涉外收养法律适用问题

2024-08-25

涉外收养法律适用问题(共8篇)

涉外收养法律适用问题 篇1

涉外婚姻可能存在多种情形,包括在中国境内的涉外婚姻和在中国境外的涉外婚姻。而在中国境内的涉外婚姻又包括相同国籍外国人在中国境内缔结的婚姻、不同国籍外国人在中国境内缔结的婚姻、中国人和外国人在中国境内缔结的婚姻。在中国境外的涉外婚姻又包括相同国籍外国人在第三国缔结的婚姻、不同国籍外国人在第三国缔结的婚姻、不同国籍外国人在一方国内缔结的婚姻、中国人与外国人在该外国人本国缔结的婚姻、中国人与外国人在第三国缔结的婚姻、中国人之间在某外国缔结的婚姻。就中国而言,涉外婚姻也不再是少见多怪的现象,而有关案例也时有见诸报端,但相关立法1却有其不足之处,故本文将在实证分析的基础上,就涉外婚姻的缔结做一番探讨。

根据《中华人民共和国民法(草案)》第9编第61条的规定,在是否允许缔结涉外婚姻或认定某涉外婚姻有效、无效抑或为可撤销婚姻时,应从实质条件和形式条件两方面进行审查。关于婚姻成立的法定手续,只需婚姻缔结地法、任何当事人一方的本国法、住所地法或经常居住地法这几种法律中的某一种认为有效,即承认其有效。在实质条件上,当事人应符合婚姻缔结地法关于结婚实质条件的规定,即如婚姻缔结地为中国,则应符合中国法律关于结婚实质条件的规定,如婚姻缔结地为外国,则应符合该外国关于结婚实质条件的规定。由于该条对形式条件的规定十分宽松,从某种意义上说,就结婚形式条件而言,很难使之无效,因此对结婚效力认定的关键在于结婚的实质条件是否符合婚姻缔结地法的规定。结婚符合婚姻缔结地(中国或外国)法律关于结婚实质条件的规定,其效力得到婚姻缔结地法认可的,我国承认其为合法有效的婚姻;结婚不符合婚姻缔结地法关于结婚实质条件的规定,被婚姻缔结地法认为是无效或可撤销婚姻的,我国亦认为其为无效或可撤销的婚姻。但需注意,我国法律中不存在可撤销婚姻,根据第61条关于结婚效力的规定,在我国境内缔结的涉外婚姻的效力只存在有效与无效之分;至于可撤销婚姻只存在于当事人在我国境外缔结的涉外婚姻中。另外,当事人以种种欺诈行为故意规避本该适用的法律,特别是当事人一方或双方具有中国国籍,为避开我国法律关于结婚实质条件的强制性或禁止性法律规定而在对其有利的、无此类强制性或禁止性规定的国家缔结婚姻的,即使婚姻缔结地法律认可其为合法有效的婚姻,我国也不承认该婚姻的合法有效性。在判断涉外婚姻是否合法有效,抑或为可撤销婚姻时,我国法院应以婚姻缔结地法为依据,且该婚姻的缔结不得违反我国强制性或禁止性法律规定。

一、结婚实质条件的法律适用

关于结婚实质条件的法律适用,主要有三种制度:“适用当事人属人法”、“适用婚姻缔结地法”和“混合制度”。

“结婚的实质要件适用当事人属人法”这一立法例,因对属人法的理解不同,属人法又分为本国法和住所地法。如果当事人的属人法各不相同,其法律适用主要有以下几种解决方法:⒈适用双方各自的属人法。即丈夫适用其本国的属人法,妻子适用其本国的属人法。只要双方都符合各自的属人法规定的结婚条件,此婚姻方为有效。⒉重叠运用双方当事人的属人法,婚姻才为有效。此种法律适用较为严格,有时不利于婚姻的有效缔结。⒊运用法院地法,即当事人一方住所或国籍在法院国时,适用法院地法。采用当事人住所地法的国家主要有英国、挪威、丹麦等国;而采用当事人本国法的国家主要有法国、日本、比利时、瑞士、奥地利、荷兰、西班牙等国。适用当事人的属人法,在一定限度内可以减少“移住婚姻”。同时依照此原则,本国当事人在外国缔结的婚姻在本国或住所地国家可以得到承认。但如果完全采用当事人属人法制度,往往会发生当事人属人法中的有关规定与婚姻举行地公共秩序相抵触的现象,而给婚姻的有效成立带来障碍。对早已离开其祖国或住所国、长期旅居外国的当事人来说,要他们仍然受其原来的国籍国或住所地国法律所规定的结婚条件的束缚,也是不合理的,更何况在双方当事人属人法有不同规定时更不好处理。

第六十一条采用的是“结婚实质要件依婚姻缔结地法”的立法例。采取这一原则的理由有:

(1)适用婚姻缔结地法是一条古老但目前仍流行的冲突规则,采用此原则的国家有美国的许多州和大多数拉丁美洲国家,如阿根廷、墨西哥等;

(2)结婚也是一种契约关系或法律行为。既然财产性质的契约关系其成立的实质要件可以受“场所支配行为”原则的制约而适用缔约地法,那么结婚这种人身关系的契约,其成立的实质要件当然也应受婚姻缔结地法律的支配;

(3)在涉外婚姻中,外国当事人既然要求在国内结婚,可认为婚姻当事人是愿意按所在地法结婚的,而国内婚姻登记机关要去了解当事人的属人法,是既无必要也有困难,且简便易行,不需要结婚登记机关和当事人去了解外国当事人的属人法,这为他们节约了不少人力、物力和时间;

(4)结婚实质要件依婚姻缔结地法,为那些在住所地或本国无法缔结的婚姻提供了机会;

(5)另一方面,婚姻举行地法中关于结婚的实质要件的许多规定都是属公共秩序的法律,是具有强行性的,因而即令依当事人属人法允许其结婚,但如有悖于举行地公共秩序,也是得不到内国允许的。2适用举行地国的法律有利于维护婚姻关系的稳定性;

(6)根据“既得权保护说”,该学说认为应将当事人依照婚姻缔结地成立的婚姻视一种既得权,这种权利在任何其他国家也应予以承认和保护;3

(7)对移民移入较多的国家而言,采用此原则主旨在于使其境内的移民在结婚行为上受当地法律的支配,使已成立的婚姻关系在本国境内也得到稳定的保证,且采用婚姻缔结地法可以使自己国家的法律适用范围扩大,为外来移民提供方便;4

(8)除上述理由外,对中国而言,中国国民侨居国外数以千万计,其中加入当地国籍的为数不少,他们之间及他们与外国人之间婚姻,可谓代代相传,繁衍几个世纪;此外,还会涉及我国对纯属外国人之间以及中国公民(含未加入外国籍的华侨)同外国人(含华裔外国人)之间的婚姻问题。因此,结婚的实质要件和效力适用婚姻缔结地法是适宜的;5

(9)与原有立法保持了延续性;

(10)在规定“结婚的实质条件和效力适用婚姻缔结地法”的同时施加了一定的限制,即可防止“移住婚姻”带来的消极影响,表现在条文中为“中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻,但当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的除外”,该第二款对第一款“结婚的实质条件及效力,适用婚姻缔结地法”的规定起到了补漏的作用;

“在中国举行的婚姻,其实质条件由中国法律支配。

外国人之间结婚不符合中国法律规定的实质要件,但满足当事人一方本国法关于实质要件规定的,婚姻缔结的实质要件适用该方当事人本国法。

中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻,但当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的除外。”

理由有:

(1)该规定以婚姻缔结地法为主,以当事属人法为辅,考虑在不同情况下适用不同的准据法,避免了单纯适用婚姻缔结地法或当事人属人法的不足,且具有其大部分优点,符合国际立法趋势,当然任何一种立法都不可能十全十美。

(2)从立法目的——有利于婚姻的缔结,同时维护本国婚姻伦理道德方面的观念和社会秩序出发,则就在中国境内缔结的涉外婚姻而言,只需规定中外之间结婚的实质条件适用婚姻缔结地法即我国法律即可,至于外国人在中国境内结婚的实质条件,大可不一定要强制适用婚姻缔结地法即中国法律。虽说根据第61条第4款的规定,外国人之间可以根据我国缔结或参加的条约或按互惠原则缔结领事婚姻,但领事婚姻并不能完全解决外国人之间在中国缔结婚姻的问题,特别是无条约或互惠存在时,因为我国并没有和世界上所有的国家都存在互惠关系或达成条约。采用上述混合制可以克服这一缺陷。

