论完善我国的工伤保险法律制度

2024-10-15

论完善我国的工伤保险法律制度（共8篇）

论完善我国的工伤保险法律制度篇1

论我国农村金融监管法律制度的完善

发布时间： 2010-11-11 1:37:04 被阅览数： 215 次作者：丁橡雨黄星华

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农村金融监管法律制度是我国金融监管制度的重要组成部分,对维护农村金融市场的健康发展起着关键的作用。由于二元金融结构的影响,农村金融监管法律制度面临着比城市金融更复杂的局面。当前农村金融监管法律制度不仅承受维护金融稳定的任务,还将承担起解决农村金融资源短缺,农村金额贫困的巨大挑战,对此,必须重视对农村金融监管法律制度的各项建设,保障农村金融的发展,推动农村经济的繁荣和农村社会的和谐进步。

一当前我国农村金融监管法律制度的缺陷

我国当前农村金融市场监管法律制度的已经严重阻碍了我国农村金融市场的进一步发展,主要表现在以下方面:

（一尚未形成成熟完善的监管法律体系

首先,现有金融监管法制体系不完备、系统性不强。我国现行的金融监管立法由《人民银行法》、《商业银行法》、《保险法》、《证券法》、《银行业监督管理法》、《农业法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《金融违法行为处罚办法》等法律法规构成,其中均规定了金融监管问题。但这些立法中存在着众多的原则性规定,缺乏实际可操作性,而且监管内容简单化,滞后于金融业发展现状,并随着农村金融市场的不断发展,对一些新兴的金融业务、金融产品还缺乏相应的法律规制,对农村民间融资未采取法制化、规范化的引导,对高利贷只是依照传统社会公德来约束。而且从现行金融监管法律的整体结构上看,规章比重过大,实施起来缺乏权威性。另外,在构成现有金融监管法制体系的众多规范性法律文件中,部门规章的比重过大,实施起来缺乏权威性。同时,各规范性法律文件之间的衔接性不强,有的彼此之间甚至存在重复或冲突现象。这些都势必影响到金融监管效率的提高和金融监管行为的公信力。

其次,法律规范的可操作性不强。在我国现有的金融监管法制体系中,对市场准入、市场稽查、市场退出、谨慎性要求等基本上已经有所涵盖,但大多是原则性的简单规定,缺少相关的实施细则,可操作性不强。以市场退出的法律机制建设为例,尽管2006年的《中华人民共和国企业破产法》为金融机构市场退出奠定了法律基础,但由于金融机构的特殊性,该法的相关规定显得过于原则化而使其在现实中操作性较差,常常不得不由政府和中央银行采取行政性手段加以解决,弱化了法律在市场退出过程中的规制作用,增加了金融市场的不确定性。而金融危机的应急处理法律机制、征信机构的法律规制机制、金融市场同业组织及其自律机制的法律设计的缺失更加凸显了我国金融法律监管机制的不完善,反映了政府在一些领域越位的同时,也存在着在另一些领域缺位的现象。

(二)欠缺公平竞争的监管理念

制度不仅要有效率地配置权利资源,还应该公平地配置权利资源,实现各金融市场主体权利的平等保护。缺乏正义目标的金融市场不是现代金融市场,背离正义理念的金融监管制不是现代法治所提倡的制度安排。当前的监管法律制度,体现着对民间资本,非公有制行业的歧视和不公平对待。民间资本和国有资本是社会资本的不同形式,应享受同等的国民待遇。民间借贷监管制度应促进并体现民间借贷监管制度的形成和发展,而不是为了保护个别市场主体的特殊利益,尤其不应成为国有金融机构在市场经济体制下谋取垄断利益或政府部门实现部门利益的工具。

(三)忽视农村地区居民的金融权利

在很长的时间内,我国的整个金融法律制度将金融问题视为经济发展的问题,视为资源配置的问题,在制度设计中对民生保障问题考虑不够,甚至为了金融的稳定而牺牲了公民自由融资的权利诉求。虽然国家和政府早已认识到这一点,采取小额贷款、允许设立村镇银行、借贷公司以及支农资金支持等措施加大农村资金的供给,但这些基本上都是具体手段层面的改革,整个农村金融监管制度的基本理念并未出现根本性的转变。

由于农村金融市场的监管法律制度的局限性,形成了农村地区金融资源总量不足,金融资源的分布存在明显的地域不平衡性,大量的农村资本外流,进一步削弱了农村金融供给能力。也导致了弱势群体的金融资源获取不足,特别是对微型企业和农户的金融供给不足。农村金融市场监管制度在一定程度上抑制了农村金融市场的发展,导致了农村地区没有真正建立起能够针对不同客户、不同需求层次,提供差异性金融服务的完整的农村金融体系,导致农村金融市场金融产品和金融服务种类单调,无法满足新农村建设过程中对金融服务多样化、多层次的需求,广大农民的金融福利水平很低,分享不到金融改革和发展的成果。

二、我国农村金融监管法律制度存在的问题及其原因分析

(一)落后的监管理念的制约

在现代市场经济制度体系中,自由竞争是市场经济的根本驱动力,适度的金融自由是金融活动的重要推动力,应当成为金融法律制度的基本价值取向。在适度自由的价值目标下,金融市场才能形成多层次良性互动的结构,才具有可持续性。一直以来,我国的金融监管法律制度以限制竞争、保障安全为指导思想,以直接控制资金价格、业务范围和市场准入为手段,虽然比较好地维护了我国农村金融市场的稳定运行,但是也已经越来越不适应农村金融市场化与金融创新的发展需要,严重损害了我国农村金融效率,扭曲了金融机构的经营行为,削弱了金融机构的竞争力,制约了农村金融机构的进一步发展。面对越来越激烈的国内和国际竞争,这种以牺牲效率和竞争力为代价而换取的安全与稳定将是无法持久的。

(二)农村金融市场情况复杂

按照“金融抑制”理论,在许多发展中国家,金融制度和经济发展存在“金融抑制—资本短缺—经济落后”的恶性循环。我国农村的资源禀赋、经济社会发展水平导致农户与农户间差异很大,对资金也表现出多层次、多元化的不同需求,因而满足不同对象的不同愿望异常困难。这使中国农村金融监管问题不仅相对于发达国家,即便是相对于大部分发展中国家,也明显表现出资金运行流程更复杂,绩效更不容易显现,缺陷更容易放大,实现监管法制化的任务更艰巨的根本原因。我国农业是弱质产业,农业具有收入不确定、投资周期长、收益低的产业特性。农民是弱势群体,多数属于贫困阶层,没有储蓄能力。农村金融监管法制问题关乎“三农”的发展,情况极为复杂。我们要从建设社会主义新农村和全面实现小康社会的高度关注农村金融问题,不断扩大农村金融的发展空间,改进和完善农村金融服务,切实防范和化解农村金融风险,促进农村金融业的良性运行。因此,如何确保农村资金从有限的供给渠道和组织网络流向数以亿计的农户家庭,并实现供需平衡,始终是富有农村金融监管法制建设面临的挑战性的议题。

