论我国独立董事制度的不足及完善

论我国独立董事制度的不足及完善（共8篇）

论我国独立董事制度的不足及完善 篇1

嘉兴学院本科生毕业论文（设计）

（二O一一届）

毕业论文（设计）

题

目：

论我国独立董事制度的不足及完善 学

院：

南湖学院

专

业：

法 学

班

级：

法学N111

学

号：

201145729139

姓

名：

孔宠豪

指导教师：

戴美萍

教 务 处 制

****年**月**日

嘉兴学院本科生毕业论文（设计）

摘 要

独立董事制度的概念最先提出来是在上个世纪四十年代的欧美发达国家，初衷是为了公司的整体利益而成立的非执行董事。我国在2001年才开始有要求企业建立独立董事的规章制度，经过多年的发展，该制度已在我国基本确立。但是，由于我国目前还处于社会主义初级阶段，市场经济制度还不完善，社会各方面的制度还有待于进一步完善，因此，我国的独立董事制度还存在诸多缺陷。对独立董事制度进行深入分析和研究，指出我国目前的独立董事制度存在的问题和不足，以及这些不足对我国社会产生的影响，进而通过深入分析，提出解决我国独立董事制度的缺陷的建议和方法。旨在使我国独立董事制度趋于健全，更好的促进我国经济的持续健康发展。

关键词：独立董事；制度；不足；完善

I

嘉兴学院本科生毕业论文（设计）

Abstract The concept of independent director system was first proposed in Europe and forties of the last century in developed countries, the original intention was to the overall interests of the company and the establishment of non-executive directors.Our country began in 2001, it requires companies to have independent directors to establish rules and regulations, after years of development, the system has been basically established in our country.However, because our country is still in the primary stage of socialism, the market economy system is not perfect, the system in all aspects of society needs to be further improved.Therefore, independent director system in China, there are still many defects.Independent director system in-depth analysis and research, pointed out that the impact of the current independent director system problems and shortcomings, and these shortcomings of our society, and then through in-depth analysis, suggestions and ways to solve the defects of our system of independent directors.Independent Director System in China aims to become perfect, to better promote the sustained and healthy development of our economy.Keywords:Independent Directors, System, Defect, Improvement

I

I

论我国独立董事制度的不足及完善

目 录

摘要.....................................................................I Abstract................................................................II 1引言....................................................................4 2 我国独立董事制度存在的问题.............................................5 2.1独立董事缺乏“独立性”............................................5 2.2退休官员管理经验不足..............................................5 2.3激励机制不完善....................................................6 2.4与监事会职能重叠..................................................6 2.5职权的使用受到限制................................................7 3建立完善的独立董事制度必要性............................................8 3.1解决企业政企不分问题..............................................8 3.2解决内部人控制问题................................................8 3.3解决经营管理问题..................................................9 4完善我国独立董事制度的建议.............................................10 4.1严格独立董事的选聘和任免机制.....................................10 4.2健全独立董事的激励机制...........................................10 4.3完善独立董事信息保障机制.........................................11 4.4理顺独立董事和监事会的关系.......................................11 结束....................................................................13 参考文献................................................................14 致谢....................................................................15

III

论我国独立董事制度的不足及完善

1引言

2013年7月，中国重汽（香港）有限公司向社会公布该公司最新聘任三位独立董事，看该公司公布的新董事发现，都属于“重量级”人物。这三位独立董事是：石秀诗、韩寓群以及崔俊慧，从三人履历来看，这三人退休前分别担任贵州省原省长、山东省原省长以及国税总局原副局长。中国重汽委任三位作为重汽公司的独立非执行董事，本次任期一共3年，每人的薪资每年为18万元。此事件一经公布，立即引起社会的广泛争议，引发人们对我国退休政府高官在此担任企业的独立董事的激烈争辩与讨论。

独立董事制度作为一种非执行董事建立的初衷主要是为了防止企业的高级管理层或者企业部分大股东对公司进行内部控制，进而避免企业利益受到损害。上个世纪七十年代，欧美发达国家上市公司不断被爆料公司的各种丑闻，使得企业的诚信和利益受到了严重的损害，至此以后，独立董事制度开始真正得到社会上的重视，并开始加大对其进行研究，使其不断趋于完善[1]。经过几十年的探索和发展，欧美发达国家的该种制度已经趋于完善，在保障公司发展和利益上取得了显著的效果。我国在1997年引进了欧美国家的独立董事制度，但由于我国的具体国情和经济现状，独立董事制度在我国还没有的到很好的发展与完善，还存在诸多不足和急需解决的地方。

论我国独立董事制度的不足及完善

2我国独立董事制度存在的问题

要使独立董事制度良好运作充分发挥作用，需要企业内外各个方面密切配合。所以，建立持续有效的独立董事制度显得尤为重要。我国证监会在1997年出台了《上市公司章程指引》，确定了在我国建立独立董事制度，又于2001年进一步出台了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，该《指导意见》正式建立我国的独立董事制度。经过多年的不断探索与发展，已经逐步想成了一套符合我国国情的制度体系，对我国诸多企业发展有着重大的促进和监督作用，对保证股东利益发挥了重要的作用[6]。但是由于我国还处于社会处于转型时期，各方面的制度还不完善，独立董事制度还有诸多不足点。

2.1独立董事缺乏“独立性”

所谓的独立董事制度最大的特点就是具“独立性”。但是，当前我国很多企业的独立董事还不能做到完全独立。深入研究，不难发现，这种不能完全独立的原因在于我国缺乏相关的机制确保独立董事的独立。[7]很多企业的独立董事是由公司内部人员选举推荐的，因此这种选举推荐出来的独立董事很难完全脱离公司而独立存在，和公司的利益或部分人员的利益息息相关。因此就造就了我国目前很多公司面临的一股独大的现象，其他流动小股东由于各种因素和条件限制，很难参与到公司的股东大会中去，很多大股东很容易在股东大会中赢得董事会的控制权与话语权。大股东在推荐公司独立董事时也很难推荐外人，因此，独立董事的独立性就在候选人的选举中丧失了。

2.2退休官员管理经验不足

很多公司在聘请公司的独立董事时候，偏向于聘请国家政府部门的退休官员任独立董事。根据很多学者专门对政府退休官员担任企业的独立董事进行了相关研究，结果显示单位聘请官员作为独立董事，仅仅只是看重退休官员的政府背景，期待聘请退休政府官员作为企业的独立董事之后，能够使得企业得到更多的税收优惠，也能够及时有效的捕捉到政府的新政策，从而给企业带来很多政府补贴方面的优惠政策和资源，但是很多时候洽洽适得其反，政府官员作为独立董事并没有给企业发展带来更多的好处[8]。

但是，退休政府官员，往往不具备相关的专业知识和技能，不能及时发现企业经营中所出现的情况，不能充分发挥独立董事的监督职能，在企业的董事会上也不能提出负

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有成效的意见和建议，这样就无法保证诸多股东，尤其是一些小股东的而利益，使其不能有效发挥独立董事原本的职能，换句话说，就是退休官员的管理经验和专业素质能力不足，不足以担任企业的独立董事。

2.3激励机制不完善

我国证监会2001年出台的《关于在上市公司建立独立董事的指导意见》中对独立董事的薪资作出了详细的规定，其工资待遇由薪酬与考核委员会决定。虽然对其进行规定，但是并没有强制要求企业设立相应的委员会，这就使得独立董事人员的薪资制度的制定权旁落到了企业的大股东或者内部高级管理人员手中[9]。这样就使得独立董事人员的薪资和企业有了千丝万缕的联系，当二者遇到冲突和矛盾的时候，企业的独立董事很难发展自己的职位全能强硬起来。另外，独立董事所行使的职能与其所获得的薪酬不相匹配，其为企业承担的较大的风险，但没有获得相应的报酬我国也曾对独立董事的津贴作出了相关规定，但实际上很难与其承担的职能保持正比例[10]。这些原因，都会影响独立董事人员工作的积极性。因此建立一个行之有效的独立董事薪资待遇激励机制，能够有效发挥独立董事人员的工作积极性。