(3)可以克服涉外婚姻缔结的偶然性。

(4)可以在一定程度上简化法律适用上的困难,虽说不能完全实现简易可行,但既然能部分实现又何乐而不为。

(5)婚姻的有效成立与否关系到一个国家的善良风俗和公共秩序,混合制既考虑到本国的情况,也尊重了他国的立法。

(6)符合有利于婚姻的缔结、尽量使婚姻有效的立法目的,也体现出对当事人意愿的尊重和对其民事权利的保护。

(7)符合我国对外开放的政策。

(8)照顾了海外华人众多的情况,同时也维护了我国的善良风俗和公共秩序。

(9)既保持了与原有立法的衔接,又有发展。

二、结婚形式条件的法律适用

(1)诚然,婚姻的形式从属于婚姻的实质要件,虽说尽管举行了隆重而完备的结婚仪式,如果婚姻不具备成立的实质要件,也无法得到国家与社会的承认;但如果婚姻关系完全具备婚姻的实质要件,而形式上存在瑕疵,通常这种婚姻关系是得不到法律认可和保护的。世界各国对结婚的实质要件都规定得比较严、而形式要件规定比较宽是真,但这并不意味着对涉外婚姻的形式要件放任不管。

(2)该规定过于宽松。尽管其动机是好的,但在客观上却未必能实现“尽量使婚姻有效成立”的立法目的。假设均为外国人的双方当事人所属国对婚姻形式做了不同规定,该双方当事人又在中国缔结婚姻,则该婚姻在一方当事人所属国及中国为合法有效的婚姻,而在另一方当事人所属国则有可能为无效婚姻。

(3)该规定在婚姻形式的法律适用问题上实际持放任态度。虽说充分尊重了当事人的意愿,但似乎有“规定了等于没规定”之嫌,对内国而言,实际意味着完全不必规范这个问题,或者说放弃了这个权力。如我国以登记为婚姻成立的法定手续和唯一程序要求,而且具有强制性,但依第61条第3款规定,则即使双方均为外国公民,仅是出国旅游至中国,依其本国法举行宗教仪式而结婚,对此也必须承认其为合法婚姻,如果双方或一方为美国公民,他们甚至可以在我国境内依美国法6成立事实婚姻。等于说我国法律在这里完全不起作用,他们处于法律上的“真空”状态。

(4)各国国内法在这个问题上采用混合制的不少,但这种任选式的很少。

有鉴于此,为保留混合制的优点、去掉择一式的不足,建议采用混合制中的内外有别式立法,把在内国举行的涉外婚姻与在外国举行的涉外婚姻分开处理。具体条文为:

在中国领域内举行的婚姻,其形式要件适用中国法律。

在外国举行的婚姻,其方式依结婚各方的属人法,但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。

三、结婚的效力

第61条第1款规定“结婚的效力,适用婚姻缔结地法律”。这里的效力是指结婚的一般效力,即该结婚为有效、无效还是可撤销。对此各国法律规定也不尽相同,有的国家规定婚姻有无效、有效、可撤销之分,有的国家仅规定了有效和无效婚姻。

据查,意大利民法典、俄罗斯联邦家庭法典对无效婚姻问题作了规定,德国民法典地可撤销婚姻问题作了规定,日本民法典、瑞士民法典、菲律宾共和国家庭法及我国台湾地区民法典既规定了无效婚姻又规定了可撤销婚姻。导致婚姻无效或可撤销的原因有两类:一类是因当事人不符合结婚实质要件而导致婚姻无效或可撤销。其中,婚姻当事人未达到法定结婚年龄的,日本、德国、瑞士、台湾地区规定为可撤销婚姻,意大利、俄罗斯规定为无效婚姻,菲律宾规定,当事人结婚时未满18岁的,为无效婚姻;18岁以上21岁以下的,为可撤销婚姻。婚姻当事人是法律禁止结婚的直系、旁系血亲、姻亲或者有收养、领养关系的,日本、德国规定为可撤销婚姻,瑞士、意大利、俄罗斯、菲律宾规定为无效婚姻。婚姻当事人是监护人与被监护人的,台湾地区规定违反监护人与被监护人在监护关系存续期间不得结婚规定的,被监护人或者其最近亲属可以向法院请求撤销该婚姻,但当事人结婚已超过一年的,不得请求撤销。婚姻当事人受欺诈、胁迫的,德国、日本、瑞士、菲律宾、台湾地区规定为可撤销婚姻,意大利、俄罗斯规定为无效婚姻。虚假婚姻,德国规定为可撤销婚姻,俄罗斯、意大利、瑞士规定为无效婚姻。因误解、认定错误而缔结的婚姻,德国、瑞士规定为可撤销婚姻,日本、意大利、菲律宾、俄罗斯规定为无效婚姻。婚姻当事人结婚时有精神障碍的,德国、台湾规定为可撤销婚姻,俄罗斯、意大利规定为无效婚姻,瑞士、菲律宾规定为可撤销婚姻或无效婚姻。婚姻当事人无行为能力的,德国、台湾地区规定为可撤销婚姻,俄罗斯规定为无效婚姻。婚姻当事人患有禁止结婚的疾病或者有生理缺陷的,瑞士、菲律宾规定为可撤销婚姻。婚姻当事人不符合再婚条件的,日本、台湾地区规定为可撤销婚姻,菲律宾规定为无效婚姻。婚姻当事人重婚的,德国、日本规定为可撤销婚姻,瑞士、俄罗斯、菲律宾、台湾地区规定为无效婚姻。另一类是因当事人不符合结婚形式要件而导致婚姻无效或可撤销。缺少结婚的形式要件的,德国规定为可撤销婚姻,菲律宾、意大利、台湾地区规定为无效婚姻。未经主管部门许可的婚姻,菲律宾规定除特许婚姻外,无结婚许可所缔结的婚姻无效;日本规定,当事人不进行婚姻申报而缔结的婚姻无效。这些国家还对申请无效婚姻或可撤销婚姻的权利人及申请期限有不规定。关于确认婚姻无效、可撤销的法律后果的规定也不相同,有的自始无效,有的自被宣告之日起无效。7

综上所述,建议第61条修改为以下内容:

在中国举行的婚姻,其实质条件由中国法律支配。

外国人之间结婚不符合中国法律规定的要件,但满足当事人一方本国法规定的要件,仍可以在中国举行结婚。

在中国领域内举行的婚姻,其形式要件适用中国法律。

在外国举行的婚姻,其方式依结婚各方的属人法,但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。

中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻,但当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的除外。

具有同一国籍或者不同国籍的外国人在中华人民共和国境内结婚,可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,由其所属领事依照其所属国法律办理结婚。

摘要:涉外婚姻的缔结涉及到至少两个以上国家有关婚姻的法律规定,并关系到婚姻当事人的切身利益。基于我国现行《民法通则》对此规定不详细,《中华人民共和国民法(草案)》第9编第61条做出了一定的改进,但亦有其考虑不周之处。有鉴于此,本文就涉外婚姻缔结法律适用的规定,包括实质要件、形式要件、领事婚姻以及涉外婚姻的效力等问题,提出自己的看法。

关键词:形式要件,实质要件,领事婚姻,效力

注释

1[1]李双元著:《国际私法(冲突篇)》武汉大学出版社,2001年11月修订版,第624页。

2[2]黄进主编:《国际私法》,法律出版社,1999年9月第1版,第471页。

3[3]赵相林主编:《中国国际私法立法问题研究》,中国政法大学出版社,第395页。

4[4]韩德培主编:《中华人民共和国国际私法示范法》法律出版社2000年8月第1版,第163页。

5[5]美国目前还存在三种婚姻方式---宗教方式、民事方式、事实婚方式,后专利号也称普通法婚姻方式。而其他许多国家只承认民事婚姻方式为有效,少数国家还只承认宗教婚姻方式为有效。

6[6]《<中华人民共和国婚姻法>修改立法资料选》,第376-389页。

涉外收养法律适用问题 篇2

关键词:法律适用法;意思自治原则;侵权行为地;经常居所地

2010年10月28日通过、2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)以及2012年12月10日通过、2013年1月7日起实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《法律适用法》司法解释(一))对我国国际私法领域的研究和实践有着非常重要的意义,《法律适用法》及司法解释(一)在对已有的规定进行梳理并废除一些陈旧规则的基础上吸收了当代国际私法立法中的新理念、新规则,结束了我国长期分散立法的格局,完成了中国国际私法立法的现代化。

