我国收养法律制度论

我国收养法律制度论（通用8篇）

我国收养法律制度论 篇1

我国涉外收养法律适用规定及完善条例

(一)《适用法》关于涉外收养法律适用的规定。即将生效的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十八条规定：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。”收养的成立侧重于收养的程序要件和实质要件，收养的效力侧重于收养对养子女和养父母关系的法律效力和收养对养子女和生父母关系的法律效力，收养的解除则偏重收养解除时的程序，这是三个不同的法律问题。《适用法》符合“分割论”原则，使得涉外收养中准据法的选择更加合理化，也顺应了当今世界涉外收养准据法选择的潮流。

(二)我国涉外收养法律规定的不足及改善

第一，增加有关涉外收养管辖权的规定。现代各国对如何确定跨国收养的管辖权有不同的做法。但基本上都以收养人或被收养人的国籍、住所和惯常居所为管辖依据。一般英美法系国家以住所为管辖依据，如美国;大陆法系国家多以国籍或住所为管辖依据，如瑞士;随着习惯居所受到越来越多公约和国家的青睐，也有一些国家以此作为管辖依据，如德国。1993年《跨国收养公约》没有明确规定由哪一国对跨国收养问题行使管辖权，而只是从普遍意义上承认儿童利益是决定国际收养管辖权的一个重要因素。使儿童原住国与收养国在行使对国际收养的管辖权时尽可能在理论与实践上统一起来，所以这种方法并没有直接解决跨国收养的管辖权冲突问题，而只是间接地协调或减少了各国有关的这类法律规定的矛盾。

我国国际私法理论界非常注重这个问题，《中华人民共和国国际私法示范法》第42条规定：“对因收养的成立和效力提起的诉讼。如收养关系成立地位于中华人民共和国境内，中华人民共和国法院享有管辖权。对因解除收养关系提起的诉讼如收养人或者被收养人的住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内或者被收养人具有中华人民共和国国籍，中华人民共和国法院享有管辖权。”该条具有重要的立法参考价值和实践工作指导意义。首先，它根据跨国收养关系的性质不同将其区分为收养的成立和效力关系以及解除收养关系。两类不同的.关系以不同的管辖依据为标准;其次，它以收养关系成立地、当事人的住所地、惯常居所地和国籍为管辖依据，符合各国的习惯做法以及海牙公约的有关规定。

第二，对于收养关系的解除问题在连接点的确定仍值得推敲。《适用法》第28条规定：收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。在收养关系的终止问题上，基于儿童利益最大化原则，应该适用被收养人住所地法或惯常居所地法。但是由于冲突规范实质上是一种立法管辖权的选择规范，对于具体的法律关系，其具有缺乏针对性的特征，因此在跨国收养实践中，被收养人的住所地法或惯常居所地法不一定就能最大限度的保护儿童利益。

我国收养法律制度论 篇2

据有关数据统计, 我国每年大约有十万多名儿童被遗弃, 现有失去父母、查不到生父母的未满十八周岁的孤儿共约61.5万名, 其中由民政部门儿童福利机构养育的仅为10.9万名。由亲属养育、其他监护人抚养和一些个人、民间机构抚养的孤儿却有50多万名。与我国众多需要抚养的孤儿相对比, 我国儿童福利机构相对来说还是太少。拿袁厉害所在的河南省兰考县来举例, 兰考县没有一家专门的儿童福利院, 在全国范围内, 多数的县市也是没有专门的儿童社会福利机构。我国现有省一级儿童福利机构9家, 地一级儿童福利机构333家, 县一级儿童福利机构64家。

二、我国现行关于收养孤儿的法律规定

《中华人民共和国收养法》第六条规定:“收养人应当同时具备下列条件: (一) 无子女; (二) 有抚养教育被收养人的能力; (三) 未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病; (四) 年满三十周岁。”第八条规定:“收养人只能收养一名子女。收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童, 可以不受收养人无子女和收养一名的限制。”显然, 靠摆地摊为生的袁厉害二十多年来收养一百多名弃婴是没有足够的能力抚养和教育被收养人的, 是不符合我国《收养法》的法律规定的。

三、完善我国收养法律制度的措施

1、扩大收养的范围

我国收养法规定, 不满十四周岁的未成年人可以被收养。十四周岁以上的孩子, 因为年龄过大, 就不能成为被收养的对象。《收养法》中对年龄的规定范围过窄, 不利于对特殊主体合法权益的保护。按照国际法公约的规定, 十四至十八周岁的孩子均可以纳入收养的范围。建议将我国的相关法律进行修订, 将年龄放宽至十八周岁。

我国收养法规定, 丧失父母的孤儿、查不到生父母的弃婴和儿童、生父母有特殊困难无力抚养的子女可以被收养, 没有包括监护人被撤销监护资格的孩子, 比如许多孩子的父母因为刑事犯罪在监狱服刑, 这些孩子比正常的孩子更需要照顾和关爱, 如果监护不力, 将会产生更大的问题。因此建议扩大收养范围, 使这些孩子都受到关爱, 得到照顾。

2、完善儿童福利保障制度

我国目前儿童福利保障制度的不健全, 是导致有残疾的弃婴增多的原因之一。目前儿童福利院中多数孩子都是身体有残疾的儿童, 是被父母抛弃的, 这些遗弃孩子的父母固然可恨, 而他们遗弃的原因主要是救治的成本过高, 为了给孩子治病, 有可能会花光家庭的所有积蓄。如果有残疾儿童的家庭能够得到社会的救助, 包括对残疾儿童的医疗保障、经济资助以及能够得到有针对性的政府服务, 大部分家庭是不会抛弃残疾儿童的。

目前我国国内的残疾儿童多是由国外家庭领养的。国内的领养家庭大多数都要求领养的儿童既健康又聪明, 条件相对苛刻。然而相比国内的领养家庭来说, 国外家庭领养的范围要宽广的多, 除了有智力障碍、传染病和瘫痪的儿童除外, 其他的儿童他们都愿意领养。除了中西方收养观念的不同外, 主要的原因是与国外完善的社会保障制度有很大关系。在北欧等的一些国家, 残疾儿童的医疗和康复享受很多福利, 家长负担相对较轻。因此, 我们应吸取国外先进的法律规定, 不断的完善我国相关法律规定, 加大保障力度, 国家对有残疾儿童的家庭要给予资金扶住。

3、借鉴国外做法, 推行试领养期制度

现行收养法对收养家庭要求过高, 会使许多家庭无法通过合法的渠道收养到健康的孩子, 那么无形当中会助长非法收养。甚至会出现家庭把收养的孩子当做领取国家救济的一种手段用来谋利。所以, 我们要从保护孩子权益的角度来思考解决这个问题。我们可以借鉴国外的做法, 推行试领养期制度。只有经历一段时间的共同生活, 才能全面了解未成年子女是否适应在养亲家庭中的生活。