三、完善我国农村金融监管法律制度的对策

(一)建立健全农村的金融监管法律体系

现代金融是法治金融,政府权力对金融市场的监管是通过金融监管法制的调整和规范作用实现的。完善的法律体系是监管当局进行依法监管的前提条件,融监管的绩效与金融监管立法的完善与否以及质量好坏有着直接的关系。为了促进我们农村金融市场的健康发展和农村居民金融服务的提升,我国应该顺应农村金融市场的发展变化,及时建立完善的金融监管法制体系。

具体而言,在今后一个时期,我国应在加强农村基础性金融监管法制建设的基础上,顺应我国农村金融市场发展的趋势性要求,有前瞻性地建立、完善我国农村的金融监管法制体系。首先要及时完善金融监管的主体性法律制度,制定与其相配套的法律实施细则,增强其可操作性,并对相关法律制度进行清理,对不适应的条款进行废除或修订。其次要根据我国农村金融市场的发展程度、监管需求及农村金融市场改革展的趋势,适时建立相关法律法规,弥补我国农村金融监管立法空白。如适时推出存款保险制度、建立金融市场退出机制、对民间地下金融进行法律规范、加快征信法制建设和标准化建设以农村金融创新市场的规范化建设等。再次要顺应农村金融改革的发展趋势,立足我国农村金融市场安全和农村资本市场发展的需要,制定兼顾有效性、可操作性和一定程度的前瞻性的金融监管法律制度,实现对我国农村金融市场的有效监管,促进农村经济的发展和社会稳定。

(二)体现公平保护的理念

金融监管是随着经济发展的需要而产生的,其目标是促进经济发展,而金融业的安全并不是金融监管的中心目标,也不是金融业存在和发展的终极目标。从这样的角度讲,金融监管的终极目标应当是满足金融业繁荣发展的需要,并以此促进社会经济的稳定发展,提高社会福利。由于中国农村的经济社会结构比较特殊,农村金融不属于完全的商业金融范畴,农村现代金融制度应当以促进广大农村居民公平获得发展机会和结果为主要目标。

(三)保障公民金融权利的实现

生存权和发展权是人权的基本内容,维护和保障公民的存在权和发展权是一切法律必须坚持的基本价值追求。金融的本质是为民众的生产和生活提供资金融通,保障民生。在市场经济中,主体及利益开始多元化,众多公民进入市场从事经营活动,资金成为许多人从事生产经营的基本条件,尤其在广大农村,融资事实上已经成为公民生存与发展的基本条件,融资权利成为公民生存权和发展权的一部分。学者们的研究证明,获得贷款的能力虽然不是农户增加收入的决定性因素,但在许多情况下,能否筹集到足够的资金进行生产性投入,是农户发展生产和增加收入的必要条件。尤其在不发达地区,农村的民间借贷具有明显的居民互助性质和功能。在我国金融资源配置明显不均衡和不合理的背景下,广大中小企业和农户获得融资特别困难,农户和农村工商业者的资金需求从来就未得到过满足,民间借贷因而具有了更为突出的解决基本民生问题的功能。在这个意义上讲,监管制度严格限制甚至禁止非正规金融机构的存在,惩罚私自放贷者,事实上压制了农村资金的自由流动,影响了公民生存权和发展权的实现,排除了公民生存和发展的条件和机会。因此,农村金融监管监管制度的本质应当是为广大公民融资提供安全保障,而不能简单地排斥或压制资金的流动。

（中国集体经济下 2010年第5期）

论完善我国的工伤保险法律制度篇2

1. 采用先进的养老保险立法理念

首先应树立一个养老的基本理念，就是社会养老是公民作为福利权的基本权利，当我们用人道主义观点看待老年人的问题时，应该首先肯定老年人拥有社会养老的基本权利，和生存权、居住权、参与权等一样。社会福利体现国家和社会对社会成员的责任。社会养老保险属于老年社会福利的一个重要组成部分。在这样的理论认识的基点之上，社会养老保险立法既是通过强制力认可和强化的公民的基本权利，又重在对国民的福祉利益进行权利保护。

2. 统一制度和标准

建立完善的养老保险法律制度要求统一的制度和标准，避免制度碎片化，便于实现全国养老保险一体化管理。

3. 明确责任主体各方的权利与义务

养老保险立法需要用明确的、规范的语言来界定各方的权利与义务。对雇主或者用人单位而言，法律必须明确其为职工参加养老保险的强制性义务，同时亦获得解除或者减免其对劳动者相应的经济补偿的权益。对劳动者而言，法律不仅应当明确规定其参保并缴纳养老保险费的义务，而且应当赋予其享受各项养老保险待遇的法定权益。当权益得不到保障时，年老退休人员将直接把社会保险经办机构告上法庭。

4. 建立健全养老保险司法体制

建议在人民法院设立劳动和社会保障法庭，专门从事审理劳动和社会保障争议案件，使当事人在其社会保障权益受不法侵害时获得有力的司法保护，在审判中充分体现出劳动和社会保障事务的特殊性。

5. 建立农村养老保险法律制度

初步建立起传统土地保障、家庭养老与新建养老保险相结合的立法模式，以法律的形式真正把农民纳入社会保障体制中，明确规定受保人的范围、缴纳保险费的原则和标准、获得社会保障待遇的条件和待遇、提供法律援助等，把确保农村养老保险费的征缴纳入统一的执法工作之中，将农村的养老保险纳入整个养老保险法制体系统筹规划。继续完善储蓄积累保险方式，为农民建立个人账户，个人交费为主，集体交费为辅，国家财政支持，将个人和集体缴纳的保险费全部记入个人账户名下为个人所有，到退休年龄后根据个人账户的积累额计发养老金，推进农村养老保险事业的健康顺利发展。

二、实现全民养老、全国统筹

社会养老保险的宗旨在于使全民能老有所养。要实现这样广覆盖的目标，就必须统一养老保险制度，在设定的期限内，实现城镇居民和农村居民社保的对接，国家机关、事业单位和企业社保的对接，统一城镇个体工商户、灵活就业人员和农民工中较低收入人群的参保缴费政策，其缴费基数和比例，按照社会保险价值取向和互济的功能要求，应当给予优惠。不分城乡，不分等级，全民社保，才能充分体现社会公平。

为实行全国统筹制定时间，应该像制定五年、十年发展规划那样，提出用多长时间实行全国统筹。有了明确的时间目标，才会产生压力、激发动力，从而大大加快全国统筹的进程。

三、实行养老保险筹资渠道多元化

目前国家提出养老基金来源要多渠道，国家、企业和个人三方面要合理负担，但是单纯依靠企业和职工缴费已无法满足日益扩大的养老金需求。我们认为应当在税收中，按照一定的比例拿出一定的款项，定期划拨进入养老保险专项基金中，这样既可以减少现收现付制对总储蓄的一部分挤出效应，又有利于在未来某个合适的时机开征社会保障税。比如美国养老资金的来源于美国联邦收入税、社会保障收入本身的课税、美国财政部的一般资金及养老保险资金的投资收益，这些收入基本满足了养老金的支出。