涉外侵权法律适用规定是我国在制定《法律适用法》过程中争议最多的问题之一。此前,我国关于涉外侵权的法律适用立法分散于《民法通则》及其司法解释、《海商法》、《民用航空法》、《票据法》、《航空法》等法律中,数量少且规定笼统。《法律适用法》及司法解释(一)与以前的法律规定相比有显著的变化,表现在侵权冲突法体系较为完善,区分了一般侵权和特殊侵权,取消共同本国法这一连结点,废除重叠适用及选择适用的规则等。《法律适用法》第44条规定涉外侵权的法律适用以侵权行为地法为基本原则,将当事人共同经常居所地和当事人意思自治作为例外规则,同时通过45条、46条和50条分别对三项特殊侵权——产品责任、侵害人格权和知识产权做了规定。

根据《法律适用法》及司法解释(一)颁布和实施以来学者对司法和实践的研究,笔者将学者讨论最多的争议问题归纳为如下几点。

一、关于意思自治原则在时间、范围和方式上的适用

意思自治原则不仅在合同领域是主导的核心原则,该原则也开始影响非合同领域特别是侵权领域。目前有许多国家有限制地允许当事人选择适用法律以提高法律适用的灵活性、促进个案实现公平①。我国《法律适用法》在一般侵权和特殊侵权中都引入了意思自治原则,也体现了意识自治原则在非合同领域中的重要地位。《法律适用法》第44条规定一般侵权行为发生后,当事人可以按照其协议选择适用法律。一般侵权行为中当事人选择的法律没有范围限制,同时选择的法律有优先适用的效力,但这种意思自治仅限制在侵权行为发生后,即不允许事前选择。但《法律适用法》只规定了选法的起始时间,没有规定法律选择的终止时间。此外,在选法的方式上,《法律适用法》没有明确规定当事人合意选择的方式,即明示选择还是默示选择。

针对《法律适用法》对意思自治原则的适用,有学者指出,将当事人意思自治确立为侵权行为地法适用的例外之一,当事人只能在侵权行为发生之后进行法律选择,但侵权发生后的双方当事人自然会主张适用对自己有利的法律,达成法律选择一致的可能性很小,因此建议应该将意思自治原则的适用限制在因合同而产生的侵权之债中,而对与合同无关的侵权之债则无需引入意思自治原则。还有学者认为,对当事人因合同而产生的侵权之债的法律选择时间应扩展到事前,而与合同无关的侵权之债的法律选择时间则仍限定在侵权行为发生后,这样做有利于为当事人提供公平可预见的法律环境,也使得纠纷能高效解决。

另外,有学者指出,《法律适用法》只规定了法律选择的起始时间,没有规定选法的终止时间。侵权行为发生后,既然法律赋予当事人选择法律的权利,就应规定当事人选择法律的合理时间,否则违背了诉讼程序的规则。建议应当考虑在给予当事人合理选择法律时间的前提下规定终止时间,如参考我国诉讼法规定中的举证期限等规定。

此外,还有不少学者提出,《法律适用法》没有对选法的空间做出限制,当事人选择法律的空间很大,而法官的自由裁量就相对小了,也加大了案件审理的难度。学者们建议对当事人选择的法律的范围进行必要的限制。

二、侵权行为地的确定

侵权行为适用侵权行为地法是传统国际私法的重要原则之一。我国《法律适用法》虽然也采用这一原则,但对侵权行为地没有进一步细分是侵权行为发生地还是损害结果发生地。若侵权行为发生地和损害结果发生地不一致,该如何处理呢?如在“7.23甬温线特别重大铁路交通事故”中,伤亡的乘客除了中国人外还有几个意大利人和美籍华人。就此案来说,侵权行为发生地在我国,而损害结果发生地则可以被解释为外籍伤亡乘客所属国家,从美国和意大利的经济发展水平以及各自国家人身侵权赔偿规定来看,美国和意大利乘客的赔偿标准要高于我国,若他们主张采用侵权结果发生地,我国法院如何做出法律选择则是一个问题。

《法律适用法》第51条规定《民法通则》第146条与本法规定不一致的,适用《法律适用法》。《民法通则》第146条规定“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。”同时,《民通意见》第187条规定“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时,人民法院可以选择适用。”可见,《民法通则》第146条被废止了,其司法解释187条还是否继续适用?根据《法律适用法》的规定,对于侵权行为发生地和损害结果发生地不一致的情况,是否应按照《民通意见》187条的规定,即当两者不一致时,人民法院可以选择适用。对于这个问题,学界有不同的观点。

有学者指出,司法解释的作用有时比立法更大、更具操作性。从我国的立法和司法实践来看,新法实施后的相当一段时间内,即使旧法废除了,依附于旧法上的司法解释仍然继续有效。由此可知,《法律适用法》实施后,当侵权行为发生地与损害结果地不一致时,可以依照民通意见的规定赋予法官选权。

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还有学者指出,虽然从法理上说,司法解释的效力会随着被废止的法条的效力中止而终止,但在没有新的法律及司法解释出台之前该司法解释在司法实践中仍然具有重要的参考意义。

笔者认为,不论学者如何分析司法解释本身的效力,但都一致认为应该明确侵权行为地。在没有现行法律的明确规定下,可以参考司法解释的规定赋予法官自由裁量权,若日后明确了法官有选择权,则应该明确法官选择的标准和依据,否则法官可能滥用权力从而损害当事人合法权益。同时,若在侵权行为发生地法与损害结果发生地法之间进行选择,鉴于最密切联系原则已被《法律适用法》列为兜底原则,则可以运用最密切联系原则进行确定。

三、经常居所地的认定

不同于《中华人民共和国国际私法示范法》使用的最密切联系原则,《法律适用法》第44条以“共同经常居所地”作为例外规则,即创新地将经常居所地作为确定属人法的联结点,这也超出之前法学界对此的期望。由此可以看出立法者对最密切联系原则仍保持谨慎的态度,同时对弹性规则的不确定性和法官自由裁量权的运用表示担忧。

《法律适用法》出台不久,不少学者都指出该法缺乏对经常居所地的认定标准,即对经常居所地的定义不明,提出建议参照《民事诉讼法》第5条和《民通意见》中第9条对“经常居住地”的定义,即以连续居住1年作为衡量有关外籍当事人在中国是否拥有经常居所的标准。

随着学界的广泛讨论和司法实践需要,最高法院于2012年12月通过了《法律适用法》司法解释(一),其中第15条对经常居所地做出了明确规定——自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方,人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人经常居所地,但就医、劳务派遣、公务等情形除外。学者们的这个疑问通过新颁布的司法解释得到了解决。

总之,《法律适用法》及其司法解释(一)是我国国际私法学界共同努力的结果,体现了当代国际私法发展的最新成果。虽然《法律适用法》及其司法解释(一)关于涉外侵权的规定虽然有了很大的改进,但其合理性和科学性仍需在司法实践中得以检验和评判,从目前来看仍然存在一些不足和争议。由于之前我国没有统一的涉外民事关系法律适用法,我国在探索和研究后颁布了《法律适用法》;《法律适用法》出台后,经过学界的广泛讨论以及司法实践的需要,我国颁布了《法律适用法》司法解释(一),其中明确了经常居所地的认定标准,这解决了学者们的一个争议问题。鉴于此,笔者认为我国应当尽快出台新的司法解释以解决这些争议问题,如明确侵权行为地的定义等。前途是光明的,道路是曲折的。笔者相信通过我们不断的探索,新司法解释的出台能够帮助解决学界和司法实践中的问题,从而促进我国国际私法立法的完善和进步。

注释:

①肖永平:《肖永平论冲突法》,武汉大学出版社2002年版,第194-195页.

