拆迁法律救济

拆迁法律救济（共9篇）

拆迁法律救济 篇1

1 文献与问题

任何一个国家、区域都存在公共政策冲的问题,表现为政策之间发生的不同程度的表面化的矛盾现象,其实质是公共政策主体之间的利益冲突。目前,西方学者们主要从两个层面进行公共政策冲突的相关研究,一是公共政策冲突的一般性原理,涉及的具体问题有公共政策冲突的内涵、原因、治理方式等(吴锡泓、金荣枰等,2005;Deborah A.Stone,2006);另一个则是具体的政策之间冲突的研究(Rosemary Sales,2011;Thomas R.Dye,2011)。

国内学术界对公共政策冲突的研究与国外学者的研究维度比较相似,但相关研究较之国外起步晚。如胡象明(1995)探讨了公共政策冲突的内涵、表现,认为公共政策冲突就是政策体制中的政令的相互矛盾。袁明旭(2009)在总结前人研究的基础上,着重分析了公共政策冲突的具体表现和可能产生的效应,并进一步对公共政策冲突的内涵进行界定,认为公共政策冲突是指在政策网络系统之中由各级政府部门所制定的公共政策之间的相互矛盾、相互抵触、相互对立的一种表面化的态势和现象。王仰文(2011)从客观因素、主观因素、制度因素三个维度对公共政策冲突产生的原因进行了较为深刻的分析。任鹏(2015)以政策冲突为研究视窗,实证分析了不同类型的政策冲突中的地方政府行为,在政府行为逻辑的分析框架下探讨了政策冲突是如何产生的。由于公共政策冲突不可能完全消除,只能通过各种方法手段尽可能减少。因此,越来越多的学者开始关注政策冲突治理的研究。王仰文(2011)认为公共政策冲突的基本治理需要明确权力界限,规范权力运行,建立有效的利益调整机制。蔡英辉、刘文静(2012)指出解决中国政策冲突的一个可行路径是构建一种兼容性的政策网络。吴光芸(2014)认为政策冲突治理要求政府模式从“回应性”向“前瞻性”转变。也有学者以政策冲突的具体案例为研究对象,相关案例涉及经济政策、房产政策、行政执法等。

综观学界的研究,目前学者们较多关注公共政策冲突的发生机理、行为过程和运作逻辑等方面。但公共政策冲突作为一种伴随着权责利博弈的外显的矛盾现象,这一过程中必然对政策相对人产生事实影响,甚至造成利益损失。因此,政策冲突所产生的事实影响极其法律救济问题不容忽视。本文第一部分检索相关文献,提出基本的研究问题;第二部分呈现一个公共政策冲突的具体案例,探讨政策冲突给政策相对人带来的事实影响和利益危害;第三部分具体分析政策冲突的相关法律救济缺失的现状及原因;最后一部分进行一些讨论。

2 案例呈现与分析

2.1 案例呈现

2009年,为推进A县城镇化建设,A县人民政府立项征收A县B镇C社区第X村民小组(下文简称“村民小组”)所有的位于A县B镇的集体土地,共136亩。2009年A县人民政府通过A政发[2009]64号文件和A政发[2009]73号文件公布相关的征地补偿方案。经双方协商后由A县土地储备中心与村民小组签订《征地协议书》。2010年8月,A县人民政府下属机构国土资源局和住房和城乡规划建设局与村民小组达成《承诺书》,承诺给予村民小组货币补偿及每征一亩地安置占地7.2米×9米、建筑高度四层半的“三产”用地宅基地。此后,根据双方签订的《征地协议书》,村民小组将土地交付后,A县人民政府给予了相应的征地补偿款,征地工作按期进行,但协议中的安置方案有待实施。事实上,A县人民政府的征地行为于2010年9月才得到上级政府的批复。

2014年5月,在双方已经开始履行《征地协议》后,A县人民政府认为《承诺书》中给予村民小组每征一亩地安置占地7.2米×9米、建筑高度四层半的“三产”用地宅基地的补偿安置方案与D省建设厅和国土厅下发的D建村镇[2007]11号《关于加强独立式城镇居民私人住宅建设管理的通知》的相关规定相悖,应予改正,并作出A政发[2014]21号《A县人民政府关于印发A县B镇片区及绕城路征地安置方案的通知》,单方面取消了原定的征地补偿安置方案。新的补偿方案为:将原来安置宅基地方式改为每征一亩地按30平方米建筑面积标准商用产业房或80平方米建筑面积标准住宅用房安置方式。

村民小组对改变后的安置方式不予接受,向A县人民政府提出异议,未果。遂上诉至D省E县人民法院,要求A县人民政府撤销[2014]21号文件和责令其执行[2009]64号文件和73号文件的安置方案。经E县人民法院裁定,A县人民政府作出的[2009]64号文件和73号文件的安置宅基地方案,虽然村民小组没有异议,但与现行的规范性文件相抵触,A县人民政府有权予以改正和重新作出不同的安置方式。村民小组对[2014]21号文件的征地安置方案不服,是对征地补偿安置的一种行政争议。根据2011年8月7日最高人民法院释[2011]20号公布的《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十条规定,以及2011年5月18日国法[2011]35号《国务院法制办公室关于做好征地补偿安置争议行政复议工作的通知》的相关规定,村民小组对[2014]21号文件的安置方案有异议,不能直接向人民法院提起行政诉讼,而是应当先经过政府行政裁决程序,村民小组可以向A县人民政府的上一级地方政府即F市人民政府申请行政裁决。最终,E县人民法院驳回了村民小组的起诉。

2.2 案例分析

上述案例中主要存在两处政策冲突。一是A政发[2009]64号文件、73号文件、《承诺书》与D省建设厅和国土厅下发的D建村镇[2007]11号文件之间的冲突。这一政策冲突较为明显,属于政府职能部门政策之间的冲突。二是A政发[2009]64号文件、73号文件、《承诺书》与《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《建设用地审查报批管理办法》之间的冲突,这一公共政策冲突则相对较为隐蔽。

2.2.1 案例中的第一个政策冲突点

根据A县人民政府作出的[2009]64号文件、73号文件和《承诺书》三份文件,原定的征收补偿方案为:土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费共计40000元/亩,按征收被征地单位的集体土地计算,及每征一亩地安置占地7.2米×9米、建筑高度四层半的“三产”用地宅基地。但根据D省建设厅和国土厅下发的[2007]11号文件的相关规定:从本通知发出之日起,各地城市规划(建设)行政主管部门不得核发独立式城镇居民私人住宅《建设用地规划许可证》,对未取得《建设用地规划许可证》而办理了土地使用权手续的,不能核发《建设工程规划许可证》。此外,各地不得以任何名义、任何形式批准出让土地给城镇居民作私人宅基地。显然,争议点在于对宅基地的使用许可上。根据D省建设厅和国土厅下发的[2007]11号文件作出的新的补偿方案A政发[2014]21号文件取消了对村民小组宅基地的补偿,这也是整个案例的诉点。

2.2.2 案例中的第二个公共政策冲突点

案例中的第二个冲突点涉及地方性政策和中央政策的冲突,也是行政文件与法律条款之间的冲突,而这一冲突在本文中显得相对隐蔽。这种“隐蔽”是指因相关主体专业知识、认知结构、行动条件上差异产生的政策冲突“可视”程度的差异。一般而言,熟悉相关法律政策的专业人士能够区分这种存在的公共政策冲突。但对于普通被征地群众、农民或业务素质不高的征地工作人员来说公共政策冲突的“可视”程度有限。征地主体相对于被征地群众占有较多的权力、物质、信息等方面的资源,但在某种“自利性”导向下,如果“有意规避”相关法律、政策,更降低了政策冲突的“可视性”。

根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《建设用地审查报批管理办法》征用土地的一般工作程序应当是:“申请用地—受理申请并审查有关文件—审批用地—实施征地—签发用地证书—征地批准后的实施管理—颁发土地使用证”。根据案例中呈现的情况,征地行为于2009年就已经开始,而到2010年9月D省才对相关征地行为进行批复。A县人民政府的做法存在不规范的问题。因此在这个案例中A县人民政府作出的[2009]64号文件、73号文件和《承诺书》等相关文件与《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《建设用地审查报批管理办法》的规定与要求存在冲突。

2.3 案例分析结论

综观整个案例,虽然A县人民政府制定[2014]21号文件是为了完善优化[2009]73号的补充方案。重新制定的[2014]21号文件的安置方式合理合法。但问题在于,案例中D省建设厅和国土厅下发的[2007]11号文件早于A政发[2009]64号文件、73号文件和《承诺书》存在。A县人民政府、国土资源局、住房与城乡规划建设局依然作出了与之冲突的政策方案。因此,案例中所呈现的政策冲突,既可能是一次因工作疏忽导致的偶发的政策冲突,也可能是一种异化了的实现征地目标的“特殊手段”。但无论是何种情况,既定事实已经发生,我们不仅要看到政策之间存在的冲突,更应当关注在“一来一去”的政策撕扯之中和政策冲突之后给相关主体带来的事实影响和利益危害。A县政府首先对被征地群众做出了违背相关法律规定的方案和承诺,可能在既定事实上已经对被征地群众造成了各方面的影响和损失。村民小组最后以诉讼的形式寻求利益保护,即是一个证明。经E县人民法院判定双方的纠纷是对征地补偿安置的一种行政争议,不应直接向人民法院起诉,而是应当先申请行政机关裁决,最后驳回了村民小组的诉讼。实际上这也是我国公共政策冲突法律救济缺失的一种表现。笔者将在本文的第三部分对这一问题进行阐述。

3 公共政策冲突的法律救济

3.1 概念界定

公共政策冲突法律救济的概念应当建立在法律救济的概念之上。法律救济是指公民、法人或者其他组织认为自己的人身权、财产权因行政机关的行政行为或者其他单位和个人的行为受到侵害,依照法律规定向有权受理的国家机关告诉并要求解决、要求予以补救的活动。因此,公共政策冲突的法律救济是指公民、法人或者其他组织认为自己的人身权、财产权因公共政策冲突产生的事实影响而受到侵害,依照法律规定向有权受理的国家机关告诉并要求解决,予以补救,相关部门受理并做出具有法律效力的活动。其实质是保护权利人受损的合法权益。

3.2 存在的问题

目前国内公共政策冲突的法律救济现状并不乐观。一方面,不论是政策主体还是相对人,都缺乏法律救济的意识和知识。另一方面,则是救济制度本身的缺陷。在我国,法律救济一般包括司法救济、行政救济等。司法救济方式有行政诉讼、民事诉讼、刑事诉讼;行政救济方式主要有行政申诉、行政复议、行政赔偿等。相应地,公共政策冲突的法律救济形式也应当包括在内。但不论是司法救济还是行政救济,都存在立法或是制度设计上的缺陷。在上述案例中我们也能发现这些存在的问题。

首先,由于政策冲突,导致政府先前作出的承诺成为一种过失,但承诺和约定又实际上影响了的征地行为,并且关系到被征地群众的补偿安置问题、利益问题,因此政府作出行政承诺不作为,一方面严重影响了政府的权威和信用,另一方面也对公共政策中的其他相关主体造成了损失。即使是由于政策冲突政府做出过失承诺,政府也仍应承担相关责任,承认其中存在的问题,并及时补偿相关人承受的利益损失,而不是经法院一纸裁决就不再承担相关责任。

其次,申请行政机关裁决即申请行政复议,是行政机关内部低成本且高效的监督救济的方式,但其制度自身也并不完善。较为突出的问题在于行政复议机构不独立。这一问题内生于行政机关的层级制,即很多政策或方案是经过上级机关或部门的指示作出的,这就导致了一部分复议机关的设置违背了“自己不做自己法官”的原则,形成了行政机关自己既当运动员又当裁判员的局面。即使政策冲突给政策相对人造成了一些事实影响甚至是利益损失,但由于相对人维护自身权益的渠道相对比较狭窄,其合法权益可能也难以得到保障。如在本案例中,法院最后驳回了村民小组的诉讼请求,意味着只能选择行政复议的救济方式,似乎又陷入了上述“行政复议的悖论”。

4 结束语

公共政策是政府的一种重要治理方法和工具。但由于不同政策主体利益冲突的客观存在,公共政策的冲突难以避免。可以通过加强政策冲突的治理尽可能在事前和事中减少由于政策冲突带来的不必要的损失和危害。但由于各方面因素的限制,我国还存在大量的相对隐蔽的政策冲突。因此,我们除了需要关注政策冲突产生的机理和过程,更应关注它的后果,即它对政策相对人产生的事实影响。只要这种事实影响使政策相对人的合法权益和利益受到损害,那么政策冲突就必须受到法律的规制,相对人也应得到法律对其合法权益的保障,即公共政策冲突的救济。关注与加强政策冲突的法律救济问题,一方面能由果推因地发掘公共政策制定中存在的问题,提升公共政策冲突的治理能力;另一方面有助于减轻公共政策冲突所带来的危害。这不仅是我国政府依法行政,建设法治国家的题中之意,更是维护社会稳定和发展的必然选择。法律救济是权利人的一种法定的、不可剥夺的权利。一个重要的前提在于,法律救济以损害合法利益事实的发生为前提,没有损害事实就没有法律救济。但如何科学、合理、公正地界定政策相对人的合法利益事实是否遭受损害,则是下一步需要研究的问题。

摘要：公共政策冲突给行政相对人、相关者带来的事实影响不容忽视。从一个具体的涉及政策冲突的征地拆迁案例入手,分析政策冲突发生的过程,探讨政策冲突给政策相对人带来的事实影响和利益危害,提出公共政策冲突法律救济的相关概念与问题,对目前公共政策冲突法律救济缺失的现状及原因进行初探。

关键词：公共政策冲突,行政事实行为,法律救济

参考文献

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[12]申素平.教育法学[M].北京:教育科学出版社,2009:35.

