低的违法案件进行办理。
《知识产权保护法》违法确认成本大, 导致司法成本高, 从而“消费者需求”减少, 法律对这种类型的《知识产权保护法》违法行为的打击力度就降低, 这导致《知识产权保护法》的法律效率相应的降低。
通过对经济学“消费者均衡理论”的完整照搬引用, 显示出, 《知识产权保护法》执法者行为模式的选择, 取决于三个因素:一是客观出现的《知识产权保护法》违法行为的司法成本;二是国家配置的《知识产权保护法》司法资源;三是在所有《知识产权保护法》违法行为集合中选择出对之启动司法程序子集所产生的社会效益。
由于《知识产权保护法》违法行为确认成本较高, 导致《知识产权保护法》司法成本在所有《知识产权保护法》违法行为集合中选择出对之启动司法程序子集上的分布曲线上抬, 从而有限国家司法资源配置约束之下, 为着社会效益最大化, 在所有《知识产权保护法》违法行为集合中选择出对之启动司法程序子集就大为缩小。这使得法律对违法行为的防止和惩罚力度减小, 效率降低, 社会效益低下。为着提高法律效率, 可以采用制度创新和科技创新, 降低知识产权法违法确认成本, 从而提高法律效率。
参考文献
知识产权执法 篇6
近日, 为进一步规范档案行政执法行为, 提升档案行政执法人员的理论素养和执法能力, 加强档案行政执法人员资格管理, 省档案局举办档案系统行政执法人员法律知识培训班, 来自哈尔滨、齐齐哈尔等地共75名档案行政执法人员参加了培训。
省档案局高度重视此项工作, 统筹部署, 精心组织, 在授课教师的聘请、课程内容的设计等方面做了细致的安排。专门邀请了省法制办、省委党校和省档案局的优秀专家和教师, 课程内容结合全面推进依法治国重大方略, 瞄准档案行政执法工作实际, 以案释法, 以法论事, 重点讲解了依法行政、行政执法和档案执法工作中的热点、难点问题及对策等内容, 既有宏观法规政策解读, 又有具体实践操作, 对于档案行政执法工作具有很强的针对性和指导性。参训人员纷纷表示, 通过集中学习, 对相关法律法规知识有了更加深入的理解, 进一步增强了做好档案行政执法工作的信心和热情。培训结束后, 执法人员统一参加了考试, 考试成绩合格者将换发新的执法证。