参考文献:

[1]林燕萍,《海峡两岸涉外侵权法律适用规则之比较》,《法学》2011年第12期。

[2]霍政欣,《涉外侵权之债的法律适用——以“7.23甬温线特别重大铁路交通事故”中外籍伤亡乘客的赔偿为视角》,《法商研究》2011年第6期。

[3]张悦仙,《论侵权法律适用中保护当事人利益原则》,《河北法学》2013年第1期。

[4]侯代悦,《试析我国涉外侵权法律适用之关键问题———兼评我国涉外民事关系法律适用法有关侵权法律适用的规定》,《贵阳学院学报(社会科学版)》,2011年第1期。

作者简介:

毛慕华,中央民族大学法学院2013级国际法专业硕士研究生。

涉外收养法律适用问题 篇3

关键词:知识产权域外效力,涉外知识产权,法律冲突,法律适用

一、涉外知识产权法律适用问题的产生

知识产权法上冲突的产生是各国民事法律制度不同以及域外效力相互作用的结果。为了提升本国的经济优势以及提高在国际市场的占有率, 各国在对有关知识产权权利主体上, 极大程度赋予了外国国民平等于本国国民的民事地位[1], 客观上为其法律冲突的产生提供条件, 促进涉外知识产权法律适用的发展。

(一) 知识产权进一步突破地域性的限制

在工业革命前期, 大多数国家对知识产权的保护还仅停留在对内国国民权利的保护, 极少承认外国国民在本国知识产权法律中的地位, 甚至有些国家早期并不承认该权利可以为外人所享有[2]。随着科学技术的迅猛发展, 国际贸易往来日益频繁, 知识产权在市场中的占有率逐年上升, 越来越多的国家在涉外知识产权方面的法律监管由半封闭到对外开放。发展中国家和发达国家由于政治、经济、文化、法律的差异, 导致在其制定有关知识产权制度的过程中, 就知识产权的保护范围、保护期限、权利的取得方式等存在明显的不同。为了需求统一高效的涉外知识贸易保护模式, 避免不必要的法律冲突, 各个国家陆续签订并加入了一系列国际知识产权公约, 如上文提到的TRIPS协议等, 这些公约和组织所制定的规则协议, 为知识产权的涉外发展提供了保障, 在全世界范围内构建了一套较为完善的知识产权国际保护机制[3]。

(二) 各国有条件的认可他国知识产权法律在内国的域外效力

当各个国家承认外国知识产权法律在本国具有一定的效力时, 这不可避免的会导致知识产权法律领域内的法律冲突。有关知识产权法律的域外效力并没有统一的说法, 套用法律的域外效力, 我们大致可以得出, 知识产权法律的域外效力是指一国制定的知识产权法律不仅适用于本国领域内的一切人, 并且适用于在国外的本国人。[4]其实质是本国法对境外的本国人有效。但这种效力是虚拟的, 根据主权原则和平等互利原则, 只有当别的国家承认其内容时, 其域外效力才可生效。随着各国经济贸易的频繁往来, 这种域外效力所带来的知识产权的利益越发明显, 国家允许外国人在本国内注册商标等等, 由此所产生的问题也随之而来。

二、我国关于涉外知识产权法律适用的立法现状

改革开放后, 我国形成了具有我国特色的知识产权立法体系, 如《著作权法》、《专利法》、《知识产权海关保护条例》、《反不正当竞争法》等一系列法律, 同时, 我国对外还积极参与和签订知识产权国际保护公约, 并成为公约组织中的重要成员[5]。为与国际接轨, 我国加入WTO后, 对知识产权法律进行了较大规模的修改, 特别是对《专利法》的修改, 尽可能符合WTO以及《与贸易有关的知识产权协定》的相关要求, 2007年10月, 党的十七大报告中明确提出“实施知识产权战略”, 2008年我国有关部门审议并原则通过《国家知识产权战略纲要》等等, 从而进一步加强我国知识产权的制度建设, 提高对知识产权的认识, 加强知识产权保护, 调整人们在创造、运用知识和信息过程中产生的利益关系, 激励创新, 推动经济发展和社会进步。

三、我国涉外知识产权法律适用问题的建议

(一) 完善相关法律法规

进一步完善知识产权法律法规, 及时修订专利法、商标法、著作权法等知识产权专门法律, 进一步推广知识产权法院的建设, 研究适当集中专利等技术性较强案件的审理管辖权问题, 探索建立知识产权上诉法院。同时, 在适用我国知识产权法律处理涉外纠纷时, 要注意我国缔结或参加的知识产权国际条约的适用问题。

(二) 立足根本, 适应国情

我国立法的根本立足点是快速发展的“发展中国家”这一国情。发达国家为了保护其竞争优势和国际市场占有率, 阻止发展中国家对其知识产权的侵犯, 在涉外知识产权的适用上要求较为严格, 因而我们的立法要有清醒的认识与选择。在知识产权法律制度层面, 作为对外交往“门户”法律的涉外民事关系法律适用法更要尽好本职义务, 涉外知识产权法律适用法要为本国经济又好又快发展提供制度保障。

参考文献

[1]韩德培.国际私法[M].北京:高等教育出版社, 2000.

[2]屈广清.国际私法导论[M].北京:法律出版社, 2003.

[3]齐爱民.知识产权法总论[M].北京:北京大学出版社, 2010.

[4]王红庆.中国涉外知识产权法律适用立法研究[D].中国政法大学, 2011.3.

论涉外民事关系法律适用法 篇4

在《涉外民事关系法律适用法》公布之前, 我国关于涉外民事关系的冲突规范散列于许多法律之中, 没有一个系统、全面的调整涉外民事关系的冲突规范, 并且部分内容已过时, 某些冲突规范彼此之间甚至相互抵触, 法律、法规中的冲突规范与司法解释中的冲突规范也有许多不相适应的地方。造成了法律适用上的混乱, 增加了司法实践中的难度。

《涉外民事关系法律适用法》作为新近的立法, 在许多方面均吸收了当代各国国际私法立法的先进经验, 结合了国内众多学者的意见, 并且充分考虑到了我国的现实情况。达到了立法观念的科学化、立法手段的现代化和立法内容的国际化。其形式结构严密、逻辑严谨, 分为总则、分则和附则。本法主要规定不仅改善了以往相关涉外民事关系法律立法结构和形式上的残缺不全, 同时在内容上有效地避免了立法的冗长、繁杂、重复和矛盾。

2 去除国际惯例在法律中的规定

《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款规定:“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的, 适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”相比较之前的民法通则, 删除了对国际惯例的适用。

国际私法中的国际惯例分为两类。一类属于国际强行法规范, 就如《国际法院规约》第38条所称的作为通则并经接受为法律的那些国际习惯。另一类则是国际贸易惯例, 也称为商人习惯法。商人习惯法只具有任意法的性质, 供从事国际商业交往的当事人任意采用。也就是说, 即使经国家认可采用, 也只有当事人接受, 才对当事人具有法律上的拘束力。国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》 (INCOTERMS2000) 规定“希望使用INCOTERMS2000的商人, 应在合同中明确规定该合同受INCOTERMS2000的约束。”在1932年的《华沙-牛津规则》也规定:“凡没有按下文规定的方式明文采用本规则者, 则不得人为该规则支配合同当事人之间的权利与义务。”某些国际公约也认可这点, 1980年的《联合国国际货物销售合同公约》第9条第1款规定, 只有双方当事人也已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法, 才对双方当事人有拘束力。

去除我国法律中关于国际惯例的规定, 并不表示我们不再遵守国际惯例, 对于此类国际惯例, 它们并不是法律, 而是供当事人可以任意选择的规则。认清此类国际惯例的性质, 不把此类国际惯例等同为法律, 而只是如果出现应当适用我国的法律, 而我国法律和缔结或参加的国际条约均无规定的情况下, 将其作为对我国法律漏洞的补充。

3 最密切联系原则地位进一步被肯定

《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款规定:“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的, 适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”《涉外民事关系法律适用法》第6条规定:“涉外民事关系适用外国法律, 该国不同区域实施不用法律的, 适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”而之前的民法通则意见则还规定需要参考外国的区际司法冲突规范。

最密切联系的理论实现了法律适用的确定性和灵活性之间的协调, 是在法律秩序与公平价值之间的平衡选择。作为功能主义对传统规则的变革, 其出发点便是摆脱简单的静态的公式化模式, 以期是现在制度层面的弹性化、体系的开放化、个案的公正化等社会价值目标。任何社会的法律都应该是稳定性和灵活性的统一。一方面法律必须保持稳定, 不能朝令夕改;另一方面法律又不是静止不变的, 它要根据社会关系的不断变化而作出调整, 最密切联系作为一种新型的连接因素, 具有矫正因硬性冲突规则造成不合理结果的作用, 在对于某些案件在法律中找不到相应的冲突规则时, 最密切联系原则就转化为一个法律选择的方法, 直接规定其法律适用, 具有补充性作用, 在有新的涉外民事关系出现, 而法律又无相应的法律适用规则, 该原则可以应招, 以弥补国私私法立法的缺陷。在此之前, 最密切联系的适用范围也主要是合同领域, 扩大其适用, 是对传统冲突规则的完善, 有利于达到灵活和公平的结果。《涉外民事关系法律适用法》的规定既没有像瑞士国际私法法典那样采取例外条款的形式, 也没有像奥地利国际私法法典那样将最密切联系原则上升为一般条款, 而是将该原则作为一项补充性原则, 在总则中对最密切联系原则予以肯定。

