我国赡养制度的立法完善

我国赡养制度的立法完善（共8篇）

我国赡养制度的立法完善 篇1

我国赡养制度的立法完善

内容摘要：在物质生活日益丰富的今天,关注老年人的精神状态,加强对老年人的精神赡养已变得刻不容缓。当前,我国老年人的吃饱穿暖问题已基本得到解决，随之而来的是老年人的心理健康、精神需求问题日益突出，这就向全社会提出了一个紧迫的课题，在物质生活日益丰富、保障逐步完善的今天关注老年人的精神状态、加强对老年人的精神赡养十分重要。

关键词：中外、精神赡养、借鉴

联合国规定，65岁以上老年人人口占社会总人口的7％，60岁以上人口占总人口的10％，即进入老龄化社会。21世纪是人口老龄化的时代。目前，世界上所有发达国家都已经进入老龄社会，许多发展中国家正在或即将进入老龄社会。1999年，中国也进入了老龄社会，是较早进入老龄社会的发展中国家之一。中国是世界上老年人口最多的国家，占全球老年人口总量的五分之一。中国的人口老龄化不仅是中国自身的问题，而且关系到全球人口老龄化的进程，备受世界关注。据国家统计局2008年2月28日发布的《2007年国民经济和社会发展统计公报》显示：2007年全国总人口132129万人，60岁及以上15340万人，占总人口的11.6％，比2006年提高0.3个百分点。其中65岁及以上10636万人，占

8.1％，比2006年提高0.2个百分点。到2020年，老年人口将达到2.48亿，老龄化水平将达到17.17%。到2023年，老年人口数量将增加到2.7亿，与0-14岁少儿人口数量相等。到2050年，老年人口总量将超过4亿，老龄化水平推进到30%以上。2051年，中国老年人口规模将达到峰值4.37亿，约为少儿人口数量的2倍。

随着我国社会的进步，物质生活水平的提高，老年人的物质赡养问题得到基本解决，老年人的物质需求得到了满足，高层次的需要、精神需求就会凸现。全国老龄办发布的《中国人口老龄化发展趋势预测研究报告》中指出，二十一世纪的中国将是一个不可逆转的老龄社会。其中老年人精神缺少慰藉是其中一个重要的方面。老年人精神赡养权益的保护正在成为日趋严重的问题，如果不解决或解决得不好，不仅影响到亿万老年人的切身利益，也影响到社会的和谐稳定。所谓老年人的精神赡养，是指在家庭生活中，赡养人根据法律规定或约定，在对被赡养人履行物质赡养的同时，关注老年人的心理需求和精神需求，照顾老年人的特殊需要，使被赡养人在感情和心理上得到精神的慰藉，能够愉悦地安享晚年，享受家庭特有的天伦之乐。在现阶段，我国老年人的赡养仍然主要依靠家庭。子女赡养父母是宪法明文规定的，也是中华民族的传统美德。但目前相当多的子女习惯把养老理解为物质与生活的照料，认为赡养老人就是让老人不愁吃不愁穿就算孝顺到家了，忽视了老年人的精神赡养，甚至出现了老年人的精神赡养被侵害的现象。本文借鉴我国古代、外国有关制度的有益经验，结合目前的实际国情，就完善我国老年人的精神赡养制度谈谈一些粗浅的看法。

一、中国古代对老年人精神赡养的规定

孝是中华民族的一种传统美德，是儒家所提倡的做人的最基本的道德规范。孝包含养老和敬老两个方面，精神赡养就是敬老的表现。中国古代孝文化中精神权益保障的世代延续，除了依靠大量的社会伦理道德规范的潜移默化力量以外，更多地取决于政府对家庭精神赡养做出了很多法律上的强制规定。

（一）传统孝道的内容

赡养和尊敬老年人是传统孝道的基本要求。传统孝道中包含“精神赡养”的内容，精神赡养是我国几千年的优良传统。《尔雅》记载：“善父母为孝。”《说文解字》也指出“孝，善事父母者，从老省，从子，子承老也。”赡养老年人，不仅要求物质上的供养，更要求精神上的尊重敬爱。而后者才是更高层次的孝。孔子认为“今之孝者，是谓能养。至于犬马，皆能有养。不敬，何以别乎？”如果把孝仅仅看作养，那么犬马同样能得到供养，对老年人养而不敬，就和供养犬马没有区别。孟子说：“孝子之至，莫大乎尊亲。”《礼祭•祭文》也主张：“孝有三，大孝尊亲，其次弗辱，其下能养。”尊重老年人，是孝养关键，古人用“顺从”来实现“孝”和“敬”。“乐其心，不违其志。” 及“不得乎亲，不可以为人，不顺乎亲，不可以为子。” “孝者，善事父母之名也，夫善事父母，敬仰为本，意以承之，顺承颜色，无所不至，发一言，举一意，不敢忘父母；营一手，措一足，不敢忘父母。”自西汉以后直到清代，朝廷都以法令的形式规定敬养老人的具体内容，违者将作为“十恶不赦”罪之一予以严惩。而这些具体内容中不仅包含物质的赡养，还包括精神方面的赡养。

（二）历代统治阶级的相关规定

1、夏、商、周朝的规定

早在夏朝就有了不孝罪。《孝经·五刑》：“五刑之属三千，而罪莫大于不孝。”商朝也以不孝为重罪。《吕氏春秋·孝行》引《商书》载：“刑三百，罪莫大于不孝。”到西周，“不孝之友，是元恶大憝”，要“刑兹无赦”。

2、秦朝的规定

秦朝已将不孝罪入律。秦律将侵犯父母、祖父母、曾祖父母的人身，视为重大犯罪，“殴大父母（祖父母），黥为城旦舂”、“今殴高大父母（曾祖父母），可（何）论？比大父母。”秦律还限制子女告父母，将自诉案件分为“公室告”与“非公室告”两种。所谓“公室告”是指控告他人的杀伤和盗窃行为；所谓“非公室告”是指父母控告子女盗窃自己的财产，以及子女控告父母肆意加诸自己各种刑罚的行为。对于这两类告诉，只有“公室告”才予受理；凡属“非公室告”，官府不予受理，若当呈人坚持告发，则告者有罪；若是他们接替告发，也不能受理。

3、汉朝的规定

汉朝中期，为鼓励孝行，在选拔官吏的察举制度中，特设孝廉一科，将孝子廉吏选拔为国家的待职官员，这是汉代官吏晋升的正途。不孝则受到法律的严惩。子女状告父母、殴打父母，都被视为不孝。甚至在为父母服丧期间与人通奸，也被视为不孝，处以死刑。至北齐律将不孝列为“重罪十条”。

4、唐朝的规定

隋唐律将不孝列为“十恶”之一。唐代社会提倡对父母等长辈要做到色养。所谓色养，即指养老要尊敬长辈，承色顺志，恭敬柔色，好之所好，恶之所恶，处处顺从父母的意愿，满足父母的要求。唐政府十分重视通过法律的约束来确保子女对父母的赡养，对哪些行为属于不孝及其刑罚做了明确具体的规定，宋、元、明、清各朝基本沿袭。《唐律疏议》规定：“父母在，不远游，不别居，不异财。”即明文规定父母健在，子女不能够出远门，不能与父母析产别立门户。这样能够有效地保证子女不离父母左右，时刻与父母生活在一起，尽到赡养老人的义务。对社会上出现的不敬老、不养老甚至虐老的现象，坚决给予法律的严惩。父母老

了以后，子女要供给饮食、精心服侍，否则处两年的徒刑，若子孙家境贫穷实在无法供养，则不在此限。但唐律规定，此类案件须父母控告才受理。子孙违反家长的教令，被处两年的徒刑。“诸养子所养父母，无子而舍去者，徒三年。”凡辱骂祖父、祖母和父母的人都要被处以绞刑，殴打他们的，要问斩，过失杀死他们的，要流放到三千里之外，打伤他们的，要判徒刑三年；如果儿媳不孝顺公婆，应被休掉；媳妇辱骂或殴打公婆的，要加重处罚等。

5、明、清朝的规定

在明朝出现了官员亲老的养老保障制度——终养制。所谓“终养”，是指官员因祖父母、父母等尊亲属年老，依例具呈暂离职务，回籍伺养。伺养终止起复后，听部坐补。官员可依下列等情形具呈终养：祖父母、父母年八十以上；为人后者，所后父母已故，其本生父母年八十以上；祖父母、父母年七十以上而独子，其家无次丁者，及有兄弟而笃疾者、俱出仕者；母老，有兄弟而非同母者；父母年六十以上未及七十，或伯叔父兄弟笃疾，或家无次丁不能迎养。该制度遂官员孝顺之心，体现礼治和仁政。在清朝任官制度中，有与终养之制立法精神相一致的类似规定。官员亲年六十五岁以上，准其预行告近存案。

二、外国精神赡养的相关制度

（一）西方国家的有关规定

古罗马时，虐待尊亲属、遗弃患精神病的卑亲属，分别构成剥夺卑、尊亲属继承权的法定理由。甚至还有一种惩罚“精神遗弃”之不作为的规定“直系尊亲属下狱时，卑亲属能保释而不为保释者，丧失继承权；卑亲属为俘虏时尊亲属有资力救赎而不为者，丧失继承权。

瑞典、芬兰等北欧福利国家的法律中，都有有关子女对父母精神赡养的具体要求，以保证老人们晚年的幸福。这些要求以量化的方式具体规定了子女与父母的居住距离，每年、每月、每周甚至每日应当与父母接触的时间和次数；连子女与父母谈话的忌语都受到限制，从而最大限度地从立法上保证赡养行为的质量。

有些国家虽未采用专门条文规定精神赡养的问题，但在法律条文中均体现有这一精神。如《俄罗斯联邦家庭法典》规定“有劳动能力的成年子女，应赡养其无劳动能力需要帮助的父母，并关心他们。”《法国民法典》第206条规定“女婿与儿媳也应当并且在相当的情形下对公、婆或岳父、母负相同义务，但是，在产生姻亲关系的夫妻一方及其与另一方配偶的婚姻所生子女均已死亡时，此种义务即告停止。”第210条规定“如应当给予赡养费的人证明其不能支付的（1993年1月8日93－22号法律），家事法官得在查明情形后，命令该人将其应负担抚养的人接至家中，给予衣食、心灵感应。有些法律条文还加重了亲属间遗弃的惩罚力度。1994年《法国刑法典》第223－3条、227－1条、227－15条规定“常人抛弃因年龄、健康状况或精神状态无自救力之人于任何场合者，分别处五年监禁和七年监禁。”1968年《意大利刑法》第591条亦规定“对未满十四岁或因精神身体疾病无自救力之人负有保护教养义务而遗弃者处六月至五年徒刑；如父母、子女、监护人、配偶或养父母子女犯之者加重其刑。”

巴西也是人口老龄化国家。各级政府和社会一直重视保障老年人权益。巴西宪法明确规定“家庭、社会和国家有义务赡养老年人，保障他们参与社会，捍卫他们的尊严和福祉，保证他们的生活权利。”1994年和1996年，巴西先后以法律形式颁布了《国家老年人政策》，对政府和公共部门应为老年人提供的服务和

老年人应享有的权利作出了规定。为了保障老年人的合法权益不受侵害，法律规定政府应为老年人提供法律咨询，各级法院优先审理65岁以上老人提出的诉讼。每个公民都有义务投诉任何忽视和损害老年人权益的现象。

（二）亚洲国家的有关规定

新加坡于1994年制定了《奉养父母法》，成为世界上第一个将“赡养父母”立法的国家。1995年11月颁布的《赡养父母法》规定凡拒绝赡养或资助其年迈双亲和处于贫困状态的双亲者，其父母可以向法院起诉。如发现被告确实未遵守《赡养父母法》，法院将判决对其罚款一万新加坡币或判处一年有期徒刑。1996年6月根据该法新加坡又设立了赡养父母仲裁法庭，仲裁庭由律师、社会工作者和公民组成，地方法官担任主审，若调解不成再由仲裁法庭开庭审理并进行裁决。

韩国作为我国近邻，是受孔孟儒家孝道学说影响最深的亚洲国家。在韩国，90%的国民认为，行孝是家和万事兴的基础，也是做人的美德。只有在家庭中尽孝，在工作上才能敬业，对国家才能尽忠。年俗是韩国人祭祖尽孝的最直接体现。每年春节期间，韩国也会出现“春节潮”。家中外出的人不管离家多远，都要在正月初一之前赶回供奉祖先的长兄（或长子、长孙）家，参加祭祖的“茶礼仪式”。为弘扬儒教提倡的孝义精神，韩国政府还通过福利政策补偿赡养父母的孝顺子女的孝义，实施与父母同住者和赡养父母者给予税收上的优惠或住房上的补贴。韩国建设交通部2006年9月发布的《住房认购制度改革方案》规定那些赡养父母、岳父母、祖父母或外祖父母的家庭将获得优先购房权，最高可在申购房屋时加上3分。这项规定一方面缓解了孝顺子女的购房压力，另一方面也鼓励了赡养老人的良好风气。韩国有关部门还对那些与老人同居，赡养老人的家庭，在课税制度上规定了优惠的政策。例如，子女为了赡养父母，与第一世老人合住时，那么一世一住宅是可以免税的。现在若是有了新居，即有了相当于一世一住宅的第二个住宅时，如果能在一年内将老住宅退出，那么仍按一世一住宅计算，而免予课税。在日本，老人与子女的同居率非常高，从人们的家庭观念和养老观念来看，日本“至今还存在一种社会习俗，即只有父母与已婚孩子共同生活才被认为是正常的、能给人以安宁的生活形态。”老人即使与子女分开居住，居住的距离也不远，以送过去一碗汤而不会凉为标准。日本政府规定和实行了一系列有利于推进家庭养老的社会保障措施，包括：如果子女照顾70岁以上收入低的老人，可以享受减税；如果照顾老人的子女要修建房子，使老人有自己的活动空间，他们可以得到贷款；如果卧床老人需要特殊设备，政府予以提供；同时在社会舆论上提倡三代同堂，提倡子女尽抚养老年人的义务。并规定每年九月十五日为“敬老日”，九月十五日到二十一日为“老年人福利周”。