拆迁法律救济 篇2

摘 要:家庭暴力作为一个全球性的社会现象，不论是在发达国家还是在发展中国家，这种现象在各国中都有不同程度的存在。家庭暴力不仅是直接对其家庭成员的身心健康构成严重的伤害和威胁，而且还会破坏家庭的稳定与安宁，与和谐社会的发展要求是相背道而驰的。家庭暴力的法律救济提高了公民的维权意识，让公民形成良好的道德风尚，进而远离家庭暴力，在遇到家庭暴力问题时会采用合法积极的手段进行救济，做好事前的预防，从而保护了公民的合法权益。只有这样我们才能更好的完善我国反家庭暴力的法律体系，保护公民的权利，实现好人民的利益，让我国社会更加和谐。在此背景下，本文首先对家庭暴力的概念进行界定，然后详细分析了我国家庭暴力法律救济的现状，接着分析了家庭暴力法律救济的困境，最后提出了家庭暴力法律救济制度实践与完善对策。

关键词： 家庭暴力；成因；法律救济

目 录

一、引言................................................................................................................1

二、家庭暴力相关概述........................................................................................1

三、我国家庭暴力法律救济的现状及分析........................................................2

（一）我国家庭暴力法律救济的现状........................................................2

（二）我家庭暴力法律救济存在的不足....................................................4

1、防治家庭暴力的立法不尽完善......................................................4

2、家庭暴力法律救济体系执行消极..................................................4

3、家庭暴力法律救济体系不完善......................................................5

4、有效的执法监督机制尚未完全形成..............................................5

四、我国家庭暴力法律救济的思考....................................................................6

（一）专门家庭暴力立法的构想................................................................6

（二）加强家庭暴力基层干预....................................................................6

（三）完善我国反家庭暴力的杜会综合治理体系....................................7

1、家庭暴力的预防措施....................................错误！未定义书签。

2、家庭暴力社会防御体系的构建....................错误！未定义书签。

（四）建立有效的反家庭暴力执法监督机制............................................9 结 论..................................................................................................................10 参考文献..............................................................................................................1

1一、引言

家庭暴力是一个由来已久的全球化的社会现象和突出问题，莎士比亚曾借哈姆雷特的口说过一句流传百年的话：“女人，你的名字叫弱者”。几百年过去了，这句话一直是许多家庭暴力中受害女性命运的写照，而这个问题一直没有得到国际社会的积极关注。直到上世纪六、七十年代，随着家庭暴力的普遍存在性和严重危害性不断触动着社会的神经，家庭暴力问题逐渐成为了国际社会关注的焦点之一。

家庭暴力现象存在于历史上不同的国家不同的时期，世界各国对这一社会现象一直给予极大的关注。关注家庭暴力的程度，在一定意义上也是社会文明程度的象征。近年来，我国家庭暴力问题比较突出。据全国妇联信访部门的统计和调查表明，我国不少家庭存在家庭暴力问题。突破家庭暴力概念将有助于与国际接轨，有助于稳定家庭关系，研究家庭暴力的特征将有助于合理界定家庭暴力，为家庭暴力受害人提供保护和救济。分析家庭暴力的产生原因及造成的危害有利于社会从源头上予以预防和制止家庭暴力，为各部门的工作做好基础性的分析。

二、家庭暴力相关概述

我国学界对家庭暴力从广义和狭义两个方面做出区分。广义的家庭暴力是指通过强制力造成的家庭成员的肉体上和精神上的，并产生一定损害后果的行为。“它以行为主体和对象的不同分为：夫妻暴力、父母子女之间的暴力以及其他家庭成员之间的暴力；狭义的家庭暴力特指夫妻暴力，指在婚姻关系存续期间夫妻一方以暴力或者胁迫、侮辱等手段，侵害夫妻他方的人身权利，造成一定损害后果的行为。对此，本文认为，应该采用广义的含义，这样比较合理，也符合人民关注此问题的初衷。

家庭暴力中暴力的形式多种多样，这样就使得家庭暴力的概念无法直接界定，必须区分好各种类型的家庭暴力。家庭暴力不仅单纯的指身体上的伤害，如殴打、性暴力，还包括精神上的恐吓等困扰，可以是肉体的、语言的、情感的、经济上的控制等暴力。反观国外的关于家庭暴力的案件，肢体冲突不能涵盖所有家庭暴力中的伤害行为，因为肢体上的暴力与其他形式的暴力存在很多差别，这里既有能是直接的暴力，也可能是间接的暴力。

家庭暴力给人们带来了许多负面的影响，受害者因为家庭暴力受到损伤，施暴者在心理和精神方面也会受到一定程度的影响。施暴者的行为会疏离自己的配偶及孩子，这样会

让家庭成员对其有一种怨恨心理，因此也就有可能失去妻子和孩子，从而导致家庭关系破裂。施暴者精神压力到达一定顶点时也会寻求另外的方式以解脱这种压力，进而也会形成别的犯罪。这对于施暴者来讲是一种变相的惩罚，但这样的方式不利于和谐和社会的构建。家庭暴力影响了自家的和谐稳定，对家人和孩子身心都造成了严重的损害，另一方面也会让周围的人对施暴者有不好的看法，进而影响人际关系的发展，影响了社会的和谐稳定。

三、我国家庭暴力法律救济的现状及分析

（一）我国家庭暴力法律救济的现状

1、立法现状

我国已经基本形成了以《宪法》为基础的包括《民法通则》、《刑法》、《婚姻法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》等保障家庭成员人身权利的法律体系。如我国宪法规定：婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。禁止虐待老人、妇女和儿童。我国《民法通则》除了再次表达宪法的核心观念外，主要从承担民事责任方面规定对包括家庭成员在内的公民的人身权利侵犯的制裁和补救措施。而1997年10月1日施行的新《刑法》中关于侵犯公民人身权利的罪名里，也对虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪的构成要件及刑事处罚作了规定，以更好的保护家庭成员的人身权利免受侵犯。此外，除了实体法，在诉讼程序上也有具体规定，如《刑事诉讼法》中涉及证据的调查和收集、暴力所造成的身体伤害的标准和验证、自诉与公诉、和解与撤诉，《民事诉讼法》中的民事赔偿部分也都有具体规定。当然在《婚姻家庭法》中对家庭成员的人身权益作了更为详细的规定，其明确：保护妇女、儿童和老人的合法权益，禁止家庭成员间的虐待和遗弃，违反本法者，得分情况，依法予以行政处分或法律制裁。同时我国1992年1月1日施行的《未成年人保护法》（2006年修订）、1992年年月1日施行的《妇女权益保障法》（2008年修订）、1996年10月1日施行的《老年人权益保障法》分别以专门法的形式规定了针对这三类群体的特殊保护，从保护的重要性，保护的内容，违反的惩罚措施等方面明确了法律的态度。

在地方立法方面，我国许多省市区近十年来结合当地实际制定了有关保护妇女、儿童、和老人合法权益的地方性条例，尤其是有关家庭暴力方面的地方性法规，如早在1996年初长沙市政府就制定了《关于预防和制止家庭暴力的若干规定》，这是我国第一部反家庭暴力的地方性法规。

2、法院、检察院的司法现状

我国现阶段己经初步建立了因家庭暴力犯罪的司法保障制度。人民法院作为国家的审判机关，其职责表现在对于家庭暴力案件（包括民事和刑事轻罪）依法判决，保护家庭成员内部的弱势群体的利益，特别是对那些严重虐待、伤害妇女、逼婚、强奸等犯罪分子进行了有力的打击。可以看出法院对家庭暴力案件的公正审判，是对受害者实施救济的最终和最有力的方式。在我国许多地方法院都开创了预防和惩治家暴的新举措，一方面，设立专门的法庭或鉴定小组，如“湖北省襄樊市从1997年开始，在市中级法院民二庭设立合议庭，专门审理涉及婚姻家庭问题的案件，尝试与妇联等社会团体联手合作审理此类案件的新途径。北京市高级人民法院法医门诊开设了‘家庭暴力伤害专项鉴定’，为受害人建立家庭暴力伤害专项档案记录”，通过提供鉴定结论的方式使施暴的犯罪分子受到应有的法律制裁，依法维护了受害人的合法权益。同时携手法律援助中心，在不同程度上，为受家庭暴力侵害的家庭成员提供法律咨询，或者协助其进行法律诉讼。另一方面在审判过程中，首先，我国某些地方法院己经借鉴“受虐妇女综合症”理论，在许多以暴制暴的家庭暴力案件中，考虑到受虐妇女特殊的心理状态，量刑时对她们从轻、减轻处罚。这是因为不堪忍受家庭成员的虐待和暴力伤害而奋起由受害者变成施暴者，从而犯罪的事件不断出现，不得不引起社会各界的广泛关注。尽管这些犯了杀人罪或伤害罪的妇女得到社会甚至司法人员的同情，如果她们还是被判最重的刑罚，这未免有失公正，于是我国的司法实践中便开始借鉴“受虐妇女综合症”这一理论对遭受家庭暴力的杀夫妇女从轻处罚。其次，如果是因为家庭暴力而提起的离婚诉讼，在财产分割时，应该注重保护受害人的利益，在子女抚养时，也着重考虑受害人一方对子女的抚养。

3、警察干预的现状

警察干预家庭暴力的职责依据包括《中华人民共和国人民警察法》、《中华人民共和国人民治安管理处罚法》、《婚姻法》、《刑法》以及《刑事诉讼法》的相关规定。我国《婚姻法》（2001年修正）赋予公安机关干预家庭暴力的职责主要体现在第43条和45条，第43条规定：“„„对正在实施的家庭暴力，受害者有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻，公安机关应当予以制止。”实施家庭暴力或者虐待残害家庭成员，受害者提出请求的，公安机关可以按照《治安管理处罚法》进行行政处罚。第45条规定：“对重婚的，对实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害者可以依据刑事诉讼法相关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。”可以看出公安机关在家暴案件中的职责主要包括法制宣传、人身安全救助、证据收集、行政处罚、立案调查等方面。在这里我国有两个省市的典型警察干预家

庭暴力模式：一个是湖南省长沙市芙蓉区“零家庭暴力社区”的综合治理模式，该模式是由政府牵头带领，公安机关是其中防御家庭暴力的重要一环。该模式从七个方面对长沙市公安机关就家暴的受理、立案、查处等进行了具体的规定，为公安机关提供了操作性较强的依据。将防治家庭暴力工作落实到公安机关的基层单位，如派出所，能及时对我国农村地区的家庭暴力案件进行干预和防护。同时可以借助上述立法层面介绍过的“110”出警制，快速及时处置家庭暴力事件。从而运用法律武器对家庭暴力的施暴者严肃处理。第二个是“青岛市公安局的‘两级防范、三级干预’干预模式，即通过舆论防范、重点登记防范，家庭走访式干预、发卡的形式干预和依法处理干预。”32这一模式的干预流程是将事前预防、事中介入、回访服务三点统一起来。事前预防是通过奖励的方式来宣传无暴力家庭的意识，对家庭进行分层次管理，事中介入是通过对施暴者处理教育，对受害人予以救助的方式来干预的，回访服务是一种延伸的保护，以防止家庭暴力再次发生。

（二）我家庭暴力法律救济存在的不足

1、防治家庭暴力的立法不尽完善

我国现行对家庭成员人身权利的立法相对分散，且大多数是从宏观上规定的，原则性强而操作性差，有的甚至停留在喊口号的阶段。没有关于防治家庭暴力的专门立法，在各地方政府，虽然也有很多省份制定了防治家庭暴力的条例或者做出了相关决议，但这些条例或者决议的内容总体上看还是不够具体，不能从根本上为执法机关、司法机关等负有法律义务的机关单位提供具有操作性的依据和指引。即使“宪法、婚姻法、刑法、妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人权益保障法、治安管理处罚法等法律法规，对家庭暴力行为都有禁止性规定，但缺乏明确的性质认定和制裁条款”，如我国刑法典中并未规定家庭暴力一罪，这就对于情节恶劣，严重造成受暴者身心伤害的家庭暴力行为缺乏有力的公权力保障。同时民法通则或者婚姻法中也没有单独规定因家庭暴力而产生的民事赔偿责任，民法通则中套用对人身权利的侵犯这种形式来进行规制，婚姻法中也只是把家庭暴力作为离婚时的损害赔偿要件，至于在继续维持婚姻关系的前提下追究民事赔偿责任则无从依据。其次，在程序法规制层面，在家庭暴力案件处理过程中专门的程序和证据规则并未明确，这样常常导致被害人通过司法途径寻求救济时遇到阻碍而被拒之门外或者加重了被害人的举证负担，造成案件事实难以认定等。

2、家庭暴力法律救济体系执行消极

在有些地区尤其是一些农村偏远地区，公安机关的基层部门消极处理。一方面，我国警察长期受家庭暴力是家务事的影响，从观念上不够重视，造成了对家庭暴力存在相当大的容忍度。另一方面，我国内地一些民警在实践操作中表现出来的接警时消极拖延、轻视，导致暴力升级。如“2010年发生的北京女子董珊珊被丈夫家庭暴力虐待致死，案发前曾八次报警，而警方却以其丈夫住所不固定，双方未提出离婚为由不予受理”。这种出警不及时取证、未全面展开侦查、推卸责任，又不告知相关救济信息。处置后一味寻求调解，批评教育，干预乏力等，有时会对受害人形成“二次伤害”。

3、家庭暴力法律救济体系不完善

首先，由于我国没有防治家庭暴力的专门立法，司法机关无充分明确的审判依据，缺乏可操作性。其次，因家庭暴力案件发生地点的隐私性、封闭性特征，导致家庭暴力案件取证难、认定难、立案难。再次，家庭暴力事件层出不穷，但是真正意义上进入司法程序的确实不多，所以导致了我国法院审判家庭暴力案件的数量和经验不足，社会各界对此的理解和认知也不够充分，支持也不具有实质性，从某种程度制约了法官对家庭暴力案件的有效干预。最后，家庭暴力案件的受害人可能基于家丑不可外扬传统观念的束缚，也可能畏惧施暴者的后续报复，而不愿诉诸于法律，通过法律程序进行救济，或者即使纳入司法程序了，也不够配合，态度反复，意志不坚等，这也造成了法院追究家庭暴力案件的加害人责任的困难。并且，在实践中，法院对家庭暴力的采信需要一个完整的证据链。即虽有证据证明家庭暴力是存在的，“还要证明对自己的这种暴力伤害在日常生活中不是偶尔发生的，这样才能形成一个完整的证据链”，这些都是完善法律救济体系有待思考的。