4 意思自治原则的进一步深入

《涉外民事关系法律适用法》第3条规定:“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”在总则之中对意思自治原则进行了规定, 体现了本法的进步性。

当事人意思自治在20世纪60年代以后逐步得到了各国国际私法的普遍确认。所谓当事人意思自治原则, 是指法律确认当事人自己选择其法律行为或法律关系所适用法律的有效性。罗马法对公法规范和私法规范的性质有著名的论述:“公法规范不得由个人之间的协议而变更”, 而私法的原则是“协议就是法律”, 即私法范围可以由私人的协议变更。私法自治有助于国家的立法者把本该由当事人自主约定的事项从国家强制性法律规范中解放出来, 从而对这些事项制定大量的任意性规范。既然是任意性规范。在此次《涉外民事关系法律适用法》中, 当事人意思自治原则不仅在传统的合同领域得到适用, 在代理、信托、动产物权、侵权、无因管理、不当得利以及知识产权许可使用和转让领域, 均允许当事人协议选择适用的法律。扩大意思自治原则的适用, 其优点在于承认当事人意思自治, 有利于保证法律适用结果的可预见性, 因而有利于保护国际交易的安全, 这是传统国际私法所追求的价值目标。纠纷发生后, 也容易确定应当由谁承担责任以及承担什么责任。从司法实践来看适用当事人选择的法律简单明了, 依此确定解决争议的法律, 简单易行, 有助于降低办案的难度, 实现司法任务的简单化, 提高办案的效率。对当事人也是公平合理的, 因为这是他们自己的选择, 能够实现现代国际私法的追求。

5 更重视保护弱方当事人利益

《涉外民事关系法律适用法》第25条规定:“父母子女人身、财产关系, 适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的, 适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”第29条“抚养, 适用……有利于保护被抚养人权益的法律。”第30条“监护, 适用……有利于保护被监护人权益的法律。”第42条“消费者合同, 适用消费者经常居所地法律……”第43条“适用劳动者工作地法律”第45条和第46条的“被侵权人经常居所地法律”。

保护弱者利益时国际私法人文关怀的体现。现代社会以抽象人格、实行法律面前人人平等的无身份区别保护为一般原则, 弱者身份的提出, 是这种一般原则的例外。是人类文明高度发证的结果。国际私法层面上的“弱者”是指在涉外民商事关系中处于弱势地位或者不利地位的当事人。保护弱方当事人利益原则的精髓在于实质公平。现代国际私法所追求的是实质正义, 即事实上的和实质上的公平和正义。国际私法不应满足于法律适用形式上的公平和正义, 而应达到法律适用上的公平和正义。“适当国家”的法律必须是“适当的法律”, 这种适当性应该从法律适用的实质意义上, 而不是从法律适用的空间意义上来界定。上述法条均是“有利原则”的贯彻体现。所谓“有利原则”是指适用有利于弱者的法律。“有利于消费者”、“有利于保护被抚养人权益”的明确规定, 并且规定在诸多准据法中选择一个有利于弱者的法律, 为保护弱方当事人利益的实际操作提供范围。使得“有利原则”真正成为保护弱者利益的有力工具。

6 结语

浅析涉外无人继承财产的法律适用 篇5

一、涉外无人继承财产的特征

涉外无人继承财产常常具有两方面特征, 主要为涉外的因素多样性, 法律的适用冲突性。

( 一) 涉外无人继承财产涉外因素的多样性

根据法理上的通说, 任何法律关系都是由主体、客体和内容 ( 包含权利、义务、责任) 这三个要素组成。因此, 只要是该三个因素中至少有一个因素与国外民商事法律关系有关联, 那么就属于涉外的民商事法律关系。鉴于此, 涉外无人继承财产的涉外因素也是参照上述的规定, 因而可以总结出主体涉外性、客体涉外性、内容涉外性等三个方面。

1. 涉外无人继承财产主体的涉外性

涉外无人继承主体的涉外性主要是指被继承人是非本国人, 即被继承人是外国人、无国籍人在内国死亡后或者在国外有经常住所地的本国人死亡后, 其财产无人继承。需要进一步说明的是, 此处无人继承是包括两方面的: 一是被继承人没有留下遗嘱且无法定继承人继承, 导致遗产无人继承; 二是被继承人没有留下遗嘱但存在法定继承人, 而法定继承人在继承期限内却明确放弃继承的情况。

2. 涉外无人继承财产客体的涉外性

涉外无人继承财产除了考虑被继承人法律关系主体的涉外性, 还一定涉及到作为标的物的继承客体。被继承人的遗产存在分散的可能性, 有可能一处也有可能存在两处以上, 换言之, 有可能在内国一部分也可能在两个以上不同国家领域内一部分或全部, 这就使遗产的继承具有涉外性、复杂性。而一般情况下, 遗产标的物主要有动产和不动产之分。

3. 涉外无人继承财产涉及的权利、义务以及责任的涉外性

涉外无人继承财产的涉外因素主要存在于主体、客体的涉外性, 但不排除被继承人因权利义务、民事责任所牵连的涉外因素。例如, 甲国公民其经常在乙国做生意, 某天此人在居住地突发病逝, 在甲国留有房产、存款等遗产且无人继承, 而此人又因为生意往来在乙国银行有贷款未偿还。在此事例中, 如果乙国银行向甲国法院起诉, 该无人继承的财产因为被继承人需要偿还生前所欠外国银行贷款而具有涉外性。

( 二) 涉外无人继承财产的法律适用的冲突性

无人继承的财产各国一般都规定由国家和其他公共团体取得, 而对于国家如何取得遗产, 一般存在两种理论: ( 1) 先占取得, 国家以无人继承财产为无主物而先占取得; ( 2) 继承取得, 国家以最后的法定继承人资格继承遗产。而对于涉外无人继承财产的归属, 国际私法领域一般有两种理论规则: 一是适用被继承人的属人法, 这一般是主张继承取得的国家所采用; 二是适用财产的所在地法, 这一般是主张先占取得的国家所采用。国际私法中的这两种理论也是当今各国普遍适用的两张制度, 即分割制和同一制。前者是指遗产中有不动产则适用物之所在地法, 不动产则适用属人法; 后者是指无人继承的财产一律适用属人法。现代国家采用区别制, 不仅由于不动产与所在地国关系密切, 维护财产所在地国的公共利益是其确定法律选择时要考量的重要因素外, 而且, 适用不动产所在地法既有利于案件的审理, 又顾及到了对不动产继承所作判决的便利执行。[2]

二、解决涉外无人继承财产的法律适用建议

由于各国实体法规定有异, 对于被继承人的哪些近亲属可以作为继承人, 各继承人的继承顺序以及份额等, 多个准据法可能作出不同的规定, 如此会出现, 依一准据法某人有继承权, 而依另一准据法某人却没有继承权。[3]因此, 若与被继承人有关的国籍国法、经常居住地、死亡时住所地、法院地等适用法中, 有继承人的准据法则优先适用无继承人的准据法; 若都无人继承则再考虑适用“同一制”或者“区别制”。此外, 在晚近有关继承的国内立法和国际公约中, 出现了一种新的趋势, 即在继承的法律适用中引入有限制的意思自治, 允许被继承人在一定程度上通过死因处分形式选择适用于其遗产继承的准据法。[4]遗产的继承既要尊重被继承人生前可能存在的意愿也要便于遗产的继承。笔者认为被继承人一般情况下会整体处分财产, 因此国家随意规定以动产、不动产适用准据法似乎不太妥。而如果仅仅以被继承人属人法适用准据法, 则对于异国的不动产继承不便。因而, 笔者建议一般情况下以被继承人属人法适用准据法, 如果有不动产则所有财产依据不动产所在地适用准据法。

摘要:涉外无人继承财产是指该法律关系中在主体、客体、内容具有涉外因素的无人继承财产的情形, 其法律适用具有多样性、不统一性。对涉外无人继承财产法律关系进行系统梳理, 进而从理论上及实践中探究较为合理的法律适用规范。

关键词:无人继承财产,涉外性,法律适用

参考文献

[1]周本金.国际私法上无人继承财产法律适用问题研究[J].台声·新视角, 2005 (7) :126.

[2][3]张萍.论涉外财产继承的法律适用[J].宁夏社会科学, 2003 (6) :20-21.