三、几点借鉴

家庭精神赡养不仅在目前而且在今后，不仅在中国而且在其他国家仍然保持着旺盛的生命力。虽然外国与我国目前的社会经济条件不同，但他们的养老方式及实践在一定程度上对于我们存在着积极的意义，我们应予借鉴。

首先，加强精神赡养的立法，将精神赡养纳入法律的规制范畴。运用法律手段强制子女承担起照顾父母、抚慰老人的责任，使老人的精神赡养得到法律保障。具体而言，以《老年人权益保障法》为基础，在《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等相关法律中增加有关精神赡养的内容，应全面规定赡养扶助所包含的三方面内容，规定成年子女对父母有物质赡养、精神赡养和生活扶助的义务。针对实际生活中子女侵犯父母的人格尊严，对老人进行精神虐待行为多发性和严

重性的实际情况，有必要增设禁止性规范，即严禁子女对父母进行歧视、谩骂、侮辱、诽谤或者其他精神虐待行为。明确规定，子女进行精神虐待或不履行精神赡养义务时，父母有要求子女停止虐待、赔礼道歉和满足基本精神生活需要的权利。可参照婚姻法中的探望权，规定老年人享有“要求子女探望”的权利，并对精神赡养义务的内涵、违法责任等进行明确规定。可在刑法中充实遗弃、虐待罪的法律解释：犯罪主体明确为子女、儿媳、女婿及其他负有赡养义务的家庭成员；客体为尊老、爱老的社会主义道德风尚；主观方面为故意；客观方面充实两种行为方式：一是侵犯父母、祖父母、外祖父母的人格尊严、隐私、婚姻等合法权益，情节严重的行为；二是拒不看望、照顾、关心父母、祖父母、外祖父母，情节严重，经有关部门教育仍不悔改的行为。在刑法中加大遗弃、虐待罪的处罚力度等。其次，完善精神赡养的司法。我国法律法规等规范性文件只是在宏观上对保障老年人合法权益作了规定，而在法律实施的层面没有具体规定。我认为可以参照新加坡的做法，在司法部门尝试设立适应审理老年人案件的专门法庭，更好地保障法律法规的实施，以保障老年人合法权益。

再次，政府应从建设和谐社会的高度有所作为，赋予孝道新的内涵和时代精神，并把其作为当前构建社会主义核心价值体系的一项重要内容来抓。我们可以借鉴古代各朝代和一些欧美国家的做法，制定相关法律法规，如将精神赡养纳入公务员体制，为尽精神赡养义务的赡养人提供税收、贷款、购房上的优惠等，将精神赡养与子女的职业前途、个人信用和社会评价挂钩，以此弘扬孝道文化，使尊老敬老成为社会的基本准则。

最后，可以参照日本的“一碗汤”距离，设计有利于养老的新型家庭居室，使赡养义务人既能照料老年人又能独立居住。为老年人精神赡养提供舒适的居住和社会环境。这是非常有意义的。同时又要鼓励老年人力所能及地主动承担部分家务和小孩的照顾任务，从而既避免婆媳之间为家庭琐碎事情而产生矛盾，使老年人活得充实，又保留了传统大家庭的长处。

我国赡养制度的立法完善 篇2

死刑, 也叫生命刑或极刑, 是剥夺犯罪分子生命的刑罚方式。死刑的产生与阶级、国家、刑法密不可分。国家是阶级矛盾不可调和的产物和表现, 国家是统治阶级用来镇压其阶级敌人反抗的工具。因此, 国家产生后便把那些侵犯统治阶级利益的反抗行为认为是犯罪并予惩罚, 甚至剥夺其生命, 并将这些规定在刑法中, 死刑便由此产生。

死刑自产生之后, 经历了漫长的发展历程, 在不同历史阶段, 呈现了不同的特点。迄今, 世界上保留死刑的国家仅有104个, 并且这些国家从20世纪60年代都开始逐步限制死刑适用范围, 大多数国家在法律上减少了适用死刑的条款。这反映了各国刑事立法上对死刑的严肃和慎重。

此外, 大多数国家在刑事立法上严格限制死刑, 有些国家即使在法律上规定了死刑条款, 但实践中很少执行。执行死刑的国家, 普遍也以枪决和绞刑主要方式。目前, 许多国家死刑的判决和执行都采取了一定的限制措施。

二、中国暂时不适合取消死刑制度

中国目前的现状是:不废除死刑, 同时严格限制死刑的适用。这体现了我国刑法慎用死刑的原则。目前, 中国的国情决定了完全废除死刑是不实际的。体现在如下几个方面:

1、从中国社会发展程度方面来看

废除死刑是社会文明进步的需要和标志。但前提是要与国家的整体发展水平, 安定、文明程度相适应。目前, 我国正在发展社会主义初级阶段, 各项制度尚不完善, 有限度地采用重刑是必需的。

2、从国家安全的角度来看

有为数不少的敌对势力和敌对分子试图进行颠覆和破坏活动, 给国家安全造成了严重的威胁。此外, 中国当前犯罪问题严峻, 杀人、放火、抢劫、投毒、绑架等重大恶性案件的不断发生, 贪污、受贿、走私、贩毒等严重经济犯罪呈上升趋势, 这些犯罪对社会的危害极其严重。因此, 保留死刑是有必要的。

3、从中国公民的一般价值观念上看

中国人民受传统儒家思想影响深重, 历来看重公正、公平等价值观。死刑的存在, 对犯罪分子起到了威慑的作用, 同时也使受害者得到一定的心理安慰。民众普遍认为严惩刑事犯罪, 处以极刑对公、私都是公平有益的, 既维护了社会的正常秩序, 又保障了人民的利益, 打击了犯罪分子的嚣张气焰。

三、国际立法趋势:严格限制并逐步废除死刑

废除死刑是人类文明发展的必然趋势, 然而由于种种原因目前死刑依然存在。为了实现废除死刑这个终极目标, 限制并逐步废除死刑就成了一条必经道路。限制死刑的国际性趋势是从20世纪70、80年代开始显露出来的。1966年联合国大会全票通过并于1976年3月23日生效的《公民权利和政治权利公约》 (以下简称《公约》) 为废除死刑的理论推波助澜, 该公约第6条第2款规定:“未废除死刑的国家, 判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚……”第6款规定:“本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。”公约的精神体现了限制死刑并逐步废除死刑的目标。

国家权力存在的根据首先必须是保障人权。公民权利的行使同时又受到法律的限制。刑法涉及对公民的生杀予夺, 其存在的必要性根源于其对于社会秩序的保护。但是, 如果对于这种处罚不加限制, 任其扩张, 又势必会侵夺公民个人的自由权利。保障生命权是人权保障中最为重要的方面, 若要更好地保护人权, 避免权力侵夺权利, 作为最严厉刑罚的死刑更应受到限制。

我国可以朝着限制并逐步废除死刑的目标前行。一方面坚决贯彻不废除死刑、少杀、慎杀政策, 另一方面信守国际公约, 不断改进与完善。

四、关于我国限制死刑的具体构想

参照目前的国际立法趋势, 笔者认为, 限制死刑可以从政策限制、立法限制、司法限制三个方面入手。

1、政策限制

借鉴国外立法, 严格把关, 将死刑的适用范围限制在以下几类犯罪之内:特别严重的危害国家安全罪;涉及人身权利特别严重的暴力犯罪;特别严重的毒品犯罪;危害特别严重的贪污贿赂犯罪;危害特别严重的战时军职犯罪以及某些特别严重的国际犯罪。

2、立法限制

除少数危害特别严重的犯罪, 原则上均应废止死刑。很多经济犯罪和财产犯罪的危害性较小, 可以免除死刑。纵观国际立法趋势, 治理经济犯罪主要靠严格管理, 行政处罚和经济处罚, 而不是求助于死刑。只要国家完善经济管理法规, 强化经济管理秩序, 即可有效地预防经济犯罪的发生。

3、司法限制

对不适用死刑的犯罪, 可加重适用自由刑和财产刑。我国有学者提出的提高有期徒刑长度, 把有期徒刑的上限提高到20年, 数罪并罚可达30年, 以实现少杀长判, 为避免出现轻判某些按照现行刑法应处死刑的犯罪分子的情况。此外, 进一步完善无期徒刑制度。无期徒刑作为死刑的替代刑罚, 对犯罪分子来说所造成的痛苦或许是终身的痛苦, 对社会和被害人来说, 能够因此而获得补偿, 相信这种惩罚所产生的威慑作用, 比死刑会有过之而无不及, 为维护无期徒刑的威慑力和严肃性, 对判处无期徒刑的犯罪分子, 可规定20年内不得通过减刑或假释出狱。如果身犯数罪有两罪或两罪以上判处无期徒刑的, 终身不得减刑、假释。

参考文献

[1]何鹏:《评美国现行的死刑制度》, 《吉林大学社会科学学报》, 1984, (04)

[2]魏克家:《论刑事政策的几个问题》, 《政法论坛》, 1994, (02) 。

论我国商事登记制度的立法完善 篇3

关键词：商事登记；制度完善

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2015）03-0044-01

伴随着我国的市场经济体制亦日臻成熟，一套与市场经济高效稳健运行相配套的相关法律制度就愈发显得重要。作为公司和企业进入市场的一个必要前提的登记制度，无疑更是重中之重。完善商事登记法，不但可以保障商事主体的合法权利，更可以有效推动市场经济的良性发展。

一、商事登记制度阐述

所谓商事登记，一般是指商事筹办人或商人为设立、变更、终止商人资格，而依商法典或商事登记法或其他特别法的规定向商事登记主管机关核准登记公告的法律行为。说到商事登记，就必须说到商事登记法。商事登记法指商事登记的法律适用、登记机关及其期限、申请及其相关要求、登记的效力等内容的法律规范的总称。

二、我国商事登记制度的立法现状及其弊端

我国现行的商事登记制度生成于计划经济向市场经济转轨的这一特定历史时期，立法体系的混乱与制度的滞后性已经十分明显。从我国商事登记制度的立法现状来看，主要存在以下几个问题：

（一）商事登记立法形式散见于各种法律法规

我国商事立法形式的是极度分散的，实体法中和专门性的登记法中均有涉及，又依据不同性质的企业分别登记，内容上缺乏相互衔接。不仅妨碍登记制度严谨的有机体系的构建，不利于商事活动主体守法以及执法主体的监督和管理，也不利于为商主体的登记行为的有效的指导。

我国以企业分为《公司法》《合伙企业法》与《个人独资企业法》等最基本的商主体法。如果以企业的立法模式为立法准则建立相应的登记制度，不仅会使整个商事登记立法更加复杂化，而且这种区别性对待会破坏交易安全、秩序，人为地造成市场主体地位的不平等。并且实体规定与登记程序规定时而结合时而分离的立法模式，不但缺乏可操作性，还会导致登记机关的办事效率下降。

（二）有关商事登记立法内容相互重叠，存在着空白和不合理之处

立法内容上的重叠通常表现在实体法律文件和专门规定商事登记的法律文件的交叉与重叠。《公司法》中有关公司设立的登记要求也在《公司登记管理条例》有所规定。此外，新法和旧法也有重叠。大量的重叠性规范相互之间会在内容和结构上存在不一致。

作为企业形态的个体工商户往往不被视为企业，从而被忽视，既不能适用《企业法人登记管理条例》，也没有专门的规范，只能适用《城乡个体工商管理暂行条例》，那么就更应该弥补个体工商户的登记规范。

三、對完善商事登记制度的几点思考

目前，我国商事登记立法存在着许多的弊端，已经无法适应我国正在进行的市场经济建设实践。因此，应当建立和完善商法登记制度。但就现在立法的局限性，我们只能对一些有关现行登记法中存在的亟待解决的问题进行思考。

（一）制定一部系统化的商事登记法

立法者应当抛弃针对不同所有制而制定的各种企业法，制定出一部系统全面的企业登记法。虽然企业有三种基本形态，即公司制企业、合伙企业及个人独资企业，也不应该分别立法。因为这三种企业仅仅在组织形式、资金要求与责任承担方式等有差异外，实质上并不必要分别订立各种企业法。

行政机关立法时通常会把部门和行政利益置于人民利益之前，而人大的立法通常效力高。因此，也说明所有形态的企业登记规范将被系统化的商事登记法所替代，系统化的商事登记法将会使交易便捷。

（二）减少政府的自由裁量权

为了防止登记机关故意或失职性的拖延、拒绝而增大申请者的成本支出，应该限制政府的自由裁量权，如借鉴法国《关于商事及公司登记的法令》的规定，“法院书记官在收到申请的5个工作日内应进行登录”。这种确定性的时间标准将更易于保护商事主体的权益。因此，在具体制度的构造上，应完善登记机关的职责规制，借鉴外国的立法经验督促官员谨慎的履行职责。

（三）构建登记争诉的行政诉讼制度

我国立法确定由工商登记部门负责登记工作，那么监督和保障申请人的合法权益的工作可由法院来完成，以防止部门内部既审批又监管而达不到应有的效果。该项制度要求不应由现行立法通用的“法律责任”专章进行规定。