英国家庭要想收养孤儿, 需要由相关部门做出审核, 审查收养家庭的经济条件、心理健康状况以及申请理由的合理性等, 还需要经过儿童与收养家庭的“匹配期”及“试养期”。试养期通常六个月到一年。

结合我国国情, 我们在考虑条件的问题上, 经济条件并不是唯一决定的条件, 有的家庭条件虽然可能不是太好, 但是可能会非常的疼爱孩子, 会给孩子带来温暖和关爱。所以对这样有爱心的家庭我们也要鼓励收养。而在一些其他条件上, 则要严格遵守。比如说有的家庭经济条件可能很好, 但是有酗酒、赌博、吸毒、暴力倾向等的家庭时候, 则坚决要拒绝。因为我们考虑这一问题的核心是有利于孩子的健康发展。

4、鼓励家庭寄养

与住在儿童福利院的孤儿相比, 生活在普通家庭中的孤儿更加能感受到家庭的温暖。对于孤儿日后的发展更加有利。为此, 我们应该完善我国的寄养制度。建立一整套完善切实可行的家庭寄养评估制度。对有意申报的家庭给予评估。评估通过后对寄养家庭给予适当的补助。相对于收养制度不同, 孤儿只是寄养在家庭中, 寄养家庭不享有监护权, 监护责任和医疗费用等还归国家来承担。国家相关部门还应当对寄养家庭的后续寄养行为进行必要的回访和监督。

四、结语

兰考火灾暴露了孤儿救助体系存在漏洞, 收养制度的完善, 不仅是简单的降低个人收养孤儿的条件, 而是合理调整收养要求, 加大对收养孤儿个人的支持和监管, 逐渐形成完善的孤儿救助社会保障体系。

摘要：2013年1月4日, 河南兰考县发生一火灾事故, 夺去了7名孤残儿童的生命, 由此“爱心妈妈”袁厉害二十多年来收养一百多名孤残儿童的事迹逐渐暴露在公众的视线中, 不仅暴露出我国收养法律存在的缺陷, 也更加体现了我国儿童福利保障体系制度亟待健全的问题。

关键词：孤儿,收养法,完善

参考文献

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[3]王蔷.如何堵住收养的“害人”漏洞[EB/OL].http://bjwb.bjd.com.cn/html/2013-01/14/content_40341.htm.

[4]王艳梅.完善我国收养法的几个问题探讨[J].新西部, 2011 (21) .

简析我国收养制度的基本内容 篇3

关键词：收养行为；成立要件；生效要件

一、收养的概述

收养是指公民依法领养他人的子女作为自己的子女，从而在收养人与被收养人之间确立父母子女关系的民事法律行为。什么是收养，收养的成立应具备哪些条件，收养成立之后的效力如何，事实收养怎么处理，文章将一一具体阐述。收养成立与生效问题一度被笼统地概括为收养的实质要件和形式要件，但实际上却造成了理论与现实的不协调，因此有必要对收养的成立要件生效要件加以研究。

收养制度是亲属制度里不可缺少的组成部分。使本无父母子女关系的人之间产生法律拟制的父母子女关系，而与他（她）原出生家庭或家族的关系则部分或全部终止。因收养而产生的亲属关系，为收养关系。在收养关系中，依法领养子女的人，称为收养人；被他人收养的人，称为被收养人；在不同的社会历史阶段收养表现出来的形式也不一样，当代的收养制度以保护儿童的利益为根本出发点，以国家监督强制保障为基础。

二、我国现行收养制度的基本内容

1.关于收养当事人的规定

（1）被收养人。我国收养法被收养人可为不满十四周岁的丧失父母的孤儿；查找不到生父母的不满十四周岁的弃婴和儿童；生父母有特殊困难无力抚养的不满十四周岁的子女。收养三代以内同辈旁系血亲的子女，或继父或继母经继子女生父母同意收养继子女的，可不受生父母有特殊困难无力抚养的子女及被收养人不满14周岁的限制。

（2）送养人。下列公民、组织可以做送养人：孤儿的监护人；社会福利机构；有特殊困难无力抚养子女的生父母。收养三代以内同辈旁系血亲的子女，继父或继母经继子女生父母同意收养继子女的，可不受此项限制。

（3）收养人。我国《收养法》规定，收养人应当同时具备以下条件：①无子女。既包括无亲生子女，也包括无养子女。但下列情形例外：①华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女；收养孤儿或残疾儿童的；继父或继母经继子女生父母同意收养继子女的。②有抚养教育被收养人的能力。③年满三十周岁。④未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病。这是保障被收养人身体健康和正常生活的需要。⑤无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。⑥收养人只能收养一个子女。但收养孤儿或残疾儿童的可以不受此限制。⑦有配偶者收养子女须夫妻共同收养，即收养须夫妻双方同意。

2.关于收养效力的规定

（1）收养对养子女与养父母的法律效力。自收养关系成立之日，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定。养子女取得了相同于养父母婚生子女的身份与地位，享有与婚生子女同等的权利与义务。养子女可以随养父或养母的姓，经当事人协商一致，也可以保留原姓。

收养关系成立后，养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女與父母近亲属关系的规定，即养子女与养父母的亲属之间也是亲属关系。

（2）收养对养子女与生父母的法律效力。养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。但收养人与其亲生父母之间的自然血亲关系，并不受收养关系的影响，如禁止近亲结婚的规定，在被收养人与其直系血亲和三代内的旁系血亲间仍然适用。

3.关于收养解除的规定

（1）协议解除。我国现行收养法规定，收养人在被收养人成年以前，不得解除收养关系，但收养人可以与送养人双方协议解除收养关系。协议解除收养的条件是：第一、养父母要同意；第二、养子女尚未成年时要征得送养人同意。第三、被收养人年满10周岁以上，应征得被收养人本人的同意。协议解除应当到民政部门办理解除收养关系的登记。

（2）裁判解除。裁判解除条件为：①收养人不履行抚养义务，有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的，且送养人与收养人不能达成解除收养关系协议的。②被收养人已成年，但与养父母的关系恶化，无法共同生活，双方不能达成解除收养关系协议的。

裁判解除的权利人：①收养人不履行抚养义务，有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的，送养人有权要求解除收养关系。②被收养人已成年，但与养父母的关系恶化，无法共同生活，养父母和成年被收养人都有权要求解除收养关系。

4.关于保密义务的规定

我国收养法第二十二条规定：“收养人、送养人要求保守收养秘密的，其他人应当尊重其意愿，不得泄露。”