论涉外合同之债的法律适用原则 篇6

国际私法上的当事人意思自治原则是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。它作为国际私法上的一个重要法律适用规范, 充分的尊重了当事人的自由意志, 是“私法自治”的灵魂体现。

(一) 对当事人意思自治原则的评价。

一是进步性。从合同准据法的发展来看, 当事人意思自治原则确立了一个开放性的连结点, 这样做至少有以下好处: (1) 承认当事人的事前约定, 有助于使将来适用法律的合理性。 (2) 有效避免了法律冲突, 保证了适用法律和裁决结果的统一。 (3) 简化了仲裁的手续。 (4) 有助于消除双方的顾虑, 促成协议的达成。二是局限性。意思自治原则把当事人的意思上升到了法律的高度, 从而一旦确定, 便有了法的强制性。于是, 这种理论也遭到了很多学者的非议。首先, 当事人意思自治原则把本来只有国家立法机关才有的立法权赋予了当事人, 从而可能引起当事人权利的滥用倾向。其次, 为当事人规避法律提供了方便。

(二) 意思自治原则的限制与发展。

1.限制。

意思自治原则顺应了“私法自治”的理念, 受到了自然理论等哲学思潮的推动, 以及资本主义经济因素的约定性作用, 在合同准据法领域成为首要原则, 并树立了牢不可摧的地位。但意思自治原则理论的进步与发展却体现在它的受限性上。一是从法律选择的范围看, 目前多数国家的立法和国际公约认为只能选择实体法, 而不是该国冲突法。二是从当事人选择的法律是否有客观联系看, 有些国家要求当事人所选择的法律与合同有可观联系。三是当事人的选择受强制法的限制, 是指不依赖当事人的意志而必须支配当事人行为的规则。强行法是相对于任意法而言的在强行法适用的范围内, 没有“当事人意思自治”可言, 强行法对当事人意思自治的限制是排除性的限制。四是最后也是最重要的与意思自治原则相对的一个原则是公共秩序原则。可值得注意的是, 很多时候有些国家易以此为借口扩大本国法的适用机会。

2.发展。

意思自治原则在《合同法》中只是作为一项原则来体现, 不同性质的具体合同中其可贯彻的程度存在差异, 因此在某些特殊的合同中应该大力提倡, 如在这些领域:保险合同、消费者合同、雇用合同等都是格式合同。这种合同在提高效率的同时, 也很大程度剥夺了另一方讨价和还价的机会, 意思多为订立格式合同的一方主导。所以如何把意思自治原则更多的渗透到这些方面, 给弱势群体事实上的自主权, 需要更多学者的努力。

(三) 意思自治原则在我国的应用。

此原则在我国得到了广泛的应用, 已成为我国涉外合同领域法律适用的一项基本原则。在我国《民法通则》145条、《合同法》126条、《海商法》269条、《中华人民共和国民用航空法》188条都有体现。

首先, 我国只对该原则作了一个概括性的描述, 具体运用规则不详尽, 给实际操作带来困难。在《〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》 (简称《解答》) 中, 当事人选择的合同法准据法的适用内容包括:合同当事人的缔约能力、合同履行的方式、合同标的物所有权的转让效力, 以及合同诉讼司法程序的争议。其次, 当事人选择法律的方式和时间我国立法上没有规定。实践中, 一般要求选择法律的方式只限于明示的选择, 而不采用默示选择或推定选择方式。从合同当事人选择法律的时间看, 一般要求当事人在订立合同时或产生争议后, 最晚“开庭审理以前”做出协商选择。再次, 对当事人能否变更法律选择的问题也未规定。实践中, 一般不承认当事人事后变更法律的选择。

可见, 我国的意思自治原则适用范围过于狭窄, 而且随着国际市场日益开放, 涉外主体增加, 主体自主权力必然促进意思自治原则的适用和发展。首先, 我国应当在立法上规定承认当事人默示选择的方式, 并借鉴外国经验给法官推定做出一些合理的意见。其次, 应允许当事人变更法律选择。因为即是双方同意, 那法律应从始至终的尊重这种意思自治。何况, 国际公约已经肯定这种做法。再次, 放宽当事人选择法律的范围, 只要不违反国家稳定和社会公共利益即可, 选择的法律应包括国际条约、国际惯例与国际法。

二、最密切联系原则

最密切联系原则是指合同应适用的法律是合同在经济意义上或其他社会意义上集中地点于某一国家的法律, 它仍然采用联结因素作为媒介来确定合同的准据法。不过, 起决定作用的不再是固定的连结点, 而是弹性的联系概念。这样提高了法律适用的灵活性, 有利于国际交往和公正合理地对待当事人的利益。

(一) 对最密切联系的评价。

对“最密切联系原则”的正面评价, 大致都是法律选择规则的弹性, 法制正规化和法律选择规范现代化。而对该学说的消极认识, 除了标准抽象, 难以把握外, 需要引起注意的是“属地主义”的过度坚持。此规则在具体运用中有以下几种模式, 按法官自由裁量权的大小排列: (1) 自由裁量式。 (2) 规则推定与自由裁量式相结合。 (3) 规则推定式。由于各国的构建模式上的差异, 使得“判决稳定性”与“可预见性”也存在很大差异。

(二) 与最密切联系原则应用有关的几个学说之评价。

1.利益分析说之评价。

美国为这一学说做出了突出的贡献。在美国“最密切联系原则”被演化成“最重要联系”, 因为密切的程度是以利益的重要性来评估的。当不同州的利益发生冲突时, 具有最大利益州的法律就将被适用, 听起来很是公平合理。但笔者认为, 就合同之债而言, 属于“私法”之领域。但如此一来, 虽保护了最大利益州的利益, 但把法律上升到了政府的层面, 似乎有所不妥, 更何况往往政府利益与私人利益也存在矛盾, 在这种矛盾不涉及公共秩序等重要规范时, 以这种方式选择的合同准据法也许并不能代表当事人的最大利益。同时, 在分析利益时, 法院地总会趋向于认定自己就是利益最大的州, 这种做法的结果就是法院地法的扩大适用。

2.联系聚集地说之评价。

这一学说是指合同中的连结点聚集最多的地方的法律将被适用。在一定程度上, 使得最密切联系原则变得具有操作性, 比如:当一个合同的缔结地、履行地、谈判地等都聚集于某一地, 其他连接点集中于另一地时, 那么连结点多的地方的法律就将被适用。笔者认为, 实际上这种学说是把最密切联系的抽象与传统的固定连结点相结合的产物。但这一学说在某种程度上只是过度看重量而轻视了质。因为很明显, 不同的连结点对合同而言分量是不一样的, 这种把复杂问题简单化的手法有时略显幼稚。当然, 这一学说毕竟使得新学说得到传扬, 旧学说得到继承, 也算是一种“扬弃”了。

3.特征履行说之评价。

这一学说的发展笔者认为是真正从合同当时人双方的角度出发而产生的, 最符合“私法自治”的理念, 也最具有生命力。所谓特征履行是指就双务合同而言, 其应适用的法律是反映该合同特征的义务履行人的住所地或营业地的法律。这一学说即是对法官裁量权的限制, 同时也使最密切联系原则具有了更大的合理性, 因为在大多数的双务合同中一般只有一方对其合同义务的履行能表现该合同的特征。不过, 完美的、没有漏洞的理论是不存在的, 因为在易货合同中, 我们就没法很明白的理清究竟谁的行为够“特征”的格。除此之外, 当特征履行一方的所在地和营业地明显不如另一方营业地、合同履行地、合同谈判地等更为重要的连结要素集中而又更具合理性时, 显然是不合理的。

三、国际条约优先原则与国际惯例补缺原则

在我国原《涉外经济合同法》第六条规定“中华人民共和国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的, 适用该国际条约的规定。但是中华人民共和国声明保留的条款除外。”《民法通则》第142条第2款、第3款规定:“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的, 适用国际条约的规定, 但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的, 可以适用国际惯例。”例如, 我国于1987年12月11日正式批准的1980年《联合国国际货物销售合同公约》, 自1988年1月1日对我国生效后, 我国与其他缔约国之间的国际货物买卖合同, 除我国声明保留的条款外, 都受该公约制约。而在其他一些方面, 我国没有相关法律规定, 也没有参加有关国际公约的, 则要受国际惯例的调整。例如, 在海上货物运输保险方面, 我国一般参照伦敦保险学会的保险条款。