（四）明确登记与公告的效力

商事登记制度的理论基础源于诚实信用原则，诚实信用原则体现人与人的信赖，尊重他人合法的利益，而登记和公告无不体现这种信赖关系。合法有效的商事登记，必然对第三人有法律效力。登记和公告是一个密切联系的有机整体，商事登记与商事公告都属于公示行为，商事登记重在于公告，它能使公众和政府对商主体的能力、资金、权限等与经营相关的情况有一个清晰的了解。（五）确定商事登记的形式审查制

我国原来是实行实质审查，行政机关根本不具有辨别审查材料真实性、合法性的能力，会使行政机关承担起无法承担的法律责任。我认为我国登记审查模式上应以形式审查为主，在特定情况下兼采实质性审查。登记机关只享有实质审查的职权，而不负有实质审查的义务，仅在对于审查登记的事项产生疑问或当事人及第三人提出异议时，才依职权进行实质审查，如对申请人签名和签章的真实性的审查，对被举报登记不实的事项及相关材料的审查等。这样既有助于建立商主体的诚信制度建设，也有助于商主体承担严格责任。

结语

经济体制、立法体制、部门利益和行业利益等在构成我国商事登记立法现状原因的同时，也在我国商事登记制度立法完善过程中成为必须逾越的横沟。从各种立法问题的解决的思路来看，核心在于政府从“全能政府”到“有限政府”角色的转变，通过简单放权，放弃部门利益和增强服务意识，达到市场经济高效的发展。因此，我们期待一部统一的、科学的商事登记法早日诞生。

参考文献：

[1]范健、王建文：《商法论》高等教育出版社2003年出版。

[2]叶航：《我国商事登记制度的反思》2010年版。

[3]刘艳：《论我国商事法律制度的完善》2004年版。

我国赡养制度的立法完善 篇4

【内容提要】本文阐述了董事忠实义务的根据、董事的法律地位、忠实义务的体现，董事忠实义务与注意义务的联系与区别，针对公司制度存在的问题，在评价国外相关立法的基础上，提出了完善我国立法中董事忠实义务规定的建议。

《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)和其他相关法律法规中董事违反忠实义务的规定过于简单，分析国外相关理论与制度以评价现行立法，提出完善我国董事忠实义务制度的立法建议具有重要现实意义。

一、董事忠实义务的一般界定

(一)董事忠实义务的根据与体现

忠实义务，又称信义义务，指董事管理经营公司业务时，毫无保留地代表全体股东为公司最大利益努力工作，自导利益与公司整体利益发生冲突时，后者优先。它源于作为受信人的董事与作为受益人的公司之间的信任关系。公司由董事控制，是董事决策公司应采取的行动。就关于公司而作出的任何行为而言，董事处在如同受托人一般的信义地位[1]。依诚实信用原则，公司对董事在法律或事实上产生信任，有所信赖;董事因接受公司信任而负有诚信、忠实、谨慎与勤勉等义务。公司对董事个人素质与品德等充分信任，董事在此关系中具有极强人身性。从权利义务一致看，法律及公司章程授予董事充分权力，董事应基于信任在法律上承担忠实义务。这主要包括：(1)在法律和社会道德允许范围内，遵守公司章程，董事为正当目的诚信行使职权，努力实现公司利益最大化;(2)尽力避免董事个人利益(含与其有利害关系的第三人的利益)与公司利益发生冲突，若两者冲突，后者优先。了解忠实义务，须明确公司与董事的法律关系。

英美法认为，公司与董事是代理关系、信义关系，董事是公司代理人，所有代理的一般规则都适用于董事与公司，例如董事不得谋取秘密利润[2]。董事如受托人、代理人一般，与公司存在信义关系。此关系包括董事作为代理人代表公司签订合同的活动，并涵盖公司全部活动。它不同于信托关系：(1)受托人是被托管财产所有人;董事不因信义关系而为公司拥有财产，因公司才是财产所有人。(2)受托人职责常由遗嘱、协议等文件限定;董事职责难以被精确限定。(3)受托人须谨慎管理受托财产并尽量避免风险;董事为公司最大利益的经营行为必然具有风险。此代理关系包括公司与董事的内、外部关系。大陆法认为公司与董事的内部关系实际上是委任关系，外部关系是代表关系，大都承认经营董事有代表公司的权力。英美法在逐渐废除“越权原则”时，实际上承认此点。

我国董事与公司应是委任关系。股东选任董事的行为与作为被选任人的董事的承诺表示(通过公司与董事签订的服务合同)构成公司与董事的委任关系。董事长与一般代理人存在法律人格、行为范围、行为性质[3]等诸多不同，董事长享有权力更多地是基于其特殊职位。我国立法更接近于大陆法，委任说更能与相关法律法规衔接。两大法系的学说无本质区别，殊途同归，均要求董事基于公司信任而承担义务。市场竞争要求公司尤其股份有限公司经营管理权高度集中：对内，董事享有业务执行权与经营决策权，领导管理公司;对外，董事享有公司代表权，追求利益最大化，法律后果由公司承担。因此，董事负有以下忠实义务：竞业禁止义务;禁止滥用公司财产的义务;不得从事动机不纯的公司行为的义务;不得收受贿赂及其他非法收入的义务;禁止泄露公司秘密的义务等。

(二)董事忠实义务与注意义务辨析

两大法系学说得出的董事所负义务的结论基本相同，即忠实义务与注意义务。日本等国对忠实义务与注意义务的关系颇有争议，难点在于易将两者混淆。

注意义务，即董事应诚信地履行对公司的职责，尽到普通人在类似情况和地位下谨慎的合理注意义务，为实现公司最大利益努力工作。主要包括：(1)董事不被要求在执行职责时显示比具有同样知识和经验的人被合理预计的水平更高的技能;(2)董事对仅在判断上的错误免责;(3)董事不被要求对公司事务尽连续不断的注意，或参加全部(董事)会议，尽管在任何他合理地能够参加的场合，他应参加会议;(4)对所有可合适地交由其他职员的职责，董事在无进行怀疑的根据时，相信该职员诚实履行职责。国外明确规定注意义务[4]，《公司法》缺乏相应规定。

忠实义务与注意义务相互联系，相互区别。两者均属信义义务，其结合利于促使董事为公司利益最大化努力工作，注意义务中豁免董事责任的规定确保董事不过分保守，适当从事风险项目，适应竞争需要。而明确其区别利于把握不同的立法标准和尺度：(1)前者对董事的要求严于后者。这由前者涉及董事及相关人利益的特点所决定。如前者要求董事对任何涉及其自身利益的交易予以充分披露，并经非利害关系股东或董事批准，否则负证明交易公正性的义务。(2)前者的标准往往是一致的;后者是主观的标准，取决于董事的能力与知识。(3)内容上前者要求董事在自身利益与公司利益发生冲突时选择后者;后者要求董事尽到充分的善良管理人义务。(4)前者无豁免董事责任的规定;后者为鼓励董事进行合理风险运作，规定董事对判断上的错误免责。(5)违反前者，可能承担赔偿公司损失或被没收所得的责任;违反后者只承担赔偿公司损失的责任。还有学者认为两者在举证责任、发展趋势[5]、义务指向[6]等方面有所不同。

二、我国董事忠实义务立法评价

《公司法》第59条规定忠实义务内涵与外延，第63条、第211到215条规定违反忠实义务的法律责任。其他法律，如《到境外上市公司章程必备条款》仅适用于大陆股票到香港上市的公司，规定较零散，制定机关不一。

(一)关于董事忠实义务的积极性规定

完善忠实义务制度，须同时设置积极性、消极性规定，以“双管齐下”，正面指导与反面督促结合，最大程度保护公司利益。我国无明确完善的忠实义务积极性规定，这加大公司、股东监督董事的难度。积极性规定应包括：(1)积极稳妥决策，指导公司，有效监督最高管理层，准确及时向股东通报、解释公司重要行动，公开法定报告及帐目以及执行董事会利于公司最大利益的决策等;(2)对自我交易中董事的利害关系的披露义务、涉及董事利害关系的表决中董事的回避义务、董事向股东公开自我交易等一切涉及董事等高级职员利益的公司经营活动的相关帐目、公开其与公司所签订的服务合同的义务等。

(二)关于董事忠实义务的消极性规定

第一，忠实义务范围窄。如《公司法》第61条第2款规定的自我交易的范围仅限于董事与经理，未包括“相关人”，董事虽不与公司签订合同，但董事配偶等与公司交易亦可能损害公司利益。

又如，未明确规定竞业禁止后契约义务。《合同法》第92条仅原则性地确立了后契约义务。《劳动法》第22条亦是任意性规定，缺乏保护力度，仅有上市公司的规定涉及此义务。

再如，滥用公司财产的规定较粗疏。《公司法》第57条第2款仅列举性规定董事收受非法收入，挪用公司资产等常见形态，对其他滥用公司财产行为缺乏明确规定。同时对篡夺公司机会的行为未明确加以规制。

第二，对违反自我交易制度的法律后果缺乏规定。除《公司法》第63条、第123条第2款外，立法未规定违

反自我交易制度的合同与交易的法律效力。实践中，尤其如善意第三人持有以公司为付款人的本票，而本票的发票行为未经公司批准，而由利害关系董事所为[7]等棘手情况的发生，极可能损害善意第三人利益，影响市场运转。

第三，其他缺陷。自我交易制度中，《公司法》第61条规定自我交易“经股东会同意”者有效，其含义模糊，未规定利害关系董事的回避等问题。董事会股东会常被利害关系董事(如大股东)所控制，自我交易既使损害公司利益也可能因控制的存在而被不公正地通过。自我交易的例外规定亦不够科学，《公司法》第61条规定的范围难以适应市场经济发展的需要，因为市场竞争要求公司迅速决策，而股东会并非经常召开，若自我交易均需股东会批准，可能丧失商机，甚至与自我交易制度的目的(实现公司利益最大化)相悖。《公司法》除第111条规定股份有限公司股东享有诉权外，未规定有限责任公司股东诉权。该规定的起诉对象未明确包括公司董事，不利于监督制约董事的职务行为。

三、公司董事忠实义务制度的立法建议

(一)关于竞业禁止、竞业禁止后契约义务问题

为防止董事损害公司利益，各国对董事竞业行为大都予以禁止或限制。禁止或限制的范围，有的为其任职公司“营业范围内”的行为，如日本，我国台湾;有的为与其任职公司“同类的营业”，如我国，德国[8]。各国禁止或限制董事自营以及董事为“他人”利益从事竞业，不少国家只规定了有条件的竞业禁止。

后契约义务，指合同关系消灭后，当事人依诚信原则应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了善后事务[9]。1933年Gilford汽车公司诉Home的判例[10]就涉及竞业禁止后契约义务，双方签署一份董事雇用合同，含有限制交易条款，规定董事任期结束后，不得“勾引”(solicit)公司客户。任期届满后，该董事组建一公司并向原公司客户发出广告。法院认为：新公司仅是使此董事违反限制交易条款的“外衣”，发出禁令要求此董事及其公司制止进一步违反限制交易条款的行为。

《公司法》第61条第1款规定了绝对竞业禁止义务，有学者认为“如果严格适用显然对于兼职董事过于苛刻;而同时又不足以禁止董事‘篡夺公司机会’的行为”[11]。这不无道理，但我国市场体制与公司制度远不如日、德等国完善，公司结构也不完全相同，若限制董事从事竞业，兼职董事则同时承担数个忠实义务，其立法调整和司法实践操作均很困难。笔者认为，从保护公司利益与完善公司制度的目的出发，应坚持现有规定。待市场机制及公司制度发育到相应程度时，再调整为限制竞业行为。

我国未规定竞业禁止后契约义务。董事任职期间不得泄露公司秘密，离职后亦应遵守此义务。该义务旨在使董事离职后原任职公司利益免受损害，主要指董事离职后不得泄露公司商业秘密，或利用其从事相关业务。我国应以法律明确规定明该义务并与任职期间不得泄密的规定相结合(《公司法》未规定董事泄密的法律责任)。故《公司法》亟需规定竞业禁止后契约义务，赋予法院自由裁量权，规定：“董事在任职期间及离开原任职公司后，不得利用原任职公司的商业秘密从事与原任职公司相同或相近的义务，不得以其他方式泄漏原任职公司商业秘密;否则，应立即停止违法行为，并承担赔偿责任。”同时，应鼓励董事与公司订立服务合同时对此予以详细规定。

(二)关于自我交易制度问题

自我交易指董事及关联人与公司进行交易或签订合同。英美法最初的判例和立法均严格禁止自我交易。随着市场发展，绝对禁止暴露出诸多问题，与市场竞争，公司追求利益最大化相背。自我交易有时会给公司带来便利与利润，并非总对公司不公平。但因董事地位特殊，交易中其利益与公司利益相对立，仍可能损害公司利益，故各国严格限制自我交易。较有代表性的是1989年美国律师协会《示范公司法》修正中确定的“安全港程序规则”(asafeharborprocedure)，它实际上是将“董事利益冲突交易”还原为对等性交易的程序，包括以下要素[12]：(1)确定“董事利益冲突交易”的范围;(2)确定在“董事利益冲突交易”中，利害关系董事和与该董事之间关系密切的相关人;(3)规定利害关系董事的.披露义务;(4)确定“有资格董事”和“有资格股份”，排除利害关系董事在该交易中占据的优势地位和可能造成的不当影响;(5)“董事利益冲突交易”在利害关系董事履行法定披露义务的基础上，只能由“有资格股东”或“有资格董事”来最终决定。“有资格董事”在决定该交易时，对公司负注意义务。特拉华州公司法第144条规定，若符合“在交易或合同被公司董事会或股东会批准时，该交易或合同对公司是公平的”，该自我交易合法。自我交易制度的相关人范围较广，包括：(1)管理人员;(2)董事或管理人员兼任董事或管理人员的，或与之有经济上利害关系的另一公司、合伙、社团和其他组织等。