5.关于收养法定程序的规定

（1）办理收养登记的机关。民政部发布的《中国公民收养子女登记办法》和《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》规定，中国公民在中国境内收养的，收养登记机关是县级人民政府民政部门；外国人来华收养子女的，收养登记机关为被收养人常住人口所在地的省、自治区、直辖市人民政府民政部门。

（2）办理收养登记的具体程序。收养登记的具体程序可以分为申请、审查及公告、登记三个步骤。

第一，申请。申请收养登记时，申请人一般应向收养登记部门提交申请书和收养人的户口簿、居民身份证、婚姻状况、有无子女及抚养教育被收养人能力、未患有医学上认为不应当收养子女的疾病的身体健康检查等证明。另外，收养弃婴、儿童还需提供收养人生育情况证明，收养福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴、儿童，收养人还需提交无子女证明和公安部门出具的捡拾弃婴、儿童报案证明。送养人应向登记机关提交相关的身份证件及相关证明。

第二，审查和公告。收养登记机关收到收养登记申请书及有关材料后，应当自次日起30日内进行审查。收养查找不到生父母的弃婴和儿童的，办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。自公告之日起满60日，弃婴、儿童的生父母或者其他监护人未认领的，视为查找不到生父母的弃婴、儿童。公告期间不计算在登记办理期限内。

第三，登记。收养登记机关对收养人的申请、所提交的证明材料进行审查后，对证明材料齐全有效，符合收养登记条件的，准予登记，发给收养登记证，收养关系自登记之日起成立。

参考文献：

我国收养法律制度论 篇4

由于背景和环境的不同，我国的MBO与欧美的MBO存在本质的区别。我国的MBO只是国有和集体产权改革的方式方法之一。由于我国现行法律制度的囿限，在我国实行MBO尚有许多的制度性障碍，但由于对MBO的法律规制太过原则和疏廓，因此也给MBO留下了许多空间，很多障碍也就不成为障碍。为了避免国有资产的流失和维护社会公平，我们即要允许MBO的存在，也要对其积极的规范和引导。关键词：管理层收购；MBO；制度障碍；原则。

MBO即Management Buy—Out的英文缩写，起源于美国，MBO译成中文是“管理者收购”，即由公司的管理者收购其任职的公司，从而对其进行控制，实现经营者和所有者的合二为一。现在MBO在中国正成为公众关注的热点。MBO已经实实在在地在各地发展开来。据了解，在苏南地区，集体企业控股的上市公司90%完成了MBO，100%的集体企业控股的非上市公司完成了MBO。①显然，MBO已成为国有企业产权改革的发展方向之一，是一个大的趋势。

尽管MBO在我国发展势头迅猛，但并不代表其在理论和实践中没有障碍。

一、MBO只是国有产权改革的方式之一

MBO在欧美出现并达到高峰的背景是20世纪60年代的混合并购浪潮造就了无数业务多元化的企业巨无霸。但到了70年代中后期，由于股票市场价值评估理论的变化，市场和投资者不再青睐业务多元化的企业集团，这样越来越多的企业集团寻求出售下属业绩不佳的企业，而这些企业在进入集团之前是赢利的，而管理层和投资银行家也相信这些企业在 退出集团后也会赢利，在这样的背景下，那些从事杠杆收购的投资银行家和企业经营者联手，1

通过大规模借贷方式融资对目标企业进行收购，最终通过资产分拆出售或企业整体出售上市获得高额投资回报。而国内MBO是战略性收购。国内MBO形成背景有两种，一种是民营企业和集体企业的创业者及其团队随着国内经济体制的改革，逐步明晰产权，并最终摘去“红帽子”，实现真正企业所有者“回归”的过程，如粤美的、深方大；另一种在国内产业调整、国有资本退出一般性竞争行业的大背景下，一些国有企业的领导在企业发展中做出了巨大贡献，地方政府为了体现管理层的历史性贡献并保持企业的持续发展，在国退民进的调整中，地方政府把国有股权通过MBO的方式转让给管理层，如宇通客车、鄂尔多斯等。②

由背景可以看出国内的MBO和欧美的MBO有较大区别的：

1、欧美的MBO动机在于企业经营较差，寻求摆脱困境的出路；目的在于由管理层收购企业，因为管理层了解企业的状况，知道企业在管理上具有很大的上升空间，可以在较大程度上降低委托代理成本。而国内的MBO动机在于改革企业的所有制结构，寻求“国退民进”的出路；目的也是让管理层收购企业，但原因大多不是MBO可以降低委托代理成本，而是为了解决管理层和政府间的“恩怨情仇”。

2、欧美的MBO是市场经济下的自然选择，是资本逐利的必然结果，它本身是一种市场行为。而国内的MBO是一种国有或集体企业所有制结构的改革，是一种较为初级的体制上的创新，政府在其中扮演最为重要的角色，更多地借重行政行为。迄今为止，我国似乎还没有民营企业实行MBO。《关于规范国有企业改制工作的意见》中规定，国有企业改制方案需履行一系列的决定或批准程序，未经决定或批准不得实施。这充分体现了政府的绝对权威，也是由国有财产的公共特性决定的。

从我国现有的MBO实施情况来看，MBO只是一种“国退民进”的方式之一，并非是严格意义上的MBO。我国的管理层购买只是借助了国有企业改制的东风，作为一种非国有主体参与到国有企业的改制热潮中而形成的现象。从我国现实情况来看，不管是政府还是市场本身都还没有认真地考虑实施像欧美似的MBO。我们只是借用了欧美MBO的形式，并无其MBO的实质，因为真正的MBO有其本身的发展背景和发展环境，而从我国的政策法规以及市场需求来看，我们都还不具备相应的条件。

二、我国MBO在法律制度上的障碍

1、主体上的障碍

从现有的法律、法规和规章来看，管理层作为企业国有产权的受让者是完全可以的。《企业国有产权转让管理暂行办法》第二条规定：“国有资产监督管理机构、持有国有资本的企业将所持有的企业国有产权有偿转让给境内外法人、自然人或者其他组织的活动适用本办法”。作为自然人的管理层或者作为法人的由管理层发起成立的公司，当然在受让人之列。《关于规范国有企业改制工作的意见》中还专门对管理层收购进行了规定，经营管理者对企业经营业绩下降负有责任的，不得参与收购本企业国有产权。按照英美习惯做法，上市公司MBO的收购主体主要分三种：高级管理人员以自然人身份独立收购；成立一人公司独立收购；管理层发起成立由其控股的职工持股会或投资公司进行收购。③而这些主体方式在我国却行不通。虽然在法律法规层面对管理层作为国有产权的受让主体没有禁止，但是在实际的操作中管理层要完成MBO却有较大的障碍，《股票发行与交易管理条例》第四十六条规定：“任何个人不得持有一个上市公司千分之五以上的发行在外的普通股”，这显然剥夺自然人对上市公司进行MBO收购的主体的资格。如果管理层组建具有法人资格的公司对其所在的上市公司进行收购，要受《公司法》关于“企业对外投资不得超过净资产50％”的限制，这无形中增加了筹资的难度。而《公司法》第二十条对有限公司股东人数限制在2到50人，禁止设立一人公司，但希望参与MBO的管理层不一定就只在这个人数范围内。而职工持股会在我国是一个有待澄清的概念，国家尚无统一的法律规定。2．融资的障碍

