涉外案件法律适用答辩

涉外案件法律适用答辩（通用8篇）

涉外案件法律适用答辩 篇1

关于涉外民商事案件的法律适用，我国合同法第一百二十六条、民法通则第一百四十五条作了规定。但其条文简略，过于宽泛。为此，今年8月7日，最高人民法院发布了《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《规定》）。本文拟结合《规定》，就涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用的方法作一探讨。

一、法律适用的范围

通行的国际私法理论认为，程序问题应适用法院地法，不允许当事人选择。这是因为，程序法涉及国家主权，冲突规范可能涉及反致、间接反致、双重反致、转致等问题，准据法的适用在一定程度上存在不确定性。而我国法律不允许反致和转致，为了使我国法院审理涉外民商事合同案件时减少适用法律的难度，尽可能保证案件所适用法律的确定性，《规定》第一条明确了适用外国法时，仅指实体法，不包括冲突法和程序法。第二条进而明确了合同争议的法律适用范围，是指合同的全部，包括合同的订立、效力、履行、变更和转让、终止及违约责任等争议而非合同的部分争议。

须指明的是，我国法律并未对实体法的问题作出明确规定。至于证据分配规则，是程序问题中的特殊问题，程序法是否包括证据分配规则，目前在国际私法理论界尚有争议。依照《规定》的精神，证据分配规则如果规定于程序法中，则当事人不能选择适用；如果规定于实体法中，则可以选择适用。

二、法律适用的基本方法

当一个自然人、法人或其他组织向一国法院提出民商事请求时，法官面临的第一个问题便是定性（识别），即应确定是否为涉外案件，是什么性质的涉外案件等。依据国际私法理论及实践，依法院地法定性（识别）适用于我国法律。对于涉外因素的定性，我国理论及实践均是根据法律关系三要素即主体、客体、内容来确定案件是否具有涉外因素，即三要素中只要一个要素在外法域，就应视为涉外。外法域不仅指外国，也包括我国香港、澳门特别行政区。根据《规定》第十一条，外法域不包括我国台湾地区，这应该理解为有关涉及台湾地区的合同纠纷案件不视为涉外案件。

当某一争议被识别为涉外民事或商事案件后，适用法律时应依次考虑以下问题：

（一）贯彻条约优先适用的原则

如果案件属于某一国际条约适用的范围，而当事人双方又是国际条约的缔约国，该国际条约又对案件的实质性争议作出了具体规定，则应直接适用国际条约的规定。在制作判决书时应注意优先引用国际条约，但在国际条约的规定不完善时，与中国相关法律规定一并引用。

（二）尊重当事人的意思自治

我国法律明确赋予涉外合同当事人在发生纠纷时选择合同准据法的权利，因此，当事人在订立合同时，可以根据具体的情况选择合适国家的法律作为解决纠纷所适用的法律，并在合同条款中予以明确（但一般认为，当事人不应选择与合同没有任何联系地点的法律）。如果当事人在合同中没有约定，在纠纷发生后，当事人仍然有权协商选择应当适用于其合同争议的法律。这是当事人意思自治原则的体现，只要当事人的选择不违反中国法律的强制性规定和社会公益及道德准则，法院应予尊重。

（三）适当选择冲突法规则

如果案件的争议不属于国际条约的适用范围，或者应适用的国际条约对案件的实质争议没有作出具体规定，法官就必须选择适当的冲突法规则来寻找准据法。应注意的是，如果当事人双方所属国均参加了冲突法国际条约，法官必须适用该国际条约中的有关冲突法规则，否则，应适用合同法、民法通则和《规定》所规定的法律冲突适用规则，从而寻找准据法。

（四）查明外国法规则

按照冲突规范的指引应适用外国法时，就应按照民法通则及其司法解释和《规定》中规定的途径查明该外国法。外国法对案件的争议点如有明确规定则适用之；如无规定或无法查明时，就应适用中国法律的相关规定。在适用外国法时，还应注意这个国家存在不同法律制度时，应引用直接调整该案的法律。比如在美国，联邦法律不同于各州法律；在英国，英格兰法律不同于苏格兰法律。在适用普通法系国家的法律时，要注意一并适用有效判例和成文法。

（五）适用中国法规则

依照冲突规范的指引应适用中国法时，应适用案件争议点涉及的具体的中国法律规定。应注意中国法律的强制性条款与选择性条款的区别，《规定》第八条规定的适用中国法律的情形不属于当事人选择合同法律适用的范围。中国法律没有作出规定，而且中国参加的相关国家条约对案件争议也无规定的，可以适用相关的国际惯例。

总之，当人民法院受理了涉外民商事案件后，法官首先要依法院地法识别案件的性质，然后根据冲突法规则确定应适用的实体法。对于合同纠纷案件，注意查看当事人在合同中是否约定或事后是否达成协议约定了争议适用的法律。如果根据合同约定或冲突法规则应适用外国法时，法官应依据一定的规则予以查明，查明的外国法规定同时不得违反我国法律的禁止性规定和社会公益，否则就应适用中国法。在适用中国法时，当事人双方如属某一应适用的国际条约的缔约国，而该国际条约对案件争议有具体的处理规则，则应优先适用国际条约的规定。中国法律无规定，且中国参加的国际条约亦没有对案件争议作出规定时，适用国际惯例。

涉外案件法律适用答辩 篇2

在《涉外民事关系法律适用法》公布之前, 我国关于涉外民事关系的冲突规范散列于许多法律之中, 没有一个系统、全面的调整涉外民事关系的冲突规范, 并且部分内容已过时, 某些冲突规范彼此之间甚至相互抵触, 法律、法规中的冲突规范与司法解释中的冲突规范也有许多不相适应的地方。造成了法律适用上的混乱, 增加了司法实践中的难度。