第一，应明确规定：“关系人”非经允许不得与公司进行交易或签订合同。“关系人”的范围，可借鉴《商业银行法》第40条第2款“关系人”的范围来界定，这既使法律相互衔接，又便于法院操作。第二，自我交易的批准一分为二：日常自我交易由董事会批准;涉及重大利益的自我交易由股东会批准，如重大投资、大额买卖等。第三，明确“股东会同意”的含义。吸收“安全港程序规则”，排除利害关系董事与利害关系股东对自我交易的表决权，由非利害关系的董事或股东表决，将“安全港程序规则”及董事的利害关系披露义务由行政规章规定[13]上升到法律规定。这并不影响利害关系董事在其他场合的投票权。《公司法》第61条第2款不妨调整如下：“董事、经理或其关系人，除公司章程规定或者非利害关系股东、非利害关系董事的多数同意外，不得同本公司订立合同或交易。公司日常自我交易由非利害关系董事批准，公司重大自我交易由非利害关系股东批准。”同时规定：“前款关系人是指(一)董事、经理的近亲属;(二)董事、经理及其近亲属投资或担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织”。同时配套董事利害关系披露义务规定以保护公司利益。以上利害关系董事及股东回避的规定亦可适用于忠实义务制度中确定经营者报酬的过程，使公司利益免受损害。

未明确规定自我交易的法律后果。法理上看，自我交易系董事未经允许的违法行为，理应一律无效，有学者赞同，认为“对于公司机关拒绝批准承认的董事与公司之交易，应认为无效”[14]。但笔者认为，若涉及无重大过失的善意第三人利益时，自我交易应视为有效，公司有权依法要求董事赔偿损失。若自我交易的标的物系易耗物不能返还或者股东会在合理时间内追认自我交易行为或者董事主动赔偿公司损失，从交易成本与市场稳定的角度看均应视自我交易行为有效。总之，《公司法》应补充规定：“违反本法第六十二条第二款规定的，订立合同或交易无效，但符合以下情况之一者除外：(一)不可能返还标的物的;(二)公司损失已由董事予以赔偿的;(三)股东会在合理时间内予以追认的;(四)无重大过失的善意第三人享有的权利会因为自我交易行为无效而受损害的。”

(三)关于滥用公司财产问题

滥用公司财产包括为了私利直接使用公司财产和“篡夺公司机会”(us

urpcorporateopportunities)等。禁止“篡夺公司机会”规定指禁止公司董事、高级职员或者管理人员把属于公司的商业机会转归自己而从中取利[15]。该规定要求，董事若未充分向股东会披露，不能使自己的利益与自己的责任冲突。因公司机会事关公司利益，此规定与公司能否取得公司机会带来的利润无关。90年代后，特拉华州等地修正了较绝对的义务规定，转采较务实的标准――考虑各方面情况，在公司完全不可能利用该机会等场合豁免董事的责任[16]。公司机会较难认定，不少国家规定“篡夺公司机会”的批准权只能由股东会行使。

第一，应增加概括性禁止规定：“董事利用职务之便滥用公司财产的，应对公司承担赔偿责任，并向公司交缴惩罚性赔偿金”。董事滥用公司财产，即犯有违反信义之罪，应归还公司所丧失之所有财产或赔偿公司所受之损失。第二，商业机会、信息等抽象财富对公司越发重要，全面保护公司的要求日益急迫，应增加禁止“篡夺公司机会”的规定。公司机会的认定较困难，笔者认为可从两方面加以确定：一是此机会从董事职务行为中获得;二是此机会属公司经营范围内，与公司经营目的相关。可借鉴国外立法，在保护公司利益不受侵害前提下尽量实现社会利益最大化，采取较务实的义务标准，规定：“禁止董事个人利用与公司经营目的相关的积极的商业机会，但有限责任公司股东会非利害关系股东多数通过或者公司在经济上不可能利用该机会的除外。”将股份有限公司与有限责任公司相区别，因为前者具有股东分散的特点，难以完全避免“篡夺公司机会”发生，而后者的股东有更大权利且相互信任，为兼顾市场效率与公司利益，做出例外规定。

(四)关于股东诉权问题

董事违反忠实义务，给公司带来损失时，公司有权通过诉讼追究董事责任。许多国家为避免董事间互相庇护，规定由监事会代表公司对董事提起诉讼或应诉董事对公司的诉讼，如日本《商法》第275条之四。为保护股东利益，日英美等国规定股东代表诉讼的权利，持公司股份一定比例以上的股东可向公司有权机关(日本为监事会，美国为董事会)请求提起诉讼追究董事责任，如公司怠于应诉(日本《商法》规定为监事会在收到请求之日起30日内不提起诉讼者)则股东可代表公司提起诉讼[17]。

为更有力保护公司及股东合法权益，追究违反忠实义务董事的责任，可将《公司法》第63条关于董事向公司承担赔偿责任的规定和第111条关于股份有限公司股东诉权的规定加以合并。我国股东法律意识不强，不应照搬日本商法设置股东诉权前置程序的规定，而应直接赋予监事会、股东诉权，在《公司法》总则中规定“股东会、董事会的决议或者董事、经理执行职务行为违反法律，行政法规或者公司章程的规定，侵犯股东合法权益或者给公司造成损害的，监事会或股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为，并承担赔偿责任的诉讼。”

【参考文献】

[1]PaulL.DaviesandJohnP.Lowery,CompaniesInGeneral.TheJournalofBusinessLaw,January,,p.55.

[2]MCOliverandEAMarshell,Companylaw,London:PitmanPublishing,1992,p.312.

[3]李开国.民法基本问题研究[M].北京：法律出版社，.208.

[4]德国股份法[S].第93条.

[5]张开平.英美公司董事法律制度研究[M].北京：法律出版社，1998.173.

[6]张民安.董事忠实义务研究[J].吉林大学社会科学学报，1997(5).86-91.

[7]刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].北京：法律出版社，1997.242.

[8]徐燕.公司法原理[M].北京：法律出版社，1997.276.

[9]崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，1998.72.

[10]同[2].17.

[11]同[5].312.

[12]同[5].253.

[13]国务院证券委.国家体改委，到境外上市公司章程必备条款[S].第120条.1994.

[14]罗培新.董事忠实义务的确立与完善[J].经济与法.1998(12).73.

[15]同[5].264.

[16]JohnLowryandRodEdmunds,TheCorporateOpportunityDoctrine:TheShiftingBoundariesoftheDutyanditsRemedies,TheModemLawReviewVol.6,July.1998.

[17]同[8].285.

我国赡养制度的立法完善 篇5

【内容提要】担保制度的产生是经济和法律互动的结果。强化债的信用、便于资金融通、发挥物的效用，是担保制度得以产生、发展的直接动因。随着社会经济的发展，担保制度的立法价值日趋多元化、担保的方式和类型日益多样化。为适应担保制度发展的客观需要，我国的担保制度无论在立法体例还是制度设计上，都需要进一步健全和完善。

【关键词】担保制度/发展趋势/立法完善

法律是一种历史悠久的文化现象，担保制度则是这种文化现象的重要组成部分。正如我们可以从世代流传的伟大史诗和古代建筑的残垣断壁中发现人类物种的起源和发展一样，我们同样可以从浩瀚无垠的古今法律典籍中寻得担保制度的发展、沿革踪迹。当我们静心回溯担保制度的发展历史之后，可以强烈地感受到：冥冥之中有一只无形之手，在时刻拨动其前行的车轮。这只手，就是社会经济发展的需要。正是这种需要，导致了担保制度应运而生，促进了担保制度的发展完善。因此，认真考察这种社会需要，考察各国担保制度的成因及其发展趋势，对健全、完善我国的担保制度具有十分重要的理论和现实意义。

一、担保制度的成因

在人类文明进化的过程中，生产力是社会发展的基本动力。因此，整个人类社会的发展史，在很大程度上是社会生产力水平和社会经济水平的发展史。当社会生产力水平发展到一定阶段，由于商品交换的逐步频繁、社会经济的相对繁荣，人们自然产生了保障交易安全的制度需求。因此，早在公元前七世纪，古希腊各城邦国家就产生了担保制度的雏形[1](P60、70)。而后，随着社会经济模式由古典商品经济向自由商品经济的转型，绝大多数经济交往均需依据契约而完成，债法因此取得了重要地位。如何在日常经济交往中实现对商业信用的切实保障、如何在资源稀缺的情况下实现对物的多重利用，势必成为人们密切关注的立法重心。由此，担保制度不仅在近代真正得以确立，而且还以前所未有的方式扩展了自身容量。显而易见，由单个的商品交换而至全社会的商品交换、由简单的经济运行模式而至复杂的经济运行模式、由对物的单纯利用到对物的综合利用，成了担保制度形成发展的根本原因。

(一)强化债的信用

早期的简单商品交易，往往是以物易物，或者一手交钱、一手交货的现货交易。因交易即刻完成，不存在信用问题，故无债权担保的必要。但随着商品交换的时间拉长、地域扩大，一旦交易双方的给付出现时间差以后，随之而来的重要问题便是如何确保后履行一方的商业信用。最初，人们往往采用“凭神立誓”的方式保障债务人履行债务。但随着人类文明的发展和个体利益观念的确立，传统的“神誓”约束势必日趋式微。取而代之的，必然是一种具有法律意义的、与财产利益有关的现代担保方式。

从广义上讲，债的保全亦为促使债务人履行债务，保障债权实现的一种法律制度。其中，代位权制度规定：当债务人怠于行使其到期债权，危及到债权人的债权时，债权人可直接向债务人追偿。这可以防止债务人以消极的方式规避债务。撤销权制度规定：当债务人恶意处分其财产，危及到债权人的债权时，债权人得依法将债务人的处分行为予以撤销。这可防止债务人以积极的方式规避债务。但是，债的保全制度只能在一定程度上强化债权的效力，并不能从根本上改变债权人对债务人的财产缺乏追及力这一重大缺陷。为此，人们便将期望的目光投向了以第三人的财产为担保的保证和以特定财产为担保的担保物权。由此，保证、定金、质押、抵押和留置等担保方式，经由罗马法、日尔曼法、中世纪商事法的不断完善，随着近代民法的法典化逐步得以确立，并最终成为保障信用的有力工具。

与其他意义的债的保障方式相比，担保制度的确立使得债权人的债权受偿或者超出了债务人的财产范围，或者取得了对债务人财产的“间接”支配权。这就为债权的实现提供了更为广泛和坚实的保障基础，真正强化了债务人的履约信用。因为，保证及其它相关的人保制度，实质上使债权人的受偿财产大大超出了债务人财产的实际范围，等于将保证人和连带债务人的财产纳入到了债权人受偿财产的范围。对物权担保而言，债权人在债务人或担保人特定财产上存在的担保物权，实质上等于使债权人取得了对担保标的物的间接支配权。当债务人不能履行债务时，债权人可行使担保物权，以担保物的变价金优先满足自己的债权。这在相当程度上更加具有迫使债务人积极履行债务的作用，可以避免或减少债权不能实现的危险，真正满足近代社会经济转型后对债法的强烈需求。

(二)便于资金融通

应当说，确保债权实现，始终是担保制度的基本功能。然而，随着社会经济的进一步发展，尤其是商品经济模式的转换，人们对担保制度的功能又产生了新的需求。随着近代欧洲主要国家的形成，商品交换得以在更为广大的地域内无障碍地开展。商品经济模式由仅仅局限于狭窄地域的、个别的古典模式，转换为全社会之间的、广阔的自由交换模式。尤其是工业革命浪潮的兴起，大规模机器工业的产生，必然导致大量的资金需求，进而导致企业资本家与金融资本家的结合。此时，作为市场主体的商人不仅关心交易信用的保障问题，更关注如何能与金融资本相结合、如何能融通更多的资金，才能进行大规模的工业生产。这就要求担保的功能不仅仅能保障债的履行，而且能有助于资金的融通。人们对担保制度融通资金的需求，最终使担保制度有了更大的生存空间和扩展余地。担保制度也因此在近代法律制度中占据了愈来愈重要的地位。

事实上，从担保制度的功能上分析，保障信用的功能，并不能直接促进社会生产力的发展，其只是一种救济性手段;担保制度融通资金的功能，则可积极推动整个社会经济向前发展，显然是一种积极的功能性手段。特别是在现代社会，商品生产经营者所需要的大量资金必须向银行借贷。利用自己的财产去获取银行信用并融通资金，已是经济发展的必然要求。因此，近现代各国的担保制度无不呈现出由单纯的债权保全手段向融资手段发展的轨迹。担保法中各种新制度(如最高额抵押、证券抵押、财团抵押等)的产生，正是社会经济模式的变动对担保制度融通资金功能需求的结果。担保制度的这种新发展，从根本上实现了企业资本家与金融资本家的有机结合。因此，融通资金的功能成了现代担保制度确立的又一重要原因。