2.4与监事会职能重叠

当前我国上市公司的治理结构基本上都是在股东大会之下分别设立董事会与监事会，二者有明显的分工，董事会主要负责经营管理，监事会主要负责对其进行监督，对公司的日常运行主要求导监督作用。公司的监事会是由股东大会选举产生的，因此，监事会要对股东大会负责，根据其工作职责定期向股东大会报告工作，监事会的所拥有的各项权利都是股东大会授予的，是股东大会专门在公司内部设立的监督机构。因此，监事会有权对公司的财务资料、资产账薄以及其他有关公司会计资料等进行监督查阅的权利，有权对其发现的违法行为和造假现象进项质问、讨论以及将其提交给股东大会的权利，及时制止损害公司和股东利益的事情。中国目前主要采用的公司治理结构是“二元制”，因此，目前所建立的独立董事与监事会在职权上的具有部分相似性。但是监事会和独立董事的相关制度却有不协调的地方，部分你还存在诸多冲突，主要体现在二者在公司的管理中的具体的权限不能进行有效界定，独立董事在公司具体的地位还不能明确确定。这就使得二者在具体的职权行使中存在很多交叉和重叠，结果很可能造成二者都不行使职权，互相推卸责任，或者行使的职权有互相矛盾的地方。因此，这样很难对企

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业行使有效的监督效果[11]。

2.5职权的使用受到限制

独立董事在对企业进行监督，行使职权时，原本本公司的相关人员应该积极配合，及时有效的提供相关的资料和信息，以此才能有效对企业的经营管理进行监督，保证各个股东的合法利益[12]。但实际上，在独立董事对公司形式职权时，公司的相关人员并不积极配合，甚至很多都提供虚假信息，对独立董事提出的要求也采取拖延和阻扰等，拒不配合，使得独立董事很难真实对企业的经营管理状况做出客观评价和决策，从而使得其职能出现懈怠，不能有效发挥应用的作用。

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3建立完善的独立董事制度必要性

随着经济全球化时代的到来，独立董事制度在各种都已得到了一定程度的建设，其在公司经营管理中的效果十分显著，能有效保证各个股东的合法利益不受侵害。我国虽然早已出台政策对建立我国的独立董事制度作出了相关规范和要求，但由于我国特殊的国情和制度，目前相关制度还不甚完善。目前有很多学者对于我国是否要建立完善的独立董事制度还没有统一的意见。笔者将从以下角度说明建立完善的独立董事制度必要性。

3.1解决企业政企不分问题

新中国成立以来，由于我国的政治制度和西方发到国家有很大不同，我国实行的也是社会主义计划经济，直到改革开放以后，我国才开始实行市场经济，但我国原有的政企合一的思想根深蒂固，导致一直到现在很多企业还存在这种情况。而一些行政部门以颁发行政指令的方式行使股权权利，架空董事会，从而干预公司的各项决策，利用在行政上的影响独揽董事会的各项权利。出现这种情况的根本原因还在于我国的我国历史上的特殊政治制度，使得很多公司都出现政企不分的现象。很多企业在开董事会议的时候发布行政命令，使得董事会有名无实，使得行政干预企业发展的现象较为突出，这种行政命令往往只能代表很小一部分人的利益，使得绝大部分股东的合法利益受损，同时产生很多副作用。政企不分严重影响了企业的正常发展，也不能保证每位股东的利益[13]。而独立董事制度使独立与公司内部经营之外的一个特殊部门，其能有有效对公司进行监督，能够避开行政命令的管辖范围，确保公司正常经营发展，保证股东的利益。因此，建立完善的独立董事制度，可以有效的度对企业的经营进行监管，能够有效减少行政干预产生的诸多副作用。

3.2解决内部人控制问题

当前，我国很多公司存在严重的治理结构问题，究其原因来看，主要是因为很多公司都存在一股独大的现象。这种现象的原因是由于我国特定的历史和社会制度造成的。因此，也就是的很多董事会仅仅只是少数大股东操纵下的一家会议，各位控股大股东利用自己股权压倒性优势，借用董事会的名义实现对公司的内部人控制[14]。这种现象会产生很多不良的后果，比如操纵股价、损害其他股东利益，尤其是一些小股东的利益、违法违纪、出现不透明的股权交易等等。

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因此，建立一个行之有效的独立董事制度可以有效的解决公司的治理结构缺陷，预防出现一股独大的现象，避免大股东操纵的董事会，有效保证各个股东的合法利益不受侵害，从而保证整个公司的持续健康运行。

3.3解决经营管理问题

就我国目前的上市公司来看，我国的上市公司控制权绝大部分能掌握在国有股份和国有法人手中，由于我国特殊的国情和社会主义初级阶段的市场经济地位，使得国有股权所有者缺位、产权虚置，所有者的代表有权无责，企业经营挂农历存在很多问题，很多国有股权被侵害，相关股东利益得不到保证，也找不到相关人员对其进行问责调查，被董事授权管理的公司管理者无法有效协调和妥善处理所面临的问题，甚至出现侵吞国有资产，中饱私囊。从而引发社会上的诚信和道德危机[15]。在这种情况下，如果建立完善有效的独立董事制度，加强独立董事对公司运营的监督管理工作，对企业管理层进行约束和管理，能有有效保证我国上市公司的持续健康运行，使股东的而利益不受损害。所以，建立一套符合我国基本国情的独立董事制度，可以有效的对我国上市公司进行监管。

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4完善我国独立董事制度的建议

目前我国的独立董事制度还没有发挥其最大作用，究其原因就是我国还没有建立一套完善的独立董事制度。具体来看，可以从以下几方面来进一步完善我国的独立董事制度。

4.1严格独立董事的选聘和任免机制

企业的独立董事对于企业来说相当重要，因此需要，建立一套行之有效的聘任和任免独立董事机制，从根源上做起，这是保证独立董事制度有效的第一步，也是最关键的步骤之一。一般来说，要将独立董事的任职资格分为积极资格和消极资格。所谓的积极资格就是要求选聘的独立董事必须具备相应的专业知识和技能，能够有效胜任独立董事的职位；所谓的消极资格是指选聘的独立董事要具有独立性，其利益要和公司的利益分开，其薪资不受公司经营状况的影响。对于一个独立董事而言，其最起码的要具备一定的专业会计知识，如果独立董事没有相应的会计财务知识，其很难胜任独立董事的职位。

按照我国证监会出台的《指导意见》的相关规定，不难看出，在我国罢免独立董事唯一合法的方式就是通过召开股东大会，笔者根据深入分析和研究之后认为：根据我国目前的公司治理结构情况独立董事罢免机制需要召开股东大会是相对较为合理的。我国当前不需要赋予董事会独立董事的罢免权，主要防止董事会通过各种方式在背后进行暗箱操作，最后使得罢免权被少数大股东控制。独立董事的罢免主要需要进一步完善的就是罢免议案的表决方式、罢免的相关程序以及罢免理由。因为如果上市公司的股权过分集中，不管是哪种罢免方式，都使得独立董事的罢免权利掌控在大股东手里，因此，必须从独立董事的罢免程序、罢免理由以及罢免的表决方式进行入手，确保独立董事的罢免权利掌握在各个股东手里，而不是被少数大股东掌控，从而成为其谋求个人利益的一个手段和方式。