在西方上市公司MBO实践中，管理层收购所需资金除少量自筹外，大约有40％－80％是通过目标公司的资产担保向银行贷款筹得。而我国《公司法》和《关于规范国有企业改制工作的意见》均不允许董事和经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，经营管理者筹集收购国有产权的资金时，不得向包括本企业在内的国有及国有控股企业借款，不得以这些企业的国有产权或实物资产作标的物为融资提供保证、抵押、质押、贴现等。并且《贷款通则》禁止借款人用贷款进行股本权益性投资以及在有价证券、期货等方面从事投机经营，并对企业间资金拆借也给予严格限制。《公司法》和《证券法》无论是私募还是公募发行股票或债券都制定了苛刻的标准和程序，这些都只能让管理层设立的资本匮乏的“壳”公司叹为观止，而至于发行信用低的垃圾债券，在目前经济与法律条件下根本不可能。

3．MBO施行后的后续障碍

不管是国内还是国外的MBO均是一种高负债的收购，管理层收购目标企业后会背负高额的债务，管理层必然会从被收购的目标公司财务安排和经营业绩中找回资金来偿还债务。在英美MBO的目的一般是把目标公司完全掌控在管理层的手中，管理层基本上会持有目标公司90％－100％的股份。在英国的MBO的后续程序中，有一个“粉饰程序”，它是根据1985年公司法第155条和157条，当公司为了利用该条款而被注册为私人有限公司后，公司就能够向它的新母公司——新设公司提供财务支持。在实际中，这意味着银行可以得到目标公司的资产作为自己贷款的担保。根据公司法，如果目标公司不符合这些规定但仍然向新设公司提供财务支持，目标公司就涉嫌犯罪。④其操作步骤是先把目标公司重新注册为私人公司，然后通过第155条和157条的审查程序，实现粉饰，即在目标公司的章程中规定公司可以利用公司的资产提供担保，并不禁止公司向新设公司提供财务帮助。而我国《公司法》第六十条规定董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。因此，在我国，管理层收购完成后，目标公司很难向管理层新设的投资公司提供财务帮助，预示着管理层不得不通过隐蔽的关联交易从目标公司套取资金来偿还债务，但这要冒较大风险。

三、有关MBO的规定太原则

我国现有法律法规对管理层收购只是进行了粗廓地勾勒，许多细节还有待澄清。1．对管理层收购的界定含糊不清

在现有的法律法规中，并没有对管理层的收购进行明确的界定，对管理层的收购形式也是只字未提。如上文所说，管理层作为国有资产的受让者应不成问题，关键是对其进行规范。在《关于规范国有企业改制工作的意见》（以下称“意见”）中只是提到了向管理层转让国有产权时应有一些特殊规定，但没有说明何为“向企业经营者转让”，是向经营者个人转让还是向由经营者控制的法人转让。如果不把“向企业经营者转让”的概念和形式明确下来，就会使人无法适从，也给管理层留下了钻法律空子的机会。从现有的MBO案例来看，管理层往往是成立一个投资公司，以这个投资公司作为收购主体对目标公司进行收购。显然，投资公司不是目标公司的经营管理者，那么这个投资公司就不受《意见》中适用于企业经营者的规范的规制，但实际上管理层通过投资公司就可完全控

制目标公司。因此，如果不把相关的概念澄清，《意见》中的相应规定就形同虚设。2003年年初,财政部曾经表示,在相关法规未完善之前,暂停受理和审批上市及非上市公司的管理层收购,待有关部门研究提出相关措施后再作决定，但由于未对管理层收购进行界定，各种“曲线”式的MBO依旧在进行。2．没有对反收购措施进行规范

《意见》规定非上市企业国有产权转让要进入产权交易市场，不受地区、行业、出资和隶属关系的限制，并按照《企业国有产权转让管理暂行办法》（以下称“办法”）的规定，公开信息，竞价转让。具体转让方式可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律法规规定的其他方式。《企业国有产权转让管理暂行办法》第四条规定企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。这说明国有产权的转让应有一个公开和透明的转让程序。管理层如果要受让国有产权也必须进入产权交易市场和其他购买者平等竞争。但是客观上由于管理层对企业具有控制地位和信息优势，如果其有意收购本企业或者避免企业被外来者收购后自己下岗，他们极有可能采取反收购措施。这些措施包括：增加公司的债务；向职工提供高额的福利；出售公司的优质资产等等“自残”手段，以降低企业的吸引力，当然这有可能是一种虚假现象，目的是要排除外来者的收购，以便自己独自受让或保持原有状态。这不但阻止了合格第三者对国有产权的收购，同时也损害了国有资产的保值和增值，因此应对管理层的反收购行为予以规范。3．其他

在这里姑且把“向企业经营者转让”理解为向经营者个人和由其控制的主体的转让。《意见》规定“向本企业经营管理者转让国有产权方案的制订，由直接持有该企业国有产权的单位负责或其委托中介机构进行，经营管理者不得参与转让国有产权的决策、财务审计、离任审计、清产核资、资产评估、底价确定等重大事项，严禁自卖自买国有产权”。如果母公司的管理层决定收购其子公司的国有产权，而子公司的国有产权由母公司持有，那么子公司的国有产权转让方案依《意见》的规定就应由母公司制定。同时《意见》规定国有企业改制，必须由直接持有该国有产权的单位决定聘请具备资格的会计师事务所进行财务审计，因此进行财务审计的会计师事务所也应由母公司聘请。《办法》第二十六条规定所出资企业决定其子企业的国有产权转让。这样，母公司的管理层自己定

方案，自己决定，自己聘请会计师事务所，这难道不算自卖自买吗？同时，母公司的管理层不是子公司的经营管理者，他们完全可以规避《意见》中的“经营管理者筹集收购国有产权的资金，要执行《贷款通则》的有关规定，不得向包括本企业在内的国有及国有控股企业借款，不得以这些企业的国有产权或实物资产作标的物为融资提供保证、抵押、质押、贴现等。经营管理者对企业经营业绩下降负有责任的，不得参与收购本企业国有产权”的规定。