(三)发挥物的效用

社会资源的稀缺性和人们需求的多样性，是人类社会存在的两个基本前提。正是基于这一现实，法律秩序的建立成了社会的一种必然要求。就担保制度而言，虽然其存在的首要任务是对交换信用的保障，但同时也应有利于人们对物的充分利用。实际上，充分利用物的效能是人类征服自然、利用自然的一种必然倾向，是人们解决资源稀缺性问题的一种主要方式。在人类社会早期，人们只知道食物可以充饥，棍棒可以打猎。也就是说，人们只认识到了物的使用价值。随着生产力的提高，剩余产品的出现，商品交换的增多，物具有交换价值的观念才渐渐在人们头脑中形成。这样，物权担保的简单方式――质押也就慢慢应运而生。由此，物除了可以直接满足人们的各种生理需求外，还可通过向他人提供担保来获取他人的其他财产，从而使物的交换价值的范围得以扩展。

随着人们对资

源稀缺性理解的加深和社会经济发展的需要，人们逐渐认识到，诸如质押等占有转移型担保方式，虽然扩展了物的交换价值范围，但却限制了物的使用价值的实现，不利于对物的充分利用。为此，人们便在质押的基础上设计出了抵押这类纯价值型担保方式。据此，人们一方面可以继续利用其物进行生产经营活动，同时又可利用其物作为担保，获取他人的资金或者其他财产。从而使物的使用价值和交换价值都得到了充分的利用。正因如此，各国担保制度的发展，无不经历了由占有质到非占有质、再到抵押的必然发展规律。抵押制度在近现代法中之所以逐渐占据了担保制度的核心地位，抵押方式之所以不断得以增加，并最终被誉为“担保之王”，都充分体现了担保制度对社会经济发展、尤其是对发挥物的效用的重要作用。

与抵押担保方式具有相同功效的其他担保方式还有很多，比如英美法系中的“按揭”制度等。都是在确保债权安全的基础上，充分考虑到最大限度地利用物的效能而设计的。可以说，这类担保方式的确立，是人们在认识到资源稀缺性的基础上充分利用物的价值的一种理性选择。可以预见，人类期望最大限度充分利用物的心理趋向，必将使担保方式不断向多样化和科学化发展，从而不断推动担保制度的进化和升级。

自公元前七世纪古希腊产生担保制度的雏形起，经历了罗马法与日尔曼法的培育之后，担保制度适应社会经济发展的需要，在近现代最终得以确立。其尤如一条绵绵流长的弯弯细流，伴随着人类社会的需要而日渐成长，溯过了古希腊、古罗马、古日尔曼、中世纪大陆诸国及英伦三岛，经由近现代社会，直至崭新的21世纪。其最终汇集了所有人类文明的成果，漫延为包括保证、定金、质押、抵押、留置和让与担保、所有权保留等制度在内的波澜壮阔的大河，并将不停地为社会的存在而奔流不息。

二、担保制度的沿革规律及其发展趋势

担保制度自源于古希腊文明以来，已伴随人类涉过了漫漫数千年的长夜与白昼，成为人类文明史上不可分割的一部分。在这奔腾不息的人类文明演进过程中，其总是呈现出一种由蒙昧而至理性的规律。这种规律，具体体现为人们对担保制度价值的重新解读和对担保类型的解构与重组。其结果必然表现为担保制度价值的日益多元化以及担保类型的不断拓展。可以预见，这种沿革规律也将是担保制度在21世纪的基本发展趋势。

(一)制度价值日趋多元化

担保制度的价值，是指其能够满足人们需要的属性。该制度越能满足人们的多种需要，就越具有价值。担保作为一种法律制度，为满足愈来愈精致、愈来愈复杂的社会经济模式的需要，其价值取向突出呈现出由单一性向多元化转换的规律及趋势。

1.由纯粹的债权担保向融通资金的功能发展

担保制度的首要功能是强化债的信用，确保债的实现。因而，最初的担保制度完全从债的保全功能上构造，以确保债权的实现。然而，随着商品经济和信用关系的发展，担保制度的功能从单纯的债权担保手段逐渐演变为融通资金的重要手段。这种情况，始于近代经济模式的转型，完成于20世纪末企业资本与金融资本的有机结合。因为，在现代化大生产中，企业进行生产经营的资金多数要靠借贷，而金融机关也要靠资金的融通取得效益。为尽量减少和避免信贷风险，出借方大都要求借用人提供担保才能贷款。为此，担保几乎成了企业融资必不可少的措施。在此情况下，担保制度单一的保障信用功能，已远远不能适应社会经济发展的需要。其必须肩负起融通资金的重任，甚至必须使自己成为可以流通、并可以带来价值的一种法律制度。据此，近现代各国的担保立法都极为注重发挥担保制度融通资金的功能。由德国首创的最高额抵押制度和证券抵押制度即是其典型体现。从这一法律现象可以断言：经济与法律的互动，是担保制度沿革及其发展趋势的基础。社会经济发展的程度越高，担保制度的价值必然越来越丰富。

2.由重视担保功能到注重发挥物的效用

这一点建立在人们对资源稀缺性的深刻理解之上。资源的稀缺性有两种含义：在早期社会，其仅仅是指社会资源不能满足所有社会成员的需求;在近现代社会，资源的稀缺性则意味着人们应如何对财物价值的单一性进行开发和利用。因此，人们不但希望通过劳动创造出更多的物质财富，以满足人类社会生活的需要，更是极力企盼能设计出充分发挥物多重效用的经济与法律制度，以使人们能够充分利用物的多重价值。这一愿望，在担保制度中直接体现为逐渐重视担保物本身效用的充分发挥，从而使担保制度不断地由单一的担保功能，向担保和利用并重的多重功能的转化。例如：从所有质到占有质、再到非占有质的质押发展规律;以及抵押成为“担保之王”，并不断派生出最高额抵押、财团抵押、按揭等特殊担保方式等现象，无不表现为担保制度对物的使用价值与交换价值并重的执著追求。可以预见，这种执著追求必将成为担保制度未来发展的一种必然趋势。

(二)担保类型日益多样化

在经济与法律互动的基础上，担保制度随着社会经济模式的转换和生产力水平的不断提高，始终呈现出方式逐渐增加的规律和趋势。在古代社会，由于商品经济不发达，经济模式处于简单状态，担保制度自然不发达，担保方式也比较单一。同时，由于生产力水平不高，能够作为担保标的物的种类也不多，较有价值者，仅有土地和房屋。所以，当时的担保物权多以不动产为标的物。这样，在罗马法中先后出现的三种物权担保类型仅仅是信托、质权(占有质)和抵押(非占有质)[2](P391-395);在日尔曼法中也仅存在所有质、古质(占有质)和新质(非占有质)三种[3](P99);而古代中国的物权担保形式也只有“典”和“当”两种形式。中世纪以后，由于海陆贸易的发达以及生产力的逐步提高，不但促成了新的担保类型的形成，也使新的担保能够建立在价值渐渐提升的动产之上。在商品交易中逐渐形成了动产抵押权、未获支付的卖主留置权等担保形式。到了近代，经济发展的规律更是直接反映为担保制度发展规律。在《法国民法典》中，关于物权担保的方式更加多样化。该法典共分三大类，规定了近十种担保方式。其中，涉及质权的条文有21个，将质权分为动产质权(含权利质权)和不动产质权;涉及优先权的条文有19个，将优先权分为动产优先权、不动产优先权、动产及不动产优先权;涉及抵押权的条文多达32个，将抵押权分为法定抵押权、裁定抵押权和协议抵押权。

在现代法中，担保类型的拓展更是经济规律的必然结果。现代各国的担保制度，无不因社会经济的发展而呈现出担保方式多样化的趋势。例如，随着动产价值的提高，导致动产担保物权的丰富。航空器、船舶、汽车等均可作为质押和抵押的标的物。又如，随着科学技术的发展及其经济地位的增强、随着财产形态的变化及其不断的丰富，证券、知识产权等无形财产越来越成为重要的担保物权的标的物。权利质押的产生即为其例。随着社会的发展，标的物不确定的新的担保类型，在现代担保制度中也占据了重要地位。如既能发挥财产担保价值、又能发挥财产利用价值的财团抵押的勃兴，已充分证明了担保制度发展的这一规律。我们完全可以满怀信心地预测：在不远的将来，社会的进化必将使担保类型更加丰富，使担保制度更加绚丽多彩。

三、我国担保制度的健全和完善

与发达国家的立法相比，我国的担保立法无论在体例还是制度上都存在着较大的问题。其核心在于，现行立法严重滞后于社会生

活实践。因此，如何总结历史的经验教训，尽快健全完善我国的担保制度，是我们面临的重要历史使命。

(一)担保制度的立法体例

立法体例是指一部法律或一项法律制度的表现形式和结构安排。担保制度应以何种体例构建，直接涉及到对担保制度的性质、地位、功能和价值的认识。对各国担保制度的立法体例进行比较分析，有助于合理确定我国担保制度的立法体例。

由于历史、文化和习惯的不同，英美法系和大陆法系的立法体例存在较大差别。大陆法系各国，均将担保制度的基本内容规定于民法典之中，但在具体作法上却有较大区别。除了有关人的担保均规定在民法典的债权编之外，有关物的担保，各国则有不同规定。法国和俄罗斯将其规定在民法典的债权编之中;德国和日本将其规定在民法典的物权编之中;意大利则将其规定在民法典的权利保护编之中。我国至今尚无民法典，因此我国的担保制度规定在专门的《担保法》之中，有人称之为单行法体例[4](P23)。应当说，上述不同安排均有其历史原因和立法理由。法国将其规定在债权编，不仅因为《法国民法典》中根本未设物权编，而且因为在人们当时的观念中，担保制度理应是债法的必要组成部分。德国将其规定在物权编，不仅因为《德国民法典》中设立了物权编，而且因为人们已经将担保制度物权化了。《意大利民法典》所以将其规定在权利保护编，根本目的在于强调对民事权利的系统保护。我国以单行法的方式规定，显然是尚无民法典的缘故。

就目前的理论发展和社会需要而言，我们认为担保制度的立法体例应以民法典为主、单行法为辅;物权编为主、债权法为辅。因为：1.担保制度是民法的重要组成部分，其理应放在民法典之中。唯有如此，才能真正确保民事立法的统一性。2.正如民法典不可能将所有的担保问题全部囊括其中一样，即使制定一个单行的担保法，亦无法将所有的担保问题都包括其中。所以，单行法的立法体例并不可取。3.在担保制度中，人的担保主要是一种合同信用担保，其理应放入债权编;物的`担保则是一种物权担保方式，其理应放入物权编。将担保物权放入债权编，虽然使人保和物保置于一处，但却否认了担保物权的物权性，降低了担保的效力;将担保物权放入权利保护编，虽然强调了对民事权利的保护，但却割裂了用益物权和担保物权的内在联系，破坏了物权法的统一性。因此，在我国民法典制定时，应将现行的《担保法》放入民法典之中;应当在总则中对担保制度作出概括性规定;在债权法中具体规定保证、定金等担保制度;在物权法中具体规定抵押、质押、留置和让与担保等担保制度。

(二)担保制度的健全完善

关于担保制度的健全完善，值得研究的主要是特殊担保问题。因为，就一般担保而言，各国的规定基本相同，其差别仅在于对特殊担保制度的认定和取舍。但是，究竟何为特殊担保?哪些特殊担保依法应于确认?学术界存在较大争议。在目前的理论和学说中，类似于特殊担保的相关概念很多。其中，许多并非真正的特殊担保制度。首先，相对于民法典中规定的典型担保，有特别法上的担保之说。如日本法上的特别担保是指财团抵押、企业担保、动产抵押、证券抵押和林木抵押等[5](P9-10)。其次，相对于制定法中的担保制度，有判例及学理上的特殊担保制度。如德国法上的让与担保即是为补救立法不足，根据学理与判例而确立的一种特殊担保方式[6](P296)。此外，相对于物的担保，还有所谓准物的担保(如连带债务制度、抵销制度、抗辩权制度、融资租赁制度)等。我们认为：对特殊担保方式的确定，既不能以特别立法为标准，也不能以判例和学理的确认为标准，更不能将所谓的准物的担保作为特殊担保。因为，特别法上确立的担保，大多数均为典型担保的特别规定(如财团抵押、动产抵押、证券抵押、林木抵押乃至最高额低押等，实质上只是典型抵押制度的特别规定)，其并无多大特殊性可言。判例与学理上的担保，只是特殊担保的一部分，其并不能等同于特殊担保。准物的担保虽然具有担保的某些特点，但其并不符合担保的本质特征，更不能视为特殊担保制度。我们认为，真正的特殊担保方式，应当同时具备两个条件：1.应当具备担保的本质特征;2.应当与典型担保具有明显区别。依此而言，真正的特殊担保只有让与担保、所有权保留和优先权三种。但是，在我国未来的立法中应当确立哪些特殊担保方式，学术界意见不一。我们认为，让与担保和所有权保留宜作为特殊担保依法予以确立;优先权则应作为债的法定效力规定在债法之中，不宜作为特殊担保方式。其主要理由如下：

让与担保制度所以应当成为法定的特殊担保方式，首先因为其具备担保的本质特征。让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人履行债务，将担保标的物的权利移转于债权人，当债务清偿后，标的物的权利返还于提供人;当债务人不履行到期债务时，债权人得就该标的物的价金优先受偿的一种特殊担保。其不仅具有对债权的切实保障性，而且还具有经济上的可融资性。其次，让与担保与其他担保物权具有明显区别：(1)它是一种约定担保方式，与作为法定担保方式的留置权不同。(2)它是一种不转移财产占有的担保方式，与以移转占有为成立要件的质权不同。(3)它是一种“所有权担保”[7](P340)，是以转移标的物的所有权或者其他整体权利的方式来担保债权实现的一种特殊担保方式，与以定限物权为内容的抵押权不同。第三，这种担保方式虽然是一种古老的担保形态，但其在现代社会中具有极为重要的意义。人们为切实保障债权的实现，在很多重要场合均广泛使用这种担保方式，故应将其作为一种特殊担保方式依法予以确认。