4.2健全独立董事的激励机制

很多独立董事都具备较好的社会形象，诸如大学教授、专家学者律师等，选聘这些人员作为公司的独立董事是很多单位的首选之一。担任企业的而独立董事同时也有助于提高这些人的社会声誉，使其进一步提升自己的社会形象。担任独立董事的人员通常都具备了相关的专业知识和技能，如果其在担任独立董事时不作为，使公司蒙受重大损失，论我国独立董事制度的不足及完善

股东利益受到损害，也必将影响自己的声誉。一个良好的社会声誉能够使其获得丰厚的报酬,良好的社会声誉对于独立董事而言，不仅是工作的需要还直接与其获得报酬密切相关。因此，建议一套良好信誉与酬金激励制度对于上市公司而言尤为重要，能够有效保障公司的利益和各个股东的合法利益[16]。

笔者认为，关于独立董事的机理机制方面，我国可以充分借鉴发达国家的相关成熟经验，进而结合我国当前的国情，将奖金与股票期权引入到独立董事的激励机制中去，建立一套短期和长期两种激励途径。所谓的短期的奖金激励主要是指在规定的期限内，建立一个利润指标，当企业的例如能超过了这一个指标，则按照超过部分的总额的百分比作为独立董事的一种奖励，给予独立董事的各个成员；长期股票期权激励就是指上市公司根据相关规定给予每一位独立董事一定份额的股票期权。这样就有助于独立董事积极参与工作，认真履行职责，使之能够为公司的长远利益出发，对上市公司的经营监督更加负责。与此同时，由于独立董事拥有了上市公司的股票期权，独立董事自然也属于公司的小股东，其在实际工作中，也会处于自身利益考虑，及时制止和监督其他少人股东为了一己私利损害其他利益的违法行为。

4.3完善独立董事信息保障机制

当前我国的独立董事信息不对称的情况还大量存在，独立董事不能及时有效的获取企业的经营信息，使得获取信息较为延后。因此，需要加大相关方面的机制建设，扩宽独立董事的信息获取渠道，确保独立董事能够在第一时间获得企业的最新各方面的信息，保障独立董事的知情权。

因此，可以从以下几方面入手：第一,进一步提高独立董事占有专业委员会的人员比例，在关键信息获取方面，增加独立董事人员的比例，在整个董事会人员分配方面，确保独立董事人员的比例，这样就能增加独立董事获取信息的渠道和话语权；第二，对独立董事获取信息的人员和职位作出详细的规定，确保相关恩怨有向独立董事人员汇报信息的义务，独立董事向相关人员索取信息时，相关人员必须无条件向其提供，不得推诿，同时确保每次董事会的取得成果和达成的协议，由董事会秘书向独立董事汇报,使，独立董事及时获取相关信息。将相关汇报和获取信息渠道进行制度化和机制化，确保相关人员无条件服从。

4.4理顺独立董事和监事会的关系

论我国独立董事制度的不足及完善

总体来说，我国公司的治理模式属于二元制的模式，在我国引进了独立董事制度以后，使得我国出现了两种对公司的监督制度，即独立董事和监事会。这就使得二者在行使职权时，很多地方出现了重叠，甚至由于二者的制度的规定细则不同，彼此出现矛盾的地方。因此，在我国引入新的制度的时候，需要充分考虑现有制度，使之能够有效和现有的制度彼此协调，共同对公司行使监督的权利，这就需要进一步统筹独立董事制度和我国其他制度的关系，理顺彼此之间的权利和义务，使之发挥最大的效能参与到公司的监督中去。

笔者认为，公司建立监事会和独立董事主要目的还是为了使得企业更好的经营，保证各个股东的利益不受侵害，因此可以对二者的主体功能进行深入划分，各自有所重点负责的方向，可以赋予监事会拥有提请任免独立董事、代表公司对董事提起诉讼等监督独立董事的权利。而公司的独立董事的监督职能，可以主要侧重在公司的组织、人力、资本运营等战略决策的监督方面，例如，独立董事可以协助公司的内部董事的提名、内部董事和经理人员的薪酬制度的制定，监督上市公司日常业务执行力度以及上市公司财务信息的审核和控制等方面。所以，通过建立一套明确的权限划分，使二者各尽其责，消除二者之间的职能重叠和冲突的地方，使之相辅相成更好的为公司治理发挥协调作用。

论我国独立董事制度的不足及完善

结 束

独立董事制度起源于上个世纪四十年代的欧美发达国家，此后开始逐渐完善，我国于上个世纪末期开始引入独立董事制度，并在新世纪初出台了相关指导意见，是我国的独立董事制度开始逐渐完善，使之能够较好的保障公司利益不受少数大股东的损害，使股东的利益得到了一定的保护。但是由于我国的特殊历史原因和社会制度，使得我国的经济市场还不健全，相关政策制度还不完善，因此引入的独立董事制度也还不完善，存在诸多问题，使得独立董事制度原有的初衷和目的不能很好的实现。

本文主要通过分析我国的独立董事制度在我国的应用情况，分析出了独立董事制度目前存在的问题和不足，分析这些问题存在的原因，同时分析我国独立董事制度完善的必要性，进而针对目前存在的提出相关的建议和意见，旨在使我国的独立董事制度得到进一步完善，确保我国上市公司的利益和各大股东的利益不受侵害。

论我国独立董事制度的不足及完善

参考文献

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致谢

随着论文的完成，心情无比激动，几年的本科学习生活让我水平层次更上一层楼，同时顺利完成学业，心情无比激动。让我高兴的是几年的生活不仅让我知识水平显著提高，同时也是的我成熟了很多，社会交际能力得到了很大的提高。在这短短的几年里，我碰到了很多师兄弟、师姐妹，碰到了很多好朋友，正是由于你们的陪伴，使得我已不再孤单，也成就了今天的我，谢谢你们在过去几年对我的大力帮助，谢谢你们在学习和生活上帮助我在这里向你们说一声谢谢。在此,在这里我特别感谢我的导师，对我进行了大力培养，耐心的指导，带我如父母,让我能够在短短几年内达到很大的提高，也在目前能够顺利毕业。

在我这几年的学习中，我的父母给了很大的支持厚爱，他们无私的奉献，使得我才能得到今年良好的教育，他们省吃俭用，却在我上学上从不吝啬，他们对我的大爱无以言表，在这里我对他们说声：您们辛苦了。

论我国独立董事制度的不足及完善 篇2

环境影响评价制度是预防为主方针的完整展现, 是针对固有传统发展方式的一种革新, 是社会经济稳定可持续发展的强有力的保障, 同时是对环境管理机制的不断完善、建设项目管理措施的进一步加强、生态环境平衡维护的有效举措, 是当代环境法的主体, 其对污染源的科学有效预防发挥了非常关键性的作用。纵使, 目前我国在环境影响制度建设工作中投入大量的精力, 颁布《环境影响评价法》等法律法规, 可是根据我国目前的环境影响评价制度现实状况, 在现有的环境影响评价制度中依然潜存一系列不足之处需要进一步改进。

1) 环境影响评价区域狭小。纵使我国的《环境影响评价法》当中, 针对环境影响评价区域做出了相关界定, 可是只是对项目规划建设过程中给环境带来的影响开展的具体浅析、估测、评估, 内容中并没有对环境影响评价做出明确的规定。可以看出, 目前现有的环境影响评价法律制度在思想意识上并未得到完全的解放, 所以, 不管是在环境影响评价的理论知识层面还是在现实的实际评价工作当中都需要逐渐加强, 只有使得环境影响评价区域逐渐扩大, 才能够进行更加全面的环境评价。

2) 环境影响评价替代方案的欠缺。环境影响评价的书面形式是环境影响评价报告书, 这是环境影响评价的最终展现, 可是目前我国环境影响评价机制中并未对环境影响评价方案做出明确的具体界定, 可是, 环境影响评价方案的唯一性固然方便了评价机构及开发建设企业, 但对我国环境影响评价机制的最终目的是极为不利的。所以, 需要制定环境影响评价替代方案作为后备力量。