《涉外民事关系法律适用法》作为新近的立法, 在许多方面均吸收了当代各国国际私法立法的先进经验, 结合了国内众多学者的意见, 并且充分考虑到了我国的现实情况。达到了立法观念的科学化、立法手段的现代化和立法内容的国际化。其形式结构严密、逻辑严谨, 分为总则、分则和附则。本法主要规定不仅改善了以往相关涉外民事关系法律立法结构和形式上的残缺不全, 同时在内容上有效地避免了立法的冗长、繁杂、重复和矛盾。

2 去除国际惯例在法律中的规定

《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款规定:“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的, 适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”相比较之前的民法通则, 删除了对国际惯例的适用。

国际私法中的国际惯例分为两类。一类属于国际强行法规范, 就如《国际法院规约》第38条所称的作为通则并经接受为法律的那些国际习惯。另一类则是国际贸易惯例, 也称为商人习惯法。商人习惯法只具有任意法的性质, 供从事国际商业交往的当事人任意采用。也就是说, 即使经国家认可采用, 也只有当事人接受, 才对当事人具有法律上的拘束力。国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》 (INCOTERMS2000) 规定“希望使用INCOTERMS2000的商人, 应在合同中明确规定该合同受INCOTERMS2000的约束。”在1932年的《华沙-牛津规则》也规定:“凡没有按下文规定的方式明文采用本规则者, 则不得人为该规则支配合同当事人之间的权利与义务。”某些国际公约也认可这点, 1980年的《联合国国际货物销售合同公约》第9条第1款规定, 只有双方当事人也已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法, 才对双方当事人有拘束力。

去除我国法律中关于国际惯例的规定, 并不表示我们不再遵守国际惯例, 对于此类国际惯例, 它们并不是法律, 而是供当事人可以任意选择的规则。认清此类国际惯例的性质, 不把此类国际惯例等同为法律, 而只是如果出现应当适用我国的法律, 而我国法律和缔结或参加的国际条约均无规定的情况下, 将其作为对我国法律漏洞的补充。

3 最密切联系原则地位进一步被肯定

《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款规定:“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的, 适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”《涉外民事关系法律适用法》第6条规定:“涉外民事关系适用外国法律, 该国不同区域实施不用法律的, 适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”而之前的民法通则意见则还规定需要参考外国的区际司法冲突规范。

最密切联系的理论实现了法律适用的确定性和灵活性之间的协调, 是在法律秩序与公平价值之间的平衡选择。作为功能主义对传统规则的变革, 其出发点便是摆脱简单的静态的公式化模式, 以期是现在制度层面的弹性化、体系的开放化、个案的公正化等社会价值目标。任何社会的法律都应该是稳定性和灵活性的统一。一方面法律必须保持稳定, 不能朝令夕改;另一方面法律又不是静止不变的, 它要根据社会关系的不断变化而作出调整, 最密切联系作为一种新型的连接因素, 具有矫正因硬性冲突规则造成不合理结果的作用, 在对于某些案件在法律中找不到相应的冲突规则时, 最密切联系原则就转化为一个法律选择的方法, 直接规定其法律适用, 具有补充性作用, 在有新的涉外民事关系出现, 而法律又无相应的法律适用规则, 该原则可以应招, 以弥补国私私法立法的缺陷。在此之前, 最密切联系的适用范围也主要是合同领域, 扩大其适用, 是对传统冲突规则的完善, 有利于达到灵活和公平的结果。《涉外民事关系法律适用法》的规定既没有像瑞士国际私法法典那样采取例外条款的形式, 也没有像奥地利国际私法法典那样将最密切联系原则上升为一般条款, 而是将该原则作为一项补充性原则, 在总则中对最密切联系原则予以肯定。

4 意思自治原则的进一步深入

《涉外民事关系法律适用法》第3条规定:“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”在总则之中对意思自治原则进行了规定, 体现了本法的进步性。

当事人意思自治在20世纪60年代以后逐步得到了各国国际私法的普遍确认。所谓当事人意思自治原则, 是指法律确认当事人自己选择其法律行为或法律关系所适用法律的有效性。罗马法对公法规范和私法规范的性质有著名的论述:“公法规范不得由个人之间的协议而变更”, 而私法的原则是“协议就是法律”, 即私法范围可以由私人的协议变更。私法自治有助于国家的立法者把本该由当事人自主约定的事项从国家强制性法律规范中解放出来, 从而对这些事项制定大量的任意性规范。既然是任意性规范。在此次《涉外民事关系法律适用法》中, 当事人意思自治原则不仅在传统的合同领域得到适用, 在代理、信托、动产物权、侵权、无因管理、不当得利以及知识产权许可使用和转让领域, 均允许当事人协议选择适用的法律。扩大意思自治原则的适用, 其优点在于承认当事人意思自治, 有利于保证法律适用结果的可预见性, 因而有利于保护国际交易的安全, 这是传统国际私法所追求的价值目标。纠纷发生后, 也容易确定应当由谁承担责任以及承担什么责任。从司法实践来看适用当事人选择的法律简单明了, 依此确定解决争议的法律, 简单易行, 有助于降低办案的难度, 实现司法任务的简单化, 提高办案的效率。对当事人也是公平合理的, 因为这是他们自己的选择, 能够实现现代国际私法的追求。