同时让人疑惑的是如果管理层受让本企业的国有产权，根据《意见》和《办法》的规定，应进入产权交易市场和其他购买者进行竞争性购买，因此，不管方案是否由管理层制定，只要程序透明，就算最后是由管理层买下，管理层也是通过竞价才得来的，应没有自卖自买之说。当然，这样的对企业经营管理者的限制性规定可能会预防管理层利用制定方案和进行财务审计之机隐藏企业的“利好”消息，降低企业对其他潜在受让者的吸引力，以使管理层独自受让，同时调低转让价格，这样就会贱卖国有资产和损害社会公平和公正。除此理由之外，《意见》作此对企业经营管理者的限制性规定是否在暗示管理层收购国有产权时，国有产权的出让就不用在产权交易市场进行呢？

四、结语

MBO是国有产权改制的方式，但它不是唯一的方式，因此政府允许其存在，但也没鼓励。迄今为止，立法部门和政府部门似乎还没有为了施行MBO而对现有的法律法规进行修改的意愿。现有的法律法规虽然对实行MBO有障碍，但也留出了不少空子，在这些空子面前，许多“障碍”往往貌似障碍，实则畅通无阻。这也许是转型经济的无奈，但社会的文明与发展以及法律的正义、公正和公平价值应是我们永远追求的目标，而管理层收购由于其特殊性，处理不好就会造成国有资产的流失和对社会的健康发展造成负面影响。因此，我们即允许MBO存在，也要对其进行积极的规范和引导。

管理层收购 管理层收购后，粤美的的总股本没有变，各类股份的比重也没有变，没有涉及控制权稀释、收益摊薄等问题，只是股权在两个法人实体之间的交换，这种转变的好处：

这里面的“法人股”非别样的“法人股”可比，它们中的很大部分是由粤美的管理层控制的，这标志着政府淡出粤美的，经营者成为企业真正的主人。

管理层在实质上成为粤美的的第一大股东。两次收购之后，尽管从表面上看股权转让的结果只是股权在两法人实体之间的变换，尽管看起来美托投资有限公司是作为一个法人实体成为粤美的的第一大股东的，但美托投资实际上是由粤美的的管理层和工会控制的，所以最终管理层确立了对粤美的的所有权。粤美的管理层通过美托投资间接持有了粤美的17．3％(78％×22．19％)的法人股，粤美的的工会则间接持有粤美的4．88％(22％×22．19％)的法人股。这时的法人股已经从简单的为一个经济实体所控制的股份，变为控制在管理层人员的手中。在粤美的的管理层中，法人代表何享健通过美托持有了粤美的5．5％的股权(25％×22．19％)，持股2690万股，按照2001年1月1日到6月30日期间每星期五的收盘价的算术平均值(13．02元)来计，市值达到3．5亿余元。虽然目前我国的法人股不允许上市流通，但同股同权、同股同利必然是一个发展趋势。

无孩子夫妻收养农村孩子法律问题 篇5

1、你们收养的人员，属于以下这类：

有特殊困难无力抚养子女的生父母。父母对子女有抚养教育的义务，这种义务在通常情况下是不能免除的，但如果父母确实有特殊困难(如重疾、高残、丧失劳动能力又无经济来源等情况)无力承担抚养义务，法律允许生父母将自己的子女送养他人。依《收养法》的规定，生父母送养子女时，无论双方是否离婚，都必须共同送养;除因生父母一方下落不明或者查找不到时，才允许单方送养;生父母一方死亡的，生存方可单方送养。

2、收养人申请收养登记时，应当提供以下证件和证明：

（一）居民身份证和户籍证明；

论完善我国的商事法律制度 篇6

一、我国商事法律制度的缺陷和不足

1. 我国的商事立法分散、混乱, 立法层次不高

我国的商法呈现分散和混乱的局面, 如有关商事登记的规定就散布在各种法律、法规及部门规章中, 在《公司法》、《公司登记管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《合伙企业法》、《私营企业登记程序法》、《合伙登记管理办法》、《私营企业暂行条例》、《个人独资企业登记管理办法》、《企业法人登记公告管理办法》、《乡村集体制企业审批和登记管理暂行规定》、《城乡个体户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》等法律、法规中都有规定。而且, 这些规定由于政出多门, 存在疏漏、重叠、交叉和冲突的现象, 妨碍了商事登记制度有机体系的构建。而且在立法层次上也很低, 大多是以条例、规定、办法等形式存在的行政法规或部门规章, 这些授权立法是一种非常态的状况, 掺杂了地方利益和部门利益。而且, 出现了一些行政法规、地方性法规、部门规章与上位法冲突的现象, 令人无所适从, 无法起到调整和保护公民、法人基本权益的应有作用。

2. 商法缺少一个起统率作用的“龙头”

我国的立法机关在客观、务实、灵活的立法思想指导下, 已经制定了公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、破产法等完善的商事单行法, 各商事部门法的立法任务也已经基本完成, 但如同一个人有四肢而无大脑一样, 商法仍然缺少一部统率性的法律来协调各商事单行法。由于缺乏统率和协调, 各商事单行法无法形成商法体系内应有的联系, 而是彼此孤立、杂乱无章、不成体系, 难收纲举目张之效。这显然不利于我国市场经济关系的统一规制, 亦无助于对单行商法原则、制度、规则的统一理解, 更不利于对单行商法的贯彻实施。因此, 我国需要制定一部《商法通则》, 实现对商事关系的整体调整和各个商事领域商事关系个别调整的协调, 实现我国商事法律制度的体系化和科学化。

另外, 我国目前需要一部《商法通则》来弥补商法规定的不足和缺漏, 可以通过《商法通则》的制定得到弥补和纠正。

二、民商合一和民商分立之争

我国自改革开放以来, 随着对商品经济和市场经济的探索与认可, 特别是随着民法典起草制定工作的展开, 在法学界出现了究竟是采民商合一立法模式还是民商分立立法模式的争论。纵观世界各国制定的民法典, 在处理民商关系上, 大致有两种立法体例:一是民商分立, 一是民商合一。所谓的民商合一是将商法的内容纳入到民法典中, 制定统一的民法典, 而不是另立商法典。这种立法体例是20世纪进行民法典编纂的国家所采用的立法体例。所谓的民商分立是指在民法典之外再制定一部商法典, 将民法规范和商法规范进行分别立法。19世纪进行民法典编纂的国家, 如法、德、日等国, 均有民法典和商法典, 其中商法典是作为民法典的特别法存在的。

民商合一这种观点因其合理性不但得到了民法学界绝大多数学者的赞同与支持, 而且得到立法部门的赞同。但是, 从立法的现实角度来看, 民商完全融合的立法体例却有其不足。第一, 2002年全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇均无商法的规定。所谓民商完全融合, 实际上是有民无商。第二, 从民法典的立法技术上来讲, 民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性, 对商法起统率作用的一般性规定如商号、商业登记、商业账簿等内容在民法典中无容身之地, 因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法, 导致商事法处于一种群龙无首的混乱状态。