3) 评审体制在内容规定上需进一步完善。在我国目前的环境影响评价法当中, 第九条、第十二条中指出, 国务院环境保护行政主管单位与国务院管理单位一同, 在经过国务院批准后才能够确定最终的环境影响评价区域;其中有三项建设项目环境影响评价必须经过国务院环境保护行政主管单位的审批。上述规定对于现实中社会经济活动项目的开展造成了一定程度的阻碍, 会有地区审批通过后便付诸行动的事情发生, 那么, 这对于环境影响评价审批制度的执行与实施是极为不利的。

4) 环境影响评价审批有待完善。在目前的环境影响评价法律规定中, 无论是环境影响报告书、还是登记表都是交由行业主管部门的审核批准的, 可是, 这样便会造成环境影响制定方案的机构与审批机构在某种意义上存在重合的现象, 致使地方政府为了达到短期内的目标存在对环境保护不利的措施, 进而出现腐败行为。建设项目环境影响评价文件只能交给环境行政主管部门签署审核批准, 在此过程中未有相关的监督机构对其进行监督, 为此便会在过大审批权利的驱使下出现腐败的情况。

5) 公众参与机制有待完善。在环境影响评价程序过程当中, 公众参与是非常关键的一个方面, 可是, 自我国环境影响评价制度制定以来, 公众参与并未在现有的法律中得到真正的法律认可, 以此致使我国环保工作中出现‘有法不依、执法不严’的现象普遍存在。

6) 相关法律责任不健全。对于环境影响评价中, 对于相关单位开展的监督检查及所需承担的实际责任并未制定明确的法律规定, 为此《环境保护管理条例》在环境影响评价法律责任方面的内容需进一步完善。

二、针对我国环境影响评价制度的不足提出以下完善措施

(一) 对现有的环评政策规章制度开展宏观的战略性评价活动

伴随着我国开始实施可持续发展战略, 各国家先后将制定相关法律政策及替代性方案当作进行环境影响评价中的关键内容, 对实际的法律政策开展环境影响评价有着现实性的重要作用, 在这一前提下, 针对具体的法律规章制度加以补充, 对避免政策上出现的错误起到很好的作用, 同时将法律规章制度融入到环境影响评价当中, 对于社会经济与环境的有效协调发展是很有帮助的。、

(二) 将替代方案融入到环境影响评价当中

以择优录入为准则制定科学合理的环境影响评价方案, 针对现有的方案进行对比, 最后选择最为适合的评价方案。在开展环境影响评价的工作当中, 需对替代方案做出明确的界定, 以此展现出社会经济与环境的稳定可持续发展战略, 以现有的环境影响评价制度为出发点, 强化替代方案中的具体内容, 对环境影响评价替代方案做出科学合理的界定。

(三) 不断促使环境影响评价评审机制的进一步完善

避免受到地方保护主义的影响和约束, 保证我国环境影响评价工作能够展现其其应有的重要意义, 提倡选择两级评审机制, 对环境影响评价审批最终结论赋予相同的法律效力, 同时强化审批单位的法律约束, 这样才能够达到最佳的环境影响评价法律效应。

(四) 创建专属的环境审批部门, 促使现有的审批机构得到一定程度的完善化

其中需明确各部门的具体责任, 设置专门的审批部门, 这样才能够防止行政部门出现不法干政的情况发生, 同时使得审批机关做出科学专业权威的决定。

(五) 创建科学的、行之有效的公众参与环境影响评价制度, 加强制度的可操作性

虽然在环境影响评价法律当中对于公众参与建设项目给出的建议明确了一定的法律地位, 可是, 需要把原则性的规定更为具体化, 完善公众参与程序, 明确公众参与要求, 要促使公众参与权利得到强有力的法律保障。

(六) 创建完善的环境影响评价监督及法律责任机制

在建设项目可行性探究工作中, 环境影响评价的是其中非常关键的构成单元, 是确保建设项目持续稳定发展的主要途径, 为决策者供应了真实可靠的信息。现有的环境影响评价法律虽然对各单位中存在的违法现象、违法人员的处罚做出了相关规定, 可是在法律责任内容上需要进一步完善。

三、结束语

对我国的发展来讲, 经济建设起到了不可替代的重要作用, 而环境影响评价制度的创建亦是如此。在机遇与挑战共存的今天, 开展环境影响评价法律的全面实施是有很大挑战的, 为此则要求相关政府部门增加公众参与的相关程序, 将实施过程中存在的不足之处及时的进行有效处理, 总结前期成功的经验, 不断创新, 促使环境影响评价制度的作用得到淋漓尽致的发挥, 推动我国环境影响评价工作上一个新的台阶。

参考文献

[1]赵艳博, 林逢春.中国规划环境影响评价发展现状与存在问题分析[J].能源与环境, 2008.

[2]焦彦欣, 王敦球, 江成.对我国规划环境影响评价的几点思考[J].资源环境与发展, 2008.

论我国独立董事制度的不足及完善 篇3

所谓独立董事，又称非执行董事，外部董事，2001年9月11日,中国证监会发布《中国上市公司治理准则》(征求意见稿),将独立董事界定为“与公司及其大股东之间不存在任何足以影响其做出独立、客观判断的关系的人士”，至此,我国的独立董事制度正式确立。但是由于是新的制度创新，不免引进中国时有缺陷，现在就以下四个问题谈谈它们的缺陷。

（一）独立董事的生成规定的缺陷

独立董事的聘任，将影响独立董事的独立性。我国上市公司基本上都存在一个控股股东并实际上控制董事会，而《指导意见》规定独立董事由股东大会选举产生，规定上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人。在《公司法》中，董事会成员是按照《公司法》中只能由股东大会选举产生，所以独立董事作为董事会成员当然也由股东大会选举产生。但现实生活中，股东大会选举董事往往只是名义的，独立董事的选任实质是由享有提名权股东来决定的，这样的选任根本无法保证它的独立董事的独立性。

（二）独立董事在经济利益方面存在依附性。

由于目前我国还没有一个专门的机构为独立董事提供薪酬，实践中独立董事的薪酬都是由董事会制定预案，股东大会审议通过,并在公司年报中进行披露。在我国现有股权结构下,大股东控制董事会,就等于说,独立董事拿多少钱由大股东说了算,这不免使独立董事对大股东产生依附性。总之,薪酬应既要能足以激励独立董事勤勉工作,与獨立董事承担的义务责任相一致,又要防止被大股东收买,导致独立董事依附于大股东。从而保持独立董事赖以生存的极为重要的“独立性”。

（三）独立董事责任制度的不足

我国《指导意见》在规定独立董事如何行使权利的同时，鲜有相对应的法律责任的规定，这迫切要求对独立董事有更严格的约束机制。独立董事作为代理人，一样会存在败德行为，存在以权谋私或不负责任地滥用权力的行为，独立董事作为公司的监督者，并不是天生公正的化身，有很多因素会影响其公正性。但是《指导意见》对独立董事义务、责任的规定相当粗略,几近难觅芳踪。目前的《公司法》、《证券法》对上市公司独立董事的职责、行为规范、道德规范等都没有明确的规定，一旦上市公司出现了问题，独立董事也没有明确具体要承担的责任。这样如何保护能中小投资者的利益？

二、独立董事制度的完善几点建议

第一，对于独立董事的生成规定的不足，不应由控股股东或由其控制的董事会选择独立董事。笔者认为第一，应明确独立董事的任职资格,独立董事除了符合董事任职条件外,还应具备所任职公司要求的业务素质,并且还要与公司没有利害关系。其次,应建立独立董事的选拔和认证制度,甚至要建立资格认证机构连带责任制度。