4、有效的执法监督机制尚未完全形成

任何权力的行使都需要监督，这是一种制约也是一种平衡，如果我们只是明确了各机关在家庭暴力案件中应该履行的职责，而没有规定惩处机制，那么就很难有效的落实到实践当中去，比如执法机关“有法不依、违法不究”，导致了受害当事人难以得到充分的保护。并且这种情况下容易形成不良的示范效应，从而造成家庭暴力干预的执法缺位。目前现实生活中警察遇到此类案件应当出警而不出警，应当立案而不立案，人民法院应当受理而以证据不足不予受理等，使得受害人投诉无门，得不到有效的法律救济，这些都是有关部门执法监督力度不够的表现。

四、我国家庭暴力法律救济的思考

（一）专门家庭暴力立法的构想

从我国反家庭暴力的现状和世界反家庭暴力的潮流来看，制定一部适用于全国的预防和制止家庭暴力法规就显得十分必要。在这个过程中我们可以借鉴国外或者参考我国的台湾地区的一些立法内容。既可以对情节严重的家庭暴力行为追究刑事责任，同时也可以对那些尚且不构成家庭暴力犯罪但又的的确确给受害人造成身心伤害的行为进行惩罚。立法时应该结合我国的具体国情和现实需要，从实际出发，在总结我国现有理论和实践经验的基础上，借鉴域外经验。学界现在对反家庭暴力立法的建议可以分为两种模式：第一种模式就像很多专家学者呼吁的那样制定专门的家庭暴力防治法，包括在刑事方面明确规定家庭暴力的相关条款，定性为一种严重的违法犯罪行为。在程序方面对家庭暴力的伤害等级的确立及对案件证据的证明力、证明标准的专门规定等。英美两国在反家庭暴力运动早期就己经涉及到对轻伤以下伤害行为的民事制裁和赔偿，这方面我国也可以借鉴。而很多人认为：民事方面的救济除了判决离婚外，就等于把物质上所得从一个口袋放到另一个口袋。这是由于我国的法定财产制为共同财产制，但如果“在发生家庭暴力的法定情形时，法院经过当事人申请，应该宣告实行分别财产制”，则可以解决。笔者认为制定一部专门家庭暴力防治法势在必行。同时“在疯狂英语创始人李阳的家暴事件最为喧嚣之际，全国妇联公开宣布，专门的《反家庭暴力法》己经纳入全国人大今年首批的立法立项论证试点项目”，“这让我们看到反家庭暴力立法的曙光。

（二）加强家庭暴力基层干预

我们知道在农村地区尤其是偏远地区，由于地域现实和法制观念淡薄，与城市相比，“农村的受害者更加不易得到方便的、及时的、专业的法律支持，致使她们只能继续忍受暴力，合法权益得不到保障”。即使家庭暴力发展到相对严重的程度，一般也只是妇联、村委会出面解决“家庭纠纷”，而得不到其他部门如派出所）的支持和帮助，从而放纵了施暴者，案件最终往往得不到妥善解决。所以公安机关的基层派出机构对家庭暴力干预不到位使得家庭暴力防治与救济在农村及偏远地区愈加困难。因此，针对农村发生家庭暴力的社会特点，我们可以创建适合中国农村的反家庭暴力模式。

第一，针对农村受害者对家庭暴力的认知程度普遍较低问题，“可以通过开展一些民众喜乐见闻的活动形式来提高他们的家暴预防意识和救济意识”。在广大农村及偏远地区，民众收集信息的渠道主要是电视和广播，可以采取在广播上增设该类访谈救助节目的方式，也可以在地方电视台请专家剖析典型案例的方式进行家暴救济的法制宣传。或者是给每家每户分发家暴救助小卡片，这样一旦家庭成员施暴时，受害者可以第一时间自救。

第二，各机构尤其是公安机关的派出机构可以在乡镇或者村落里设置家庭暴力救助站，方便及时出警阻止家庭暴力的发生或者进行其他救助。也许很多人认为，基层执法的负担本来就己经很重了，且工作人员工作很繁忙，对于这些家暴的干预没有足够的警力，笔者认为可以借鉴上文提到过英国的“警察监督家庭暴力反复受害模式”，通过对家庭暴力的报警次数或者严重程度来分级，达到一定级数时可以出警。如果没有达到出警的级数，可以先在救助站进行登记。

第三，可以借鉴许多地区如长沙市己经开展的“零忍耐模式”定期评选家庭暴力零忍耐村或者家庭暴力零忍耐乡。通过这些奖励与惩罚相结合的方式杜绝家庭暴力。

（三）完善我国反家庭暴力的杜会综合治理体系

反对家庭暴力，从法律角度而然，是一个庞大的系统性工程，但从社会角度来看，法律防控只是社会综合治理的一个重要组成部分。反对家庭暴力，在加大立法、执法的同时，还需要全社会付出共同的努力。笔者认为应从以下几个方面完善我国反家庭暴力的社会综合治理体系:(1)充分发挥政府在反家庭暴力中的作用。家庭暴力行为虽然是发生在家庭内部的违法犯罪行为，但是它涉及到的问题往往不仅仅限于家庭成员的范围之内，严重的家庭暴力行为不仅会威胁家庭成员的人身和财产安全，还会影响社会正常的管理秩序。所以作为具有维护社会秩序，保障公民权利职责的政府，对于家庭暴力行为，就需要针对具体情况来采取必要的行政措施加以管理和控制。为了更好的发挥政府在反家庭暴力中的作用，笔者建议在县级以上(含县级)地方各级人民政府应当建立反家庭暴力委员会;乡镇一级政府设立反家庭暴力专员。鉴于家庭暴力问题的普遍性和严重性，联合国已多次召集会议并通过文件提出和要求各国政府设立政府性质的专门机构，解决家庭暴力问题。此专门机构的设立，为政府依法开展反家庭暴力的活动提供了组织上的保障，可以提高政府在反家庭暴力工作方面的效率;可以对全社会的反家庭暴力活动起到很好的组织和协调作用，为处理反家庭暴力方面的纠纷以及为家庭暴力受害者的救济、对家庭暴力施暴人的矫治提供有效地组织保障。

(2)充分发挥社区、街道办事处、居(村)民委员会等基层组织的作用。密切关注社区内家庭暴力的分布和发生情况，在家庭暴力出现时，第一时间介入，及时进行调解和处理;

应充分发挥民间组织的调解作用，建立一整套对家庭暴力行为行之有效的调解机制，包括建立辖区居民家庭档案、确立针对不同家庭暴力情况的调解程序、凋解后信息反馈、跟踪途径等等，如湖南省长沙市妇联以芙蓉区为试点，实施创建“零家庭暴力”工程，全区13个公安派出所和52个社区警务室设立家庭暴力投诉站，将维权服务内容、投诉电话制作成卡片发放到服务对象手中网。争取做到既能及时疏导，防患于未然，又能对一般家庭暴力纠纷及时处理，防止暴力升级。

(3)建立健全各种社会组织。

1、应充分发挥妇联在反家庭暴力方面所具有的独特优势。首光，妇联作为一个维护妇女合法权益和参与立法的重要部门要深入调查研究，积极推动、参与立法、监督立法，为反家庭暴力提供切实可行的法律依据。其次，要联合社会力量，搞好宣传教育。对于有关保护妇女权益和《婚姻法》等法律法规要加大宣传力度，树立人们正确的社会性别意识。再次，妇联应协调好有关部门做好法律救助工作。为了有利于妇女对家庭暴力投诉，各级妇联可以联合有关部门建立各种协调机构，加大解决问题的力度;与各级法院建立“维权法庭”、“妇女投诉受理中心”，与公安部门建立“no”报警服务网络等救助机构。最后，妇联要发挥信访窗口作用，不断建立健全自身的投诉网络，做好群众来信来访工作，妇联组织应充分发挥其三级信访网:即区妇联、街乡妇联、妇委会和基层妇代会组织所具有的教育、服务、沟通和个案维权的作用。同时在各街(镇)设立反家庭暴力投诉站;在各街道社区服务中心设立妇女问题咨询台，为广大妇女提供法律咨询、心理咨询等服务。

2、建立社区救助站与妇女庇护所。创建社区救助站或妇女庇护所等救助机构，已成为当今世界救助受害妇女的有效措施之一。从世界范围看，为反抗家庭暴力，英国、美国、加拿大等国均设立了“妇女避难所”或“妇女之家”，中国香港也成立了一个妇女避难所性质的“和谐之家”专门为受虐妇女提供庇护服务，这些机构可为受害者提供庇护服务。这些社会工作的成功经验，为我国创建庇护所提供了经验与启示。1995年9月，武汉“新太阳女子婚姻驿站”作为全国首家女子庇护所成立，开启了启动救助妇女机制的先河，引起了人们的关注。因此，继续探索并创建适合我国国情的妇女庇护所，创建完善的保障妇女权益的救助机制，将成为全社会共同努力的方向。

(4)充分发挥社会传媒和舆论监督作用，优化社会文化环境。在现代社会生活中各种新闻媒体对公众舆论、公众意识的影响是多渠道的，经常的和潜移默化的，影响范围广而且程度深。因此，媒体在反对家庭暴力中的引导、教育作用不可低估。要充分发挥媒体的舆论导向和宣传教育作用，对实施家庭暴力、遗弃和虐待家庭成员的人要敢于曝光、揭露其丑陋的灵魂，形成反家庭暴力的社会大环境，提高公众对家庭暴力的敏感性及反家庭暴

力的意识，在全社会造成一种社会氛围和强大的舆论压力，遏制家庭暴力的发生，并消除家庭暴力的根源。

(5)其他社会支持机构的完善。司法机关应建立专门的家庭暴力记录档案，保存相关的材料与证据。医疗机构与社会服务机构对披露与制止家庭暴力具有很重要的作用。医务人员或是社会工作人员直接为受害者提供专业治疗与服务，他们往往是家庭暴力结果的直接见证者，因此建立家庭暴力的医疗档案不容忽视。如果让医务人员从纯粹的医生视角承担发现、鉴定受害者的双重责任，则要提高医生对家庭暴力问题的认识。

（四）建立有效的反家庭暴力执法监督机制

这里我们主要关注公检法三部门对于家暴案件的干预监督。一方面，从干预前和干预后分别进行监督。干预前监督是指在有关家庭暴力规制的立法过程中对公检法部门的职责进行明确分工。只有这样才能尽量避免各部门的互相推谱，对举报的家庭暴力案件，公检法每个阶段的处理方法都争取做到向公众负责，向受害人负责，向所有的参与机构负责，在保持各机构工作独立性的基础上，确保各机构为实现这些目标在工作上又是协同配合、协调一致的。比如警察一般是较早介入的，当发现家庭暴力案件己经达到了需要立案的地步，就需要向检方移送供检察起诉，情况紧急时可以向检察院提交逮捕申请。当然了，检察院的主要职能是作为公诉人参加法院的审理程序。干预后监督则是指针对公检法部门进行家庭暴力干预的实际情况设立一套奖惩机制。我们在上文中己经谈到在我国的很多省份人民代表大会常务委员会关于预防和制止家庭暴力的决定中有规定奖惩机制，对于未履行职责和法定义务的国家机关、司法行政部门、社会团体、企事业单位，导致严重后果的，应依法追究其责任，也可以对相关责任人给予相应的处分。而对于预防和制止家庭暴力有功的单位和个人，由相关部门给予不同形式的奖励。

另一方面，可分为内部监督和外部监督。内部监督比如说公安机关对于其派出机构的监督，由于我国现实国情，导致农村或偏远地区的家庭暴力干预乏力，公安机关的派出机构消极待案，这就需要公安机关定期的考察和考核。干预的外部监督可以是检察院对于公安机关的监督，比如对于应该立案的家暴案件看公安机关是否立案，未立案要说明理由等。也可以是受害人直接向法院进行自诉，法院审查后予以立案受理，这也是一种监督。这也是一种监督。通过建立干预前监督和干预后监督，内部监督和外部监督，从而形成有效的反家庭暴力执法监督机制。

结 论

综上所述，和谐，是中华民族的主旋律，是社会主义建设的主题，家庭是社会的细胞，家庭和谐是社会和谐的基础和前提。保护妇女、儿童和老年人等弱势群体的合法权益，预防和制止家庭暴力，建立健康、文明的家庭关系，维护良好的社会秩序，是全社会的责任。对家庭暴力预防和制止是一个系统性的工程，需要国家机关和相关部门的共同努力，尤其是公检法部门切实的法律救济，建立一个覆盖全面的社会预防网络。为身处在家庭之中的你我提供实实在在的保障，促进家庭和睦文明与社会和谐稳定。

参考文献

加害给付的法律救济 篇3

关键词：加害给付,固有利益,履行利益,责任竞合

一、加害给付的概念及构成

加害给付最初被德国律师Herniann Staub在执业中发现, 并于1902年在其发表的《论积极侵害契约及其法律后果》中称为“积极侵害契约”, 后被德国学者Enneccerus称为“积极侵害债权”, 也有德国学者称为“不良给付”或“瑕疵履行”, 日本学者称之为“不完全给付”, 我国有学者称之为“不当履行”, 我国大多数学者采纳“加害给付”的概念。加害给付是一种既侵害了当事人的履行利益, 又侵害了当事人的固有利益的严重违约行为。在传统民法中, 履行利益靠《合同法》保护, 而固有利益靠《侵权法》保护, 因此这是一个涉及《合同法》和《侵权法》两个不同的法律如何使用才能全面保护受害人利益的重要课题。学者们关于加害给付的概念多有论述, 如王利明教授认为“加害给付乃是指因债务人的不适当履行造成债权人的履行利益以外的其他损失”, 李永军教授认为加害给付乃“债务人所为的履行不合合同的本旨, 除可能损害债权人的履行利益外, 尚发生对债权人固有利益的损害”, 笔者支持后一种观点。立足于我国现有的法律体系来分析, 构成加害给付行为应当符合下列几个条件:

(一) 双方之间存在着合法有效的合同关系且已开始履行

合法有效的合同是当事人通过交易行为达到目的的重要手段, 依法成立的合同自成立时起具有法律约束力。从《合同法》第122条的规定可以看出, 加害给付行为在《合同法》领域乃是作为一种严重的违约行为来规定的, 因而合法有效且已生效的合同是判定债务人的行为能否构成加害给付的前提, 要求合同依法成立且已经生效, 如果合同尚未成立或已成立但未生效。违反合同义务的一方承担的是缔约过失责任;如果合同无效;被撤销, 违反合同义务的一方承担的是无效合同的责任;合同履行完毕之后当事人违反后合同义务时, 由于履行利益已经实现, 当事人仅应承担侵权责任。上述情况自有相应的救济途径, 均不存在违约的问题, 故不应以加害给付责任来追究。

(二) 债务人的履行行为不当

合同是当事人之间的“最高法律”, 当事人应当按照合同的约定义务以及诚实信用原则产生的通知、协助、保密等义务认真、勤勉地履行, 合同的履行行为包括积极的作为义务和消极的不作为义务, 而加害给付行为则是在履行过程中存有不当行为, 这种不当行为是由于债务人的故意或者过失造成的, 加害人的不当履行行为包括加害瑕疵给付、违反附随义务的给付和违反保护义务的给付三种情况。不当行为的标准应从债务人的履行行为是否符合债的本旨的角度考虑, 不应以是否合法为标准, 也就是说即使履约行为合法但如不符合合同的主旨也可能构成加害给付;如不符合合同约定的时间、地点、方式履行等均可能构成加害给付;如果债务人的履约行为并无不当, 或者尚未开始履行, 即使债权人的固有利益或履行利益遭受了损害, 也不应按照加害给付行为让债务人承担责任。

(三) 债权人的固有利益受到损害的同时, 履行利益也可能遭受侵害

美国学者富勒在《合同损害赔偿中的信赖利益》一文中将合同利益的损失分为返还利益、信赖利益和期待利益。返还利益是为防止不当得利情况的出现而要求违约方应向守约方返还的其从守约方所得的费用;信赖利益指守约方基于对生效合同的信赖而支付的为合同履行所产生的支出;期待利益则是守约方基于合同的正常履行所应获得的收益。大陆法系国家将合同的损失分为固有利益的损失和期待利益的损失两种。固有利益是指债权人所享有的不受债务人或其他人侵害的现有人身和财产利益, 在合同订立时已为债权人所拥有的合同之外的利益, 法国《民法》称之为直接损失, 德国称之为实际损失。履行利益又称期待利益, 是合同一方在对方按照合同履行完毕之后所应获得的收益, 法国《民法》称之为间接损失, 德国称之为可得利益。加害给付行为必然造成履行利益以外其他利益的损失, 具体而言, 加害给付造成债务人固有利益损失的同时, 也可能造成履行利益的损失, 如果没有固有利益的损失而仅有履行利益的损失, 则不存在加害给付的问题。

(四) 加害给付既具有违约行为的性质, 又具有侵权行为的特征

当事人之间既有合同关系, 一方当事人在没有正当理由的情况下, 不履行或不适当履行合同义务即法定义务, 当然构成违约行为, 理应以《合同法》追究其违约责任。同时, 人身权和财产权是法律保护的绝对权, 是当事人的固有利益, 这些权益受《侵权法》的保护, 合同关系的一方当事人的加害给付行为造成对方人身、财产等固有利益的损害, 则这种行为又具有侵权行为的特征, 行为人又应承担侵权责任。

二、对加害给付法律责任的合理性分析

由于加害给付行为可能同时侵犯债权人的固有利益和履行利益, 其中固有利益受《侵权法》的保护, 履行利益受《合同法》的保护, 如果加害给付行为仅侵害债权人的固有利益或履行利益, 行为人分别承担侵权责任和违约责任, 因而不会产生任何分歧, 但如果加害给付同时侵害了债权人的固有利益和履行利益, 从而导致违约责任和侵权责任并存的现象, 则这种行为便同时具有违约行为和侵权行为的双重特点。鉴于侵权责任和违约责任在赔偿范围、举证责任、归责原则、诉讼管辖等方面存在较大的差异, 究竟采取责任竞合还是责任聚合更符合公平正义的价值理念, 应从以下三个方面分析方能得出结论。

(一) 加害给付行为是否必然产生责任竞合的情况

加害给付行为是否必然产生责任竞合问题?回答这一问题应从加害给付行为给受害人造成的损失来分析, 看加害给付所造成的损失是否同属《侵权法》和《合同法》的双重调整和保护, 加害给付给债权人造成的财产损害主要有以下三种情况, 第一, 债务人的加害给付行为违反了合同约定义务和法定义务, 同时侵害债权人的履行利益及其人身、财产等固有利益, 债务人的履约行为同时违反了《债权法》和《侵权法》的规定, 履行行为存在瑕疵, 此种情况当然应受《侵权法》和《合同法》的双重调整。第二, 债务人并没有违反合同约定义务和《侵权法》上的保护义务, 而只是违反了依诚实信用原则产生的附随义务, 如告知、保密、协助等义务, 此种行为属违约行为, 仅受《合同法》调整。如果行为人既违反了《合同法》上的附随义务, 同时又违反了《侵权法》上的保护义务, 使债权人的履行利益和固有利益均遭受侵害, 则会产生违约责任和侵权责任问题, 此种行为当属加害给付。第三, 加害给付行为没有违反《合同法》上的约定义务和附随义务, 而违反《侵权法》的保护义务, 即债务人的履行行为违反了《侵权法》中的保护义务, 使债权人的人身、财产等固有利益遭受损害, 而债权人的履行利益没有受到影响, 债务人仅应承担侵权责任。第一种情况当然属于加害给付行为, 第二种情况可能可能形成加害给付行为, 也可能仅为违约行为, 第三者情况属侵权行为, 不构成加害给付。

(二) 责任竞合是否足以保护受损害方的利益

责任竞合的基本原理是某种违反民事义务的行为同时符合不同民事责任的构成要件从而造成两种或两种以上民事责任, 而这些并存的民事责任互相冲突, 权利人只能从中选择其中一种请求权以实现对权利的保护, 行为人对其中一种责任的承担即可使其他责任归于消灭。责任竞合的立法本意在于既让受害人从众多的民事责任中选择一种对自己最有利的民事责任以便自己的利益得到最充分的法律保护, 又不让行为人因法律的原因对同一损害承担两次以上的责任, 最终使双方的利益达到平衡。在承认违约与侵权责任竞合的情况下, 当事人只能选择其中一种责任来主张请求权, 其中依违约责任追究债务人, 则债权人的固有利益和履行利益可以得到保护;依侵权责任追究债务人, 则债权人可以要求债务人承担固有利益赔偿的同时承担精神损害赔偿, 但履行利益不在《侵权法》的保护之列。如此, 就须分析在采取责任竞合规则时债权人的利益是否得到了充分的保护, 如果债权人无论采取违约责任或者侵权责任来追究债务人均可使他的损失得以全面充分的保护, 则《合同法》122条的制度设计从保护债权人的角度出发即为合理。但事实并非如此, 当债务人的给付标的存在瑕疵且同时造成债权人固有利益和履行利益的损失时, 则会使债权人在选择责任方式时陷入两难境地, 选择侵权责任则债权人的原有利益可以得到保护, 而标的物瑕疵及履行利益无法得到保护, 选择违约责任债权人的履行利益和标的物瑕疵的损失可以得到保护, 但其固有利益的损失无法得到保护。由此可见, 《合同法》122条采取的责任竞合规则从保护债权人利益的角度考虑存在一定疏漏, 不足以保护债权人的全部利益损失, 有违公平正义的价值理念, 不符合《合同法》设立加害给付的宗旨。

(三) 责任聚合是否会加重债务人的负担

责任聚合亦称为请求权聚合, 是指基于法律规定的多样性, 同一行为如造成不同的法律后果时, 权利人可以要求责任人分别按照不同的法律规定承担责任。责任聚合包括民事责任和其他法律责任的聚合以及民事责任内部的责任聚合, 此处讨论的应为民事责任内部的责任聚合。首先, 采取责任聚合的方式在民事责任的承担中早已屡见不鲜, 《民法通则》134条“以上民事责任的承担方式, 可以单独适用, 也可以合并适用”就是有力的佐证。其次, 既然《民法通则》已经作出了明确具体的规定, 笔者以为可以加害给付造成的损害后果来分析, 以损害后果为出发点, 在仅有固有利益或仅有履行利益的情况下, 仅让债权人承担侵权责任或违约责任即可充分保护债权人的利益;在债务人的损失既有固有利益又有履行利益的情况下, 可将债务人的责任分为两部分, 对于履行利益之损失, 只承担违约责任, 适用《合同法》, 对于固有利益的损失, 则依据《侵权法》, 两种不同的法律责任分别保护两种不同的利益损失, 为避免两种损害后果之间产生交叉, 可将违约损害赔偿限定在履行利益的范围内, 将固有利益的损失和精神损害的赔偿限定在《侵权法》确定的范围内, 如此则违约责任与侵权责任不会产生交叉赔偿的情况。

参考文献

[1].王泽鉴.民法学说与判例研究.国政法大学出版社, 1998.16.

[2].王家福.民法债权.法律出版社, 1991.165～166.

[3].王利明.违约责任论.中国政法大学出版社, 1996.252.

不安抗辩权的法律救济思考 篇4

不安抗辩权，又称为先履行抗辩权[1]，根据《合同法》的有关规定，其是指双务合同成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务之虞时，在对方没有对待履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。在性质上属于一时抗辩权[2]或延迟抗辩权[3]。笔者认为，结合《合同法》有关规定，在不安抗辩权的法律救济问题上，还有以下几个问题值得思考和探讨：……

一、关于履约担保权问题：即先履行方暂时中止合同的履行后，是否可以请求后履行方提供履约担保？

对这一问题，国内学者普遍认为不安抗辩权包括请求提供履约担保权。笔者不同意这种观点，并认为不安抗辩权不应当包括主动要求对方提供履约担保的权利。理由如下：从法理上分析，抗辩权是一种对抗权，是权利人用以对抗他人请求权的权利，抗辩的作用在于防御，而不在于攻击，因而必得等他人之请求，始得对其行使抗辩权，因而请求权与抗辩权是处于对立位置上的。不安抗辩权是抗辩权的一种，其必然囿于抗辩权的性质，与请求权不同，也只是一种不带有任何攻击性的防御性权利。所以说，如果允许先履行方在后履行方不能履行之虞时，可以要求提供其履约担保的权利，是不符合抗辩权性质的，在理论上也是站不脚的。

以我国《合同法》的规定为例，第69条规定:“当事人依照本法第68条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。”笔者认为，从这条规定可以看出，中止履行人没有获得请求对方提供履约担保的权利，在其尽了通知义务后，只能处于等待的状态，而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定可以说充分考虑到了后履行方的期限利益，因为在后履行方履行期限届至前，其履约能力降低难为给付，可能只是暂时的，在履行期限到来时可能恢复履行能力，如果这时中止履行人可以请求对方提供履约担保的权利，这对对方来讲明显不公平。法律不能为避免一种不公平的后果而造成另一种不公平。当然，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以自愿提供担保。

二、关于解约权问题：即在不安抗辩权中，如果先履行方行使不安抗辩权，而相对人（即对方）拒绝对待给付或提供适当的履约担保，那么先履行方有无解约权（解除合同的权利）呢？

对这个问题，大陆法系的民法规定得不明确，按照德国判例与学说的通说，拒绝提出担保，不使对方限于延迟，也不因此使先为给付的一方取得合同解除权。[4]对于先履行方是否有解约权，我国学者有以下两种不同的观点：第一种观点赞成德国判例与学说的通说的观点，认为没有解约权，认为“不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种，只能使对方的请求权在一定期限内不能行使，而不应发生合同解除的效果，所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权”；[5]第二种观点是认为应当理解为先履行方享有“诚信解约权”，主张“如果相对人反复拒绝提出给付或提出担保，有背于诚实信用原则，经过相当期限后，应认先给付义务的人有解除权”。[6]

笔者认为，从不安抗辩权的性质上看，它是不应当包括属于积极性权利的解除合同的权利，但是，德国判例与学说的通说，显然是不利于周密地保护预见到他方不履行或不能履行的一方当事人的利益。然而，笔者也同意上述第二种学者的观点，即认为先履行方在一定条件下可以行使基于诚信原则赋予的“诚信解约权”，这种解约权只是对不安抗辩权制度的`补充，不是源于不安抗辩权制度自然发展。与此同时，笔者也坚持不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权的观点，不认为解除合同是不安抗辩的当然权能。但是，这里还要注意的是，“诚信解约权”在“一定条件”下行使，“一定条件”是相对方反复拒绝提出给付或提出担保。不过，这里的“反复”认定是要看法官的自由裁量，因而，“诚信解约权”的行使还存在一定风险的。

此外，我们也应该看到，若对方是的确无履行能力或拒绝提供担保，对方也无反复提出给付或拒绝提出担保的情形，在无行使“诚信解约权”的可能下，先履行方是否可以寻求解除合同这一救济方式？依据何在？虽然不安抗辩权从本质上讲是对抗请求权之抗辩权，其本身显然不包括解除合同，但是笔者认为可以主张不安抗辩权与预期违约制度结合运用。[7]以《合同法》为例，《合同法》第69条“中止履行后，双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”的规定其实就是将不安抗辩权与默示预期违约的结合，赋予了合同当事人解约权。[8]