在民法典外另立一部商事通则, 依照当初《民法通则》的模式, 将商事活动原则、商事权利、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业、商业账薄、商事行为、商业代理加以规定。这些内容正是我国经营活动中亟待明确加以规定的地方。把它们都放在民法典中显得过分累赘, 不能突出商法的特征。在当前, 由于学术研究、立法经验和立法技术的欠缺, 制定完全意义上民商合一的民法典已经不大可能;而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典, 也不大现实;在制定民法典的同时制定一部《商法通则》, 用以规范基本的商法关系, 选择《商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式, 是立足现实和着眼未来的最佳选择。

三、制定《商法通则》、完善我国商事法律制度的必要性

2002年全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法 (草案) 》的原则是民商合一, 但是, 很遗憾的是民法典草案中极少能见到商法的规定, 有时连影子也见不到。王利明和梁慧星起草的学者稿也基本如此。江平教授以股东的权利和商业账簿为例指出了制定《商法通则》的必要性。他认为, 股东的权利 (股权) 就是商法中独有的一种权利, 它既有财产权, 又有人身权的属性, 它既不属于物权, 也不属于债权, 更不属于知识产权。但它仍不失为一种重要的民事权利。再以商业账簿为例, 它在企业中的作用越来越重要, 企业对其商业账簿究竟享有多大的权利, 是什么样的权利, 在民商事基本法中都无规定。我们认为这些需要在《商法通则》中予以规定。

在短短的十多年时间里, 我国的立法机关相继制定出台了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商法, 以单行商事法的立法模式初步构建起我国的商事法律制度。在这种情况下, 在制定《民法典》的基础上, 应制定一部统领各种商事法的《商法通则》, 构建一个《商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式。这种立法模式既具备了商事特别法模式所有的优点, 又克服了单行法模式的不足。有助于形成商法的开放体系, 有利于商法适应剧烈变动的社会经济生活的现实, 在使民法典的体系不至于过于庞杂有损其权威性和稳定性的同时, 解决民法典无法解决的许多问题。这种立法模式也比较符合我国的国情, 具有可实现性和可操作性。所以, 制定《商法通则》不仅是健全和完善社会主义民商法律体系的需要, 同时也是商事法律制度自身体系化、科学化的需要。

四、制定《商法通则》、完善我国商事法律制度的条件

就目前情况来看, 我国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备, 主要表现在:社会经济条件;经过30年的努力, 我国已经初步建立起社会主义市场经济体制, 市场经济得到了迅速发展, 确立了在公有制为主体的条件下发展各种所有制经济的战略, 商品经济蓬勃发展, 为制定《商法通则》奠定了经济基础。立法经验和立法技术条件;我国已经颁行了大量单行的商法、法规和规章, 构筑了当前较为完备的商法体系, 同时积累了丰富的立法经验和立法技术, 立法质量也都得到了显著的提高。这些都为制定《商法通则》奠定了坚实的立法基础。1999年6月颁布实施的《深圳经济特区商事条例》, 也为《商法通则》的制定提供了可以借鉴的范例。商法理论条件;商法理论的不断丰富和深入, 为《商法通则》制定作了较为充分的理论论证和理论准备。我国商法学界形成了不少卓有成效的科研成果, 一些学者通过翻译、著述等方式, 大量介绍国外商法典的理论和制度, 为制定《商法通则》提供了资料上的借鉴和准备。特别是近几年来, 商法学界针对制定《商法通则》展开了专题研究, 在制定《商法通则》方面也达成了共识, 对制定《商法通则》的必要性、可行性和紧迫性等方面取得了一致意见, 这些都为制定《商法通则》奠定坚实的理论基础。

所以, 我们应当“在坚持商法相对独立性的基础和前提下, 承认和尊重民法在私法领域中的一般法地位, 以务实的理性推动《商法通则》的制定, 加快商事法律制度自身的完善和体系化进程。”

《商法通则》是商事立法的原则性规定, 是调整商事活动的基本法, 它不仅应包含总则部分的一般性规定, 还应包含分则的那些需要加以规定的内容, 形成一个以单行商事法为基础、以《商法通则》为核心的、具有有机联系、形式严密的商法体系。

摘要：我国的商事法律制度显得分散、混乱, 缺少一个起统领作用的灵魂和核心, 存在诸多问题, 应通过制定《商法通则》来予以完善。

关键词：商法,商法通则,民商合一

参考文献

[1]石少侠:我国应实行实质商法主义的民商分立[J].法制与社会发展, 2003 (5)

[2]江 平:制订民法典的几点宏观思考[J].政法论坛, 1997 (3)

[3]江 平:制定一部开放性的民法典载[J].政法论坛, 2003 (1)

试论我国财政转移支付法律制度 篇7

摘 要 在我国,财政转移支付制度是一项规范财政资金在各级政府间的转移、流动和分配,以此解决中央政府与地方政府财政之间的纵向不平衡和各地区的横向不平衡的财政体制。改革开放以来,我国的经济发展取得了举世瞩目的成就,随之一些深层次的矛盾也逐渐凸现出来,主要表现为地区间经济发展的极不平衡等等。而政府间财政转移支付是实现这一目标的不可缺少的手段。但是,由于我国关于财政转移支付法律规定的缺乏也给我国转移支付带来了很多不便,财政转移支付立法及监督成为当务之急。

关键词 财政转移支付 立法 监督

一、概述

财政转移支付是指政府间财力的纵向移动。政府按照一定的形式将一部分财政资金无偿的转移给居民企业或其他受益者所形成的财政支出,主要包括政府用于养老金,失业救济金,贫困补助金,财政补贴,债务利息等方面支出。财政转移支付实质上是财政资金在各级政府之间的一种再分配形式,它是财政体制中的一个重要组成部分。财政转移支付也有广义和狭义之分。广义理解是指一国内各级政府间按照财权与事权相统一的原则,合理划分财政收入级次和规模的一种分配形式,既包括上级政府对下级政府财政收入的补助,也包括下级政府对上级政府财政收入的上解。狭义理解是指相邻两级政府,上级对下级的财力补助,我们所说的一般是狭义的理解。

在我国,财政转移支付制度是一项规范财政资金在各级政府间的转移、流动和分配,以此解决中央政府与地方政府财政之间的纵向不平衡和各地区的横向不平衡的财政体制。改革开放以来,我国的经济发展取得了举世瞩目的成就,但一些深层次的矛盾也逐渐凸现出来,主要表现为地区间经济发展的极不平衡,为此我国目前及未来的经济发展战略应从过去注重效率转变为更加强调公平,以便实现统筹发展、构建和谐的社会生活。而政府间财政转移支付是实现这一目标的不可缺少的手段。但是关于规范财政转移支付制度的相关法律少之又少,而且很多需要法律明确规定,赋予财政转移支付制度的合法化。