第三，对于独立董事的薪酬和福利的问题，建议建立上市公司独立董事薪酬基金及更多的鼓励机制。目前，上市公司给独立董事开展工作提供费用的情况并不多，导致独立董事因经费不足而无法有效开展工作。

为了解决独立董事薪酬的发放独立于独立董事受聘的公司，应当建立上市公司独立董事薪酬基金，由上市公司根据统一标准按年度向该基金缴纳独立董事薪酬，由该基金统一向各上市公司独立董事发放薪酬。积极鼓励由股东大会考核决定在固定报酬基础之上加额外报酬的薪酬机制。建立上市公司独立董事薪酬基金，可以确保各上市公司独立董事的薪酬脱离上市公司的直接控制。同时，为了起到较好的激励作用，独立董事的薪酬应当有一定的灵活性，即在固定报酬的基础上再加额外报酬。额外报酬的确定可由股东大会根据其职责履行情况、社会声誉、公司发展状况等予以考核决定。还可以向独立董事提供股票期权。在自身利益的驱动下，他有较强的动力去维护中小股东的利益。同时，发挥声誉激励的作用，这样做会使得独立董事利益与股东的利益保持一致,增加其参与企业管理的积极性。

第三，对于独立董事的薪酬和福利的问题，建议建立上市公司独立董事薪酬基金及更多的鼓励机制。目前，上市公司给独立董事开展工作提供费用的情况并不多，导致独立董事因经费不足而无法有效开展工作，因此，应当建立上市公司独立董事薪酬基金，由上市公司根据统一标准按年度向该基金缴纳独立董事薪酬，由该基金统一向各上市公司独立董事发放薪酬。积极鼓励由股东大会考核决定在固定报酬基础之上加额外报酬的薪酬机制。同时，为了更好的激励作用，独立董事的薪酬应当有一定的灵活性，即在固定报酬的基础上再加额外报酬。额外报酬的确定可由股东大会根据其职责履行情况、社会声誉、公司发展状况等予以考核决定。还可以向独立董事提供股票期权。在利益的驱动下，他有较强的动力去维护中小股东的利益。

最后，独立董事当借口工作忙而不出席会议或委托他人代为投票的现象，因此独立董事缺席原则应视作同意董事会的决定，并承担与之连带的法律责任（除非他们的反对意见记录在案）。还有在勤勉义务中，一味地要求董事当然包括独立董事承担相同的法律责任则上不合理。相应的措施应包括：首先，我们应借鉴国外的先进经验，责任保险只能适用于违反勤勉义务时；其次，我国应规定独立董事免责事由，对非主观过错造成公司和股东利益的损害，应免除法律责任；第三，建议成立独立董事协会，为了强化董事行业自律，在有组织的具体规范下独立董事能有效监督上市公司，保护中小投资者的利益。第四，道德约束。建立对独立董事履职状况的评价体系,并定期对每家上市公司独立董事的履职评价结果予以公布,引导独立董事积极履行职责,同时逐步建设一个高效的独立董事外部声誉市场,尤其要通过这个声誉市场对那些保护投资者利益不力、甚至损害投资者利益的独立董事实施适度的惩罚。

（作者单位：华南理工大学法学院）

参考文献：

{1}周友苏.上市公司法律规定论[M].商务印书馆

{2}王天习.公司治理与独立董事研究[M].中国法制出版社,2005

我国会计制度改革的不足与完善 篇4

我国会计制度改革的不足与完善

□王治安[教授西南财经大学会计学院成都610074]

□向显湖[副教授西南财经大学会计学院成都610074]

为适应我国经济体制的改革,自90年代初期开始,我国在会计领域迈出了改革的步伐。会计改革是一个内涵丰富、外延广泛的范畴,它包括会计制度的改革、会计手段的改革、会计管理体制的改革、会计教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）的改革以及会计观念的变革等,其中会计制度改革是会计改革的实质和核心,它不仅是会计改革成败的决定性因素,而且反映着会计改革成效的优劣。

一、我国会计制度改革的不足

(一)行业会计制度的具体行为规范不适应企业改革的要求

目前各企业所执行的具体会计规范是在《企业会计准则》指导下的行业会计制度,这套规范体系存在着诸多不合理之处:(1)不能适应企业经营多元化发展的要求。随着市场机制的日益完善和风险机制的日益形成,多元化经营将成为企业经营的必然趋势和战略选择。多元化经营必然使企业涉足于各不同行业、不同性质的经营业务,而执行现行会计规范要求企业对不同行业、不同性质的经营业务分别设置帐户,并采用不同的会计程序与方法进行会计处理,这不仅增加了多元化经营企业会计核算的工作量,影响核算效率和质量,而且难以保持口径一致,反映综合的财务会计信息。(2)不利于会计信息的行业比较和分析。执行行业会计制度,使得不同行业、不同企业会计处理所依据的原则、程序、方法各不相同,这就必然导致会计信息在行业、企业之间失去可比性,不便于投资主体对潜在投资对象的比较、分析和选择,最终不利于资金的合理流向和资源的优化配置。(3)不便于投资主体对企业实施有效的财务监督。企业各投资主体对企业实施财务监督的主要依据是财务会计信息,然而,一方面各投资主体出于增加投资收益、回避投资风险的考虑,会不断的改变投资对象,使资金经常性地从一个行业转向另一个行业,或同时分布于若干不同行业;另一方面不同行业又执行不同的.财务会计制度,在这种情况下,投资主体要实施财务监督就必需熟悉不同行业的会计处理原则、程序和方法,这无疑加大了财务监督的难度,影响财务监督效率。

(二)现行会计制度在构成上缺乏完整性和系统性

完整性和系统性是现代会计制度应具备的基本特征。所谓“完整性”是指会计制度应包括和覆盖全部会计实务,使每一会计行为,每一会计事项都有相应的制度予以规范;所谓“系统性”是指现代会计制度应是在会计目标统一约束下,由相互联系、相互依存的多分支、分层次的会计制度构成的有机体系。然而,我国现行的会计制度基本上是围绕企业常规会计事项由国家统一制定,在构成上缺乏完整性和系统性,具体表现在两个方面:(1)一些现代会计分支尚未纳入会计规范体系。近年来,随着会计领域的改革开放以及会计理论研究的深化,一些新的会计分支,如人力资源会计、质量成本会计、物价变动会计、金融工具会计等早已为人们所熟悉,然而,有关这些会计分支,我国目前尚无具体的制度或准则规范,使得现行会计规范在内容上残缺不全,尽管一些企业认识到需要通过会计系统确认和计量人力资源的耗费,需要核算与报告物价变动对企业财务状况和经营业绩的影响,需要核算和报告金融资产、金融负债及其对股东权益的影响等等,然而由于缺乏这方面的

论我国独立董事制度的不足及完善 篇5

一、如何看待调解制度

调解是我国民事诉讼中最具特色的处理民事纠纷的传统方式。长期以来，我国法院一直采取调解与判决双轨运行方法处理民事、经济纠纷，在司法实践中长盛不衰，焕发了强大的制度魅力，得到世界各国的广泛关注和研讨，并被誉为“东方经验”加以学习借鉴。