四、加强养老保险基金管理

加强对养老保险基金的管理，应尽快确定统一管理体制，实行养老保险基金行政管理和营运管理分开、执行机构与监督机构分设的管理体制，使我国养老保险基金管理规范化。首先，统一行政管理机构的设置，制定政策、规划，加强监督、指导，从根本上克服政出多门、扯皮内耗等问题。要构建起权威高效的养老保险监督体制，在强化内部监督的同时加强外部监督，财政和审计部门对养老保险基金营运负有重要的监管职能，要定期公布基金状况，各地区应设立由政府代表、企业代表、工会代表和离退休人员代表等各方面人士组成的养老保险基金监督委员会，对养老保险基金经办机构、营运机构的日常工作进行监督，防止养老保险基金被挤占、挪用、浪费。

五、建立多层次的养老保险体系

多层次的养老保险体系应当包括基本养老保险、企业补充养老保险和公民个人储蓄养老保险，在此基础上，需建立企业补充养老保险和个人养老保险制度，尽快制定规范企业补充养老和个人储蓄养老的保险法。

通过以上五项措施，可形成基本养老保险、补充养老保险和商业养老保险相结合的多层次的养老保障体系。

摘要：解决养老问题, 关键是完善养老保险立法, 建立和完善养老保险法律制度。目前我国养老保险法律体系由各种政策、暂行规定、通知、决定等低层次的行政法规构成, 且经常变动, 缺乏整体性和权威性, 导致养老保险制度的实施缺乏原则性的依据, 不少老年人的合法权益得不到法律维护, 因此制定养老保险基本法, 逐步建立符合中国国情的社会养老保障体系意义重大。

关键词：养老保险制度,养老保障体系,法律制度

参考文献

[1]郑功成.社会保障学——理念、制度、实践与思辨[M].商务印书馆, 2000:379-382.

论完善我国的工伤保险法律制度篇3

关键词：油污损害；责任保险；油污基金

一、我国海洋油污责任保险法律制度现状

我国的海洋油污责任保险法律制度主要由国际公约和国内法两方面组成。在国际公约方面，我国已加入《1969年国际油污损害民事责任公约》、《1969年民事责任公约1992年议定书》、《2001国际燃油污染损害民事责任公约》等公约。在国内法方面，我国尚未制定形成有关海洋油污责任保险的专门立法，涉及到此内容的规定散见于《中华人民海洋环境保护法》、《中华人民共和国防治船舶污染海洋环境管理条例》和《中华人民共和国海洋石油勘探开发环境保护管理条例》等法律、法规之中，而且大多为原则性规定。

关于海洋油污责任保险的原则性规定主要体现在《中华人民共和国海洋环境保护法》中。该法第六十六条规定：国家完善并实施船舶油污损害民事赔偿责任制度；按照船舶油污损害赔偿责任由船东和货主共同承担风险的原则，建立船舶油污保险、油污损害赔偿基金制度。实施船舶油污保险、油污损害赔偿基金制度的具体办法由国务院规定。此外，《中华人民共和国海洋石油勘探开发环境保护管理条例》第九条也规定，企业、事业单位和作业者应具有有关污染损害民事责任保险或其他财务保证。

除国际公约、全国性的法律法规外，石油运输业比较发达的沿海港口城市也先后出台了关于海洋油污责任保险的相关规定：例如，1999年3月，深圳市人大制定了《深圳经济特区海域污染防治条例》，规定进出深圳港载货油2000吨以上油轮必须进行油污责任保；2001年5月24日，珠海市通过了《珠海市防治船舶污染水域条例》，其中第13条规定：“载运散装油类的船舶应当按规定投保油污责任险或者提供有效的财务信用担保”。

概括起来，我国目前对于海洋油污责任保险的规定主要为：对于航行国际航线2000总吨以上的散装货油船舶必须进行强制责任保险或者取得财务保证，而对于航行国内航线的1000总吨以上的船舶，也必须进行强制保险，但对航行于国际航线1000总吨至2000总吨以及航行于国内航线1000总吨以下载油船舶则无规定。

二、海洋油污责任保险制度缺陷

通过第一部分对于海洋油污责任保险现状的分析，我们可以看到，目前我国的油污责任保险法律制度存在以下问题：

（一）专门法律缺位

我国关于海洋油污责任保险的规定散见于《海洋环境保护法》、《防治船舶污染海洋环境管理条例》等法律法规之中，而且通常为一个条款，没有专门的章节，更没有专门的法律来规范。

（二）具体法律制度不完善

由于相关的国际公约只规定了2000总吨以上船舶的强制责任保险制度，对具体的操作标准鲜有表述，而国内在承袭国际公约规定的基础上，针对国内具体情况，并没有更为具体细致的规定，主要是颁布一些原则性规定，一旦发生事故，给各地各法院的法律适用留下了很大的空白。

（三）未建立油污基金

由于我国未加入《1971年设立国际油污损害赔偿基金公约》及其1992年议定书，所以在我国尚未建立油污损害赔偿基金，以至于油污损害事件发生之后，即使存在油污损害责任保险，受害人仍无法得到合理赔偿。

（四）政府政策支持力度不够

海洋油污事故一旦发生，其影响和损失往往是巨大的，甚至是毁灭性的，目前我国又处在油污事件的高发时期，单纯依靠油污责任保险法律制度和保险公司商业运作依然无法实现可持续发展。目前，虽然有部分沿海城市政府给予了政策支持，但仅仅停留在制度层面，缺乏深层次的支持措施。

三、海洋油污责任保险制度的完善

对于我国海洋油污责任制度的完善，笔者提出以下建议：

（一）明确保险范围

在实践中，我国船东互保协会和承保海洋油污责任保赔保险的商业保险公司分别制定了自己的保险范围。^[1]我国是CLC公约的缔约国，同时根据国内现有的实践尝试，笔者以为在完善我国海洋油污责任保险法律体系之时，应将保险的范围界定为：a.因海洋石油污染造成的目前可见的人身、财产损失；b. 为避免或减轻污染损害而采取合理措施所支付的费用，以及因采取合理措施造成的进一步损失费用；c.海洋环境、产业中长期损失费用；d.除外责任，包括被保险人的故意、战争风险、核风险、非法贸易等。^[2]

（二）引入第三人直接诉讼制度

直接诉讼是海上强制责任保险制度的灵魂，依据该制度，索赔人有权直接向保险人或其他保证人提出索赔。^[3]在1992年《国际油污损害民事责任公约》、1996年《国际海运有害有毒物质污染损害赔偿责任公约》（HNS）、2001年《燃油公约》和2002年《雅典公约》议定书都确立了受害人可以直接对保险人提起诉讼的原则。