三、关于损害赔偿问题：即先履行方在行使不安抗辩权并最终解除合同后，如何对先履行方加以进一步救济的问题，即先履行方是否享有立即起诉要求损害赔偿的权利？

损害赔偿是各国法律普遍确认的一种违约救济方法。损害赔偿是受害人发生了实际损失才能采用这种救济方法，正如台湾学者所言，“损害赔偿，以损害之存在为前提，方有赔偿可言”。[9]但是，大陆法因为没有明确规定行使不安抗辩权的当事人享有解除合同的权利，自然也没有规定要求违约损害赔偿的权利。

《合同法》也没有规定在合同解除后，先履行方享有立即起诉要求损害赔偿的权利，但是这种有始无终的救济显然在很多情况下并不能满足先履行方的合理要求。因此，从解释学的角度来讲，笔者认为，在这种情况下，第69条中后履行方不提供担保的不作为即视其明确的表明其将不履行合同义务，构成“以行为表明其将不履行合同义务”，从而有合同法第108条之适用。可见，我国合同法的不安抗辩权制度隐含了可以要求赔偿损失，但这也不是不安抗辩权制度本身所具有的，是合同法上不安抗辩权与预期违约的结合运用的结果。

另外，笔者认为，如果对方的行为违背诚信原则，使行使不安抗辩权的当事人获得“诚信解约权”时，的确造成了行使不安抗辩权的当事人实际损失的话，其就应该赔偿对方因自己的行为而导致的损失。

注释：

[1]  苏惠祥.中国当代合同法论.吉林：吉林大学出版社，1992：164。也有的学者将不安抗辩权称为异时履行抗辩权，参见刘瑞复.合同法通论.北京：群众出版社，1994：133

[2]  王利明，崔建远.合同法新论・总则.北京：中国政法大学出版社，1996：335

[3]  王家福.中国民法学・民法债权.北京：法律出版社，1991：401

[4]  王利明，崔建远.合同法新论・总则.北京：中国政法大学出版社，1996：356

[5]  王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001：489

[6]  史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000：591

[7]  不过，这种结合并不是完美的，在我国合同法中不安抗辩权与预期违约的规定存在着冲突与矛盾的。这一点，笔者将在文章的第六部分中加以论述。

[8]  对此，笔者认为王利明教授的观点很精辟，他认为，《合同法》69

条之“解除合同”之规定，已不是对不安抗辩权做出的规定，而是对预期毁约所做出的规定，并认为《合同法》第108条所提及的“以自己的行为表明不履行合同义务”，实际上就是指在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保行为，此种行为属于默示预期违约行为。参见王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001：  490

银行法律纠纷救济机制的分析 篇5

根据科斯的交易成本理论, 在交易成本为零时, 产权的界定不会影响效率的最优配置。但是在现实社会中交易成本总是正的, 不同的法律安排不仅会影响收益的分配, 更会影响效率的水平。对合同纠纷解决机制而言, 不同的权利界定影响到对资源的不同配置, 对人们的收益产生不同影响。人在选择过程中权衡利弊, 实际上就是进行“成本—收益”的理性分析。采取何种纠纷解决机制, 由当事人选择交易成本最低的为标准。

在纠纷解决机制中依据有无法院介入为标准, 可将解决方式分为诉讼与和解两种。诉讼是通过法院公权力救济合同受害人的方式。和解作为诉讼的替代品, 是双方当事人就纠纷充分协商, 让步解决纠纷的方式。和解的价格水平, 影响着人们对诉讼的需求程度。

通过和解, 很多法律纠纷不通过审判便可解决, 但如果协商不能一致就可能要诉诸法院。合同制度允许人们放弃很多程序上的权利, 其目的是使私人仲裁与契约来代替公共法庭, 从而简化纠纷解决, 降低成本, 提高效率。由于诉讼需要耗费巨大的成本, 诉讼制度的建立就是使制度运行成本和错误司法判决的成本最小化。为了维护一项具有价值的权利, 当事人就有必要购置这种商品—诉讼制度, 但是这种投入是很昂贵的。诉讼标的价值越大, 当事人越会花费大量费用去赢得诉讼, 诉讼成本与诉讼标的价值成正比例关系。

2002年中国法律年鉴数据显示, 在我国民商事审判中, 合同纠纷占据50%以上, 其中在执行前采取调解解决方式的占54%以上, 最终撤诉的将近六成。这说明在我国市场经济条件下, 经济合同的应用相当普遍, 已经成为市场主体的主要交易方式。同时, 合同纠纷影响着交易的顺利进行与资源的有效配置。调解占据解决纠纷的大部分, 说明当事人双方对合同纠纷的解决选择和解的普遍性, 这既是理性的选择, 又是和解作为诉讼替代品的替代效应发挥作用的体现。据统计, 我国目前每年有效合同约20亿份, 如果违约率为10%, 则违约合同数应达到2亿份, 但表现为合同纠纷起诉到人民法院或向仲裁机构申请仲裁的合同纠纷只有100万份, 占违约合同的5%。

2 诉讼与和解的成本分析。

2.1诉讼 (litigation) 成本分析。从经济学上说, 法官所掌握的权力受经济学上的经济人假设和机会主义倾向及有限理性、信息不完全等的影响, 因此法院在裁决过程中追求的目的就很复杂。所以, 诉讼存在着直接成本、错误成本、无形成本以及机会成本。直接成本是法院、当事人及其他诉讼参与人在诉讼和执行过程中所直接消耗的费用, 如聘请律师代理的费用、案件受理费、勘验费、公告费、差旅费等。错误成本是指由于法院错误判决所造成的损失。伦理成本是指法院、当事人以及其他诉讼参与人在进行诉讼过程中的精神利益损失, 如社会关系、名誉等。机会成本是指法院、当事人及其他诉讼参与人因为选择该案件的诉讼活动而放弃的其他可供选择可带来收益的最好用途, 如延误工作带来的经济利益损失、原来可以期待得到的社会利益。伦理成本的出现是由错误成本的发生而带来的, 伦理成本与错误成本之间存在着正比例关系, 在经济成本等量缩减时, 应侧重缩减错误成本。采用诉讼方式会导致诉讼成本的产生。2.2和解 (settlement) 成本分析。当事人之间最低条件或保留价格成为双方和解的有效范围, 和解范围的有效存在是和解的必要条件。和解有效范围越大, 也就越有可能由于难以就如何分割可得到的剩余达成协议而进行诉讼。但也存在一些抵消因素:和解有效范围越大, 其所包含的相互有益点越多, 当事人认识到和解是最有利于双方的这一道理所花费的成本越小, 同时未达成协议的潜在损失越大。标的价值小的容易达成和解;标的价值越大则越可能进行诉讼。和解可以发生在提起诉讼或仲裁前, 也可以发生在诉讼或仲裁过程中, 许多案件事实上是在审判的前夜达成和解的。2.3诉讼成本与和解成本的比较。根据科斯定律, 当交易成本小于合作剩余时, 即使法律上的制度安排不符合效率机制, 市场机制仍能够矫正法律安排的“错误”, 只需要交付交易成本;当交易成本大于合作剩余时, 如果法律上的制度安排不符合效率原则, 市场机制就不能纠正法律安排的“错误”, 交易不发生。换言之, 如果双方能够一起谈判并通过合作解决其争端时, 无论法律的基本规则是什么, 其行为都将是有效率的。正如任何合同一样, 谈判成功的必要条件就是, 存在着一个双方当事人能依之认识到协议会增加他们福利的价格。由此, 只有当原告在其损害赔偿妥协中愿意接受的最低价格高于被告在其履行的损害赔偿义务中愿意支付的最高价格时, 和解谈判才会失败, 从而进入诉讼程序。

和解与诉讼相比具有不可比拟的优越性。由于诉讼具有复杂、费时、耗财等缺点, 理性的人们逐渐将解决纠纷的手段转向诉讼之外, 和解逐渐进入人们的视线, 与诉讼相比, 和解是比较理想的纠纷解决方式。大量诉讼和解是在开庭前就达成的, 有些是在庭审过程中达成, 因此, 它减少了许多诉讼环节, 具有灵活、简便、快捷的特点, 能及时、有效地化解民事争议, 省时、省工、省钱, 降低了诉讼成本, 节省了司法资源, 减轻了市场经济给人民法院带来的巨大审判压力。通过和解解决纠纷, 国家可以节省司法资源, 当事人可以减少诉讼成本, 更多的人可以获得司法救济。

3 信贷合同的救济成本分析。

银行法律纠纷往往发生在合同的履行阶段。在缔结合同和履行合同过程中耗费成本的目的是最终通过对合同的履行, 使得企业和商业银行分别获得利益最大化的满足, 但如果在合同履行阶段出现问题, 双方对合同的预期就不能实现, 不利于资源的最优配置, 不利于当事人权利状态的稳定。信贷合同的救济成本是指银行依法请求恢复自己原有合同利益或获得赔偿时所支付的金钱、时间、精力和精神负担。广义上的救济成本包括各种方式解决合同纠纷的成本, 如当事人协商成本、调解成本、公证成本、仲裁成本和诉讼成本等。实践中, 当事人可以选择协商、调解、仲裁、诉讼之任意一种救济方式。

如果在银行法律纠纷中, 预期的判决价值比预期审判支出小很多时, 银行作为原告通常不会提起诉讼, 即使预期的判决价值相对大时, 如果预期的判决价值比预防措施的费用大很多, 被告企业常常可能采取预防措施不让银行有提起诉讼的机会, 防止引起纠纷事件的发生。因而, 如果预期的损失赔偿金比审判费用很小或比预防费用很大时, 提起诉讼数目将会变少。出现审判的原因是发生法律纠纷的各方对审判的预期价值都超过了和解的价值。对法定权利估价最高的当事人会为这个权利, 在诉讼上花费最多。因此无效的权利分配比有效的权利分配, 在诉讼费用上花费更多。由于这些诉讼费用大部分都是相互抵消的, 所以诉讼当事人双方会发现, 协议避免某些特定的诉讼费用, 会对双方都有利。银行作为原告的诉讼预期收益就是其胜利时判决确定数额乘以其估价胜诉几率再减去诉讼成本;银行作为被告的预期损失就是其败诉时判决确定数额乘以其故击败诉几率再加上诉讼成本。

4 对银行法律纠纷的控制和减少的方法的思考。

4.1完善我国银行业相关的法律法规和规章, 保护银行进行诉讼的权利。在我国。很多法律缺乏可操作性, 导致很多银行法律纠纷无所适从, 不能真正从国家公权力角度保护银行的诉权。4.2降低诉讼成本, 简化诉讼程序。纠纷已经进入诉讼阶段, 说明在其他救济方式不能奏效的情况下, 诉讼双方当事人已经根据理性选择了诉讼来解决纠纷。诉讼成本是当事人支付的为购买诉讼权而支付的费用。降低诉讼成本可以通过减少当事人的经济支出、时间成本和精神消耗, 或者降低国家供给诉权的费用来实现。良性运行的制度会减少制度运行的交易费用。通过简化诉讼程序, 优化制度安排, 加强法院内部协调和配合, 降低在审判案件过程中法院和当事人逆向选择的可能性, 来降低审判制度的支出。4.3建立多元化纠纷解决体制, 将诉讼推向竞争性市场。提供更多作为诉讼替代品的其他纠纷解决机制, 不仅会影响到诉讼的价格, 还给予当事人更多的选择机会。增加竞争减少垄断, 使诉讼价格真正反映真实供求平衡价格。效率高的解决方式成本低, 对资源的浪费小, 利用就更充分。当事人解决纠纷的效率提高, 资源配置效率也能实现帕累托优化。

摘要：交易成本为正时, 不同的法律安排不仅会影响收益, 更会影响效率。对合同纠纷解决机制而言, 权利界定越清晰, 纠纷解决效率就越高, 对人们的激励也就越大, 在纠纷解决救济机制选择过程中权衡利弊, 实际上就是进行“成本—收益”的理性分析。

关键词：法律纠纷,救济机制,交易成本

参考文献

[1]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析[M].北京:中国大百科全书出版社, 1997.

[2]张维迎.信息、信任与法律[M].生活·读书·新知三联书店, 2003.