5 更重视保护弱方当事人利益

《涉外民事关系法律适用法》第25条规定:“父母子女人身、财产关系, 适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的, 适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”第29条“抚养, 适用……有利于保护被抚养人权益的法律。”第30条“监护, 适用……有利于保护被监护人权益的法律。”第42条“消费者合同, 适用消费者经常居所地法律……”第43条“适用劳动者工作地法律”第45条和第46条的“被侵权人经常居所地法律”。

保护弱者利益时国际私法人文关怀的体现。现代社会以抽象人格、实行法律面前人人平等的无身份区别保护为一般原则, 弱者身份的提出, 是这种一般原则的例外。是人类文明高度发证的结果。国际私法层面上的“弱者”是指在涉外民商事关系中处于弱势地位或者不利地位的当事人。保护弱方当事人利益原则的精髓在于实质公平。现代国际私法所追求的是实质正义, 即事实上的和实质上的公平和正义。国际私法不应满足于法律适用形式上的公平和正义, 而应达到法律适用上的公平和正义。“适当国家”的法律必须是“适当的法律”, 这种适当性应该从法律适用的实质意义上, 而不是从法律适用的空间意义上来界定。上述法条均是“有利原则”的贯彻体现。所谓“有利原则”是指适用有利于弱者的法律。“有利于消费者”、“有利于保护被抚养人权益”的明确规定, 并且规定在诸多准据法中选择一个有利于弱者的法律, 为保护弱方当事人利益的实际操作提供范围。使得“有利原则”真正成为保护弱者利益的有力工具。

6 结语

论涉外继承的法律适用 篇3

对于涉外继承的法律适用我们仍然应该将传统的适用规则放在首位，即区分动产与不动产分别适用不同的法律。这样做的理由是，传统的区别制是我国解决涉外继承实践中一直采用的方法，新颁布的《法律适用法》对法定继承也区分了动产与不动产，这一方法已经得到国际社会的认可，很多国家也是这样规定的。区别制的方式没有变化，但其具体连接因素应该适当调整，遵照《法律适用法》的规定方式：动产的继承适用被继承人死亡时惯常居所地法；不动产的继承适用不动产所在地法。对连接因素的调整就是運用“惯常居所地”代替了“住所地”。“惯常居所地”在各国立法与国际立法中都得到了越来越广泛的采用，其必将循序渐进的最终取代“住所地”。我们在立法中也应顺应这一趋势，除非能对“住所地”的适用进行更好的改进。Dnotl 报告也建议，继承准据法的客观连结点应采用惯常居所地，因为，一方面，惯常居所地是一个事实概念，除了少数例外情况，通常比较容易判断，另一方面，就继承案件而言，在大部分情况下，惯常居所地都是被继承人社会的、职业的和家庭的生活中心，是其主要遗产的所在地，其遗产债权人也主要位于该地。

二、允许当事人意思自治原则

意思自治原则在涉外继承领域的适用，最终发展趋势是充分发挥当事人的自由，尽量减少对准据法选择的限制，而目前，已经引入意思自治原则的国内与国际立法对此都做了不同程度的限制。对于刚增加连接因素，引入意思自治原则的我国，为了使其在实践中能够恰当发挥效用，我国立法不能一步就达到意思自治原则的极致，否则会使该原则在我国的适用陷入僵局。

运用意思自治原则选择法律的方式只能是明示的方式。因为默示的方式本身就已经具有不确定，在各国立法之间可能存在对默示方式的承认与否与如何识别的冲突，这种本身就具有不确定性的概念的冲突更是很难调和的，而且在冲突规则层面，各国与国际立法实践也都规定为明示的方式。

对于意思自治原则选择法律可处分财产的范围，在《死者遗产继承法律适用公约》中规定当事人所选法律只能适用于全部财产。正如遗嘱继承与法定继承不能因为存在遗嘱而区分采用不同的法律适用原则选择准据法，当事人的财产也不能分割适用不同的准据法，只要依据冲突规则选定准据法，当事人的所有财产就具有了唯一确定性的处理原则，如果将财产分割适用不同法律，继承人与债权人利益将会受到损害。

确定意思自治原则的规定为：被继承人可以在生前选择支配其全部财产的法律。可选择的法律限于被继承人选择法律时或被继承人死亡时拥有该国国籍或被继承人在该国有住所或惯常居所。同时该种选择不得违反被继承人为指定法律前应适用法律中关于特留份的规定。被继承人的选择与撤销都应该以明示的方式进行。这一规定，虽然限制了被继承人选择法律的范围，但该范围较为宽泛，涉及与被继承人相关的多国法律，在一定程度上能够满足被继承人选择适当法律来支配自己遗产的需要。

三、最密切联系原则的引入

顺应国际私法中涉外继承的立法发展趋势，引入最密切联系原则，在涉外继承一般法律适用原则后面增加：“如果被继承人遗产的处理与另一国有更密切的联系，该另一国法律应予以适用。”最密切联系原则的适用，需要法官运用自由裁量权，为防止自由裁量权的滥用，可以同时限定确定“最密切联系”国家应该考虑的因素，如：被继承人或继承人的国籍国、住所地国、财产所在地国、对当事人利益有效保护国等。总之，法官在运用自由裁量权确定最密切联系国家的法律时，应当充分考虑被继承人的意志与正当利益期望，同时注重对继承人合法权益的保护，正确运用与发挥这一灵活连接因素，实现实体上的公平正义。