在我国海洋油污责任保险法律制度中，确立直接诉讼制度有其合理依据。首先，海洋油污责任保险合同作为被保险人转嫁风险的一种措施，不能等同于普通合同。该保险的本意是确保受害者获得赔偿，如果固守合同相对性原则，损害发生后，应由船舶登记所有人先行赔付，在其无力承担债务而破产倒闭时，责任主体归于消灭，不能很好地保障受害人权益；其次，直接诉讼制度可以减少受害人求偿的波折，节省纠纷解决成本，是公平原则的体现；最后，有利于诉讼双方地位的平衡。

（三）建立油污损害赔偿基金

基金是海上海洋油污责任保险制度的重要补充机制，目前就学术界的主流观点而言，无论是否主张加入基金公约，都主张在我国建立油污基金。交通部海事局于2000年11月1日向相关单位下发了《关于征求对建立我国船舶油污损害赔偿机制意见的通知》，通知中附有船舶油污强制保险和建立国内油污基金实施办法的征求意见稿，以广泛征求相关行业的意见，使我国这两项制度尽早建立。

目前我国航运企业和保险公司目前的经济实力决定了我国在实行海洋油污责任保险时保险金额不会很高，污染事故发生后，仅仅依靠保险赔付是不足以弥补巨大的损害的，从另一方面来说，石油货主也是海洋石油运输和生产的最大获益方之一，在石油污染事故中也应该负有一定的责任，建立油污基金后，石油货主可以根据企业的经营实力进行摊款，设立油污基金，更好地保障受害者权益，使得环境中长期恢复拥有更强大的经济支撑。（作者单位：北京航空航天大学法学院）

参考文献：

[1]参见中国船东互保协会1997年保险条款第5条第11款。

[2]参见CLC公约第1条第6款。

我国证券私募发行法律制度的完善篇4

(一)我国现行的证券私募发行法律制度规定

10月27日修订，并于1月1日起施行的《证券法》和《公司法》是我国有关证券私募发行的最重要的两部法律，其中增加了有关“非公开发行”、“向特定对象募集”等规定，为我国证券私募发行制度的建立奠定了法律基础。

(二)我国证券私募发行法律制度存在的不足

1.证券私募发行不能免于注册。为了保护投资者的合法权益、保持经济秩序的稳定，我国证券法规定对证券的私募发行采用核准方式进行监督，这使得我国的证券私募发行丧失了其原有的募集成本低、资本流通速度快的优势。这种“重防弊甚于兴利”的做法虽然更有利于保护投资者的利益，但也“使公司募集资本的成本有所增加，资金的流通也变得缓不济急，不符合现代企业希望筹资灵活弹性的需求”.

2.我国证券私募发行的主体范围太窄。我国证券私募发行的主体仅限于股份有限公司，不能满足市场的需要。证券私募发行的主体应当适当扩大，使得中小企业也可以通过私募方式募集资金。

3.证券私募发行的对象范围不明确。根据我国证券法第10条，私募发行的对象应为“特定对象”,但对“特定对象”的含义没有做出明确规定。

除此之外，我国证券私募发行制度对发行人的信息披露义务、私募发行证券的转售均未作出规定，在实践中不易进行规范，由此可见，我国的证券私募发行法律制度仍有待完善。

二、对我国证券私募发行法律制度完善的构想与建议

(一)证券私募发行的审核制度

目前，我国的金融市场还不发达，法律制度仍不健全，对投资者的保护措施也存在不足，因此不能直接照搬国外的豁免审核制度。但也不能直接适用与公开发行相同的核准制度，因为直接适用与公开发行相同的核准制度会使证券私募发行丧失了其所原有的价值，无法达到节省发行费用、促进资本流通的目的。

因此，我国证券私募发行审核制度应适应市场的实际情况，不断完善发展。从长远来看，随着证券市场的不断发展与相关法律制度的健全，我国最终会确立证券私募发行的豁免制度。但近期我国暂时不具备施行豁免制度的条件，应比照公开发行的审核制度，尽量简化证券私募发行的核准程序，如减少核准材料，适当缩短核准期限等，从而达到促进资本流通、融资便利的目的。而对于一些规模小、对象范围不广的小额证券私募发行，则可以实行事后申报备案制度，即“在进行证券私募发行时，发行人无需事先向证券监督管理机构申请核准，只需于私募发行证券的股款或价款收缴完成之日起15日内向证券监督管理机构报备”.

(二)证券私募发行的主体资格的确定

证券私募发行的主体包括发行人和发行对象，以下分述之：

1.证券私募发行的发行人资格。证券私募发行的目的就是促进资金流通与融资便利，因此凡是能有效保护投资者利益的证券私募发行行为，世界上多数国家均未对证券私募发行的发行人资格做出过多限制。但由于我国目前金融市场还不发达，相应的法律制度尚未完善，立法初期将证券私募发行人局限于资本丰厚信誉良好的金融机构和公司。但对发行人的资格进行限定时，其标准应低于公开发行的标准。根据我国《证券法》和《公司法》的规定，私募发行的主体主要是股份有限公司(包括上市公司)，其范围过于狭窄，应当予以适当放宽，可将证券私募发行的发行主体扩大为“股份有限公司、政府、金融机构(包括商业银行、证券公司、保险公司、各类基金等)”.并且可以授权证券监督管理机构根据不同行业的具体要求制定不同的规则。

2.证券私募的发行对象资格。我国新《证券法》规定，证券私募的发行对象为“特定对象”,当并未就特定对象的具体含义作出界定，只是规定特定对象的人数“不得超过200人”.因此上述规定中的“人数标准”就成了判断证券私募发行的主要依据。而美国的最高法院早在Ralston Purina案中就已经认定“受要约人是否需要注册程序的保护才是关键，受要约人能否去的相关的信息是其考察重点，并以‘需要标准’代替了原本的‘人数标准’”.由此可以看出，我国证券法对证券私募发行对象的规定过于概括，单一的“人数标准”很难有效的保护投资者的利益，甚至会导致效率与公平之间的失衡。

借鉴美国的立法经验，对我国证券私募的发行对象进行规定时可将其划分为三类：

一是机构投资者。机构投资者是相对于个人投资者而言的`，是指“用自有资金或者从分散的公众手中筹集的资金专门进行证券投资活动的法人机构，包括证券公司、保险公司、商业银行、证券投资基金管理公司、财务公司以及经中国证监会认定的其他机构投资者等”.机构投资者具有规模大、资金雄厚的特点，且其拥有进行研究、分析、判断各种信息的专业人才和能力，不需要证券私募发行人主动向其提供信息。当机构投资者认为在进行决策时需要获得相关信息的情况下，可以主动向发行人要求提供相关信息。这是证券私募发行的最主要对象。