所有权保留制度所以应当成为一种法定的特殊担保方式，首先在于其符合担保的本质属性。所有权保留是指在买卖合同中依当事人约定，买受人虽先行占有、使用买得物，但在特定条件成就(通常是价金的一部或全部清偿)前，出买人仍保留出卖物的所有权，待条件成熟后，再将所有权转移给买受人的一种担保方式。该制度不仅具有对债权的可靠保障性，而且也具有经济上的可融资性，具备担保的本质特征。其次，这种担保方式在当今社会十分重要。自19世纪末分期付款买卖成为流行交易方式时开始，所有权保留制度一直被广为应用[8](P594)。目前，尽管理论上对其法律性质尚存争议，但各国大都对所有权保留制度有明文规定。我国《合同法》第134条的规定亦属此类。由于这种担保方式具有其他担保方式不可替代的优势，是现代市场经济国家解决分期付款买卖当事人间权益问题的最佳制度，在不动产和价格较高的耐用商品的买卖中具有极为广泛的适用价值[8](P596)。因此，我们认为所有权保留和让与担保制度一样，亦应成为我国法律中明确规定的一种特殊担保方式。

至于优先权问题，学术界对其性质认识不一。主张优先权为担保物权者，认为优先权是由法律规定的特种债权人就债务人的全部或者特定财产优先受偿的一种担保物权。否定优先权为担保物权者，则认为优先权是立法上基于特殊政策性考虑，为保障某些特种债权或者其他权利优先实现，而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的一种特殊权利。我们赞成后一种观点。因为：1.担保物权虽从属于所担保的债权，但其本身均具有相对独立性。优先权实质上为债权本身的法定效力，其并未形成一种新的物权，根本无任何独立性可言。2.担保物权的设立以公示为原则。非经公示不能设立、或者不能

对抗第三人。优先权则是一种不以占有或登记为要件的权利，其不具有任何公示性，因而根本无法作为担保物权。3.现代担保制度不仅具有信用保障功能、而且具有资金融通功能。优先权则仅具有信用保障功能，不具有任何融资性。4.大多数优先权均基于税法、劳动法、诉讼法等公法而设立，其实质上是立法者基于某种特殊政策性考虑而赋予某些特种债权或者其他权利的一种特殊效力，借以保障该项权利能够优先实现。因此，优先权从根本上不具有担保属性，其只是对原有债权效力的加强;何况，优先权的种类繁多、存在的法域也不尽相同，故难以而且也不应在民法典中作出统一规定[9](P265-266)。

法制的统一，是法律得以有效实施的基本前提。为了确保担保制度的统一性，在我国未来的民事立法中，应当在民法典中对担保制度作出全面规定。有关保证、定金和所有权保留等制度，应当规定在民法典的债权编;有关抵押、质押、留置和让与担保等制度，则应规定在民法典的物权编。单行法上不宜确立新的特殊担保制度，只能对原有担保类型作出一些特殊规定。唯有如此，才能确保我国社会主义市场经济的健康运行和有序发展。

收稿日期：-03-20

【参考文献】

[1]何勤华.外国法制史[M].北京：法律出版社，1997.

[2]周楠.罗马法原论[M].北京：商务印书馆，1994.

[3]郭明瑞.担保法[M].北京：中国政法大学出版社，.

[4]孙鹏，肖厚国.担保法律制度研究[M].北京：法律出版社，1998.

[5]近江幸治.担保物权法[M].北京：法律出版社，.

[6]沈达明.法国/德国担保法[M].北京：中国法制出版社，2000.

[7]孙宪忠.德国当代物权法[M].北京：法律出版社，1997.

[8]王轶.所有权保留制度研究[A].梁慧星.民商法论丛：第六卷[C].北京：法律出版社，1997.

我国清洁生产立法的特点及其完善 篇6

一、我国清洁生产立法的特点

（一）我国清洁生产立法概述

“从形式意义上看，除了1999年10月通过的《太原市清洁生产条例》外，在2002年6月29日全国人大常委会通过《清洁生产促进法》之前，我国并没有专门性的清洁生产立法。但从实质意义上看，我国有关环境、能源与科技发展等的多项法律制度中已经或多或少地包含了某些清洁生产的思想和立法内容。” 1989年通过的《环境保护法》、1993年制定的《科学技术进步法》、1995年通过的《固体废物污染环境防治法》、1995年和2000年两次修订的《大气污染防治法》、1996年修订的《水污染防治法》、1997年制定的《节约能源法》、1998年制定的《建设项目环境保护管理条例》、1999年修订的《海洋环境保护法》以及某些自然资源法律中都有关于清洁生产的内容，或是有关清洁生产的原则性规定或明确规定，或是体现了清洁生产的某些要求。这些环境保护方面的法律已经对生产过程中产生的污染物的治理作了明确的规定，并且制定并公布了一些强制性的标准，这对减少因在生产过程中产生的污染物对环境的破坏起着重要的作用。与这些法律不同，《清洁生产促进法》的立法目的要求减少和避免污染物的产生，而不是通常环境保护方面的法律所规定的对产生的污染物进行治理。这是因为我国经济技术的总体水平较低，企业仅通过末端处理往往难以达到污染物排放标准，在我国环境污染和生态破坏日趋严重的形势下，基于社会主义市场经济以及可持续发展战略的要求，并吸收借鉴发达国家的经验教训，近年来，国家已经提出在工业污染防治中“转变传统发展模式，积极推行清洁生产，走可持续发展道路”，表明我国环境战略与政策由注重污染物的“末端处理”转向注重污染预防、清洁生产。而环境战略和政策的实施依赖于管理制度、法律法规的保障，依赖于经济刺激措施的推动和环境宣传、教育、合作、交流等措施的配合，因此，以政府权力为本位、以污染物“末端处理”为核心内容的我国环境污染防治立法面临着如何落实预防性原则、推进清洁生产、发展清洁能源、实施可持续发展战略的巨大挑战。

《清洁生产促进法》的出台使我国关于清洁生产的立法上了一个新的台阶，使我国清洁生产的实施有了基本的法律依据，更为我国清洁生产立法的进一步完善提供了一个支点。这部旨在动员各级政府、有关部门、生产和服务性企业推行和实施清洁生产的专项法律共6章42条，既规定了清洁生产的含义，又规定了清洁生产的具体实施；既规定了政府及有关部门的职责，又规定了企业应尽的义务；既规定了对清洁生产的鼓励措施，又规定了违反者应负的法律责任，把奖励和惩罚有机地结合了起来。

《清洁生产促进法》的制定和实施对促进清洁生产，提高资源利用效率，减少和避免污染物的产生，保护和改善环境，保障人体健康，促进经济和社会的可持续发展都具有重大意义。《清洁生产促进法》使清洁生产最终取得了完整而系统的法律制度形式，具体贯彻落实了“经济建设和环境保护协调发展”、“预防为主、防治结合、综合治理”等基本原则，促进了我国环境保护法制的健全和发展。

（二）《中华人民共和国清洁生产促进法》的特点

有学者著文指出我国《清洁生产促进法》具有如下四个特点，认为这些特点从不同侧面体现了该法的性质，对其认识、研究，有助于我们进一步探讨如何完善我国清洁生产的立法问题。

“一是在立法名称上，体现促进实施清洁生产的立法宗旨，使该法既不同于单纯的政策法，也不同于单纯的行政管理法，而是兼具了政策法与行政管理法的双重性质，是对清洁生产的政策性法律规制和管理性法律规制的结合。作为我国第一部清洁生产专项法律，其在制定过程中充分考虑到立法的市场经济背景，一方面强调企业等市场主体在清洁生产实施过程中的自主性，另一方面强调政府对清洁生产行为的引导、鼓励和支持，对市场体制下政府与市场各自的功能及相互关系进行了正确评价。该法以立法形式对企业和政府在清洁生产问题上的职责、义务予以明确定位，体现了环境保护与经济发展一体化的思路，也有利于处理好清洁生产立法与环境保护基本法及其他有关的环境单行法的关系。

二是在立法内容上，以促进实施清洁生产的鼓励性、促进性、倡导性法律规范为主。基于引导、鼓励和支持企业清洁生产行为的立法思考，该法以引导、鼓励和支持性的法律规范为主要内容，而不以直接行政控制和制裁性法律规范为主要内容，强化了政府在清洁生产中的行政推动作用，淡化了政府的行政强制色彩。具体来说，第二章‘清洁生产的推行’，明确规定了对政府及有关部门支持、促进清洁生产的具体要求，突出了政府的引导和服务功能；第三章‘清洁生产的实施’，规定了对生产经营者清洁生产的三类要求，即指导性要求、强制性要求和自愿性要求，其中指导性要求所占比例最大；第四章‘鼓励措施’，规定了对实施清洁生产的单位和个人表彰、奖励、资金补助、优惠贷款、减免增值税等措施，明确实施清洁生产者可以从多方面获益。以上鼓励性、促进性、倡导性法律规范的确立与该法的名称相一致。

三是在法律的调整范围上，该法包含了全部生产和服务领域。一方面通过立法扩大了清洁生产的范围，使之由传统的工业生产领域延伸到全部的生产和服务领域；另一方面又将重点放在有关工业生产领域清洁生产的推行、实施的具体规定上，对除工业生产领域以外的其他领域清洁生产的实施只作了原则性规定。该法对其调整范围内的不同行业在清洁生产实施方面所作的不同规定，既反映了当前我国工业生产领域推行清洁生产的迫切性，又体现了法律规定的前瞻性，为农业、服务业清洁生产的推行乃至于公民个人在生活领域中如何消费产品这一问题的解决，预设了一定的法律空间。

四是在法律责任问题上，规定只有当企业违反了法定强制性清洁生产要求时，才要求其承担相应的法律责任。可见，强制性清洁生产要求是一种法定义务，相应法律责任的规定则是对违反清洁生产法定义务行为的否定性法律评价，指导性要求不附带法律责任，自愿性规定还可以依法得到奖励和享受优惠政策。在整部《清洁生产促进法》中，关于清洁生产的强制性规范甚少，取而代之的是大量指导性要求和自愿性要求，这充分体现了该法‘促进法’的特点。”《清洁生产促进法》专章规定“法律责任”(第5章)，对违反清洁生产的行为进行制裁，是为避免一味地强调政府引导而忽视了企业责任的缺陷，从而使清洁生产引导性和强制性有机结合起来，更适合现实国情和社会主义市场经济发展的需要，有利于国家宏观上调控经济发展，有利于发挥企业作为市场主体的自主性。

二、完善我国清洁生产法的思路

在强化环境执法的同时进一步完善我国的清洁生产法，可以为清洁生产的顺利实施提供有力的支持和适宜的法制环境，克服在实施清洁生产过程中存在的各种困难、障碍，这是促进和保障我国清洁生产工作的必然要求。

围绕《清洁生产促进法》，今后我国的清洁生产立法应从以下方面展开，以形成完整的清洁生产法律体系。

（一）以环境保护基本法的形式确认清洁生产是我国环保基本制度

《环境保护法》是我国环保基本法，清洁生产是我国环保的一项基本制度。作为清洁生产专项法的《清洁生产促进法》在一定意义上可视为《环境保护法》的下位法，《环境保护法》对清洁生产的原则性规定将成为清洁生产立法的法律依据。从现状来看，我国《清洁生产促进法》已于2002年6月29日出台并于2003年1月1日开始实施，这是我国以往清洁生产法律规制的经验结晶，反映了我国清洁生产发展的需要，而“在《环境保护法》修订时增加关于清洁生产的原则性规定，虽显得太迟却仍是填补缺憾之必需。”

（二）制定相关法规、规章，完善清洁生产法制化配套措施

当前，我国应抓紧制定相应配套的法规、规章和政策，使《清洁生产促进法》确定的原则、规定真正落到实处，增强可操作性，与其他环境资源保护法律相衔接，形成我国的清洁生产法律体系。

1、制定有关法规、规章，完善清洁生产法律法规体系

为实施清洁生产专项法，规范清洁生产监督管理制度，还必须制定有关法规、规章，完善清洁生产法律法规体系。具体来说，应由国务院组织制定并颁布有关管理条例和实施细则，由国务院有关部门为加强清洁生产工作颁布有关实施办法和管理规定等；各地方权力机关及地方政府应结合本地区的实际情况，在其职责范围内制定一系列规范性法律文件，这些文件应以解决本行政区域内清洁生产中某一特定问题为目标，具有较强的针对性和可操作性。

2、制定技术规范，完善清洁生产相关管理制度

“环境标准是我国环境法规体系的重要组成部分之一，也是环境法制管理的基础和重要依据。有关清洁生产的法规、规章的实施，最终都必须建立在经过仔细研究的、明确可行的环境标准的基础上。因此，国家可通过制定一系列技术规范即定量衡量清洁生产的指标和办法，完善清洁生产相关管理制度(如清洁生产审计制度、清洁产品环境标志制度等)，并编制《国家清洁生产技术导向目录》和清洁生产实施指南等，以引导企业的行为；还应借助计算机等现代化手段，建立并运用综合监测系统和管理系统，以支持清洁生产法律、法规的实施。”