二、我国财政转移支付法律制度的研究现状

在研究财政转移支付法律制度的现状中,有以下几种观点。

中央政府与地方政府之间的转移支付是当前公共财政体制政府间财政关系的一个重要课题。正确度量地方的财政收入能力和标准支出需求,以确定科学合理的中央与地方之间的转移支付办法是各级财政充分发挥其公共服务职能的重要基础,这将对各级财政收支平衡、地区间经济协调发展、宏观经济的稳定、公共服务体系的有效运作及整个财政机制的公平高效运行都具有决定性的影响。有学者认为,转移支付制度是财政体制的重要组成部分,是政府实施宏观调控的重要工具。在平衡地区间财力,促进区域经济协调发展方面有着重要的作用。我国现行财政转移支付制度不规范、不完善,妨碍了政府宏观调控职能的发挥。有学者认为,政府实行转移支付有多重目标:实现纵向平衡和横向平衡,矫正外溢性问题及其它经济政治目标。规范的转移支付制度的终极目标追求的是区域间财政能力或公共服务水平的均等化。我国现行政府间转移支付制度虽然在实现纵向平衡方面有明显成就,过渡期转移支付办法在一定程度上也有利于区域间财政能力的均衡。在我国,财政转移支付法律制度主要有以下几个问题:

(一)法律规范少,法律位阶低

在我国,规范财政转移支付的法律比较少,较常用的如税法,预算法等,而这些法律也只是框架式的规定,细节方面比较少,适用起来比较简单。有些法律实际操作起来比较困难,监督方式规定也模糊。其次,法律位阶低。在国外,如德国,加拿大都是在宪法中规定的。而在我国,有些只是行政规章或是部门法律。这些法律百姓可能不会接触到。

(二)支付主体及支付比例规定不明确

在法律条文中,缺乏对支付主体的规定,没有明确是哪个主体如哪级政府或哪个部门应对那些方面进行转移支付,具体支付内容是什么,支付方向是什么,支付比例是多少都没有明确规定。

(三)财政转移支付法定程序及监督程序缺乏

现行财政转移支付法定程序缺乏表现在各个环节中,包括财政转移支付的决策程序、审批程序、支付程序、监督程序、法律救济程序和责任追究程序等。法定程序的缺乏造成财政转移支付整个过程缺乏公开性和透明度,并容易滋生腐败。在财政转移支付法律制度中,规定了一些具体操作,但对监督程序规定模糊。例如由哪个部门哪个单位对哪些财务进行监督,监督的形式有哪些。还有人大通过哪些方式进行监督,新闻媒体,公民个人的监督及对监督者的保护没做具体保护。

三、我国财政转移支付法律制度完善

我国财政转移支付法律制度欠缺。在我国,只有宪法,预算法对这些做了一些规定。但实际运用中并没有有效的被利用。文中通过健全立法,执法,加强法律监督三个方面进行论述,不断完善财政转移支付法律制度。

(一)健全法律程序,尽快建立财政转移支付法律制度

我国应加快推进转移支付制度的法制化,为转移支付提供强有力的法律保障。

第一,要尽快制定《财政转移支付法》。以法律的形式确立财政转移支付的目标、基本原则、资金来源、法定形式、核算标准、分配方法及转移支付的监督及法律责任等,将财政转移支付过程纳入法制化轨道。以法律的形式出现可以进一步增强财政转移支付制度的法律效力,有利于加强对省以下地方各级政府财政转移支付行为的规范。

第二,要进一步规范转移支付的审批监督程序,应当编制转移支付预算,并在预算法中予以明确,按预算审批监督程序,报人大审查批准。一经批准,不得擅自变动。

第三,以法律形式明确财政转移支付的监督制约制度,同时辅之以必要的司法和审计举措,建立相对完善的监督和约束机制,并规定对违法者的制裁,保证转移支付制度在立法、司法和审计上的相互配合和协调统一,这样既能体现转移支付的权威性,又能体现其监督约束的完整性,确保转移支付制度的实施效果。

最后,对在支付中出现违法后果的处罚。用法律条例明确列出各种情况的违法违规行为,对违规违法的一级政府或部门,依据转移支付的种类、性质和违规金额所占该笔资金的比例等因素规定罚款处罚,明确罚款额度确定方法及罚款执行机构;对直接负责的主管人员和直接责任人明确规定行政处分方式,对应予处分而不按规定处分的情况建立防范机制。必要时走司法程序运用刑法惩罚犯罪行为。

(二)完善财政转移支付监督法律制度

财政转移支付监督制度的建设是一项系统的工程。本文认为,财政转移支付监督应着重探讨和解决以下几个方面的问题,包括人大监督,审计独立,社会监督等几个方面。

第一,加强人大监督。我国权力机关的监督主要是通过人民代表大会审查并批准政府的财政转移支付的预算,决算,属于事前监督范畴,但不应当过多的参与对具体财政活动的监督。目前我国要完善预算法,实现部门预算和复式预算,解决“外行看不懂,内行看不清”的问题,使人大的审批真正发挥监督的职能。全国人大对财政转移支付进行预算决算审查,地方人大对接受财政转移支付的地方政府进行转移支付资金使用情况的监督,这样有利于全国人大监督工作的针对性,具体化。

第二,提升审计机关的独立性审计。审计监督已是我国经济监督的一种重要方式。虽然近几年审计监督取得了一定的成效,但仍然存在监督难的问题。主要原因是各级审计机关隶属于同级政府,很难依法独立行使审计监督权。因此,建议审计监督退出政府执法序列,归位于各级人大。

第三,鼓励和保障社会监督。社会监督应是除国家机关以外的监督,主要包括社会中介组织监督,新闻媒体监督和公民个人监督。中介组织是政府宏观调控和企业微观经营的中介。新闻媒体监督对制约行政权力的滥用和腐败现象的惩治发挥举足轻重的作用。公民个人监督是宪法赋予公民的一项权利和义务。公民的检举,揭发,控告等是公民监督的重要方式,在经济监督中发挥着不可替代的作用。以上监督方式共同构成了我国的监督网络,也催促了我国民主制度的不断完善。

完善财政转移支付法律制度对促进我国西部大开发有深远意义。财政转移支付法律制度的完善不仅有利于促进我国财政转移支付法律制度的完善,也有利于我国法制建设的进一步发展。

参考文献:

[1]邓子基.财政学.中国人民大学出版社.2001.

[2]杨晓萌.论我国政府间转移支付制度的改革和完善.东北财经大学学报.2003.

[3]熊波.论现行转移支付制度存在的问题及调整思路.鄂州大学学报.2003.

[4]陈秀山.转轨期间财政转移支付制度的区域均衡效应.中国人民大学学报.2003.