二是个人投资者。个人投资者是指“与发行人有密切的关系、打算长期持有证券的非机构投资法人和具有一定能力和资产数量的自然人”.与机构投资者相比，个人投资者无论是知识、经验还是获取知识的能力都十分有限，并且财富的多少并不能证明投资者具备了足够的能力。因此对个人投资者进行规定时，不仅应对其净资产或收入水平设立最低额限制，还应该结合以下因素进行判断：个人投资者是否具有相应的证券融资和商业投资的知识和经验;个人投资者的资产是否能抵御其可能经受的风险;个人投资者能否通过合法渠道获得证券私募发行的相关信息并对其进行理性的分析。

三是与发行人相关的董事、监事和高级管理人员。此类发行对象是公司的内部人员，是公司的决策者、监督者和执行者，他们了解公司的经营状况和资产状况，能够获得有关公司的信息，不需要证券发行人主动向其提供有关信息。

(三)证券私募发行的方式

证券私募发行的重要特征之一就是其非公开性，因此，法律应该禁止私募发行及转售时才去广告或者公开劝诱的方式，从而避免发行者“借私募发行之名行公募之实”.我国《证券法》第10条规定：“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”但并未对公开方式做出具体规定。在完善证券私募发行法律制度时，应对其加以规定，可以参照美国等的相关法律规定，将公开方式规定为“通过报纸、杂志、相似的媒体或电视、广播、因特网、信函、电话所发表的广告、文章、告示、公开的信息以及利用研讨会或会议的形式进行一般性的征求或广告”.

(四)证券私募发行的信息披露制度

准确、真实、完整的信息是证券投资者进行投资的重要前提。但我目前我国的公司法、证券法还没有就信息披露相关问题做出明确规定。证券私募发行人的信息披露义务必然与公开发行的发行人的披露义务相同，法律应对其做出与公开发行有所区别的规定。

1.机构投资者而言。机构投资者具有“资产雄厚、获取信息能力强、风险控制能力强等优势，并且其所具有的收集、分析、判断信息的能力是一般的投资者无法比拟的”.强制证券私募发行人对机构投资者进行信息披露只会加大证券私募发行的成本、降低资本流通的效率。因此，证券发行人不需要对机构投资者主动披露信息。

2.对于个人投资者而言。个人投资者与机构投资者相比获取信息能力较弱，因此有必要强制规定证券发行人主动向个人投资者披露信息，并要求证券发行人披露信息时必须在法律规定的或约定的时间内，以特定方式对有关内容进行披露。

(五)私募发行证券的转售限制

证券私募发行的特定就决定了它不能在公开的交易场所自由流通，从而达到防止证券发行人利用证券私募发行逃避证券审核的目的。但如果彻底禁止私募发行的证券转售，就会将证券投资的风险固定在投资者身上，这就会降低投资者对私募发行证券的投资热情，阻碍了证券私募发行的发展。因此要适当允许私募发行证券的转售，但要对其进行一定限制。可从以下方面进行限制：

1.投资者转售的私募发行的证券与发行人公开发行的证券不属于同种证券。这就是为了防止证券发行人利用证券私募发行豁免制度规避证券发行审核，以证券私募发行之名行公开发行之实。并且，公开发行和私募发行的同种证券在价格上可能会有差别，这就违背了公平原则。

2.要对转售对象的资格进行限制。首先，转售对象必须符合法律对证券私募首次投资者的要求，从而达到防止证券私募发行演变成公开发行的目的。其次，应对转售对象做出更严格的限制。转售对象如果是机构投资者或者是发行人的董事、监事或者高级管理人员时，不必对其资格做特殊限制，因其具有相应的获取信息的能力。

3.对于持有期间的规定。持有私募发行的证券的目的在于投资而非出售。规定一定的持有期限可以看成是投资者将投资意图表现于外部的一种方式，防止投资者在短期内转售股票，使投资者成为证券发行人的“承销商”.就我国目前的证券市场发展状况和有关立法情况来看，对不同的投资者应区别对待。对于机构投资者和个人投资者而言，可规定其在购买私募发行的股票后一年内不得转售。对于董事、监事、高级管理人员等内部人员来说，由于其身份特殊，应适当延长限制转让的期限至两年或更长。

(六)证券私募发行的事后报备

目前我国的证券法并未对事后报备作出规定，而美国等证券私募发行法律制度较完善的国家均对证券私募发行的事后报备作出了规定，将其作为私募发行的重要因素，我国也应对其做出规范。可对上市公司的小额私募发行的股票，给予注册豁免，并于股款缴纳后15日内向中国证监会报备。而对于非上市公司私募发行的股票，则无需报备，只要在私募发行完成后按《公司法》第137条的规定向公司登记机关办理登记并进行公告即可。

总之，目前我国的证券私募发行法律制度刚刚建立，对私募发行的规范尚未完善。为了适应我国经济发展的水平，鼓励融资，促进经济发展，我国有必要完善证券私募发行的法律制度，改进现有私募制度的缺陷。因此，我国应向证券私募发行制度较先进的国家学习，结合我国目前的状况，取其精华去其糟粕，不断完善我国的证券私募发行法律制度，使证券私募发行法律制度发挥其应有的功能。使我国的证券私募步入规范化、法制化的轨道，为我国资本市场的发展创造良好的法治环境。

参考文献：

[1]张迎春，王东。论我国私募法律制度的建立及完善[J].河西学院学报，(1)：80.

[2]周贤日，钟远珊。关于中国私募发行制度的一些思考[J].中国商法年刊，:76.

论完善我国的工伤保险法律制度篇5

一、信息不对称条件下的我国保险中介制度

（一）保险中介与保险市场的信息不对称。保险市场的信息不对称主要是指提供保险商品的保险人与需求商品的被保险人各自对对方的保险服务与保险标的相关信息了解的差异。从理论上讲引入保险中介后的保险市场，对于优化资源配置，提高市场效率，减少信息不对称等应有积极作用。但保险市场主体的增加、成份的复杂、各自不同的利益目标使机会主义倾向增强，监管不严使市场信息不对称性更加复杂和严重。如一些保险代理人为了自身利益对被保险人一方错误解释保险条款，隐瞒保险条款的责任免除事项等；而对保险人则隐瞒保险标的真实情况，虚构保险标的信息，并与双方中的一方串通欺骗另一方。

（二）信息不对称与保险中介人的机会主义行为，逆向选择与道德风险。首先，信息不对称将会加剧保险中介的机会主义行为。机会主义行为是指人们借助于不正当手段谋取自身利益的行为倾向，保险市场上的信息不对称使中介人的机会主义行为具有一定的隐蔽性这一特点会助长这一行为的发生。其次，阿克罗夫(Akerlof)的“逆向选择”理论指出，由于信息不对称导致的逆向选择能使伪劣商品将好商品挤出市场。而保险市场上的信息不对称同样将使中介人为了自身利益进行“逆向选择”，从而增加保险人与被保险人的风险，进而对市场造成损害。再次，道德风险是保险中介市场最为普遍的现象。它是指由于信息不对称、监督不力，代理人得到的收益远大于他所付出的努力的“搭便车”偷懒、机会主义行为等问题。我国保险市场中介人的道德风险主要表现为隐瞒和欺诈，它对保险市场的损害后果是极为严重的。