随着社会经济的发展，民事纠纷数量巨增且矛盾日益复杂，在世界范围出现了“诉讼爆炸”现象。为克服诉讼迟延、法律从业人数无法满足实际需要等问题，调解或和解作为解决民事纠纷的机制，无论在大陆法系还是英美法系、在西方国家还是东方国家、在立法层面还是司法层面，都受到前所未有的重视。各国均致力于创设和发展判决外的纠纷解决方式，比如德国创立了“斯图加特模式（StuttgarterModel）”，日本在实验“辩论兼和解模式”，美国的ADR（ActernativeDisputResolution，即诉讼外纠纷解决途径），我国台湾地区的调解程序等。据了解，美国约95％的民事案件经过和解在法院内附设的强制仲裁或调解等所谓代替诉讼解决纠纷程序得到解决，只有不到5％的案件进入法庭审理阶段；日本通过调停解决的案件占总数的53％到54％，诉讼中经和解解决的案件达35％；德国的和解率最低，其案件总数的75％是通过判决解决的。以调解方式解决各类纠纷有利于减轻群众讼累和法院负担、快速彻底地解决矛盾、提高办案效率、增强人民内部团结、增强人民法制观念、预防和减少诉讼、维护社会稳定，具有判决结案方式所不可替代的优越性。因而对于调解制度应予以不断完善而非对其功能的弱化。

每一种法律制度的建立均有其深刻的政治与法律思想根源。我国学者刘作翔教授认为：“处于不同文化背景下的各个民族，将本民族在人类文明进步的过程中所创造的法律思想和法律价值观加以积累，使某种观念在人们的心理凝聚，经过世代相传而取得比较稳固的地位，形成该民族一种超稳定形态的民族法律心理，它并不伴随社会的变化而立即发生变化”。正因为这样，虽然我国的调解制度与美、德、日等国的和解制度有很大的相似之处，却仍有重大差异。欧洲自文艺复兴运动后，人文主义充分发展，注重个性解放，维护个人权利的人本思想深入人心。基于这种影响，美、德等国的法律一向重视保护当事人的`权利，其和解制度是建立在个人意思自治原则的基础之上，由当事人自行处分自己的民事权利。而我国自古崇尚“和为贵”，人们往往希望谋求一种不伤感情的解决方式，加之人们长期缺乏主张个人权利的意识，习惯于找一个双方都能接受的有权威性的人或机构居中判定双方是非、解决纠纷，调解便应运而生了。因此，虽然我国的调解制度与美、德等国的和解制度有很多相似之处，却体现了不同的法律思想，即我国法院调解采用的是职权主义的原则，国家可以干预公民的处分行为；而美德等国则采用的是当事人主义的原则，私权由当事人自行处分，自己决定，国家不进行干预。

二、现行调解制度存在的不足

调解制度在我国的长期法律实践中发挥了重要的作用，然而随着时代的发展，也逐渐显露出其不尽完善之处。

首先，调解原则的规定不尽合理。

我国《民事诉讼法》第85条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。这一规定确定了法院调解民事案件的三个基本原则：第一，自愿原则；第二，合法原则；第三，查明事实，分清是非原则。这三个基本原则中“查明事实分清是非”原则争议较大，而前两原则基本合理，但都不同程度地存在着忽视当事人权利的错误倾向，在此逐一加以分析。

调解的本质特征是始终尊重当事人意志，使当事人在自愿的前提下参加调解过程，在互谅的基础上达成共识，从而使纠纷得以解决。自愿原则正体现了调解的这一本质特征，作为调解的基本原则之一，本不应有任何异议，但如前所述，我国调解制度采用的是职权主义原则，调解是作为法院的一种结案方式，法官在调解过程中起主导作用，导致了法官的作用大而当事人作用小，法官主动而当事人消极，法官权力大而当事人权利小的职权主义诉讼格局，使得法律规定的自愿原则难以很好的实现，在司法实践中经常出现非自愿的强制调解现象。调解由于其简便快捷，成为许多法官青睐的结案方式，为了追求高结案率违背当事人意志进行调解或迫使当

论我国独立董事制度的不足及完善 篇6

关于这个问题，目前至少有以下三种观点  ：第一种观点认为，当前出现物业管理问题的原因十分复杂，涉及观念、机构、体制、市场、法制和监管等诸多方面。特别是法治建设严重滞后于物业管理行业的发展，致使物业管理市场不规范，物业管理活动中各方面主体的权利、义务不清，合法权益得不到保护，政府的监督管理缺乏法律依据，大量矛盾纠纷得不到解决。主要表现在：物业管理的体制问题；物业管理服务价格问题；物业管理相关主体之间的法律责任问题；物业管理企业经营活动不规范问题。已经出台的法规政策层次不高，没有涵盖物业管理的全部内容，整体性、连续性、实践性较差，可操作性不强，立法部门应尽快建立和完善物业管理法律法规体系，并将《物业管理条例》上升为法律，将行政管理处罚的权限上升为司法行政的权限。第二种观点认为，应以法规的形式对物业管理在体制、收费等原则性问题做一个统一的规范，但不宜太具体。因为各地房地产及物业管理状况差异较大，有立法权的省区市可以根据实际情况对国务院的法规进行细化，可出台具体的细则或实施办法。第三种观点认为，中央没有必要对物业管理问题进行立法，可由地方立法后交给行业协会管理。

笔者认为，三种观点各有一定道理，但是也存在一定的漏洞。第一种观点提出的问题在《物业管理条例》出台以后已经在一定程度上得到缓解，由于《物业管理条例》的效果还没有完全表现出来，所以目前并不应急于将《物业管理条例》上升为法律。第二种观点比较可行，也具有可操作性，但是不够全面。尤其是容易出现中央与地方、地区与地区之间立法的冲突的问题。第三种观点提出建立行业协会进行管理具有创造性、新颖性。但是对物业管理进行立法的问题已经有很多学者进行过探讨，并认为立法是必要的  。

4.2  我国未来物业管理立法的发展方向

鉴于此，笔者提出以下观点：第一，加强《物业管理条例》的贯彻落实；第二，各个具有立法权的省市可以结合本地区实际、因地制宜，制定相应的具体的细则或实施办法。对于中央与地方立法冲突问题，坚持根据法律的效力层级理论，在《条例》生效之后，各地方的地方性法规继续有效，但是这些法规中与《条例》相冲突的条款无效，应以《条例》中的规定为准；第三，在合适的时候，对《城市房地产管理法》进行修改，加入物业管理一章，专门调整物业管理中各种法律关系。同时经过对实践操作中遇到的问题进行总结，结合相关实践经验、国外先进经验和我国具体国情，对《物业管理条例》进行修改、完善，使之更加具体，可操作性更强。第四，尽快完善物业管理行业协会体制，实行行业自律管理。

目前我们能做的就是为物业管理行业的全面法治化打好基础。在经过一段时间的实践摸索之后对条例进行细化完善，查漏补缺。物业管

理的法治化任重而道远。

5  结 语

我国的物业管理行业目前还存在巨大的潜力可以挖掘：以北京市为例：居住小区数量逐年增多，住宅面积增长迅速，到底全市已建成的居住小区有828个，建筑面积共7763万平方米。其中，住宅面积7742万平方米，占全市住宅总面积（15794万平方米）的49％，住宅区居民807671户（约240多万人），占全市居民总户数（259万户）的

32.1％。随着时代的发展，现代化小区的数量还将呈上升趋势，同时公房制度改革也是一支催化剂。另外，商用物业以及学校、机关、工厂等特种物业的待管理范围也不断扩大。无疑，随着物业管理法律制度的完善，我国的物业管理行业将会步入一个健康、持续、快速发展的新时期。

音乐是流动的建筑，建筑是凝固的音乐。物业管理法律制度就是现代建筑这场交响乐的最精彩的一篇乐谱。随着物业管理法律制度的深化和完善，必将演奏出一篇现代建筑美妙、精彩的雄浑乐章！

谢 辞

本文在写作过程中得到了耿焰老师、冯毅法官、王明红法官、刘昌华律师的细心指导和帮助，以及青岛市物业管理办公室、青岛市天泰物业管理有限公司的大力协助。在此表示诚挚的谢意。由于这篇论文是在实习期间完成的，所以时间和精力都是有限的。之所以能按时、保质保量的完成，很大程度上应该归功于我的父母，冷如平先生和刘玉美女士在生活上的照顾和在精神上的鼓励，在此我向他们表示衷心的感谢。另外我还要感谢我尊敬的老师，我亲爱的同学和朋友对我的支持、鼓励和帮助。