四、遗嘱的法律适用原则

遗嘱的法律适用包含了遗嘱能力、遗嘱形式和遗嘱解释与撤销的法律适用问题。

（一）遗嘱能力

为尊重被继承人的遗愿，充分发挥遗嘱自由，以尽量使被继承人设立的遗嘱有效为原则，对遗嘱能力的法律适用规定为：遗嘱人设立遗嘱的能力适用：（1）遗嘱人设立遗嘱时本国法；（2）遗嘱人住所地法；（3）遗嘱人惯常居所地法。如果遗嘱人依据前款规定适用的法律仍不具有遗嘱能力，而依设立遗嘱的行为地法有遗嘱能力，视为遗嘱人有遗嘱能力。

（二）遗嘱方式

遗嘱方式的法律适用，我们可以移植海牙公约的相关规定：遗嘱方式符合下列法律之一的，即为有效：（1）遗嘱人设立遗嘱时或死亡时本国法；（2）遗嘱人设立遗嘱时或死亡时住所地法；（3）遗嘱人设立遗嘱时或死亡时惯常居所地法；（4）设立遗嘱的行为地法；（5）涉及不动产时，不动产所在地法。

（三）遗嘱的解释与撤销

遗嘱的解释与遗嘱的实质有效性直接相关，属于继承的问题，应该适用继承的准据法。遗嘱的撤销与遗嘱的设立相对，二者应采用相同的适应原则，即遗嘱能力与遗嘱方式的法律适用原则同样适用于遗嘱撤销的能力与方式的法律适用。

五、 确定无人继承财产的法律适用原则

（一）无人继承财产的确定

遗产的继承与人身关系密切相关，与被继承人国籍国紧密相连，因此应适用本国法确定是否为无人继承财产。而且为保障私有财产，维护个人利益，还应适用其他与继承相关国家的法律认定无人继承财产，具体规定为：无人继承财产的确定，适用被继承人死亡时本国法，但依被继承人死亡时住所地或惯常居所地的法律有继承人的，则不认定遗产为无人继承财产。

（二）无人继承财产的归属

涉外诉讼离婚管辖及法律适用 篇4

首先，在国外的一方当事人无论是作为原告还是被告，一般都不专程赶到国内参加诉讼，大多委托1～2个代理人代为离婚诉讼。委托代理人必须提交当事人本人书写的授权委托书。根据民事诉讼法的规定，从我国领域外寄交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后才具有效力。所以，在立案、审理时都应对授权委托书的合法性进行细致审查。

其次，在国外一方的当事人如果需要委托律师代理诉讼的，必须按照我国民事诉讼法的规定，只能委托中华人民共和国的律师。

再次，在国内的当事人向不在我国领域内的当事人提出离婚诉讼，且在国外的当事人下落不明或法院无法向其送达诉讼文书时，也可以公告送达。但与普通离婚案件不同的是：涉外离婚案件公告送达的期间为6个月，而普通离婚案件的公告送达的期间为60天。此外，答辩期和上诉期等规定也不同：如被告在国外的，答辩期为三十天，即被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状；而普通离婚案件的被告答辩期，根据民事诉讼法的规定，为十五天。上诉期也不同：在国外的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提出上诉，被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状；而普通离婚中，当事人不服法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内提出上诉，被上诉人在收到上诉状副本之日起十五日内提出答辩状。

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涉外离婚

涉外离婚，是指当事人的一方或者双方是外国人、无国籍人或婚姻关系的订立在国外而现在欲在中国进行的离婚行为。

涉外离婚的法律适用

我国《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚，适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律”。

在不同国籍的当事人(包括无国籍人)离婚问题上，我国采用的是法院地法的原则，以受理离婚案件的法院所在国家(地区)的法律为准据法。以中国公民为一方、外国人为另一方的离婚案件由中国法院受理的，适用中国法。由其他国家(地区)的法院受理的，适用相应的国家(地区)的法律。

涉外离婚的方式

一、登记离婚

★ 离婚登记的前提条件是：

双方当事人必须是自愿离婚且已对子女抚养、财产、债务等事项达成一致意见；当事人中一方必须是本市常住户口居民且原结婚登记必须是在中国内地办理的；双方当事人必须具有完全民事行为能力；双方当事人必须共同到上海市婚姻（收养）登记中心申请办理离婚登记并领取《离婚证》。

★ 离婚登记时应提交的材料：

上海居民：

△ 本人的户口簿和居民身份证；

△ 本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明（到登记中心填写统一格式的声明书）。

香港、澳门、台湾居民：

△ 本人的有效通行证、身份证；

△ 经居住地公证机构公证的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的声明（有效期6个月）。

华侨：

△ 本人的有效护照；

△ 居住国公证机构或者有权机构出具的并经中华人民共和国驻该国使（领）馆认证的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的证明，或者中华人民共和国驻该国使（领）馆出具的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的证明（有效期6个月）。

外国人：

△ 有效护照或者其他有效的国际旅行证件；

△ 所在国公证机构或者有权机关出具的并经中华人民共和国驻该国使（领）馆认证或者该国驻华使（领）馆认证的本人无配偶的证明，或者所在国驻华使（领）馆出具的本人无配偶的证明（有效期6个月）。

说明：

△ 如果证明材料是外文的，还须提供由具有翻译资质单位翻译的中文翻译件。△ 当事人还须提交3张大2寸双方近期半身免冠合影照片。照片大2寸的规格为6×4厘米。应当是证件照，清晰可辨。

二、诉讼离婚

★ 法院管辖

根据我国《民事诉讼法》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》等的规定，现将我国关于涉外离婚诉讼的管辖权原则归纳如下：

1.中国公民和外国人在华要求离婚的，应按我国《民事诉讼法》有关规定，向有管辖权的人民法院提起诉讼。

2.中国公民和外国人在我国境外要求离婚的，当地法院是否受理，由该法院依其国内法决定。

3.中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向我国人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，我国民法院有权受理。如果双方均为出国人员，一方向人民法院起诉离婚的，应向出国前一方住所地人民法院起诉。