（三）信息不对称条件下的保险中介交易费用与寻租成本。首先信息不对称将增加交易费用。交易费用是指信息不对称条件下的交易过程产生的费用，包括谈判、签约、监管执行和维护等费用。保险中介市场的交易成本包括代理，经纪或公估过程中的各项信息费用。保险市场信息不完全、不对称性使内部化的外部收益趋小，必然导致交易费用不合理增大，并呈上升趋势。因此，在建立和完善中介制度时，应认真比较考虑交易费用的客观性，尽量减少交易费用，提高制度效率。其次，克鲁格(Krueger)的寻租理论认为寻租活动是一种维护既得利益或是对既得利益进行分配的非生产性活动，它也是有成本的。保险中介市场的寻租活动主要是指一些人通过权利之便从事保险中介活动，造成保险中介市场利益分配机制失调，降低其资源配置效率，而保险市场上由于信息不对称，将使某些领域的寻租成本过小，会导致寻租活动猖獗。而保险中介制度在建立和完善中应通过加大寻租成本来减少寻租活动。

二、我国保险中介制度的现状与缺陷分析

（一）保险中介制度的相关法规制度体系初步形成。自1995年颁布《保险法》之后，我国保险监管部门制订实施了《保险代理人管理规定（试行）》，1911月又进行了修订并从1912月起，依据该规定对保险代理人实行资格考试，持证上岗的管理制度。2月又颁布了《保险经纪人管理规定（试行）》并于5月15日举行了第一次保险经纪人资格考试。同年11月18日成立了中国保险监督管理委员会。1月保监会颁发了《保险公估人管理规定（试行）》，今年4月又重新修订和颁布了正式的《保险代理人管理规定》和《保险经纪人管理规定》，以及《保险公估人管理规定》，除监管部门制定的一些法规外，各家保险公司和同业协会也建立了一些规章制度以约束中介人行为，如个人风险抵押制度、担保制度、个人代理人行为规范等，总之，保险中介制度相关的法规制度体系已在我国初步建成并逐步发展和健全。

（二）保险市场中介的机构体系初步建立。一个成熟的保险中介市场应由代理人、经纪人和公估人组成。我们需要保险代理人为保险公司销售产品，也需要保险经纪人为投保人和被保险人提供高水平的风险管理服务；同时，更需要保险公估人健全和完善保险的赔偿职能。长期以来，我国仅有一个中介形式即保险代理人获得了大规模的发展，而保险经纪人和公估人的发展相对滞后，从而形成了代理人一枝独秀的保险中介市场主体。进入21世纪后，随着监管部门的强力干预及相关法规的颁布实施，我国首批三家保险经纪公司即北京的“江泰”、上海的“东大”和广州的“长城”自206月17日相继成立，又相继成立了两家保险公估公司。至此，我国目前共有10家保险代理公司，3家保险经纪人公司，2家保险公估人公司，加上已批准筹建的，中国的保险中介机构将增加到50多家。

（三）我国保险中介制度的缺陷分析

1.保险中介制度建设仍有待进一步完善。(1)现行的资格考试制度太容易以及无差别的手续费制度造成社会公众对保险代理人信任度下降以及加剧中介市场混乱等问题不利于保险中介人的发展。(2)现代制度中对保险中介人的行为控制存在较大漏洞，监控力度较差。并且对中介人行为损害保险人与被保险人利益时的损害赔偿没有具体规定；(3)保险中介模式选择――以个人为主体的保险代理模式不仅使保险中介监管难以落实，又与社会文化传统相抵触，从而影响制度效率；(4)保险中介制度由于我国体制变革的复杂性及相关利益集团的博奕而变迁频繁，缺乏正确的目标引导和适度的超前性。

2.保险中介制度的实施机制有待完善。(1)监管当局对保险中介市场的监管效力不高，保险中介制度规则无法贯彻执行。具体表现为：保险代理合同执行不规范；对中介机构的管理规定实施不力；中介人的行为不规范以及农村保险中介的管理真空状态等。(2)行为对协会保险中介的管理未能发挥应有的作用。突出表现就是中介人的自律性管理几乎是空白。(3)保险公司对保险代理的管理有待加强。一方面，保险公司自身对代理人管理的机构不健全，只重业务量而忽视人员管理；另一方面，保险公司对保险代理的管理制度不健全，监管执行不力，造成代理业务管理混乱。

三、我国保险中介制度的进一步完善

保险中介在世界上已经有上百年的历史，而在我国却仍然是一个幼稚产业。从国外的情况来看，保险中介对于保险业的规范和发展作用巨大。在英国，保险公司虽然只有800多家，但保险中介机构却有3200多家，超过60%的业务量是通过中介实现的。因此，面对入世后已经或将要到来的外资保险中介，迫切任务是发展和壮大我国保险中介市场，进一步完善保险中介制度。我国保险中介制度的完善，应建立在对保险中介的制度性分析基础之上，根据我国的制度环境，充分吸收国外保险中介制度的精华，科学确定制度完善的目标与原则，选择正确的制度变迁模式，并有效的进行制度完善。

（一）吸收国外保险中介制度的精华。随着入世后我国保险市场的进一步开放和发展，我国保险中介制度所处的环境正日趋良性，因此，根据制度可移植理论，移植国外保险中介制度的部分精华为我所用：一是根据不同的制度环境和业务性质选择不同的保险中介模式；二是建立科学的资格等级、差别佣金和职业培训制度，以提高保险中介人的道德水准和业务素质；三是健全保险中介人严格的行为规范，包括担保制度、反不正当营业行为制度、客户投诉制度等。四是建立高效的制度实施机制，包括规范的政府监管，完善的行业自律机制以及以媒体为主的外部监督机制。

（二）我国保

险中介制度完善的目标与原则。从我国保险中介制度的`确立与变迁历程发现，我国保险中介制度曲折发展的根本原因是制度目标确立不明，从而导致频繁地强制性制度变迁，大大强化了制度变迁的路径依赖。根据我国保险业的发展现状与前景，我国保险中介制度完善的终极目标应是促进保险业在我国充分有效的发展；而中间目标则可定为保护保险人、被保险人以及中介人三方利益以及促进我国保险市场体系的完善。在保险中介制度完善过程中应坚持以下原则：(1)有利于保护保险各方当事人；(2)有利于保险资源的开发；(3)有利于保险成本的节约；(4)有利于提高保险中介管理的效率；(5)有利于保险中介制度功能的最大化。

（三）保险中介制度变迁模式的选择。由于我国正处于转折时期，市场经济制度的建设仍需较长的时间，而长期以来制度的供给和变迁均由政府掌控，人们对此具有接受的偏好，考虑到保险中介制度变迁中出现的种种问题，在未来一个较长时间内，我国仍应采取以强制性制度变迁为主，诱致性变迁为辅的保险中介制度变迁模式。