尤其是在我国涉外经济立法仍不完善之时, 国际惯例就起到了重要的补充作用。但笔者认为, 我国只是在我国的法律或国际条约未作规定的时候才允许当事人适用国际惯例, 而随着新形势的发展, 这种做法已过于死板, 如果当事人双方都同意适用国际惯例因该允许, 在立法上我国应该补充这一条。

四、强制规则

近年来, 随着国际商事合同领域越来越重视法律选择的政策导向, 对某些特殊类型的合同排除当事人意思自治原则的适用, 已成为国际上的一种通行作法。对在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同, 明确规定适用中国的法律。对于这类合同就属于一国“直接适用的法律”支配的范围, 所以排除了当事人选择的法律。但是, 笔者认为, 随着我国开放领域的不断放宽, 更多的外资进入了我国以前的保险、通讯、自然开发的领域, 像BOT合作项目更是对以往的传统做法提出了新的挑战。如果以以前的绝对禁止规则来解释难以使我国的法律自圆其说。所以在某些特定领域不如做出一部分例外, 改为政府严格限制和监控更为合理。

五、结语

总之, 我国国际私法理论与实践在涉外合同法律适用问题上的主张与国际通行的做法基本一致, 都是以意思自治原则为主, 以最密切联系原则为补充再辅以国际条约、惯例及强制规则。确定合同的准据法一直被认为是冲突法中最复杂、最混乱的领域之一。我国应在《合同法》、《民法通则》、《海商法》等立法基础上进一步完善涉外合同的法律适用规定, 从而完善我国的国际私法。

参考文献

[1].赵相林.国际私法.中国政法出版社, 2002:232

[2].韩德培.国际私法.北大高教出版社, 1999:196

涉外收养法律适用问题 篇7

婚姻的缔结必须符合一定的法定条件才可成为合法有效的婚姻, 这些条件即结婚的要件。结婚的要件分为形式要件和实质要件两种。形式要件指关于婚姻成立方式的条件;实质要件指结婚当事人不得不具备的条件。

世界各国由于社会经济条件、政治历史背景、宗教信仰、道德信仰、传统习惯、人口政策以及自然条件不同, 结婚要件法律适用的规定也不尽相同。从宏观的角度来看, 对于涉外结婚要件法律的适用, 主要有两种观点, 即“同一制”和“区分制”。所谓“同一制”, 即不区分结婚的实质要件和形式要件, 采取相同冲突原则解决婚姻成立的法律冲突。所谓“区别制”, 即区分结婚的实质要件和形式要件, 为它们设立不同的法律适用规范, 分别适用各自的法律规范来解决结婚的实质要件和形式要件问题。

二、《民法通则》关于涉外结婚要件法律适用的规定

(一) 《民法通则》关于涉外结婚要件法律适用概述。

《民法通则》中关于结婚要件的法律规定采同一制。《民法通则》第147条规定:中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。这条规定既适用于实质要件, 也适用于形式要件。由此可见我国涉外结婚的法律适用采“同一制”, 在结婚的法律适用方面并不区分实质要件和形式要件。无论是结婚的实质要件还是结婚的形式要件, 我国法律规定都统一适用“缔结地法”。

(二) 《民法通则》关于涉外结婚要件法律适用规定的不足。

《民法通则》中涉外结婚要件法律适用规定有不足之处, 主要表现在以下几个方面:

1. 不区分结婚的实质要件与形式要件。

结婚的实质要件和结婚的形式要件有着不同的内涵, 《民法通则》中有关设为婚姻要件法律适用的规定, 没有区分实质要件和形式要件。

2. 主体具有狭隘性。

《民法通则》规定的涉外结婚主体只是中国人和外国人结婚的情况, 除了此种情况外, 还包括外国人和外国人结婚和中国人之间在中国境外结婚两种情况。民法通则中对主体的规定具有不周延性, 规定过于狭隘, 不全面。

3. 连接点的规定过于单一。

《民法通则》规定涉外结婚条件的连接点为“婚姻缔结地”。虽然此种连接点简单易行, 便于操作。但由于涉外婚姻涉及到结婚的实质要件、形式要件、婚姻的效力以及一些特殊婚姻的问题, 单单依照婚姻缔结地法来解决所有的问题, 可能会造成不公正、不合理的结果。单纯地依缔结地法, 容易导致法律规避现象的产生, 会使移住婚姻大量增加, 各国为了避免跛脚婚姻以及维护婚姻的稳定性, 保护本国国民的婚姻利益, 越来越多地采用混合制的做法。

4. 没有领事婚姻的一般规定。

在当今国际社会, 除了少数国家之外, 领事婚姻已普遍为国内立法和国际条约所接受。虽然, 我国与不少国家有关于领事婚姻的条约, 但是仍缺乏一般性的规定。

三、《示范法》关于涉外结婚要件法律制度的规定

(一) 《示范法》关于涉外结婚法律制度概述。这里的《示范法》指的是本示范法由中国国际私法学会草拟的《中华人民共和国国际私法示范法》。《示范法》虽然不具有强制性, 但它发展了《民法通则》中关于结婚要件法律适用的问题, 更具有科学性。《示范法》第一百三十一条规定:“结婚的实质条件和效力, 适用婚姻缔结地法。中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻, 但依本法第十三条的规定, 当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的除外。结婚形式只要符合婚姻缔结地法, 或者符合任何当事人一方的本国法、住所地法或者惯常居所地法的, 均为有效。具有同一国籍或者不同国籍的外国人在中华人民共和国境内结婚, 可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约, 或者按照互惠原则, 由其所属国领事依照其所属国法律办理结婚。”

(二) 《示范法》关于涉外结婚法律制度的优点。《示范法》中有关我国涉外结婚条件的规定, 在一定程度上是对我国涉外结婚法律制度的完善。其优点主要有以下几方面:

1.区分了结婚的实质要件和形式要件。《示范法》对涉外结婚的要件加以区分, 而不再是同一适用婚姻缔结地法。《示范法》规定结婚的实质要件适用婚姻缔结地法, 而结婚的形式要件则采“促使婚姻有效原则”。这样可以保证婚姻关系的稳定性, 减少跛脚婚姻。

2.扩展了有关结婚主体的范围。《示范法》对结婚主体的规定取消了对结婚主体的限制, 它不仅适用于中国人和外国人结婚的情况, 而且适用于外国人和外国人结婚以及中国公民之间在境外结婚的情况。《示范法》还规定了在境外缔结的合法婚姻在中国境内承认的问题。

3.丰富了有关结婚要件的连接点。除婚姻缔结地外, 《示范法》又增加了当事人一方本国法、住所地法、惯常居所地法等连接点。这样, 有关结婚要件的连接点就更加丰富, 而不是以单一的婚姻缔结法律为结婚实质要件适用的法律。结婚要件的连接点, 使得解决结婚要件法律冲突的解决更加多样化。

4.领事婚姻做出了一般的规定。《示范法》对领事婚姻的相关内容做出了一般的规定, 主要依照中国签订或缔结地法的国际条约缔结婚姻。另外, 还可以根据互惠原则缔结有效的领事婚姻。这样, 就弥补了没有领事婚姻一般规定的缺陷。

5. 增加了关于故意规避中国法律的内容。

《示范法》中增加了关于故意规避中国强制性和禁止性规定的内容, 防止了在境外结婚中逃法和脱法现象的产生。为了规避中国强制性和禁止性规定而到境外结婚的婚姻效力, 不得适用当事人企图适用的法律。

四、我国涉外结婚法律制度的完善

《示范法》是对我过涉外婚姻法律制度在一定程度上的完善, 但仍有些地方不尽合理。很明显, 所有结婚实质要件绝对采取婚姻缔结地法不是一个好方法, 特别是当一方为中国人或双方为中国人, 而在外国结婚的时候, 一律适用婚姻缔结地法难免有损于我国的利益。因此, 笔者主张采用混合法, 可以以婚姻缔结地法为主, 但在一方或者双方为中国人而在外国结婚的情况下, 必须重叠适用我国婚姻法, 至少考虑我国婚姻法的基本原则。

关于我国涉外结婚实质条件的法律规定不应是适用婚姻缔结地法, 而应拟定为如下内容:“结婚的实质条件和效力。适用婚姻缔结地法律。如果结婚当事人一方为中国人或双方为中国人, 而在外国结婚的, 必须不得违背我国婚姻法的基本原则。”这样, 在适用婚姻缔结地原则的同时, 又对一方当事人或者双方当事人为中国人而在外地结婚的情况做出特别规定, 即不得违背我国婚姻法的基本原则。这样, 才能更好更全面地保护我国公民个利益。