4.在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向我国民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院受理。

5.公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告住所地的人民法院管辖。

6.在海外结婚并定居的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院受理。

关于离婚适用法律的问题。我国《民法通则》第一百四十七条规定，中国公民同外国人离婚，适用受理案件的法院所在地法律。根据这一规定，我国公民和外国人在我国申请离婚，应按我国《婚姻法》的规定办理；由外国法院受理的我国公民和外国人的离婚案件，按外国的法律规定办理。

★ 涉外诉讼离婚律师委托

1、在国内的一方提出离婚诉讼，按我国《民事诉讼法》及相关法律进行委托。

2、在国外的一方，可以不回国就委托律师办理离婚。

涉外案件法律适用答辩 篇5

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 100000）

摘 要：我国法律对于涉外合同的定义并无直接规定。一般而言，我们会将涉外理解成“带外国因素”，例如：《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（以下简称“民通意见”）一百七十八条规定凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的，产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。我国《民事诉讼法》第四编《涉外民事诉讼程序的特别规定》就是专门为涉外民事诉讼所设，其中第二百六十三条规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。据此，合同一方系外国人，标的物在外国的，或法律事实发生在外国的，均可以理解为我国民法及民事诉讼法范畴内的涉外合同。司法实践中，常见的涉外合同纠纷案件，除与国内合同一样会出现买卖合同纠纷、运输合同纠纷等实体纠纷外，法律适用和法院管辖的问题，更是司法实践中涉外合同纠纷需面对的首要问题。

关键词：涉外合同；争议解决；法律适用

中图分类号：DF418 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）04-0102-02

一、案例介绍

（一）不方便法院原则

2008年10月9日，Baron Motorcycles INC.(巴润摩托车有限公司)以海上货物运输事同货损赔偿纠纷为案由向宁波海事法院提起诉讼，要求被告AWELL LOGISTICS GROUP,INC.(美顺国际货运有限公司)返还货物。①该案中，原告系收货人、被告系承运人，货物由中国宁波港运至美国MIAMI，原、被告双方都是在美国注册的公司，涉案提单系被告签发，运费由收货人到付，而提单背面载有第40条第2项载明的“美国区法院（U.S District Court）裁决”的条款。但原告认为，提单为被告与发货人之前的合同关系，而涉案货物在我国的宁波港装运，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，可以由合同履行地人民法院管辖。据此，原告认为中国法院本应有管辖权。而被告提出管辖异议，被告认为原、被告都是美国公司，提单按美国法律制作并由被告签发，诉称的事件发生在美国，诉讼标的也在美国，与美国的联系最密切，故该案应由美国法院管辖。最终，宁波海事法院以不方便原则为由，裁定驳回了原告的起诉。

不方便法院原则，源自2005年12月26日最高人民法院关于印发《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》的通知（法发[2005]26号），该通知第11条规定，我国法院在审理涉外商事纠纷案件过程中，如发现案件存在不方便管辖的因素，可以根据“不方便法院原则”裁定驳回原告的起诉。“不方便法院原则”的适用应符合下列条件：(1)被告提出适用“不方便法院原则”的请求，或者提出管辖异议而受诉法院认为可以考虑适用“不方便法院原则”；(2)受理案件的我国法院对案件享有管辖权；(3)当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议；(4)案件不属于我国法院专属管辖；(5)案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益；(6)案件争议发生的主要事实不在我国境内且不适用我国法律，我国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；(7)外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。

本案是两个外国公司之间的合同关系，其当事人、涉案标的、法律事实均发生在国外，由外国法院管辖确实能够方便双方当事人，也有利于该案的审理。但是司法实践中，还有涉外合同一方当事人是中国自然人或法人，却依然无法准确地适用中国法院管辖的实例，该等情况下，势必给中国自然人或法人带来诉讼成本增加等麻烦。

（二）约定准确的仲裁条款至关重要

以某中国企业与韩国企业买卖合同纠纷为例，②中国企业与韩国企业为合同买卖双方，于2009年签署了《协议书》，约定，中国企业向韩国企业出口电子偏转线圈。《协议书》中，双方具体约定了合同的生效日期、发送订单的具体要求等。关于争议的解决，向“国际仲裁法庭”申请仲裁。经查实，“国际仲裁法庭”并不是一个现存有效的仲裁机构。而根据我国《仲裁法》的规定，仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但是能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构；仲裁协议约定了地点，但该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中一个仲裁机构申请仲裁，当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。

该案中，因仅凭“国际仲裁法庭”，既不能确认具体的仲裁机构，亦无法判断仲裁地点，双方也没能就仲裁机构的选择达成一致意见。因此，本案中中国企业的代理律师，选择了向中国的法律起诉，本案现已被中国的法院受理。经与中方当事人交流，原来双方当时选择“国际仲裁法庭”的初衷，是希望选择仲裁途径，因为仲裁方式中，当事人有权选择仲裁员，同时仲裁裁决是一裁终局，时间较快，流程也更为便捷。只不过他们选的“国际仲裁法庭”名称错误，导致了仲裁条款无效。所幸的是，该案因为合同签订地、合同履行地在中国，中国法院有管辖权。否则，如果该案需由韩国法院管辖，则中国企业则需要承担诉讼成本增加、需要聘请韩国律师、还有可能承担其他不利后果。