（三）进一步完善我国保险中介制度的措施。第一，在保险中介模式选择上，寿险业务应选择以保险代理人为主体，辅之以保险经纪人的中介模式，这种模式符合我国寿险市场的现状与发展需求，而产险则应采取以代理人为主体，经纪人与公估人并重的中介模式，以符合我国产险发展的特点和要求。第二，在保险中介企业组织形式上采取以小型有限责任公司为主，其他形式为辅的模式，在完成入世过渡期后逐渐通过兼并重组过渡到较大型的股份有限公司这一现代企业组织形式。第三，完善保险中介市场准入、退出制度，对保险中介机构准入应实行许可证制度，对其退出制定合理的强制性退出与自动退出条件，而对保险中介从业人员的准入应由《公司法》、《保险法》以及相关中介管理条例从严控制并坚决贯彻执行，其退出制度则可由监管部门和行业协会依法规做出并制定出终身禁入条件，加大其违规成本。第四，进一步修订和完善保险中介人行为规则。应由监管部门和中介协会及保险公司共同来进一步完善包括中介人的业务范围、执业规则和行为准则在内的各种行为规范并严格执行。第五，建立和完善保险中介人报酬支付规则及惩罚规则，应尽快实行差别佣金制，界定佣金管理权限及支付方式。惩罚方式应包括罚款、停止执业、永久取消中介人资格、民事赔偿，直到追究刑事责任。第六，健全保险中介制度实施机制。应该说近年来我国保险中介制度建设取得了巨大成绩，但在现实中仍出现的许多问题究其原因在于制度实施不力。应进一步增加保险监管机构设置与人力，加强保险中介协会的自律管理；建立保险中介人网络信息档案，接受客户投诉和社会公众的查询。第七，建立保险中介机构资信评级制度，对保险中介机构的资信评级，可由社会上权威的资信评估机构业进行。评估的重点应围绕企业信誉，包括高级管理人员的素质，从业人员的专业技术能力，履约情况，业务量，市场占有率，道德品质，被处罚情况等来进行，以别于一般企业。

论完善我国的工伤保险法律制度篇6

其次，规范食品召回程序。可以参考美国等发达国家的食品召回制度，编制一套规范的操作性强的`食品召回程序，包括制定食品召回计划、启动食品召回、实施食品召回、食品召回完成评价，不实施召回的法律后果等环节的具体内容，让有关责任主体以及管理部门在具体食品召回中确切知道应该履行什么职责和义务。尤其重要的不实施召回的法律后果，在市场经济中有义务而无责任的法律制度在实践中是无法实施的，特别是在我国食品生产企业规模相对较小，自身总体素质不高，自律性差的情况下，必须强调法律责任。

最后，对食品召回实行分级管理。将召回食品进行分类的意义在于，不同召回级别采用不同的管理方法。一方面，可以使公众清楚的知道某种被召回食品的危害程度，从而采取不同的处理方法和处理态度，另一方面也有利于政府职能部门对食品召回进行分类管理，增强工作的针对性，提高行政效率。以FDA为例，如果是第一级召回，FDA要检查并确信每个缺陷食品被召回或者被修理完好，相反，如果是第三级召回，FDA可能决定仅需要抽样调查来确信产品己从市场召回。[14]

我国可以参考美国的食品召回等级分为三级：第一级是最严重的，消费者食用了这类产品将肯定危害身体健康甚至导致死亡；第二级是危害较轻的，消费者食用后可能不利于身体健康；第三级是一般不会有危害的，消费者食用这类食品小会引起任何不利于健康的后果，比如贴错产品标签、产品标识有错误或未能充分反映产品内容等。鉴于我国的经济发展状况和食品产业发展状况，目前我国政府应将监管的重点放在第一级和第二级食品上，对于第三级食品可以采取鼓励召回的措施。

第三，建立产品召回责任保险制度。

在欧美等国，由于消费者的权益保护意识极强，政府对消费者保护运动高度支持，企业常常面临着极大的索赔风险和产品召回风险。以为例，该年度美国法院裁定的十大赔偿金中最少的一笔都是8000万美元，最高则为280亿美元，且“十大赔偿金”均属于个人与公司之间的损害赔偿。()美国消费品安全委员会20发出的召回令达340起，涉及5000万件产品，并且数字有逐年增加之势，企业召回支付的平均费用则达100万美元。[15]由于产品召回成本高昂，单靠生产商和销售商自身的实力难以承受其巨额费用，国外通常的做法是购买召回保险来转嫁召回成本。比如，沃尔玛等世界零售业巨头基本都要求供货厂商购买责任保险，而一些高风险产品的召回保险更要写进购货合同中。因此，来自欧美的商家一般都会要求出口企业出具产品责任保险甚至召回责任保险。

产品召回保险不同于传统的产品责任保险。产品责任保险保障的是生产商与销售商在消费者因使用其产品而遭受身体伤害或财产损失时应承担的法律责任，而产品召回保险保障的则是“召回”的相关费用或损失。产品召回保险承担由于被保险产品存在缺陷而导致或可能导致消费者人身伤害或财产损失所引起的“召回费用”，包括：告知费用、运输费用、仓储费用、销毁费用、雇佣额外劳动力的费用、员工加班费用、重新配送费用、聘请专业顾问进行危机处理的费用，以及双方约定的其它费用。通过产品召回保险，使得卖方――尤其是生产商在面对产品安全突发事件时不仅能得到资金支持，还能得到专业的应急策略指导，以正确的方式面对公众、政府、乃至销售链中的各个环节，以最低的成本避免危机。

鉴于我国企业规模较小，而召回成本较高企业难以承担的困境，我国可以借鉴美国等发达国家的做法，建立产品召回责任保险制度。笔者认为我国的食品召回保险可以采取强制保险的办法，以保护消费者和企业的权益。

论完善我国的商事法律制度篇7

一、我国商事法律制度的缺陷和不足

1. 我国的商事立法分散、混乱, 立法层次不高

我国的商法呈现分散和混乱的局面, 如有关商事登记的规定就散布在各种法律、法规及部门规章中, 在《公司法》、《公司登记管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《合伙企业法》、《私营企业登记程序法》、《合伙登记管理办法》、《私营企业暂行条例》、《个人独资企业登记管理办法》、《企业法人登记公告管理办法》、《乡村集体制企业审批和登记管理暂行规定》、《城乡个体户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》等法律、法规中都有规定。而且, 这些规定由于政出多门, 存在疏漏、重叠、交叉和冲突的现象, 妨碍了商事登记制度有机体系的构建。而且在立法层次上也很低, 大多是以条例、规定、办法等形式存在的行政法规或部门规章, 这些授权立法是一种非常态的状况, 掺杂了地方利益和部门利益。而且, 出现了一些行政法规、地方性法规、部门规章与上位法冲突的现象, 令人无所适从, 无法起到调整和保护公民、法人基本权益的应有作用。

2. 商法缺少一个起统率作用的“龙头”