摘要:近年来, 随着全球化趋势的发展, 中国对外交流的不断增加, 涉外婚姻也越来越多。在中国境内或境外都有可能产生中国人和外国人之间以及外国人之间的婚姻关系, 怎样解决关于结婚实质要件法律冲突成为很重要的课题。

关键词:结婚法律要件,婚姻缔结地法,同一制,区别制

参考文献

[1].赵相林.中国国际私法立法问题研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2002

[2].林雅.涉外结婚的法律适用比较与我国立法的完善[J].当代法学, 2005, 8

涉外收养法律适用问题 篇8

(一) 台湾《涉外民事法律适用法》第四十二条第一项

台湾修正后的《涉外民事法律适用法》第四十二条第一项规定:“以知识产权为标的之权利, 依该权利应受保护地之法律”符合国际间普遍采用之“受请求保护地法”原则。该法草案条文之说明部分阐明:”知识产权, 无论在内国应以登记为成立要件者, 如专利权及商标专用权等, 或不以登记为成立要件者, 如著作权及营业秘密等, 均系因法律规定而发生之权利, 其于各国领域内所受之保护, 原则上应以各该国之法律为准。”爰参考意大利国际私法第五十四条、瑞士国际私法第一百一十条第一项等立法例之精神, 规定以知识产权为标的之权利, 其成立及效力应依权利主张者认其权利应受保护之地之法律, 俾使知识产权之种类、内容、存续期间、取得、丧失及变更等, 均依同一法律决定。该法律系依主张权利者之主张而定, 并不当然为法院所在国之法律, 及当事人主张其依某国法律有应受保护之知识产权者, 即应依该国法律确定其是否有该权利。

(二) 台湾《涉外民事法律适用法》第四十二条第二项

原则上人类知识产权创造活动是在某一地域进行并完成, 故一般来说专利权会在该发明完成地登记, 并在涉外事件中以该国法律为准据法;著作权则依完成著作物的最初发表地之法律为准据法。然而当著作或发明是基于先前存在的法律关系, 亦即职务发明或职务著作的情形时, 是否有属地概念之适用而聚焦于发明之利用地, 由各国之内国法律来多元规范;亦或是因其先前存在之法律关系来决定准据法得以一元处理此问题, 见解则是相当分歧。

台湾地区《专利法》第7条谓:”受雇人于职务所完成之发明、新型或新式样, 其专利申请权及专利权属于雇用人, 雇用人应支付受雇人适当之报酬。但契约另有约定者, 从其约定。”可见台湾专利法是采雇用人主义同时容有合同另行约定之空间。台湾地区《著作权法》第11条亦有相似规定。而就职务发明或职务著作之准据法, 台湾《涉外民事法律适用法》第四十二条第二项规定:”受雇人于职务上完成之智慧财产, 其权利归属, 依其雇佣契约应适用之法律。”该条文之规范设计与瑞士及奥地利国际私法之规范模式相近。至于以雇佣合同应适用之法律为准据法, 亦有其特殊考虑原因。但就此规定, 在草案时期便有学者批评, 雇用人及受雇人间雇佣合同是债权合同, 其成立与否并非决定权利之归属, 故其雇佣合同准据法仅决定雇佣合同是否有效成立, 并不能当然决定权利之归属人与受雇人间权利完成后之权利归属。且考虑到就本条所规范之知识产权有采创作主义者, 亦有采属地主义者, 应以”权利成立地法”为准据法较为周延。修正理由就此问题仅称关系较密切, 但却未再就如何认定较密切为理论上之说明。

二、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中关于涉外知识产权的准据法选择

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 (下称涉外民事关系法律适用法) 》第四十八条规定:知识产权的归属和内容, 适用被请求保护地法律。基本上与台湾及国际上的立法方向一致。不过究其立法过程, 可看出有重大概念的移转。

在《涉外民事关系法律适用法》二次审议稿推出后, 其规范方式与示范法出现重大逆转, 不再区别知识产权之类别, 而是以统一之方式加以规范。二次审议稿第五十一条规定:”知识产权, 适用权利保护地法律, 也可以适用权力来源地法律。”但此条文在第三次审议阶段为若干专家指出该条文内涵不清, 应进一步明确, 以利妥善解决知识产权纠纷。因此, 在中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第四十八条才有现今的样貌。而二次审议稿中的第五十二条则是转化为《涉外民事关系法律适用法》第四十九条, 仅在文字上做了调整, 概念并无转变。至于二次审议稿中的第五十三条, 进入第三次审议时, 则是添加了选法时间点的规定。

此外, 由中国国际私法学会拟的中华人民共和国国际私法示范法中关于知识产权的规定总共有八个条文, 从九十二条以降直到九十九条。示范法将知识产权细分为专利权、商标权、著作权以及其他知识产权, 并分别提出不同之法律适用规范。示范法第九十八条规定:”有关受雇人在职务范围内取得的知识产权, 适用调整雇佣合同的合约。”与台湾修正后之《涉外民事法律适用法》第四十二条第二项之规定大致相符。但正式的《涉外民事关系法律适用法》则是拿掉了此一规定。

三、涉外民事关系法律适用法中关于知识产权准据法选择的反思

比较两岸关于知识产权的法律适用规范可知双方大抵皆采”受请求保护地法”原则, 但台湾多了关于职务上完成的知识产权权利归属之准据法, 而《涉外民事关系法律适用法》则是赋与当事人两个协议选择准据法的权利。《涉外民事关系法律适用法》针对知识产权权利让与在第四十九条有特别立法明确规范:”当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的, 适用本法对合同的有关规定。”国际私法上的知识产权转让是台湾《涉外民事法律适用法》缺少的部分, 学说上的讨论亦有限。然而虽然台湾无此特别立法, 但知识产权权利让与实为债权行为与物权类似的支配关系之变动, 可依一般合同当事人意思自治原则来处理。

在台湾, 以著作权为例, 成为著作权让与原因之债权行为, 便是依让与或移转合同的准据法。另一方面, 造成权利之配关系发生变动之准物权行为则依照保护国法来决定。[3]关于著作权的让与合同之准据法, 依《涉外民事法律适用法》第20条第1项是以当事人意思自主来决定准据法。在当事人间无明示的合意或明示之意思依锁定应适用之法律无效时, 由法院依具体事实个别决定适用关系最密切的法律。

综上所述, 《涉外民事关系法律适用法》在知识产权的权利移转上无特别立法阐明, 但究其法理, 现行条文可依一般合同之债权行为特性所推之, 并无特别立法之必要。因为现今国际上对于特征给付之人如何决定见解分歧, 基本上开发中国家主张受让人、实施权人、使用权人及利用权人为最能够体现和同特征的一方当事人;而已开发国家则是主张知识产权人为特征性给负之人。故在涉外纠纷中适用本法对于合同的相关规定时也会落入同样的困扰。若能针对当事人无合意的情形之准据法选择进行立法, 相信会使本条规范在适用上更加明确。

四、结语

中国在2011年4月出台《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》, 而我国台湾地区则是于2011年5月正式开始施行修正后的”《涉外民事法律适用法》”。适用新法之案例及判决极为有限, 故本文仅得以学说比较方面着手, 为一遗憾。两岸关于知识产权的法律适用规范基础价值选择大抵相同, 皆采”受请求保护地法”原则。然而在其余条文上的不同却反映出各自注重的部分。台湾多了关于职务上完成的知识产权权利归属之准据法选择规定, 而《涉外民事关系法律适用法》则是赋与当事人协议选择准据法的权利。近年无论是立新法或是有立法提案, 都展现国际间知识产权的保护倍受重视, 而保护概念也有所更新。希冀本次修订的新法能有效的为涉外知识产权案件提供协调的功能, 成效如何, 仍尚待裁判累积。

摘要:我国在2011年4月出台《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》, 而我国台湾地区则是于2011年5月正式开始施行修正后的《涉外民事法律适用法》。两部新法针对知识产权之特性依事件类型均设有特别之选法规定, 本文比较两者关于涉外知识产权的准据法选择作比较, 并对我国涉外民事关系法律适用法无法完全涵盖之情形, 提供思考与解释上的方向。

关键词:《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》,涉外民事,受请求保护地

参考文献

[1]李素华.雇佣关系下发明权益之研究:以我国专利法为中心[J].台大法学论丛第39卷第1期, 2010 (3) :7

[2]李复甸.著作权准据法之研究[C]//陈长文教授六秩华诞祝寿论文集编辑委员会.超国界法律论集—陈长文教授六秩华诞祝寿论文集.台北:三民出版社, 2004: (332)

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