行政垄断及其法律救济研究综述 篇6

行政垄断在我国大量存在, 但是据孔祥俊教授的统计资料, 在《中华人民共和国反垄断法》施行以来, 法院一共只受理了10起直接依据反垄断法提起的民事诉讼案件和个别行政诉讼案件[1]。大相径庭的数据差距, 学界在这块尚无统一的学说, 以及实证研究的不足, 这就使得本文对行政垄断法律救济模式进行法律、文献整理研究具有重要的价值和现实的意义。

一、行政垄断概念界定

(一) 概念缘起及界定

“行政垄断”之概念最早并非由法学学者提出, 而是由经济学家胡汝银在其著作《竞争与垄断:社会主义微观经济分析》中提出。[2]但是, 该文中的行政垄断主要是指计划体制下国家对经济生活的垄断和控制, 与后来法学界适用的行政垄断相差甚远。在法学意义上, 行政垄断一词最早见于1989年魏剑的著作《试论我国的反垄断立法》。他在该文中多次使用“行政垄断”和“行政性垄断”等语词, 但并未进一步解释和明确其含义。[3]

直到1990年, 王保树教授在《企业联合与制止垄断》中才将其与经济性垄断相区分, 做出明确的界定:所谓行政性垄断, 是相对于经济性垄断而言, 指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权利, 排除、限制和妨碍企业之间的合法竞争。[4]与之相同, 王晓晔教授指出, 之所以成为“滥用”是因为它们既不属于政府维护社会经济秩序而进行的正常经济管理活动, 也不属于政府为实现对国民经济的宏观调控而采取的企业政策、财政政策等经济政策和社会政策。该定义在概念上凸显了行政垄断与经济垄断的区别与联系:它在实施主体上不同于经济性垄断, 但却都具有限制竞争的反竞争效果;更重要的是, 它明确将“滥用行政权力”作为行政垄断的构成要件。[5]特殊的行政主体和滥用行政权力行为作为界定行政垄断的两大构成要素得到了大多学者的支持 (比如徐士英、黄欣、周昀、沈越等在其论文中都采取的是这种定义) , 成为学界的主流观点。

虽然学界在行政垄断的概念构成上还存在着不同的意见, 比如滥用是否属于行政垄断的构成要素等, 但是, 行政垄断作为一个概念被提出来, 对于深入研究这种垄断类型对于当今的中国是非常重要的。《中华人民共和国反垄断法》第五章专门规定滥用行政权力排除、限制竞争正是学界深入研究讨论的结果。但是, 至于行政垄断是否就因此需要与一般垄断完全分开, 采取完全不同的救济方式, 学界对此的意见又不相同。

(二) 行政垄断与经济垄断的区分之争

大多数学者认为, 行政垄断是我国经济转轨时期的一种特殊现象, 虽然行政垄断与经济垄断有诸多的相似支持, 但鉴于两者的实质差别, 对行政垄断与经济垄断加以区分并予以不同的规制是必要的。比如沈越认为, 从行政垄断与经济垄断区分的角度入手来阐述对行政垄断单独规制是必要的。[8]

但是也有部分学者对行政垄断的提法提出了质疑, 认为行政垄断与经济垄断不仅是没有根据的, 也是不现实的。比如史际春教授认为:首先, 不仅行政垄断与国家垄断在一些情况下含义模糊不清, 而且行政性垄断中既有非法垄断, 也不乏合法性的国家经济性垄断。事实上“行政性”垄断也不能排除国家的合法经济垄断, 例如邮政、铁路、黄金、烟草等公用事业由政府特许在一定范围内的垄断经营, 都需要以行政权来实施并加以保障。这种行政权试试的合法和非法, 不可能以法律形式事先予以明确的规定。其次, 从发达国家的反垄断法发展趋势来看, 凡是违背市场公平自由竞争内容的先知竞争行为都应纳入反垄断法的统一的平等的规制范围之内, 而无论是私人的市场主体, 还是政府部门或国有企业。况且, 随着经济活动越来越国际化, 在一国为合法的垄断, 甚至一国有关垄断的法律和反垄断执法机关的行为, 也可能在他国被指控为非法, 这样以所谓合法与非法来区分经济的、行政的、国家的垄断就更缺乏实际意义。最后, 从主体角度划分反垄断法调整的各种对象只有在对应于不同主体的行为应采取不同调整方法的前提下, 方有其实际价值。[9]中国的反垄断法一开始就不应该受行为主体的限制, 而应遵从市场及其竞争的客观要求, 对各种主体的限制竞争行为予以制止, 同时也为各式各样主体提供充分、平等的救济措施。[10]

二、行政垄断的法律救济

(一) 行政垄断执法机关的职能及其行政执法救济

《中华人民共和国反垄断法》第50条规定:“经营者实施垄断行为, 给他人造成损失的, 依法承担民事责任。”据此, 人民法院可以直接受理受害人提起的反垄断民事诉讼, 也由此确立了中国反垄断执法的行政执法与司法并行的二元执行体制。

法律的公共执行即行政执法, 我国目前大多数行政垄断案件都是通过这一途径来解决的。要想更清楚的知道这种救济模式的效果, 我们需要首先分析法律对行政垄断执法机构权力的授予情况。

《反垄断法》第10条规定, 反垄断执法机构由国务院指定。《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》规定, 国家工商总局及其授权的省工商局为执法机关。而其职能主要由《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序》规定, 但是这些法律都没有赋予行政执法机关实质的权力。

《反垄断法》第六章38-45条赋予垄断机关以接受举报、检查、调查权;《反垄断法》第七章51条规定, “行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力, 实施排除、限制竞争行为的, 由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断机构可以向上级机关提出依法处理的建议”。《反不正当竞争法》第7条和第30条赋予其罚款权和建议其上级机关处理的权力。《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》第2-4条, 也只是赋予了其建议上级机关依法处理权。

综上所述, 我国法律只赋予了行政执法机关调查权、责令改正权、以及向其上级或者同级行政机关的建议权, 而没有对实施行政垄断行为的主体设置有利的法律责任。对于行政垄断的处理, 我国立法采取的是内部纠错机制, 这一规定受到了学者普遍的批评。相比而言, 司法机关作为中立的第三方, 具有权威性和公开性, 更能保障当事人的合法权益。司法审查由利益受损主体来主张, 不仅能够发挥利益受损方的积极性, 也在最小程度上减少了违法行为的发现成本。在反垄断法已经实施的大背景下, 这一问题的解决显得日益紧迫和必要。

(二) 行政垄断的司法救济

1.行政诉讼救济

在我国, 只要符合《行政诉讼法》、《反垄断法》的规定都可以提起行政诉讼。《反垄断法》第53条规定, 对本法第28条、第29条要依法申请行政复议;对行政复议决定不服的, 可以提起行政诉讼。但是《行政诉讼法》第十二条规定人民法院不受理公民、法人或其他组织对下列试想提起的诉讼 (二) 行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍的约束力的决定、命令。根据《行政诉讼法》第12条第2项的规定, 人民法院不受理抽象行政行为。由于抽象行政行为不可诉以及行政诉讼在对当事人补偿救济上的局限性, 那么当事人能否对行政垄断提起民事诉讼就显得更为重要。

2.民事诉讼救济

在《关于认真学习和贯彻<中华人民共和国反垄断法>的通知》中明确了:在一般的反垄断案件中, 只要符合《民事诉讼法》第108条和《反垄断法》的规定就应该受理。

行政垄断是否能够适用民事诉讼, 首先要明确行政垄断主体是否可能是民事主体。回溯行政垄断的概念, 主流观点认为, 行政垄断的实施主体是行政机关及法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织, 这里的行政机关主要是指地方政府及其职能部门。在《中国竞争法律与政策研究报告2010年》中, 其执笔人认为“行政主体之概念不仅是一个较为严谨的法律术语, 而且可以避免法律术语方面的含糊性。它充分尊重了行政法上的相关概念, 能够对行政垄断的主体进行较为简短和准确的概括”。即行政垄断的主体与行政法上的行政主体是相同的概念。

那么行政主体是否具有成为民事当事人的可能性?我国行政法明确规定, 经过授权的非政府和个人也属于行政主体, 具体包括: (1) 授权的企业组织, 如铁路运输企业、邮政企业等公用事业单位; (2) 授权的事业单位; (3) 授权的社会团体; (4) 授权的村民委员会和居民委员会。而这类主体往往在履行行政管理之职外, 还有参加市场竞争进行盈利的可能。王保树教授对此认为, “在我国, 行政性公司主要指政府和政府部门滥用行政权力设立的在一定行业具有统治功能的公司, 这类公司兼具经营和管理职能, 它虽是企业法人, 但却具有行政管理的权力, 实现了行政权力和经济力结合, 能够对其他经营者的经营行为进行支配和限制”。因而, 在我国, 行政垄断的主体是有可能自身参与竞争, 滥用行政权力为自己谋利的, 而这事实上已经使他们成为可诉的民事主体。但是在我国司法实践中却没有一个行政垄断被法院以民事诉讼的形式受理, 这就可能对当事人的救济造成特别大的影响。

三、简要评论

我国《反垄断法》首次规定了行政垄断, 但对于行政垄断是否可以提起民事诉讼还不得而知。虽然将行政垄断作为一个特定的对象来加以特殊研究在理论上是可行的也是必要的, 但是在司法实践中将经济垄断和行政垄断强行分开或许没有太大的意义。

从发达国家反垄断的趋势来看, 凡是违反市场公平竞争的都纳入反垄断法规制的范围。如俄罗斯、美国等都将经济垄断和行政垄断放在一个法庭处理。目前我国司法实践也正尝试, 如2008年9月19日, 最高法设立反垄断和反不正当竞争审判的竞争合议庭;2008年12月22日, 上海市第二中级人民法院事先在全国地方法院成立专责反垄断民事和行政垄断案件审判的反垄断专项合议庭。这些努力和改革是否意味着在司法救济中, 将经济垄断和行政垄断统一处理将是一条更为现实的道路?这映证了史际春教授对行政垄断提法的质疑, 认为区分行政垄断与经济垄断不仅没有根据, 而且也不现实。

当然, 对行政垄断进行法律控制的有效实现是一项长期而复杂的工程。如前所述, 它需要政治、经济和法律的多重作用, 就法律控制而言, 也非单靠一部《反垄断法》就能有效解决问题。对其规制需要宪法、行政法、经济法等法律部门的相互配合, 更需要反垄断法在立法、执法和司法过程的不断完善和加强。

参考文献

[1]孔祥俊, 颌中林.中国反垄断民事诉讼制度之构建[A].中国竞争法律与政策研究报告2010年[C].法律出版社, 2010.

[2]史建三.“经营者集中”的后续思考[J].华中政法大学学报, 2008 (4) .

[3]郑鹏程.行政垄断的法律控制研究[M].北京大学出版社, 2002.

[4]王保树.企业联合与制止垄断[J].法学研究, 1990 (1) .

[5]王晓晔.依法规范行政性限制竞争行为[J].法学研究, 1998 (3) .

[6]沈越.试论反行政垄断的地位[J].当代法学, 2002 (12) .

[7]史际春.关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题[A].王晓晔.反垄断法与市场竞争[C].法律出版社, 1998.

[8]郑鹏程.行政垄断的法律控制研究[M].北京大学出版社, 2002.

[9]孔祥俊, 颌中林.中国反垄断民事诉讼制度之构建[A].中国竞争法律与政策研究报告2010年[C].法律出版社, 2010.

[10]叶卫平.司法审查与行政性垄断规制[J].法学, 2009 (1) .

[11]中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委员会.中国竞争法律与政策研究报告2010年[M].法律出版社, 2010.

违章建筑的法律适用及救济方式 篇7

违章建筑, 是指在城市规划区内, 未取得建设工程规划许可证或违反建筑工程规划许可证的规定建设的, 或采取欺骗手段骗取批准而占地新建、扩建和改建的建筑物。

违章建筑类型可分为:一是未申请或申请未获得批准, 未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而建成的建筑;二是擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑;三是擅自改变了使用性质建成的建筑;四是擅自将临时建筑设成为永久性建筑。

二、违章建筑的特征及当事人的合法权利

(一) 违章建筑的特征。

1. 非法性。

这是违章建筑最主要的特征, 即违章建筑是不受法律保护的。只享有占有、使用、收益等部分权能。由于其违反了法律的禁止性规定, 所以原则上不赋予当事人所有权, 不能依法进行产权登记。

2. 不稳定性。

由于违章建筑是未申请或未获批准、擅自改变证件与使用性质、或擅自将临时建筑设成为永久性建筑, 导致违章建筑只能是临时存在的建筑, 待有关部门确定为违章建筑后, 即有被拆除的风险。

3. 禁止转让性。

违章建筑的非法性决定了它的不可转让性, 不动产转让的最重要的前提就是具有合法性, 否则转让无效, 这是国家对土地干预的绝对法律行为。建筑物都具有较高的经济价值, 转让的当事人都必须高度谨慎, 转让人应当告知受让人实情, 受让人有注意义务。

(二) 当事人的合法权利。

违章建筑物本身仍然属于物的一种, 具有物的存在性和价值性, 根据物权法基本原则之“一物一权原则”, 只要有物存在, 就必然存在着物权, 只是违章建筑的物权是不完整的、限制性的。这些权利主要包括:

1. 处分建筑材料的权利。

虽然建造人对该建筑物不享有所有权, 因此亦不享有处分权, 但是基于财产保护原则和物尽其用的原则, 违章建筑物建造人对违章建筑物的构筑材料享有所有权, 对构筑材料当然享有处分权。

2. 占有建筑物的权利。

占有是人对物 (包括动产与不动产) 进行支配、管领、控制的客观事实。占有权包括:一是占有人于占有物上行使的权利, 推定为其适法拥有的权利;二是具备一定条件的占有人对其占有的动产可基于善意取得制度或时效制度取得所有权或其他物权;三是占有人在其占有遭受侵害时, 可请求排除侵害;四是善意占有人对其占有之物可使用收益;五是占有人在物权人请求返还原物时, 可按法律规定要求物权人偿还其在占有物上所支出的必要费用。

3. 使用建筑物的权利。

占有的目的并不仅仅是僵硬地据为己有, 而是发挥所有物使用价值, 依所有物的性能和用途, 在不毁损所有物本体或变更其性质的情况下对物加以利用, 以满足生产生活之需要。违章建筑之上的使用权是一种临时性使用权, 不具有永久性。

4. 对违章建筑收益的权利。

违章建筑的所有人对违章建筑的占有是有权占有, 所以其当然有权收益, 只是这种收益权应当受到法律的限制, 占有人只能因本人使用建筑物而取得收益, 而不能以出租等方式收益。

此外, 在违章建筑内存放的当事人的其他财产权利亦不能因违章建筑的被认定及拆除行为而受到侵害。

三、违章建筑处理的法律依据

(一) 实体性法律规定。

处理违章建筑问题的直接法律依据是《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定:在城市规划区内, 未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设, 严重影响城市规划的, 由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设、限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施;影响城市规划, 尚可采取改正措施的, 由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正, 并处罚款。《中华人民共和国土地管理法》第七十三条规定:买卖或者以其他形式非法转让土地的, 由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得;对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的, 限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施, 恢复土地原状, 对符合土地利用总体规划的, 没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施;可以并处罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依法给予行政处分;构成犯罪的, 依法追究刑事责任。