综上，签署涉外合同时，准确地约定争议解决途径，准确地选择争议解决结构（尤其是仲裁机构），对涉外合同纠纷起着至关重要的作用。

二、涉外合同中的“争议解决”及“法律适用”条款

（一）争议解决条款

争议解决条款是合同的必备内容，而对于涉外合同则显得更为重要。一般而言，涉外合同的争议解决途径主要包括：提交仲裁裁决或提交有管辖权的法院管辖；当然笔者见过一些特殊的合同，是涉外合同双方当事人约定由3个专业人士进行调解，同时也约定该解决方式为最终解决方式。因为第三种方式鲜有人使用，且就该种解决的调解协议或达成的一致意见，在我国司法实践中并不能直接得到法院认可，为此本文仅就仲裁及法院管辖进行研讨。

其一，仲裁条款。

在涉外合同中，较提起法院诉讼的争议解决方式而言，仲裁更为常见。其原因主要有两点：首先，仲裁裁决是终局，裁决一旦做出，双方的争议就能解决。其次，关于执行方面，我国于1986年加入了《纽约公约》，根据我国作出的互惠保留声明和商事保留声明，但我国将承认在另一缔约国领土内作成的仲裁裁决，并在执行时适用该公约，前提是裁决解决的争议系契约性和非契约性商事法律关系引起。而针对判决的承认和执行，则需要我国与涉外合同相对方的国家有互认判决的公约或双方/多边条约。以韩国为例，我国与韩国都是《纽约公约》的成员国，双方亦签署了《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》，但都只有互认仲裁裁决和协助执行的约定，并没有承认判决和执行的约定。因此，考虑到程序的简便、节省时间等原因，选择仲裁条款的较多。再次，当事人有权选择仲裁员，各方可以分别指定一个仲裁员，双方还可以共同指定第三个仲裁员，并且，各方还可以选择带专业背景的仲裁员，因此，当事人的意治自由能够在争议解决过程中得到较大的体现。

值得提醒的是，在涉外合同中设定仲裁条款时，应注意仲裁协议的有效性。根据我国《仲裁法》规定，仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但是能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构；仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁，当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效；仲裁协议的约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构。法律实践中，常常因当事人双方未能准确的选择仲裁机构，或者仅制定仲裁规则，甚至因为选择仲裁机构时写错了其英文简称，事后又不能达成一致，从而导致仲裁条款的无效。为避免类似情况出现，笔者特列举几个涉外合同中比较常用的仲裁机构供参考：中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）；香港国际仲裁中心（HKIAC）；国际商会仲裁院（ICC）；瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院（Arbitration Institute of Stockholm Chamber of Commerce）。

其二，诉讼管辖条款。

涉外合同中，当事人也可以约定通过诉讼的方式对争议进行解决，由双方自行协议确定行使案件管辖权的法院。根据最新修改的《民事诉讼法》，涉外合同与国内合同一样，合同双方可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖，但不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。与涉外合同相关的重要专属管辖为：根据我国《民事诉讼法》的规定，因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖；因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。

（二）法律适用条款

注 释：

论彩礼案件相关问题及法律适用. 篇6

目 录

论文摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„第一页

正 文„„„„„„„„„„„„„„„„„„第二页

一、关于彩礼与婚约问题的关系„„„„„„„„第二页

二、如何确定婚约财产纠纷案件的诉讼主体„„„第三页

三、关于婚约财产即彩礼性质的界定„„„„„„第四页

四、婚约财产纠纷案件的审理范围„„„„„„„第七页

五、关于同居、无效婚姻、可撤销婚姻等关系当事

人之间的彩礼返还问题„„„„„„„„„„ 第八页

六、关于彩礼案件的诉讼时效问题„„„„„„„第九页

参考文献 „„„„„„„„„„„„„„„„ 第十页

论文摘要

“彩礼”的表述并非一个规范的法律用语，但却有特定的含义。人民法院审理的彩礼纠纷案件的案由按照有关规定被定为“婚姻财产纠纷”。婚前给付彩礼的现象在我国还相当盛行，已经形成了当地的一种约定俗成的习惯，甚至还有着比较统一的标准并且礼金数额呈逐年上升的趋势。有的

当事人为了给付彩礼，不得不全家举债，家庭生活苦不堪言。如果双方最终未能结婚，往往发生彩礼返还的纠纷。有的离婚案件当事人，在女方提出离婚时，男方也提出彩礼返还的要求。

(一)关于彩礼与婚约问题的关系

(二)如何确定婚约财产纠纷案件的诉讼主体

(三)关于婚约财产即彩礼性质的界定

(四)婚约财产纠纷案件的审理范围

(五)关于同居关系、无效婚姻关系、可撤销婚姻关系当事人之间的彩礼返还问题

(六)关于彩礼案件的诉讼时效问题

关键词：婚约财产

诉讼主体

彩礼返还

诉讼时效

“彩礼”的表述并非一个规范的法律用语，但却具有特定的含义。人民法院审理的彩礼纠纷案件的案由按照有关规定被定为“婚约财产纠纷”。婚前给付彩礼的现象在我国还相当盛行，已经形成了当地的一种约定俗成的习惯，甚至还有着较为统一的标准并且礼金数额呈逐年上升的趋势。有的当事人为了给付彩礼，不得不全家举债，家庭生活苦不堪言。如果双方最终未能结婚，往往发生彩礼返还的纠纷。有的离婚案件当事人，在女方提出离婚时，男方也提出彩礼返还的要求。

2004年4月1日实施的最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释二》第十条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：(一)双方未办理结婚登记手续的;(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(二)、(三)项的规定，应当以双方离婚为条件。”此条