3、及时开征环境税，对采用清洁生产技术工艺的生产者进行税收优惠

开征环境税，是在总税负基本不变的情况下，调整税收结构，通过税收对企事业单位的环境绩效进行评判，在此基础上奖优罚劣，对落后的生产工艺和设备进行名录制度，及时淘汰落后的生产工艺和技术设备。在开征环境税过程中，对采用清洁生产工艺和技术的企业要进行税收优惠。税收优惠是《国家清洁生产技术导向目录》尽快付诸实施的重要保障条件之一。国家和地方相关部门要出台与技术导向目录相适应的税收优惠目录，对研发的清洁生产技术、提供的清洁生产工艺和设备、生产的清洁生产产品在税收上实行优惠，从而调动企业进行清洁生产项目建设、改造的积极性。

4、严格控制污染物排放，同时设置规范的污染物总量交易市场

随着国家经济的发展和人们生活水平的提高，对环境质量的要求也越来越高，适时提高污染物排放标准，把一批环境绩效差的企业逐出市场，是对清洁生产企业的认同与支持。在控制污染物排放的同时，还要从法律、政策和行政管理上对企业节余污染物排放总量进行认定，允许企业交易排污权，使企业在推行清洁生产的同时亦能获得经济效益。

5、保证清洁生产产品认证的权威性

企业可以根据自愿原则，按照国家有关产品质量认证的规定，向国务院产品质量监督管理部门或者其授权的认证机构提出清洁生产产品认证申请，经认证合格后取得清洁生产产品环境标志证书，可以允许其在产品或者包装上使用认证标志。对于推行清洁生产的企业来说，企业环境认证标志是最能向公众展示其环境绩效的标志，名副其实的认证将给企业带来巨大的经济利益，国家的相关税收及政策优惠也可以以此为依据实行，确保清洁生产产品认证的权威性。

总之，清洁生产立法应形成从国家到地方、从原则性规定到具体实施办法的法律法规体系和配套措施，从而有效地规范和指导各地区、各行业的清洁生产工作。

（三）不断完善《清洁生产促进法》的有关规定

“《清洁生产促进法》是以往清洁生产实践经验的产物，随着经济的发展和环境问题的日益凸显，其本身还需不断完善。

1、加强对农业、服务业等领域实施清洁生产的法律规制，增加对公民个人在生活领域中如何消费产品问题的法律规制

《清洁生产促进法》由于受到我国清洁生产实践程度的限制，特别是由于我国目前工业污染问题非常突出，因而其主要对工业生产领域清洁生产的推行和实施进行了法律规制，而对农业、服务业等领域实施清洁生产问题只以个别条文进行原则性规定，对公民个人在生活领域中如何消费产品的问题则完全未涉及，这些都有待以后在立法条件成熟时加以完善。

2、不断完善关于清洁生产法律制度的规定

政府要推动清洁生产，企业要实施清洁生产，都离不开一个相对完备的清洁生产法律制度体系。随着清洁生产实践的推进，立法应不断完善清洁生产过程及产品的指标体系制度、清洁生产产业支持和技术改造支持制度、清洁生产社会保障制度、清洁生产许可制度、清洁生产检查制度、清洁生产审计制度、个人与单位双重责任制度、行政程序与民事、刑事诉讼程序相结合制度等。”

3、尽快建立国民经济绿色核算体系

论我国预告登记制度立法之完善 篇7

一、预告登记的适用范围过窄, 应当适当扩大

根据《物权法》第20条第1款规定, 我国预告登记制度适用的范围仅限于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”情形, 即只有当房屋及其他不动产物权进行买卖时才得以启用预告登记。其涵盖性不仅远较德国、日本、我国台湾地区等成熟立法要窄, 甚至还不如上海、南京等地方性条例的规定, 不能满足实践中千差万别的现实需要。

关于预告登记的适用范围, 从国外立法来看, 一般包括以下几项:1.以不动产物权的设定、移转、变更或消灭为内容的请求权;2.以附有始期、停止条件或有其他可于将来确定的有关物权变动的债权请求权;3.不动产权利内容或次序变更的请求权。对照《物权法》之规定, 我国预告登记制度仅适用于其中第1项中“以不动产物权的移转为内容的请求权”一种情形, 至于以不动产物权抵押、消灭、优先权次序变更以及附条件、附期限的请求权等, 均不在可以适用的范围之内。

实际上, 我国已经有一些地方性不动产交易条例对预告登记制度做了很好的探索。如上海市房地资源局发布的《关于贯彻实施<上海市房屋租赁条例>的意见》允许对预租合同进行登记备案 (本质即为预告登记) 、《广州市城镇房地产登记办法》允许预告登记涵盖预购商品房、以预购商品房设定抵押及其抵押权转让、以房屋在建工程设定抵押及其抵押权转让等三种情形, 等等。

综合考虑各国的制度设计和我国的现实情况, 笔者认为, 我国应适当扩充预告登记的适用范围, 不仅规定为保护权利移转、变更的请求权, 同时将以不动产物权消灭为目的的请求权以及附条件或附期限的请求权、物权内容及顺位变更的请求权纳入预告登记制度的保护范围, 以便更好、更全面地保护权利人和交易的秩序。

二、预告登记的效力不足, 应增加顺位保证和破产保护方面的内容

预告登记的效力是预告登记制度的核心。只有赋予了较强的效力, 预告登记才具有实际意义, 才能成为保护不动产请求权最终得以实现的有力手段。在我国, 不动产物权的移转往往伴随着开发商对消费者的显著优势地位, 涉及消费者居住乃至生存方面的基本人权, 因此, 赋予预告登记以强大效力就显得更为重要。

《物权法》第20条第1款规定:“预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。”根据这一规定, 经过预告登记的债权请求权, 获得了对抗其他处分行为的排斥性效力。这种排斥性效力, 理论上一般称之为预告登记的保全效力, 也叫担保效力或排他效力, 实为预告登记制度的核心效力。但是, 保全效力不是预告登记的唯一效力。从国外立法以及民法理论来看, 预告登记至少还应具有以下两种效力, 即顺位保证效力和破产保护等方面的增强效力。

所谓顺位保证效力, 即当预告登记推进到终局登记时, 不动产权利的顺位不是以终局登记的日期确定, 而是依照预告登记的日期来确定。这是由于预告登记的保全效力已经表明, 不动产债权请求权在履行后将最终产生不动产物权, 因此将来该物权一旦产生后, 也就应当取得预告登记所具有的顺位, 唯此才能更有效地保障债权人的合法权利。《德国民法典》第883条规定:“以转让某项权利为请求权的标的时, 该项权利的顺位按预告登记的日期加以确定。”日本《不动产登记法》第7条规定:“已进行假登记, 本登记的顺位依假登记的顺位。”赋予预告登记以顺位保证效力, 则当一个不动产上设立有多个并存的物权行为时, 预告登记制度将各项权利按照时间的先后顺序预先排列, 并按该顺序为每个物权确立实现的顺序。在前一项登记的物权因存在瑕疵而无效或者被撤销时, 后一顺位物权根据预告登记的顺位效力得以优先实现。这样, 预告登记便防止了第三人的介入, 保全了终局登记的顺位, 使所有权转移请求权得以顺利实现。

所谓预告登记破产保护等方面的增强效力, 是指由于预告登记已经表明所登记的债权请求权将来会产生物权变动的效果, 因此该请求权就等同于未来才能实现的不动产物权来对待, 使之具有相同的法律效力。这种增强效力, 直观的体现就是破产保护。即在相对人破产, 但请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就时, 权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产, 使请求权发生指定的效果。日本立法规定, 在所有权移转的假登记与本登记之间, 作为标的的不动产被编入破产财产时, 仍无碍于办理本登记。如办理了本登记, 得以其所有权的取得对抗破产债权人。可见, 预告登记不但可以对抗不动产所有权人和其他物权人以保证请求权人取得物权, 而且还可以在不动产物权人临于破产时对抗其他债权人, 从而使预告登记所保全的请求权得以实现。破产保护之外, 预告登记还能产生其他的增强效力。如经过预告登记的请求权, 将能够对抗承包人的工程价款优先受偿权, 这在我国司法实践中已经得到认可。如最高人民法院2002年6月20日发布实施的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定:“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后, 承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”赋予预售商品房的买受人以优先于建设工程价款受偿权的请求权, 建设工程价款优先受偿权作为一种法定的优先权, 在受偿顺序上优于抵押权和其他债权。由此可以推知, 最高人民法院已经确认这种经依法登记备案的请求权具有了某些物权的效力。

《物权法》没有关于顺位保全效力和破产保护等增强效力的规定, 造成了预告登记制度的先天不足, 这样不仅不利于对权利人的保护, 也会对不动产的交易造成妨碍, 还徒然增加司法实践中的争议和困惑。笔者以为, 应当在《物权法》或在将来依据《物权法》进行不动产登记立法时, 明确规定预告登记的顺位保全效力和破产保护等方面的增强效力。

三、预告登记后的处分行为不应绝对无效, 而应以相对有效为宜

预告登记之后, 不动产物权人对房地产所为的处分行为, 在妨害已经进行预告登记的请求权的内容上, 应为无效, 这在国内外立法以及民法理论上, 均无争议。但对于这种无效是绝对无效抑或相对无效, 则有不同看法, 各国也存在不同的制度设计。《物权法》第20条第一款规定:“预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。”此条对预告登记采用了绝对无效的态度, 即预告登记后的一切处分行为, 均不发生物权效力。采绝对无效的意见, 对定分止争、减少纠纷, 自然具有一定的优势。但如果法律规定过于严格, 则也可能产生过犹不及的缺憾。权衡各种因素和利弊, 笔者以为, 对于预告登记后的处分行为, 还是采相对无效原则为妥, 即预告登记消灭之前, 不动产权利人可以为处分并进行登记, 但所为之处分在与预告登记的内容有妨碍的限度内无效。原因有三:

第一, 从请求权的性质来看, 尽管预告登记赋予请求权以一定的物权效力, 但房地产的所有权毕竟没有移转, 如果由此禁止不动产权利人的一切处分行为, 对不动产的权利人显然不公平。

第二, 在预告登记无效或者被撤销的情况下, 如果一味坚持绝对无效的原则, 在预告登记消灭之前不动产的权利人不能进行任何的处分, 登记机关拒绝其相应的登记, 徒然浪费时间和机会成本, 此时采用相对无效的原则就是一个相当符合经济性的选择了。

第三, 采相对无效的原则并不会有损预告登记防止“一房二卖”的目的。相对无效使得不动产义务人可以将房地产再行让与第三人, 或为第三人设定其他物权, 登记机关应予受理, 不得拒绝。此时第三人可以对抗任何人, 但不得对抗经过预告登记的请求权人, 请求权人可以向房地产原权利人要求移转所有权的登记, 同时向第三人请求撤销其所有权移转登记或他物权的设定登记。

当然, 即使采取相对无效的原则, 预告登记对于因征收、法院判决或强制执行而为的新登记, 因其为由国家权力所保证的执行, 因此应无排除效力, 经过预告登记的请求权人也不得主张新登记妨碍其权利而无效。

四、预告登记行使的程序保障不足, 应当更加明确合理

《物权法》对预告登记的概念、适用范围、效力及失效等实体性问题规定得比较明确, 但对如何提起并进行预告登记的程序方面规定却非常简陋, 可操作性不强。程序问题是一个制度能否生存并发挥作用的重要保障, 因此亟需在今后的法律解释及相关条例中予以明确。

第一, 关于预告登记的提起。根据《物权法》第20条第1款规定, 双方当事人只有“按照约定”方可向登记机关申请预告登记。《物权法》并未要求处于不动产交易中的当事人双方必须进行预告登记, 也并未赋予当事人一方单独提起预告登记的权利。这样, 在我国的现实情况下, 房地产开发商可以利用其优势地位不与购房者达成“约定”, 由此规避预告登记的约束, 这显然有违我国预告登记制度建立的初衷。我国有地方性条例注意到了这个问题, 如《广州市城镇房地产登记办法》第41条明确规定了当事人应当办理预告登记的具体情形:“有下列情形之一的, 当事人应当申请预告登记: (一) 预购商品房; (二) 以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让; (三) 以房屋在建工程设定抵押及其抵押权的转让。”同时, 还在第42条至第47条详细规定了各种情况下预告登记的责任方、办理手续及办理期限。相较于《物权法》, 广州的有关条例规定显然更为合理, 可资《物权法》在解释及相关条例中予以借鉴。

第二, 关于预告登记与涂销登记或终局登记的衔接。预告登记作为债权与物权的中间地带, 不可能永远保留其不确定的灰色性质。预告登记的最终结果只能有二:或被涂销, 或被推进为终局登记。《物权法》第20条第2款规定了预告登记的涂销:“预告登记后, 债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的, 预告登记失效。”本规定在以下方面值得进一步商榷:

一是“能够进行不动产登记之日”的含义比较模糊, 容易发生争议。实践中, 在期房预售的场合, 一般指预购房屋、在建工程已经办理了所有权初始登记之时。但是, 何时办好了初始登记, 预告登记权利人很难确切知晓, 如果此时一待三个月过后预告登记即为失效, 则对请求权人殊为不公。因此, 此处除应采取列举式方法进一步明确“能够进行不动产登记”的具体情形之外外, 还应当将“能够进行不动产登记之日”修改为“预告登记请求权人知道能够进行不动产登记之日”。