(二) 程序性法律规定。

城市规划行政主管部门对违章建筑的认定及处理决定, 作为具体行政行为, 一方面, 除了实体认定上要遵循法律的规定, 行为的做出也应符合法定的程序, 履行相应的告知义务;另一方面, 该行为应当具有可诉性, 即在行政机关做出认定或决定之后的法定期限内, 行政相对人可以对其认定和决定申请行政复议或提起行政诉讼, 虽然原则上复议和诉讼并不停止该认定和处理决定的执行, 但作为行政相对人的权利救济途径, 是其程序性权利, 应当得到尊重和保护。行政机关的具体行政行为因为程序违法应予撤销或部分撤销, 至少应被确认违法。当事人对行政处罚决定不服的, 可以向上一级机关申请复议;对复议决定不服的, 可以向人民法院起诉, 也可以直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的, 由做出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定:责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的, 建设单位或个人必须立即停止施工, 自行拆除;对继续施工的, 做出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的, 可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内, 向人民法院起诉;期满不起诉又不自行拆除的, 由做出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行, 费用由违法者承担。

四、非法损毁违章建筑的救济方式

由于违章建筑被毁损后受法律保护的程度与合法建筑相比是有所区别的, 因此, 毁损违章建筑的索赔与毁损合法建筑的救济也是不同的。具体区别如下:

(一) 保护的客体不同。

合法建筑保护的客体是所有人或使用人的财产权利, 而违章建筑受保护的客体不是独立的权利, 而是基于占有的一些基本权能。

(二) 赔偿范围不同。

损害合法建筑的受害人可以要求侵权人完全赔偿损失, 损害违章建筑只能是对建筑材料被毁损所造成的损失, 而不能要求赔偿整个建筑物的完全损失。

(三) 民事责任方式不同。

损毁合法建筑的民事责任承担方式和一般的侵权责任方式是一致的, 主要有: (1) 停止侵害; (2) 排除妨碍; (3) 消除危险; (4) 返还财产; (5) 恢复原状; (6) 赔偿损失; (7) 消除影响, 恢复名誉; (8) 赔礼道歉。而损毁违章建筑如果遭遇公民、法人的不法侵害, 能适用的民事责任承担方式主要有: (1) 停止侵害; (2) 排除妨碍; (3) 消除危险; (4) 返还财产; (5) 赔偿损失;其中恢复原状、消除影响, 恢复名誉、赔礼道歉, 这三种责任承担方式不能适用, 因为建筑物被认定为违章建筑以后即有面临被拆除的命运, 在遭遇非法损毁时没有必要恢复原状。消除影响、恢复名誉的责任方式只适用于侵犯正当的、受法律保护的权利, 尤其是人身权。

参考文献

[1].黄祝祯.侵害违章建筑的侵权责任[J].法制与社会, 2008

[2].曾艳敏.浅议违章建筑的归属问题[J].中国商界, 2010

[3].滕荣凡.房屋拆迁中违章建筑处理的难点[J].中国房地产, 2010

论农民工劳动权益的法律救济 篇8

1. 工作收入与福利低, 拖欠工资现象时常存在

按劳动获取报酬, 工作才能给工资, 当城镇里的“工作者”每个月按照固定时间领工资, 就像是太阳每天按规律从东升起一样自然而然, 但是普遍的农民工却时常遭受工资福利低下、拖欠克扣工资的困扰与忧虑。首先, 农民工的工资福利普遍非常低下, 与其城市里的正式工人市民相比, “同样工不同报酬”, “同样工不同时长”现象常常存在。

2. 超高强度劳动时常存续, 休息权利时常不能得到保障

公民的休息权利是我国宪法规定并赋予劳动者必须享有的一项权利它是基础性权利。但在现实的生活工作中很多公司企业为谋取更多的利润空间随意的加长农民工劳动时间长度, 有的没有星期天和法定的节假日, 有的公司企业却以实施计算件数为工资作为借口, 主观故意把定额确定很高很好, 与此同时却强迫职工加班加点奋力干活。

3. 基础劳动条件环境空间差, 工作者职业病频频发生

现当代社会, 有一些单位只是着眼在眼前短期利益进一步为了降低生产成本获取更多利益, 不注重改善工人工作环境生产场地设施不给农民工配置必须劳动保护设备工具从而导致农民工职业病发病率进一步升高, 其中很大一部分是因工作中接触到有毒有害物质而发生中毒事件常常发生屡见不鲜。

二、农民工劳动权益受损的法律原因分析

1. 我国农民工权利之劳动权与利益部分现有法律体系不够健全完善

我国现正在实行的《劳动法》、《工会法》以及各种《安全生产法》等部门法律, 虽然从应然层面规定了一部分保护职工经济利益、安全保护、生命健康等权利利益内容但是我国目前并无制定相关专门专项保护农民工权益的法律法规, 从而在保护农民工这个特殊群体权利利益方面还存在法律的白地, 这导致了保护农民工权益缺失直接性法律法规根据引证。目前我国《劳动法》的许多内容仅仅作了原则性的规定, 造成法律适用困难。立法上存在的漏洞造成某些侵犯农民工劳动权益的行为很难甚至于无法被追究。由于现行法律不明确或脱离实际的规定, 我国农民工劳动权益呈现边缘化状态。在当今中国, 一部专门针对保护农民工劳动权益的法律尚未制定出来, 这一盲区造成保护农民工劳动权益缺乏直接的法律根据与引证。

2. 对我国劳动者权益保护力度和手段方法不够深度和广度

例如在我国劳动者相对方的用工单位来说。显然处于弱势地位但我国的劳动法却并无向劳动者倾斜性保护, 这一点使劳动者特别是农民工群体无法让自己受法律保护的权利利益得到切实有效的法律保障, 与此同时法规的操作性实施性也不广泛, 比如我国《劳动法》规定的, 但凡订立劳动关系的, 应当签订劳动合同这一条就比较笼统。

3. 我国司法程序过于复杂和冗长不利于实际解决纠纷矛盾

对劳动争议问题的司法解决途经, 我国应用的是一裁两审与仲裁前置的法律运行模式。目前根据我国《劳动法》规定的对于仲裁裁决不服可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向辖区管辖的人民法院提起诉讼但是依据现行法律的规定, 对于做出仲裁的机关“裁判”, 即使为正确无误的, 拥有管辖的人民法院也应必须按照民事诉讼法定程序重新立案审理劳动纠纷争议, 与此同时对于仲裁机关原先处理过的相关证据资料还要需再次调查和认定才能作出一审判决和法律要件生效。这样一来劳动纠纷处理环节就要从仲裁、一审和二审整个程序环节完成一个轮回大概需要经历一年左右时间这还不包括案件当事人申请执行所花费时间。这使得劳务双方纠纷交锋更加延长, 解决处理更旷日持久, 这更不利于法律能动及时性的保护劳动者的相关权利, 与此相反有时反而会导致劳资关系冲突进一步升级与恶化。

4. 我国民事案件中时常存在的执行难问题

在农民工与用人单位的劳动争议案件中依然发生。这也是农民工劳动权益受损而得不到切实救济的原因之一。[3]许多企业与公司实际掌控人为躲避债务欠款, 从而藏匿财产。还有的企业公司没有可供法院执行财产或企业公司很难拍卖变价的。有些企业公司因自身经营状况混乱, 进而造成案件执行难等问题。

三、对于我国农民工劳动权益法律救济建议

1. 农民工劳动权益的保护, 需要建立并完善以劳动法为基础的整个法律体系, 使其综合发挥作用

我国宪法平等的保护公民的合法权利, 根据这一原则, 应逐步修改完善我国现行《劳动法》, 通过出台司法解释以及制定法律和法规明晰, 细化《劳动法》的相关内容。应通过尽快出台专门的《农民工权益保护法》, 全面推行劳动合同制, 从而避免用人单位与劳动者解除劳动关系的过程中遇到的适用法律不合法等带来的麻烦, 有利于保护农民工的合法权益。[5]

2. 建议制定完善相关法律法规, 加强对违法用人单位的惩处力度

对于用人单位恶意克扣拖欠工资, 拒绝为劳动者提供社会保险, 以及提供的劳动条件不安全导致劳动者受伤的行为, 除依据劳动法规定赔偿实际所受损失以外, 还应课以更高额的惩罚性赔偿金。针对实中用人单位故意不与农民工签订书面劳动合同的, 应该治以严厉的行政处罚;当发生劳动纠纷时, 应对用人单位作出不利的推定。建议相关部门加大执法力度, 保证劳动者应享有的基本劳动权利得到落实。首先在监察内容上, 应当将农民工工资和劳动保护问题视为当前及今后劳动保障监察的重点。一方面, 应重点对建筑行业的农民工工资拖欠问题定期进行严格的监察, 既要解决旧得拖欠, 又要防止新的拖欠;另一方面, 也要重点对东南沿海地区外商投资企业、私营企业存在的克扣农民工工资问题以及工时过长, 不支付加班工资和劳动环境恶劣等问题加强监察。其次, 要采取更强有力和切实的监察措施, 以雇佣农民工最多的餐饮, 建筑等行业为重点, 对用人单位与农民工签订劳动合同和支付工资、提供劳动保护等情况加强日常巡视检查和专项检查, 严肃查处拖欠农民工工资, 不提供劳动保护等违法行为。建议畅通农民工劳动争议的投诉渠道, 对举报投诉用人单位拖欠农民工工资等违反劳动保障法律法规及规章的行为, 做到一并发现和惩处。

3. 健全农民工法律援助支撑体系建设与制度完善

长期以来发展不平衡导致农民工本身素质不高, 法律意识薄弱, 使得其合法权益受到非法侵犯后不明确能否利用法律手段去保护自身合法权益, 与此同时因其自身经济来源与收入低下, 社会地位低, 进而很难支付权益受损后的保护所花诉讼费用。这要求我们社会应建立健全农民工法律援助支撑保护机制制度, 确保他们平等获取法律支持, 从而实现自身价值与合法权利。我们各级司法与行政部门应当按照法律援助相关规定办事, 建立健全各种法律援助机构团体, 及时相应并受理农民工各种纠纷保护申请, 确保农民工权利法律救济。[7]针对我国法律援助机制实行过程中出现种种问题, 我国政府应加大投入资金, 多措并举多路径筹集资金完善农民工司法援助费用解决问题, 充分加以利用法律专业各高校师生、社会各团体民间组织的法律智力资源和资金优势, 降低司法支持保护门槛高度, 精减司法援助保护登记办理手续, 让更多农民工劳动权益受损害时能获得司法保护与救济。

4. 针对农民工自身举证难的问题, 应增加用人单位的举证责任

因为通常作为被告的用人单位不论在财力, 物力, 还是知识, 技术上都要比农民工有很大优势。发生劳动纠纷后, 作为原告的劳动者提出的诉讼请求一旦遭到用人单位的拒绝, 则被告应当承担举证责任, 并提供其做出一定处理行为的法律依据和事实理由, 及相应的证据材料。若被告用人单位不能全面有效的对其行为加以证明, 那么法庭就应考虑其来承担败诉的法律后果。针对我国现行先调解, 再仲裁, 后诉讼的劳动争议解决体制的弊端, 建议将其重新调整为裁审分轨, 各自终局的体制。从而减少纠纷争议处置花费的时效, 减低纠纷处置费用, 使得双方当事人自主选择权利确保得到尊重与法律效果体现。

5. 应当减少免除或缓期缴纳纠纷诉讼费用

农民工打官司费用减、免、缓是针对经济确时困难无力负担或暂时性无力负担诉讼花费的争议双方采取的帮助方法, 这项机制能充分保护当事人诉讼权益积极履行与行使。我国农民工大部分在经济上均较困难资金来源少, 但实践生活中依据我国《民事诉讼法》和《人民法院收费办法》规定的, 人民法院减免缓期缴纳司法费用案件数较少, 同时申请条件和程序流程均较为复杂环节较多涉及相关农民工案件更是这样。要减少农民工维权基础性成本, 必定在《民事诉讼法》和《劳动法》中明确规定但凡牵扯到农民工权益案件的应当打通诉讼费用减免“绿色通道”, 或由对方当事人提前预支付打官司的诉讼费, 在后期诉讼费用支付问题中, 但凡只要不是农民工恶意诉讼, 那么诉讼费用均应由用工单位支付。所以应该以法定方式方法明确规定农民工劳动争议纠纷案件一概减免或缓期缴纳案件受理费和申请执行费, 或实施诉讼费由实际用工方预付款方式提前支付相关机制, 等案件处理置完成后再明确费用支付主体和方式。

6. 应采取有力措施, 加大对劳动争议案件的执行力度

关于我国农民工群体申请先予执行或财产保全但不能提供担保的, 我司法部门应放宽申请条件, 允许人民法院依据纠纷案件实际状况变通处理财产保全方式方法, 以便利于案件审结后再执行财产。在具体执行过程中, 对符合执行立案条件但牵扯农民工权利和财产的案件应做到立即立案尽快移送并彻底执行工作流程制度。人民法院应大力贯彻执行保护机制精神, 积极主动帮助农民工找到被执行人财产, 针对被执行人不按执行通知履行义务的, 依照法院执行相关法律规定依法查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人财产。对于有执行能力但拒不执行法院依法生效裁决确定义务的, 应当完善严格惩罚制度, 但凡符合犯罪要件的, 应立即移送公安机关立案侦查依法追究其刑事责任并由人民法院依法审判。为防止后续生效判决不能执行彻底的, 应当依法由用工单位缴纳一定数额保证金用以担保, 凡是农民工申请执行的纠纷财产性案件应减免缓交执行费用, 并且诉讼和其它费用由对方当事人负责承担支付。

摘要：在当前我国社会经济飞速发展和城镇化水平快速提高的进程中, 农民工在做出巨大贡献的同时, 其权益保护也面临着许多问题, 除农民工自身素质不高、维权意识不强、维权能力弱等原因外, 现有体制问题和法律救济渠道不畅也是当前农民工权益保护不力的重要原因。为此, 应通过尽快出台专门的《农民工权益保护法》、加大劳动监察的监察力度、建立健全专门的农民工法律援助站、为农民工诉讼开辟“绿色通道”等措施。本文从法律救济的角度, 探析农民工劳动权益保护问题。