我国的立法机关在客观、务实、灵活的立法思想指导下, 已经制定了公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、破产法等完善的商事单行法, 各商事部门法的立法任务也已经基本完成, 但如同一个人有四肢而无大脑一样, 商法仍然缺少一部统率性的法律来协调各商事单行法。由于缺乏统率和协调, 各商事单行法无法形成商法体系内应有的联系, 而是彼此孤立、杂乱无章、不成体系, 难收纲举目张之效。这显然不利于我国市场经济关系的统一规制, 亦无助于对单行商法原则、制度、规则的统一理解, 更不利于对单行商法的贯彻实施。因此, 我国需要制定一部《商法通则》, 实现对商事关系的整体调整和各个商事领域商事关系个别调整的协调, 实现我国商事法律制度的体系化和科学化。

另外, 我国目前需要一部《商法通则》来弥补商法规定的不足和缺漏, 可以通过《商法通则》的制定得到弥补和纠正。

二、民商合一和民商分立之争

我国自改革开放以来, 随着对商品经济和市场经济的探索与认可, 特别是随着民法典起草制定工作的展开, 在法学界出现了究竟是采民商合一立法模式还是民商分立立法模式的争论。纵观世界各国制定的民法典, 在处理民商关系上, 大致有两种立法体例:一是民商分立, 一是民商合一。所谓的民商合一是将商法的内容纳入到民法典中, 制定统一的民法典, 而不是另立商法典。这种立法体例是20世纪进行民法典编纂的国家所采用的立法体例。所谓的民商分立是指在民法典之外再制定一部商法典, 将民法规范和商法规范进行分别立法。19世纪进行民法典编纂的国家, 如法、德、日等国, 均有民法典和商法典, 其中商法典是作为民法典的特别法存在的。

民商合一这种观点因其合理性不但得到了民法学界绝大多数学者的赞同与支持, 而且得到立法部门的赞同。但是, 从立法的现实角度来看, 民商完全融合的立法体例却有其不足。第一, 2002年全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇均无商法的规定。所谓民商完全融合, 实际上是有民无商。第二, 从民法典的立法技术上来讲, 民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性, 对商法起统率作用的一般性规定如商号、商业登记、商业账簿等内容在民法典中无容身之地, 因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法, 导致商事法处于一种群龙无首的混乱状态。

在民法典外另立一部商事通则, 依照当初《民法通则》的模式, 将商事活动原则、商事权利、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业、商业账薄、商事行为、商业代理加以规定。这些内容正是我国经营活动中亟待明确加以规定的地方。把它们都放在民法典中显得过分累赘, 不能突出商法的特征。在当前, 由于学术研究、立法经验和立法技术的欠缺, 制定完全意义上民商合一的民法典已经不大可能;而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典, 也不大现实;在制定民法典的同时制定一部《商法通则》, 用以规范基本的商法关系, 选择《商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式, 是立足现实和着眼未来的最佳选择。

三、制定《商法通则》、完善我国商事法律制度的必要性

2002年全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法 (草案) 》的原则是民商合一, 但是, 很遗憾的是民法典草案中极少能见到商法的规定, 有时连影子也见不到。王利明和梁慧星起草的学者稿也基本如此。江平教授以股东的权利和商业账簿为例指出了制定《商法通则》的必要性。他认为, 股东的权利 (股权) 就是商法中独有的一种权利, 它既有财产权, 又有人身权的属性, 它既不属于物权, 也不属于债权, 更不属于知识产权。但它仍不失为一种重要的民事权利。再以商业账簿为例, 它在企业中的作用越来越重要, 企业对其商业账簿究竟享有多大的权利, 是什么样的权利, 在民商事基本法中都无规定。我们认为这些需要在《商法通则》中予以规定。

在短短的十多年时间里, 我国的立法机关相继制定出台了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商法, 以单行商事法的立法模式初步构建起我国的商事法律制度。在这种情况下, 在制定《民法典》的基础上, 应制定一部统领各种商事法的《商法通则》, 构建一个《商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式。这种立法模式既具备了商事特别法模式所有的优点, 又克服了单行法模式的不足。有助于形成商法的开放体系, 有利于商法适应剧烈变动的社会经济生活的现实, 在使民法典的体系不至于过于庞杂有损其权威性和稳定性的同时, 解决民法典无法解决的许多问题。这种立法模式也比较符合我国的国情, 具有可实现性和可操作性。所以, 制定《商法通则》不仅是健全和完善社会主义民商法律体系的需要, 同时也是商事法律制度自身体系化、科学化的需要。

四、制定《商法通则》、完善我国商事法律制度的条件

就目前情况来看, 我国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备, 主要表现在:社会经济条件;经过30年的努力, 我国已经初步建立起社会主义市场经济体制, 市场经济得到了迅速发展, 确立了在公有制为主体的条件下发展各种所有制经济的战略, 商品经济蓬勃发展, 为制定《商法通则》奠定了经济基础。立法经验和立法技术条件;我国已经颁行了大量单行的商法、法规和规章, 构筑了当前较为完备的商法体系, 同时积累了丰富的立法经验和立法技术, 立法质量也都得到了显著的提高。这些都为制定《商法通则》奠定了坚实的立法基础。1999年6月颁布实施的《深圳经济特区商事条例》, 也为《商法通则》的制定提供了可以借鉴的范例。商法理论条件;商法理论的不断丰富和深入, 为《商法通则》制定作了较为充分的理论论证和理论准备。我国商法学界形成了不少卓有成效的科研成果, 一些学者通过翻译、著述等方式, 大量介绍国外商法典的理论和制度, 为制定《商法通则》提供了资料上的借鉴和准备。特别是近几年来, 商法学界针对制定《商法通则》展开了专题研究, 在制定《商法通则》方面也达成了共识, 对制定《商法通则》的必要性、可行性和紧迫性等方面取得了一致意见, 这些都为制定《商法通则》奠定坚实的理论基础。

所以, 我们应当“在坚持商法相对独立性的基础和前提下, 承认和尊重民法在私法领域中的一般法地位, 以务实的理性推动《商法通则》的制定, 加快商事法律制度自身的完善和体系化进程。”

《商法通则》是商事立法的原则性规定, 是调整商事活动的基本法, 它不仅应包含总则部分的一般性规定, 还应包含分则的那些需要加以规定的内容, 形成一个以单行商事法为基础、以《商法通则》为核心的、具有有机联系、形式严密的商法体系。

摘要：我国的商事法律制度显得分散、混乱, 缺少一个起统领作用的灵魂和核心, 存在诸多问题, 应通过制定《商法通则》来予以完善。

关键词：商法,商法通则,民商合一

参考文献

[1]石少侠:我国应实行实质商法主义的民商分立[J].法制与社会发展, 2003 (5)

[2]江平:制订民法典的几点宏观思考[J].政法论坛, 1997 (3)

[3]江平:制定一部开放性的民法典载[J].政法论坛, 2003 (1)