二是条件满足时, 预告登记失效是自然失效, 还是经利害关系人申请后失效, 《物权法》规定似采自然失效。笔者认为, 应区分不同情形, 分别规定自然失效或经申请后失效。对于“债权消灭”情形, 由于债权债务关系乃是预告登记的基础, 如果基础丧失, 预告登记自然失效。但是, 如果仅是“能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记”的情形, 就断定预告登记自然失效, 则可能并不恰当。理由如前所述, “能够进行不动产登记”之含义殊为模糊, 是否已满三个月各有理解, 自然会引起无数的争端。如果采利害关系人申请后失效的原则, 则可消除此弊端。而且, 立法作此规定, 目的不外乎是督促预告登记权利人尽快进行终局登记, 从而提高不动产的流动性。但采利害关系人申请后失效的原则, 并不会妨害此目的的实现, 相反能够极大地消除争端, 更加符合预告登记制度设计“保护交易安全”之本意。

参考文献

[1].陈旭铎.商品房预售中预告登记制度的完善.中国房地产.2001.11

[2].陈耀东.商品房买卖法律问题专论.法律出版社.2003

[3].程彧苏昱.谈谈商品房的预先登记.中国房地产.1995.11

[4].崔建远.无权处分辨———合同法第51条规定的解释与适用.法学研究.2003.1

[5].邓曾甲.日本民法概论.法律出版社.1995

我国赡养制度的立法完善 篇8

关键词：人体器官；器官移植；脑死亡

前言

器官移植被公认为是人类在20世纪取得的具有划时代意义的医学成果之一，被誉为“21世纪医学之巅”。伴随着器官移植技术的逐步成熟及在医学临床的广泛应用，它在实践过程中也出现了器官供体短缺、死亡标准单一、人体器官买卖猖獗等一系列问题，于是，世界许多国家和地区开始通过制定法律法规来规制器官移植行为。我国卫生部于2006年制定了《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》，国务院又于2007年通过了《人体器官移植条例》，对我国人体器官移植进行了规制。但实践证明，我国目前的相关立法还存在诸多的不足，其中一些基本問题更是亟待补充和完善，本文就我国器官移植立法在实践中存在的问题进行分析，在借鉴他国相关立法的基础上对我国器官移植立法的完善提出建议。

一、我国器官移植立法的现状

所谓器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程。

器官移植的特性决定了这一技术的应用牵涉到很多方面的问题， 无论是器官的来源、器官移植的过程、器官资源的管理还是器官移植技术的应用准入标准都关系到器官移植这一技术能否发挥其应有的作用。目前， 我国在器官移植技术领域， 无论在手术方面， 还是在抗排斥反应的措施方面， 都已经达到世界水平。但移植器官的稀缺引发了器官移植在应用中的一系列问题，比如器官买卖猖獗、活体来源渠道混乱窄等。因此，为了应对这些问题，我国部分地区制定了相关法规。随着科技的不断进步，器官移植技术在我国得到进一步推广和应用，与之相比，我国器官移植立法起步稍晚，地区发展不平衡。2001年，上海市颁布并实施了《上海市遗体捐献条例》，这是我国大陆首部关于人体器官捐赠的法规。2003年深圳市通过了《深圳经济特区人体器官移植条例》，该条例较为全面和细致的对活体器官移植和尸体器官移植进行了规范，有很大的实践意义和借鉴意义，为之后的立法打下了很好的基础。2005年6月，福建省通过了《福建省遗体和器官捐献条例》，首次将器官捐献和遗体合并规定在一个法规之中。

但上述都是地方性法规，直到2006年，卫生部通过了《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》（以下简称《规定》），这是我国在器官移植方面第一次全国性的立法，以部门规章的形式出现。2007年3月21日国务院第171次常务会议通过了《人体器官移植条例》（以下简称《条例》），这是继《规定》之后又一涉及人体器官移植的全国性立法，是我国第一部全国性的人体器官移植行政法规。《条例》的出台对于规范人体器官移植管理，维护器官捐献人及其家属、器官接受人的合法权益，具有重要的意义。但《条例》的颁布只是弥补了我国器官移植立法上的一些空白，在实践中仍然存在很多的不足。

二、我国器官移植立法存在的问题

就目前来看，关于器官移植我国出台的只是部门规章、行政管理条例，立法级别较低，由于器官移植的问题众多，涉及的领域广，这些暂行规定的出台只是解决医疗行业内部无序竞争状况，并未能缓解我国人体器官移植的供需根本矛盾。针对现有的《规定》和《条例》，我国器官移植立法在实践过程中存在的问题主要表现在以下几个方面。

（一）活体器官接受人范围过窄，器官供体短缺

我国《条例》第十条规定：活体器官的接受人仅限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。

据卫生部统计，中国每年约有150万的人需要器官移植，但是每年仅1万人能够接受移植手术，器官缺乏是主要原因。有数据显示，在中国，每年大约有500 000例患有尿毒症的患者需要肾移植，但可供使用的肾源只有4 000个；大约有4 000 000例患有眼角膜疾病的患者可以通过眼角膜移植而得以重见光明，但每年的眼角膜供体只有700个；每年有33 000多例白血病患挣扎在死亡线上，骨髓移植是治疗白血病惟一有效的疗法，但目前国内惟一的中华骨髓库所能提供的只是微不足道的2 000人的登记。中国目前需要做肾移植手术救助生命的患者约有30余万人，供体的严重不足，每年仅约2 000余人得以施行，其比率为0.7 %。从这些数据可以看出，供体短缺成为器官移植发展的瓶颈。而《条例》此条的规定大大限制了活体器官接受人的范围，阻碍了我国器官移植事业的进一步发展。

（二）对器官非法买卖的刑事打击力度小

器官的来源范围有限，供需矛盾大，致使人体器官成为了珍贵的稀缺资源。由于器官的价值巨大，受暴利的诱惑，器官非法移植、非法买卖的行为在社会上频频出现。1998年北京“眼球丢失案”、2006年河北“行唐案件”、2006年沈阳“窃取骨髓案”等，都是器官非法买卖直接导致的恶果。器官非法移植和非法买卖的行为不仅破坏了我国正常的社会秩序，也严重侵犯了公民的人身安全，给我国的刑法带来了挑战。

我国《人体器官移植条例》第3 条规定：“任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动。”第7 条规定：“人体器官捐献应当遵循自愿、无偿的原则。” 这两条规定并未详细规定与买卖人体器官有关的任何具体行为方式。这种原则性的规定看似周全，不会出现挂一漏万的情况，从而有利于打击买卖器官的行为，但是，对司法机关而言根本不具有可操作性，其直接后果是导致司法机关的自由裁量权无限扩大，最终侵犯国民的自由。

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為了解决这些问题，我国《刑法修正案（八）》第35条增设了组织出卖人体器官罪。规定组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处没收财产或者罚金。该新增条款虽填补了人体器官移植领域刑法规范方面的空白，但它仅追究了器官买卖组织人的刑事责任，并没有把付款购买的器官接收人和出卖自身器官的行为人列入刑事追究的范围，处罚的范围较小。

（三）未制定器官分配的具体操作标准，器官分配不公平

在供体严重不足的情况下，如何进行器官分配，也是一个疑难问题。我国《条例》第六条的规定涉及到了器官的分配，国家通过建立人体器官移植工作体系，开展人体器官捐献的宣传、推动作用，确定人体器官移植预约名单，组织协调人体器官的使用。本条对器官分配的规定很模糊，没有具体说明操作的原则，这是《条例》的不足之处。

美国的分配标准包含了社会标准和医学标准。美国曾制定了合理分配器官资源的若干原则：前瞻性原则，即根据病人未来对国家社会的作用，作用大者优先接受器官；家庭角色原则，即同一家庭的病人，考虑患者在其家庭中的地位；回顾性原则，即考虑病人过去的社会贡献，贡献大者优先；科研价值原则，即有科研价值的患者优先于一般病人；余年寿命原则，即考虑病人的年龄状况，一般来说，年幼者优先于年老者。韩国采取集中分配，即由国家主管部分对器官资源进行统一分配，韩国对受体选择的优先机制有：病人是否捐献过器官、年轻人先得和先来先得原则。

笔者认为，国家有必要制定器官分配的具体操作标准，依次按照以下标准进行器官分配：①前瞻性原则，考虑病人未来对社会的作用，可把科研、教育、外交等方面作为判断因素；②回顾原则，考虑病人或其家属过去对社会的贡献，最典型的比如烈士家属，本人曾做出重大科研贡献等；③在依次按照以上原则排除过后，按照排队原则对患者进行器官分配，即先来先得。

三、对于完善我国器官移植立法的建议

（一）人体器官移植立法采取单一模式

世界上现有的人体器官立法模式主要有两种：一种是以美国为代表的统一立法模式，及制定一部统一的人体器官捐赠移植立法进行规范，这种模式在一定程度上降低了人体器官立法的难度，有利于于统一管理，但统一的立法忽视了有些器官的特性，调整的范围较窄，比如心脏不同于肾脏和眼角膜等器官，是人体存活必不可少的器官，没有活体移植的情形；一种是以日本为代表的单一立法模式，针对不同的人体器官制定不同的法规规范，如日本1968 年制定《眼角膜移植法》和1979年修改制定的为《角膜肾脏移植法》，虽然加大了立法难度，但对器官移植立法调整的对象进行了细化，更方便对不同的器官移植进行规范调整。

我国目前的人体器官移植立法采取的是统一制模式，这大大局限了我国人体器官法调整范围，不利于我国人体器官移植的健康发展。笔者认为，我国应该采取单一的立法模式，根据不同器官的特性立法来进行规范。

（二）扩大活体器官接收人范围

我国《条例》第十条把活体器官接受人的范围局限于三种关系：而且这三种关系都为近亲关系。这条规定一方面保证了器官接受人作为捐献者亲属的优先权利，另一方面，禁止对这三种亲属关系以外的患者进行活体器官捐献，在一定程度上减少了器官非法买卖现象。

对于该条规定，在现实实践过程中存在一些争议：如果病人三代以外的旁系血亲或者其他人员出于个人意愿且其器官符合医学移植标准的情况下是否允许移植。另外，笔者认为非亲属关系之间活体器官捐献也并非需要完全禁止，在捐献双方出于个人同意的情况下，器官接受人以支付一定的经济补偿为代价换取捐献者的活体器官不仅能使我国的医疗资源得到充分的利用，双方当事人也能实现双方利益上的共赢。当然，非亲属间的活体器官捐献需要一些严格的限制标准以防止器官非法交易，例如活体器官捐献人在个人医院的基础上，还需经过其家属的书面同意，另外，活体器官接受人对捐献人的经济补偿需要限制在一定的数额标准内。

笔者认为，应该对本条规定进行修改，扩大活体器官的接收人：为拯救器官接受人的生命安全，在捐献人自愿且其器官符合医学移植标准，并经过人体器官技术临床应用和伦理委员会审核不存在买卖人体器官情形的条件下，允许活体器官移植。

（三）建立器官捐献补偿激励机制

对于器官移植有偿还是无偿的问题移植都存在争议。支持有偿的学者认为实行有偿的器官移植可以激励人们捐献自己的器官或组织，缓解器官资源短缺的问题，有利于救死扶伤和医疗的进步，另外可以让器官捐献人的公平的补偿，在一定程度上减少人体器官的非法交易；而反对者认为有偿的器官移植是“违反公序良俗的行为”，同时也增加了患者的经济负担。

《条例》第三条规定，任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动。这条规定很明显的否定了有偿的器官移植活动。笔者认为，建立器官捐献补偿激励机制很有必要。补偿激励并不意味着有偿的器官移植，相反的，给予器官捐献者适当的经济补偿可以激励长期以来不愿捐献自己器官或组织的人们，从而改善我国器官的短缺状态，这样，患者不会因为器官的短缺，不惜任何代价进行器官买卖来换取自己的生存。

近期美国已经通过了一些法案，允许对活体器官的捐献者实行一些新的物质激励措施，这其中包括减免税务，以及进行器官捐赠时到器官接受人所在地领取差旅费和住宿费的种种优惠措施。另外，美国还建立了“器官移植信贷”制度。“器官移植信贷”是指捐献人在生前立下遗嘱，表示愿意在死后捐献自己的某些器官，并将其储存在国家设立的“器官信贷银行”中，留给自己的亲属和后代，在他们所需时使用，如果捐献的器官与他们所需要的器官不同，也可以用储存在器官银行里的器官来交换所需器官进行移植。这些措施有助于减轻活体器官捐献者原有的赋税负担，并且有利于解决器官供求的紧张关系，对我国器官捐献激励机制的建立有很大的借鉴意义。

四、结语

总之， 希望器官移植技术在发展的同时要看到挑战，要把伦理、法规建设做好， 使器官移植事业在法制轨道上健康发展， 更好地造福人类。要切实保护捐献者和接受者双方的合法权益， 为解决器官移植中出现的一些矛盾冲突， 以及为严厉打击器官移植领域中出现的一系列违法犯罪行为提供明确的法律依据和可靠的法律保障。

参考文献：

[1]任丑，冯泽永.对我国器官移植问题的理性思考[J].中国医学伦理学，2002，16（3）：25-2.

[2]王一凌，陈帆，刘元杰.我国人体器官移植现状、伦理观念与立法问题概述[J].四川生理科学杂志，2003，25（1）：39-41.

[3]申卫星.论人体器官捐献与移植的立法原则[M].北京：比较法研究，2005.

[4]蔡昱.器官移植的法律及伦理问题[A].梁慧星民商法论丛：第38卷[M].

[5]刘引玲.人体器官移植技术应用相关法律问题研究[J].江西科技示范学院学报，2007（4）：13-20.

[6]杨丹，洪汉旺.人体器官捐献立法研究[J].美国中华健康卫生，2005，8（9）：26-28.

[7]参见张爱艳，李燕《生命科技的法律问题研究》，济南，山东大学出版社，2007年。

作者简介：

王书扬（1991～），女，河南新郑人，硕士，主要研究方向为法制史和法律思想史。