关键词：农民工,劳动权益,法律救济

参考文献

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[3]吴喜双.维护农民工权益与构建和谐社会[J].闽江学院学报, 2006, (04) :62-67[3]吴喜双.维护农民工权益与构建和谐社会[J].闽江学院学报, 2006, (04) :62-67

[4]张永来.论农民工权益保障机制的建立[J].社科纵横, 2006, (08) :34-46[4]张永来.论农民工权益保障机制的建立[J].社科纵横, 2006, (08) :34-46

[5]李春根.中国农村养老保险制度的现状与制度安排[J].江西社会科学, 2006 (3) :12-18[5]李春根.中国农村养老保险制度的现状与制度安排[J].江西社会科学, 2006 (3) :12-18

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[8]刘术永.我国农民工权益救济制度完善对策分析[J].现代商贸工业, 2010, (22) :28-36[8]刘术永.我国农民工权益救济制度完善对策分析[J].现代商贸工业, 2010, (22) :28-36

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拆迁法律救济 篇9

同妻, 男同性恋者的妻子, 她们是生活在社会边缘的一个弱势而隐秘的群体, 数量庞大却又不易为人察觉, 她们年龄各异, 却有着相同的无奈生活, 整日活在伪装的阴影中, 不敢见光也无法与人倾诉, 只能默默承受社会与家庭的双重压力。

据有关专家估计, 中国目前处于性活跃期的男同性恋者至少有2000万。而根据中国著名社会学家刘达临教授估计, 90%以上的男同性恋者会选择结婚, 其中80%会进入婚姻或已经在婚内。由此可见, 中国的同妻数量至少在1600万名以上。[1]

一、同妻面临的多方困境

(一) 在社会中缺乏认同感

最使同妻难以忍受的不是她们自身所受到的多方压力, 而是她们的丈夫是同性恋的事实使得她们羞于见人。因此, 大多数同妻选择隐瞒自己的身份, 害怕别人的歧视、讥笑。对于家人、朋友等更是由于其亲密而难以启齿。于是同妻们没有倾诉的对象, 只能选择独自默默承受婚姻带给她们的巨大痛苦。

(二) 在家庭中缺乏幸福感

1. 被欺骗的怨恨心理

婚姻的根基应该是出于爱情, 但同妻们的婚姻却大多源于欺骗。同妻们认为男同性恋是通过骗婚的手段来隐瞒自身性取向, 或是为了延续家族香火而结婚生子, 她们觉得自己成为了男同的“挡箭牌”、“生子机器”, 由此产生了强烈的怨恨心理, 使她们难以在家庭中感受到幸福。

2. 对丈夫出轨的无奈忍受

大量同妻的丈夫在婚外有“情人”, 部分男同对妻子尚且隐瞒, 而另外一些则是堂而皇之地将“情人”带到妻子面前, 使妻子承受丈夫出轨的冷暴力。一些女性对于自己的丈夫出轨都会难以启齿, 选择默默忍受, 而同妻的丈夫的出轨对象还是一名男子, 这对于同妻来说算是一种双重打击, 使得她们很难向社会寻求帮助, 更多地选择无奈地忍受。

3. 正常的性生活得不到满足

同妻只是被当作生育者, 却没办法在婚姻中享有正常的性生活, 使她们无法得到幸福感。

(三) 离婚阻碍重重

1. 丈夫的阻碍

由于同妻的产生有很大一部分源于男同的骗婚, 因此在同妻们提出离婚时往往遭到丈夫的极力反对, 还有遭受家庭暴力的可能性, 由此使得同妻几乎不可能协议离婚, 甚至部分同妻可能由于惧怕丈夫的威胁而放弃离婚的念头, 继续忍受自己不幸的婚姻。来自丈夫的阻碍是导致同妻们无法摆脱困境的一个重要的原因。

2. 对子女的考虑而造成的阻碍

同妻出于对子女的爱和责任, 往往牺牲自己的幸福来保全一个“完整”的家庭, 让子女能健康快乐地成长。

3. 离婚程序上的阻碍

(1) 当事人举证难。同妻提出离婚诉讼, 应适用婚姻法规定的调解无效应准予离婚的情况中的兜底性条款, 即其他导致夫妻感情破裂的情形, 但是同妻要想证明丈夫实施了导致其夫妻感情确已破裂的骗婚行为并不是一件容易的事情。同时同妻证明丈夫的性取向也存在相当大的难度。

(2) 法院认证难。同性恋不属于生理或精神上的疾病, 只是个人主观的性取向, 无法由专业机构出具检测报告, 因此法院在认定同性恋上有相当大的难度。

二、同妻困境产生的原因探究

(一) 社会原因

在20世纪80年代, 我国只有总人数的3.8%的人选择终身不婚[2], 现如今, 不婚一族虽然日益壮大, 却始终不是社会的主流。“男大当婚、女大当嫁”是中国的传统文化, 对于同性恋来说却是一种霸权主义婚恋观, 社会并不认可同性恋婚姻, 却从各方面逼迫他们结婚, 由此导致男同们选择同妻来作为自己婚姻状况的幌子。

(二) 男同性恋心理因素

部分男同性恋在社会条件的影响下, 对自我身份的认同出现困惑。在以异性恋为主流婚恋观的文化背景之下, 男同性恋者在不断遭受的周围人的反应的冲击之下对自身身份容易产生恐惧和质疑, 最终引发焦虑。正是这种不安全感促使他们选择会按照社会主流文化去做, 从而使自己看起来与“正常人”一样, 于是就有了同妻的出现。

(三) 同妻自身原因

同妻中有一部分女性都是由于“闪婚”而步入婚姻的殿堂的, 在短高快的婚姻中同妻对于丈夫的性取向并不了解, 而男同在结婚时通常有意将这一部分隐去不谈, 致使同妻在婚后才发现自己所托非人。

此外, 还有少部分同妻在婚前就知晓丈夫的性取向, 但是出于侥幸心理和对爱情的向往, 她们认为男同在婚后可能会转变性向, 抱着这样的希望走进婚姻, 然后看希望一点点磨成绝望。

三、同妻权利的司法救济

(一) 离婚损害赔偿

离婚损害赔偿, 是指在离婚时或者离婚之后, 无过错一方在法律规定的范围内对导致离婚的有过错一方有权请求给予其物质的和精神的赔偿。

男同出于己方利益与同妻结婚的行为打破了婚姻生活原本应有的和谐、健康的状态, 侵犯了同妻的配偶身份权, 给同妻带来了感情创伤和精神痛苦, 而同妻在婚姻中属于无过错方, 可以在诉讼离婚时提起离婚损害赔偿, 但是因此承担的举证责任常常成为阻碍同妻权利得到保护的重要因素。

1. 法律事实举证困难

离婚损害赔偿案件中, 对于离婚中损害的构成条件规定得非常严格, 依照我国《婚姻法》第46条的规定, 可以构成离婚损害赔偿的行为包括重婚, 有配偶者与他人同居, 实施家庭暴力, 虐待或遗弃家庭成员。[3]

男同之所以选择与同妻结婚, 就是利用她为自己的性向做掩盖, 因此他们在外有同性情人, 一般不会以所谓夫妻名义同居, 也就是说不构成重婚一项。有配偶者与他人同居的一项中, 同妻的举证也面临难题。男同性恋的生活圈子较为隐秘, 一般人难以融入, 因此当地的派出所、居委会、周围群众很难帮助同妻以证言的形式予以证明。与此同时, 同妻若冒着违反隐私权的风险通过跟踪等手段获取证据, 又可能因为证据形式或者渠道存在问题而不被法院接受。[4]

2. 冷暴力难认定

男同性恋剥夺了同妻在正常夫妻生活中应有的性生活的权利, 属于一种冷暴力, 对同妻的生理、心理均造成非常严重的损害, 但是《婚姻法》46条中所规定的实施家庭暴力的行为指的是积极的伤害行为, 而冷暴力属于一种消极的、不作为的伤害方式, 以此为理由提起离婚损害赔偿, 难以获得法院的支持。

3. 关于举证难问题的建议

(1) 建议引进盖然性作为审判同妻案件的标准。指应当能够从证据中获得事实极有可能如此的心证, 法官虽然还不能够完全排除其他可能性, 但已经能够得出待证事实十之八九是如此的结论。同妻案件中, 由于男同性恋的性向难以进行有效举证, 则只要现有证据达到高盖然性的程度, 法院就应该予以接受。[5]

(2) 建议确认离婚损害赔偿中无过错方私人取证的合法性。由于同妻对于丈夫的婚外不正当关系很难掌握实质性的证据, 不得不进行一定私人取证, 采用雇佣私家侦探, 或自行利用跟踪、偷拍的方式取得的丈夫与同性间不正当关系的资料及照片, 在不危害公共秩序、不侵犯第三者隐私权的基础上应确认其具有一定的合法性, 以保护同妻这一特殊群体的合法权益。

(二) 共同财产分割

同妻在诉讼离婚之时, 常常为了达到离婚的目的而放弃一部分财产, 由此造成同妻合法权益的损害。法院在分割夫妻共同财产时应适当向同妻做出倾斜, 来维护弱势一方的利益, 以保障其基本的生活。

四、同妻困境的立法救济

为了避免同妻悲剧的继续酿成、摆脱同妻困境, 我们应对这种现象采取一定的预防措施。除了呼吁男同性恋不要利用同妻制造婚恋悲剧以外, 还要采取立法上的措施进行更有效的预防。因此建议将同妻的婚姻纳入可撤销的范围。

第一点, 目前我国婚姻法对于可撤销婚姻的规定仅限于配偶一方受到胁迫的情况, 并不包括受欺骗的情况。但是本质上来说, 同妻在婚姻中的不利地位与被胁迫的婚姻区别并不大。而婚姻法制定之时, 同妻数量并未达到 (或者已经达到但不为人所知) 至少1600万的惊人数字, 因此为了应对今天的现实, 婚姻法有必要做出一定的调整。

第二点, 同妻与其丈夫由于性取向的问题缺乏正常的感情基础, 其婚姻应被认定为自始无效。

第三点, 将同妻的婚姻纳入可撤销的范围内, 能够最大限度的保护同妻的利益, 在一定程度上避免社会对其的歧视, 同时也降低同妻离婚的难度。并且有权提出撤销婚姻的对象不应包括近亲属等, 因为同妻的婚姻不涉及社会公共利益的问题, 应由婚姻双方自己来决定是否申请撤销其婚姻。

第四点, 将同妻婚姻纳入可撤销范围, 表明了立法者在同妻婚姻案件上的立场, 体现了法律对于弱势群体的保护, 同时维护了婚姻自由的精神。通过发挥法的指导作用, 来表明法律鼓励夫妻双方在结婚前坦承相待而不是隐瞒自己的性取向, 从而在一定程度上预防同妻悲剧的出现。

需要注意的是, 目前同性婚姻的合法化的呼声很高, 但笔者认为此举并不能有效解决同妻困境。因为社会风气在短时间内很难改变, 男同性恋为了避免歧视仍然可能利用同妻。其次, 男同性恋之间结婚无法生育后代, 为了传宗接代, 男同性恋还是可能选择与同妻结婚。

研究显示, 中国80%—90%的男同性恋者已经进入异性婚姻或将要进入异性婚姻, 而在美国这一比例仅为15%—20%。瑞典在93年调查时发现仅3%—4%的男同性恋者与异性恋女性结婚, 而14年后该国才通过同性民事结合。由此可见, 男同性恋者是否骗婚与同性婚姻是否合法关系不大, 而与女性在社会中的地位有关, 女性的社会地位越高, 男同性恋者越不敢骗婚。

五、同妻问题的社会救济

司法和立法层面对于同妻权利的保护都是相当重要的, 但是与此同时我们也不能忽视社会救济, 让同妻们感受到来自社会的力量, 以排遣自己内心的苦闷, 和不幸福的婚姻相抗衡。

(一) 通过建立同妻论坛的方式给同妻们一个相互交流的平台

不管同妻们最终选择离婚还是继续维持她们艰难的婚姻, 都可以在论坛上面通过相互倾诉来得到心灵上的抚慰。很多时候世俗的眼光让她们无法向社会开口, 她们更倾向于在网上说话。2011年7月, “中国同妻家园”公益网站及论坛正式开放。经过讨论与商议, 发表了同妻联合声明, 通过开网站、开热线电话, 帮助陷入相同处境的姐妹:

1. 设法阻止女人与同性恋男人结婚, 帮助那些对男友性倾向有怀疑的女人分析辨别, 如果能确定对方是同性恋就劝阻她们结婚。

2. 对于那些已经陷入与同性恋的婚姻而希望离婚的女性提供帮助, 帮她们出主意, 宽解她们的压力, 减少离婚所带来的物质和心理伤害。

3. 对于那些陷入与同性恋的婚姻又因为种种原因不想离婚的女性, 帮她们分析保持这个婚姻的利弊, 与丈夫的沟通方式, 与孩子的相处方式等等。[6]

(二) 建立起保护同妻权益的组织, 为同妻提供一定的心理和法律援助

同妻的心理问题是保护同妻权利中的一个不容忽视的重要问题, 由于身负巨大的社会压力与家庭压力, 他们的心理往往不堪重负, 需要专业的心理指导人员为他们作心理疏导工作, 让她们重新融入这个社会, 而不是躲在阴影里做社会的边缘人。同妻在面临是否离婚以及起诉离婚该如何操作等问题上往往面临极大的困惑, 需要专业的法律人士为其答疑解惑, 帮助她们更好地维权。

参考文献

[1]刘达临.中国当代性文化:中国两万例性文明调查报告[M].北京:三联书店, 1988.

[2]刘达临.中国同性恋研究[M].北京:中国社会出版社, 2005.

[3]宋佳, 王亚军.论离婚损害赔偿制度[J].铜陵学院学报, 2010, 09 (4) .

[4]刘娟, 滕艳军.离婚损害赔偿制度的诉讼法思考[J].华中农业大学学报 (社会科学版) , 2007.01.

[5]毕玉谦.试论民事诉讼证明上的盖然性规则[J].法学评论, 2000.4.