[5]罗荆,唐红军.完善我国财政转移支付法律制度的探讨.吉林财税高等专科学校学报.2006.

[6]丛中笑.构建公共财政框架的经济法思考.当代法学.2004.

[7]王娜加.借鉴国际经验,完善我国的转移支付立法.内蒙古大学学报.2001.

[8]赵永冰.德国的财政转移支付制度及对我国的启示.涉外税务.2001.

[9]漆多俊.经济法学.高等教育出版社.2007.

论我国竞争法法律责任制度 篇8

关键词：竞争法；法律责任；制度措施；立法体系

一、竞争法法律责任的立法范围

权利和义务向来都是法律制度中的核心内容，同时也是各部门

法学研究的中心。我国目前的竞争法学研究大多侧重于具体反竞争行为的法律规制问题，尚缺乏对竞争法“权义结构”的深入分析，反映在竞争立法上，则不像民法和行政法直接规定权利和权力，而只表明法律所要保护的利益。不正当竞争和垄断行为损害了经营者的公平竞争权，而公平竞争权是竞争法上独立的权利类型，其权利的创设与生成并不是一种理论虚构，而是立足于部门法权利体系的完善的主观需要与立法、司法实践中的客观需要，具有坚实的经济基础和法律基础。公平竞争权归属于经营者，以竞争利益为客体，是一种社会性经济权利。当公平竞争权受侵害时，可以通过民事诉讼、竞争公益诉讼、行政诉讼以及行政途径等方式来救济，并设置以惩罚性赔偿为核心的法律责任制度来保障公平竞争权的实现。

二、我国竞争法法律责任的特点及分析

我国竞争法的责任拥有民事、行政、刑事责任三种，但经济法上的市场规制制度拥有其特殊性，这就要求我们建立一种适合竞争法自身特点的法律责任。

1.竞争法律责任的特点

民事责任：①法定责任为主，约定责任为辅。体现法治的强制力，以便于更好的维持市场秩序②特别重视惩罚责任。民事惩罚在经济法的市场规制责任中体现为赔偿损失，对于受害者来说是经济上的补偿③实施严格的归责原则。对于生产者实行无过错责任，而对于销售者实行过错责任④加重其实现保障的力度。

行政责任：①承担此责任必须以违反市场规制法所规定的规制义务或受规制义务为前提②较多的具有经济利益的惩罚内容，或表现为强制性财产给付，或表现为限制、取消经济活动资格（罚款、没收财产、行政赔偿、吊销营业执照或许可证、暂停或取消执业资格③由经济行政部门实施。

刑事责任：①以严重违反市场规制法为前提。体现了刑法的不可侵犯性与强制力，除了刑法中明确规定的“破坏社会主义市场经济秩序罪”外，还援引其他追认的刑事责任②特别重视人的刑事责任。因为在市场规制制度中，竞争法占据主导，而在此法中的发布正当竞争法与反垄断法都是针对企业展开的，重点就在于法人的责任③普遍适用财产性。对于达到犯罪的大多集中于罚款④集中立法为主，分散立法为辅。

2.竞争法中的法律责任

（1）反不正当竞争法，民事责任包括停止侵害（《反不正当竞争法》中没有明确的规定此责任方式，只是在《民法通则》中作了一般规定，赔偿损失，这是《反不正当竞争法》中主要的民事法律责任。

（2）反垄断法，民事责任主要是损害赔偿，行政责任为《反垄断法》中的主要责任，具体分为罚金与监禁。

3.借鉴分析

竞争法的责任制度深受市场轨制规制制度的限制，主要注重于行政责任与民事责任，相对于其他国家，我们追究责任的力度不够完善。在英美法系国家，当我们将法律责任进行归类时，发现一种特殊的责任类型难以归划，这就是惩罚性赔偿责任。但竞争法上的惩罚性责任是一种独立的、特殊的责任类型。不正当竞争行为应重新规定计罚标准和处罚幅度，增加处罚的种类，加重违法人的行为法律责任。

三、对竞争法法律责任制度的控制和完善

（1）由于以上所述的一些原因，单纯的民事、行政、刑事责任已经不足以满足市场的稳定发展。我们不得不提倡惩罚性的法律责任，加强政府监管力度。一是要对市场规制法律责任的研究，要注意结构性分析方法，研究各种市场规制行为的法律责任组合的不同结构；二要强调与诉讼制度相结合，探究如何运用公益诉讼制度、诉讼保险制度来有效实施法律制度。我们的最终目的并非注重立法，而是确保法律制度能够被市场合理运用。不论国外经济制度如何完善与新颖，与我们而言也只是借鉴。只有实事求是，完善自身市场法律规制制度，制定真正符合我国国情的法律责任制度，才能体现法律的目的和精神，从而进一步规范我国的市场秩序。

（2）完善民事责任制度。应扩大损害赔偿的诉权主体。反不正当竞争法不仅保护竞争者的利益，还保护消费者和广大公众的合法权益，将起诉权并不仅赋予竞争者，对于有效实施反不正当竞争法是至关重要的，我们可以借鉴先进国家的立法经验，允许消费者对不正当竞争者提起民事诉讼，要求其承担相应的民事责任。

（3）规定科学的侵权损失计算方法。如上，不正当竞争行为对其他商业活动主体的最主要的侵害，是使其丧失了本可获得的商业机会，或者可能使其承担了本可避免商业风险。因此，损害赔偿范围应包括直接经济损失和预期可得利益损失，对于预期可得利益损失的衡量，可以参考其他国家、地区的立法，结合会计实务规定出可操作性的计算规则。

（4）建议提高罚款的额度，取消现行最高处罚额的规定。提高罚款的額度，加大对违法行为人的惩罚力度，使违法犯法成本过高而不敢轻易从事不正当竞争行为。取消最高处罚额的限度，赋予工商行政管理部门自由裁量权。行政执法机关可根据违法行为人的违法经营额和预期可得利益或实际收益来核准罚款的金额。

四、总结

虽然法律制度急需完善，但是完善的法律制度的建立和完善不是一朝一夕的事情，应当循序渐进。一部制定成功的法律需要历经繁琐费时的立法程序、广泛细致的调查、成熟的基础理论研究和科学缜密的技术论证。竞争法也是如此。这就需要各方人士对竞争法保护法律制度付出努力，为相关的法律理论研究和制度建设贡献力量，促进竞争法法律制度的不断完善。

参考文献：

[1]王立国.《反不正当竞争法》一般条款研究[J]经济研究导刊，2008（2）

[2]郭明瑞，房绍坤.《民法》.高等教育出版社，2010，113（29）

[3]郑成思.《知识产权论》，法律出版社，1998年版

[4]肖乾刚，肖国兴.《能源法》，法律出版社，1996年版等