件的规定，标志着人民法院正式以司法解释的形式对于彩礼纠纷问题如何处理作出明确规定。此前，对于彩礼这一在我国现阶段某些地区还普遍存在的社会现象，发生纠纷时尚无法律规定。然而，由于该条规定过于原则，其关于彩礼的给付、接受主体、彩礼的性质、彩礼返还的范围以及同居关系、无效婚姻关系、可撤消婚姻纠纷应否以及如何返还彩礼等一系列问题并未作出明确规定，对于人民法院在审判实践中如何正确处理彩礼纠纷尤其是法律适用方面仍然带来不少的困难。笔者针对上述问题，并结合审判实践经验作一下探讨。

一、关于彩礼与婚约问题的关系

婚约是男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定。订立婚约的行为称为订婚。婚约成立后，男女双方即为人们俗称的未婚夫妻。在我国封建社会的“六礼”中，婚约是缔结婚姻关系的必经程序，婚约一经订立，便具有法律效力，无故违约要受刑事法律制裁。如《明律.户律》规定：“......若许嫁女已报婚书，及有私约。而辄悔者，笞五十。虽无婚书，但曾受聘财者亦是。若再许他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。后定娶知情同罪，财礼入官。不知者不坐。追还财礼。女归前夫。前夫不愿者，倍追还礼给还。其女仍从后夫。男家悔者罪亦如之，不追财礼。”古代婚约，是结婚的必经程序，“无婚约即无婚姻”。订立婚约的主体多为双方的父母即所谓“父母之命”。此婚约一经订立即具有约束力，不得任意解除。发展到近现代的婚约，已不再是结婚的必经程序，解除婚约时需要解决的问题仅为违约人是否应当承担违约责任。

我国1950年、1980年、2001年《婚姻法》对婚约问题均未作规定。我国《婚姻法》体现的是婚姻自由，双方自愿原则，“男女双方结婚应当以爱情为基础，不主张也不支持结婚以给付彩礼为条件。”在我国，婚约不具有法律约束力。由于婚约不具有法律约束力，因此婚约的解除也不需经过法定程序。但由于婚约的解除，往往引起给付财物一方与收受财物一方彩礼方面的纠纷，彩礼属 3

于财产的范畴，订立婚约的男女双方在法律地位上是平等的，是我国民法调整的对象，因此，人民法院对婚约财产纠纷案件进行审理符合法律规定。

二、如何确定婚约财产纠纷案件的诉讼主体

关于什么人应成为婚约财产纠纷案件的诉讼主体，即如何确定因解除婚约引起的财产纠纷案件的当事人，主要存在两种不同的意见：一种意见认为，应将订立婚约的男女双方及其父母均列为诉讼当事人，其理由是涉案财产既有双方父母实施的，又有订立婚约的男女双方实施的;另一种意见认为，只应将订婚男女双方列为诉讼当事人，其他人不应作为当事人参加诉讼，其理由是婚约财产给付和收受的对象是特定的又是单一的，即订婚约的男女双方。

笔者认为，确定婚约财产纠纷案件的诉讼主体，不仅要考虑婚约问题，更重要的是要考虑财产权属问题。因为订婚的男女双方一般在经济上不独立，其经济基础较差。男方所给付的财产主要来自家庭共有财产，而收受方除个人使用的物品外也并非完全由订婚女方个人支配。因婚约引起的财产纠纷不仅涉及到婚约双方的个人利益，同时也涉及到双方父母的合法权利，因此，对于彩礼的给付、接受主体，应作正确理解。实践中，给付彩礼问题，并不单纯是男女双方之间的事情，很多情况下涉及到两个家庭之间的来往。对于彩礼的给付人与接受人都应当作广义的理解，不能仅仅局限于准备缔结婚姻关系的男女本人。在婚姻财产纠纷诉讼中，当事人所依据的是返还占有物的请求权，只有财产所有人才拥有此项权利。因此，除当事人有证据证明，其所送财物全部来自个人财产外应将定立婚约的男女双方及其父母列为共同原告或共同被告参加诉讼。

三、关于婚约财产即彩礼性质的界定

关于婚约财产即彩礼性质，长期以来存在较大分歧。有学者认为婚约彩礼是一种附条件的赠与行为，“一方赠给另一方的贵重物品和大量钱财，实质上是为达到结婚目的而做出的附加条件赠与，解除婚约时，以酌情返还为宜。”也有人认为，婚约财产属于一种无效民事行为，其理由是婚约所附条件违背我国《婚姻法》的婚姻自由原则，限制了公民的婚姻自主权，并且依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第75条之规定：“附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。”而认为因订婚所给付与接受财物的行为是一种无效民事行为。

笔者认为上述两种观点在民法理论上均有失偏颇，值得商榷。民法理论上所称的附条件的赠与又称为附负担的赠与或附义务的赠与，指的使以受赠人对于赠与人或第三人乘担一定义务为附加条款的赠与，我国《合同法》第一百九十条对此作出了具体规定.对于附条件的赠与,受赠人在接受赠与后应履行其义务。受赠人接受赠与后能履行义务而不履行时，赠与人有权请求其履行义务，或者撤消赠与，并要求返还所赠财物。但在婚约财产纠纷案件中，给付财物一方所依据的只能是返还占有物的请求权而不能诉请人民法院要求对方履行与其结婚之“义务”。再者，以结婚作为所附条件，违反了我国宪法、婚姻法、民法通则关于婚姻自由权的规定。因此，将婚约财产定性为附条件的赠与的观点缺乏理论和法律依据。那么，因订立婚约而给付与接受财物的行为，能否被认定为无效民事行为呢?我国〈民法通则〉第五十八条规定，“下列民事行为无效：(一)无民事行为能力人实施的;(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;(三)一方以欺骗、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的;(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的;(五)违反法律或者社会公共利益的;(六)经济合同违反国家指令性计划的;(七)以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”可见，因订立婚约而给付与收受财物的行为并不符合无效民事行为的任何一种情形。因为婚约虽然不具有法律约束力，但对男女双方自愿订立