参考资料：

1、程信和、刘国臻编《房地产法学》，北京大学出版社，2月版

2、夏善胜主编《物业管理法》，法律出版社，4月版

3、何培华主编《房产法》，法律出版社，204月版

4、杨育林主编《房地产案件审判要旨与判案评析》，人民法院出版社，1月版

5、《济南时报~20购房完全手册》，济南时报年1月14日出版。

6、美国  《UNIFORM  CONDOMINIUM  ACT》

7、中国社会科学院法学研究所主办，《法学研究》(年第1~6期)。国内统一刊号：CN11-1162/D

8、  山东省政法管理干部学院主办，《政法论丛》(各期)。国内统一刊号：CN37-1016/D

9、恩格斯著：《论住宅问题》，人民出版社，1972年5月版

10、《中华人民共和国城市房地产管理法》，1995年1月1日实施

11、《物业管理条例》，2003年9月1日施行

12、梁慧星：《关于物权法草案》(西南政法大学五十周年学术讲座)演讲稿，摘自law-thinker.com/detail.asp?id=1782

13、王小莉主编《土地法》，法律出版社，2003年4月版

14、《中华人民共和国宪法修正案》，2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过，全国人民代表大会公布。摘自www.law-thinker.com/detail.asp?id=2083

15、中国法律思想网，www.law-thinker.com/。

16、中国民商法律网，www.civillaw.com.cn。

论我国独立董事制度的不足及完善 篇7

民事诉讼调解制度在以和为贵的传统思想指导下, 以当事人合意为基础, 经法院审查合法性后, 最终确立的调解协议为大多数民事纠纷的顺利解决提供了积极的范例, 但是现行民事诉讼调解制度在不断进步的社会环境下, 也逐渐暴露出自身的诸多弊端。

(一) 立法方面的缺陷

1. 查明事实、分清是非的调解原则不合理。

现行民诉法规定, 法院调解应当在查明事实、分清是非的基础上进行, 于法院于个人而言均有不妥。“调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究, 互谅互让, 以达到既解决纠纷又不伤和气的目的。”也就是说, 在一起纠纷案件中, 当事人为了不想矛盾激化, 自愿选择“和稀泥”的方式, 希望大事化小、小事化了, 出于双方的合意自愿达成调解协议, 应当属于当事人依法行使处分权的体现, 也是私法上意思自治原则的具体运用。而如果在调解中盲目强调查明事实、分清是非, 可能会导致当事人面面相觑局面的发生。此外, 作为司法工作者, 调解的最终目的就是为了高效处理当事人的纠纷, 以一定的调解技巧说服双方当事人和解、谅解, 但是查明事实、分清是非的原则在一定程度上提高了调解的门槛, 降低了调解的效率价值。

2. 合法原则涵义模糊。

调解协议何为合法?在现行民诉法中, 要求调解协议内容“不能违反法律规定”。而在具体操作中, 该如何界定呢?在审判实践中, 多数法官对合法的理解是十分严格的, 认为调解协议除了不能违反法律的禁止性规定和不得损害国家、社会公共利益和第三人利益外, 还必须符合相关实体法的规定, 这显然赋予了调解协议较高的要求, 相当于对当事人合意的达成设置了较高的限制, 在一定程度上束缚了调解功能的实现, 同时也与当事人自愿原则和处分原则相冲突。“民事诉讼调解所解决的合理性, 并非来源于用法律而形成的解决方案, 而是来源于当事人双方对调解方案的认同。”因此, 如果赋予调解协议合法性过高的标准, 这将大大降低当事人调解的意欲, 阻碍调解制度的作用的发挥。

3. 调判合一的程序设计不尽合理。

调判合一容易造成调解、审理两种性质迥异的程序错杂与混淆。简便、灵活的调解程序冲淡了审判程序的正当性与严肃性, 严肃的审理程序又干扰了调解程序的灵活性。此外, 法律赋予调解可以不公开进行与审判应当公开进行, 是因为两种制度追求的法律价值目标各有侧重, 即以不公开调解的形式提高司法效率, 以公开审判的形式保障司法公正。若把两种不同的程序混杂在一起, 同一案件既可以公开审理也可以不公开调解, 在调解与审理程序中随意互换, 在公开与不公开方式中交替进行, 好似游戏一般, 使审判的尊严和法律程序的正当性受到严重干扰, 遭到当事人和社会各界的质疑。

4. 赋予当事人的反悔权不尽合理。

在法院的主持下, 经过当事人的反复磋商, 经过双方的利益博弈, 最终定下了调解协议, 并由双方签字确认, 但现行民诉法却赋予了当事人在法院制作的调解书未送达当事人签收前可以反悔的权利, 显然极大地打击了法院调解的权威以及当事人善意调解的信心。从民诉法有关调解制度的制定来看, 该反悔权表面上看似乎是要达到弥补同意调解的双方当事人丧失上诉权的目的, 但实际上却过分放纵了当事人处分权的行驶, 使调解制度存在了颠覆性的漏洞。这一规定, 不仅违反了现代契约精神, 并且给予了恶意诉讼的当事人一个拖延诉讼的“合法方式”, 不利于良好诉讼秩序的形成。

(二) 司法实践中存在的问题

1. 法官强行调解与自愿调解原则的矛盾。

在司法实务中, 由于法院案件数量急剧上升, 调解结案作为最为高效的结案方式之一, 受到广大法官的青睐。法官一接收案件, 首先想到的就是案件能否调解, 并且开始与双方当事人进行沟通, 尽可能挖掘案件调解的突破口, 而不管该事实是否与案件需要查明的事实有关, 无尽地游说, 情、理、法轮番轰炸, 使出浑身解数打动当事人——这样的调解, 显然已经给当事人造成一定的心理压力, 当事人自愿也并非是真实的自愿。

2. 当事人恶意利用调解, 逃避法律义务。

调解案件以当事人意思为主导的特点, 决定了法院对双方当事人达成一致的案件不必像判决案件那样严格依据证据认定法律事实, 这就为少数当事人恶意利用调解, 逃避法律义务造成了可乘之机。例如, 民间借贷纠纷案件中, 当事人希望利用调解协议恶意举债干扰执行财产的分配;抚养纠纷案件中, 非婚生子女的父母希望通过调解协议为小孩办理入户, 逃避行政法规的强制性规定;公司的股东与公司在涉及公司注册资本时, 希望借调解协议掩饰其资本金不到位的事实, 等等。

3.“执行难”对诉讼调解的反作用。

调解后又进入执行程序的案件近几年越来越多, 这本身就说明诉讼调解的社会效果没有达到, 法官此前为调解所做的许多工作也显得徒劳。当律师和当事人经过实践发现调解案件的可执行性比判决案件的更差时, 必然坚定其在别的诉讼中宁判不调的决心。

二、改革和完善我国民事诉讼调解制度的构想

要使我国民事诉讼调解制度永葆青春, 与我国司法体制改革相适应, 笔者有如下改革意见:

(一) 舍弃查明事实、分清是非原则, 尊重当事人处分权, 明确合法原则, 重构我国诉讼调解的新机制

调解的核心在于当事人的合意, 即使在法院认为案件的事实尚未查清、责任尚未明确的情况下, 当事人如果自愿选择通过调解的方式解决纠纷, 并且达成调解协议, 法院应该充分尊重当事人的合意, 为双方纠纷的最终解决画上一个圆满的句号。显然, 这是当事人依法处分其实体权利和诉讼权利的行为, 而这种处分权的行使只要不违背法律的强制性规定, 就应当承认其合法性和有效性。而在司法实践中, 往往像这样在事实问题上不较真、在责任认定上不较劲的情形下, 更有利于双方当事人达成调解, 避免了双方矛盾的进一步激化。当事人的达成调解协议后, 法院还需要对调解协议的合法性进行审查, 最终才能形成具有法律效力的民事调解书。而关于合法原则的定义, 司法界一直众说纷纭, 过松则会影响法律的严肃性, 过严则会打击调解的适用性。曾有学者指出, “调解中的合意主要是当事人的私法行为, 因而应遵循法律所不禁止即为合法的原则”笔者对此亦持相同意见, 民事诉讼调解制度中的合法原则可定义为“不违反法律、法规的强制性规定, 不损害国家、社会、集体和他人的利益”。

(二) 试点开展“调审分离”, 积累经验适时推广

“调审合一”模式主要体现的是程序上的不正义, 因为主持案件调解和调解不成后对案件进行审判的是同一名法官, 这可能会发生法官在游说双方调解的过程中过早地披露了自己对案件的看法和意见, 也容易造成法官在判案时先入为主的情绪化倾向。基于此, 理论界有学者提出‘调审分离’的设想, 即在法院内部专设调解中心, 按照有别于审判的程序开展工作。这一思路既符合与时俱进、开拓进取的要求, 也与最高法院即将全面推行的法官员额制度的精神实质相一致。按照法官定编的要求, 今后法官的数量将大为减少, 法官将专司审判, 将调解工作交由专职人员开展, 更有利于案件审判的公平公正, 也是推进法官职业化建设的重要举措。

(三) 赋予调解协议在双方当事人签字后即发生法律效力, 取消当事人的任意反悔权

在民事诉讼法中确立的当事人对调解协议具有任意反悔权, 在当今的司法环境下是否合适, 是值得商榷的。在国际社会中, 诚信是市场经济的重要原则;我国在逐渐建立、完善信用体系的今天, 言而有信显然是普遍共识的价值目标。如果在诉讼调解中盲目以反悔权的形式弥补当事人部分实体权利和诉讼权利的丧失, 显然属于“弥补过当”, 并且会导致当事人滥用反悔权的情况发生。这种劳而无功的做法, 不仅法官普遍认为亟待改良, 连律师也颇有怨言。为此, 笔者建议, 只要调解协议经过法院的合法性审查, 并且双方当事人在法院主持下在协议上签字后, 即应具有法律效力, 对双方当事人产生约束力, 当事人的任意反悔权应予取消。当然, 前提是调解协议内容应允许体现当事人的意愿。

(四) 加大对不履行调解协议的当事人的惩罚力度

在调解协议生效后, 如果当事人不按协议自觉履行, 调解协议也在一定程度上失去了其应具有的积极效用。为了促使调解双方按照啊协议自觉执行, 可以考虑在以生效民事调解书作为执行依据的案件中, 增加以下两条规定:一是对于在调解协议中约定付款方对于债务分期支付的, 债务人如有任何一期未按时付款, 债权人即有权对余下债务申请一次性全部执行。二是提高迟延履行的惩罚幅度, 民事诉讼法规定的迟延履行支付双倍滞纳金的规定对当事人已经没有多大威摄力了, 因为这与银行贷款利率相差无几, 已经起不到触动当事人尽早履行债务的作用。因此不妨考虑以同期银行贷款利率的四倍为限, 提高迟延履行滞纳金的计算标准。

三、结语

我国违宪审查制度不足及完善 篇8

关键词：违宪审查;法律;依法治国

中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2015）03-0059-01

宪法监督制度是国家宪政制度的重要组成部分，违宪审查机制的有效运行对于宪法实施有着至关重要的意义。但从我国目前的实际情况来看，違宪审查体制存在若干弊端，使宪法监督制度无法发挥其应有的作用，也严重影响了社会主义法治的统一和民主法治建设的进程。

一、对全国人大制定的法律没有监督审查的机构

全国人民代表大会是最高国家权力机关，拥有许多至高无上的权力，是全国人民意志的体现。然而事实上，全国人大并不等于全国人民，人民代表的意志并不等于人民的意志，全国人大制定的法律也存在违宪的可能，因此有必要确立一种机制对全国人大制定的法律进行审查。

二、缺乏专门的违宪审查机关

尽管宪法明确规定全国人大及其常委会再加上地方人大及其常委会行使宪法监督权，但这种监督模式的实践效果很不理想，它无法走出“自身对自身进行监督”的圈子。况且，全国人大及其常委会是我国最高的国家权力机关，其职权有21项之多，违宪审查只是其中一项，没有专门的违宪审查机关，它根本没有那么多的时间、精力、人力来实施有效的违宪审查。此外，全国人大常委会的组成人员构成复杂，大多数缺乏法律知识的训练，难以胜任违宪审查所需的法律判断。从而降低办事质量和效率。

三、违宪审查缺乏独立性和全面性

违宪审查的独立性是指违宪审查机关在审理违宪审查案件时不受任何组织和个人的干预。为了保证违宪审查的独立性，各国均从违宪审查机关的组成人员的任命程序、任职资格、任命条件和身份保障等方面作了严格的规定。我国没有专门的违宪审查机关，更别说对组成人员的保障问题。现行宪法规定的审查对象主要有：法律、行政法规’地方性法规、规章和一定级别的决议、决定、指示和命令等规范性文件。虽然宪法第5条明确规定一切组织和个人必须遵守宪法，否则将依法追究其法律责任。但对执政党的行为和政策、对国家领导人的行为、对侵犯公民宪法基本权利的救济途径没有作出任何明确规定，更没有这方面的审查先例。

四、没有明确的程序保障

许多国家为了保证违宪审查机关能够及时、准确地审理违宪案件，通过立法制定了一般程序和特别程序。迄今为止，我国的违宪审查案没有明确的分类，更谈不上一般程序和特别程序。

对我国违宪审查制度建设的建议

五、设立专门的违宪审查机关—宪法委员会

我国一些学者对宪法委员会的地位和职能设计如下：宪法委员会的地位在全国人大之下与全国人大常委会并列，宪法委员会的职能是负责处理法律的违宪。行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例的违宪审查仍由全国人大常委会承担。对于法律是否违宪的决定，在全国人大开会期间的，由全国人大作出最后决定（宪法委员会有权向全国人大提出自己的建议），在全国人大闭会期间，宪法委员会作出最后决定。行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例的违宪审查仍由全国人大常委会承担。建立这样一种违宪审查模式在一定程度上避免了自己监督自己的嫌疑，也减轻了全国人大常委会的工作压力。这样的一个宪法委员会符合我国国情，能够突显人民代表大会制度的优越性。

六、完善违宪审查程序

首先，全国人民代表大会大会和全国人大常委会制定的法律采用事前审查方式。即法律草案在正式提交表决前经过宪法委员会的合宪性审查，由宪法委员会对法律草案是否存在违宪条款出具审查意见，全国人大及常委会必须按该审查意见进行相应调整或修改之后才能提交表决。这种对法律的事前审查既能保证全国人大及其常委会的权威，又能解决法律“无所谓合不合宪法”的矛盾和尴尬。行政法规也宜采取事前审查方式。其他的法律文件均采取事后审查方式。

七、完善司法人员的业务水平

建立社会主义法治国家，要加强组织领导，不断学习，提高司法工作人员的业务素质和工作能力。

以上仅仅是中国目前学者们研究的一种妥善方案，当经济、文化等发展到一定程度，比较理想的宪法委员会模式才会实现。

参考文献：

[1]王军.论违宪审查的启动机制[M].北京：高等出版社，2008（8）：451.

[2]刘虹.论宪法文化[J]中南民族大学学报

[3]韩小波.论我国公民违宪审查建议权[M].法学，2009（11）.