婚约在法律上并不禁止，因此，可以说男女双方订立婚约并不违反法律规定，同时无效民事行为所产生的法律后果是恢复原状，返还财产并赔偿损失，同样不适用于处理婚约财产纠纷。

笔者认为，婚约财产按其性质应分为两类不同性质的财产。一类是当事人基于订立婚约而由一方赠与另一方或由双方相互赠与的财产，称为“赠与财产”或 “赠与物”，包括食品、烟酒、化妆品、价值不大的衣物、礼尚往来的小额礼金等。另一类是当事人依据当地的风俗习惯，而由当事人出于非内心自愿的意思表示而不得不为的一种民事行为，如给付对方大量现金、大量衣物、其他贵重物品等，另一方当事人因该民事行为所取得的财产是一种事实上的占有行为，它并不发生财产所有权的转移，它在物权法上表现为用益物权，也被称为“他主占有”即非所有人占有，这种占有权依据所有人的意思可以消灭，占有权消灭之后，所有人依据返还占有物请求权可要求占有人返还不当利益，财产占有人负有返还不当利益之义务，因此，收受彩礼的一方当事人取得占有的财产应属于“因不当得利所取得的财产”。我国《民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。依据传统民法，不当得利人应返还的利益不仅指返还原物或原物价额，还应包括原物所生孳息。但由于婚约财产纠纷案件中收受财物一方当事人是基于当地风俗习惯而取得的财产占有，其并无主观恶意(如非“索要”)。因此，人民法院在审理婚约财产纠纷案件时，对于除赠与物外的彩礼除适用不当得利的法律规定外，同时根据不同的案件情况，适当考虑适用“公平原则”酌情减轻应返还不当利益一方当事人的返还责任，即并非由不当利利人返还全部利益。如此，则法律在调控社会生活方面的职能必得到更加充分的体现，而逐渐为广大公众所接受。

当然，对于不属于婚约财产纠纷的案件应根据不同情况区别对待。对于借订立婚约而进行买卖婚姻的财物，属于非法所得应追缴;对于以订婚为名而诈骗钱财的应将诈骗所得退还受害人，情节 6

严重构成犯罪的还要追究责任人的刑事责任;对于少数以恋爱、订婚为名，以送给对方财物为手段玩弄异性者，因送交财产的一方具有非法目的，解除婚约时，其要求返还财产的请求不应得到支持。

综上，人民法院在审理婚约财产纠纷案件时首先应区分财产的性质，对于赠与物适用有关赠与的法律规定不予返还。对于非赠与物即当事人基于当地风俗习惯而不得不为的行为所给付对方的财产，适用不当得利的法律规定，由收受彩礼的一方当事人返还不当得利，同时根据不同案件的具体情况适当考虑适用“公平原则“酌情减轻返还彩礼一方的返还责任。

四、婚约财产纠纷案件的审理范围

认定婚约财产纠纷案件的审理范围，需对婚姻法司法解释(二)第十条作出正确的理解。

(一)要注意把握该条解释解决此类纠纷时所坚持的基本原则。

彩礼如何返还，应以当事人是否缔结婚姻关系为主要判断依据。给付彩礼后未缔结婚姻关系的，原则上收受彩礼一方应当返还彩礼。给付彩礼后已结结婚的，原则上彩礼不予返还，只是在一些情形下才支持当事人的诉讼请求。

(二)应以该地区确实存在给付彩礼的习俗作为该地审理此类纠纷的前提。

如果当地没有婚约彩礼的习俗存在，则不涉及给付与返还彩礼问题。对于不能认定为彩礼的，要视其具体情况来确定属于男女交往间所为的给付财物纠纷应当如何处理。一般来讲，彩礼的给付都是非自愿的，往往迫于当地习俗而不得不给付。如果确属完全自愿给付且无任何附加条件的，所给付的财产一律按一般赠与处理。

(三)订婚男女双方虽然办理了结婚登记，但双方确未共同生活的，仍应保护给付彩礼一方当事人的合法权益。

双方履行结婚登记手续，只是表明双方已形成法律上合法的夫妻关系。但是，如果双方确未共同生活，既没有履行夫妻之间的实质权利义务，也无夫妻之间相互扶助、共同生活的经历，则应当考虑此类案件的现实情况。在我国，由于各地的风俗习惯不一样，在广大的农村地区，人们更看重的是双方举行婚礼这一仪式，否则，广大群众很难认为男女双方已形成真正的夫妻关系。因此，订婚男女双方虽然办理了结婚登记手续，但并未共同生活的，给付彩礼一方当事人的合法权益仍应得到法律的保护。

(四)“婚前给付并导致给付人生活困难的“所引起的彩礼返还方面的争议应如何审理。

“婚前给付并导致给付人生活困难的“属于最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第十条规定的第三种情形。此种情形即为彩礼返还的特殊情形。生活困难，有绝对困难和相对困难之分。所为绝对困难，是指实实在在的困难，是其生活依靠自己的力量已经无法维持当地最基本的生活水平。该条司法解释的本意，是以绝对困难作为标准进行规定的。因为双方已经缔结了婚姻关系，给付彩礼的目的已经实现，原则上所送彩礼收受一方已无须返还。如果以生活困难作为一项参考因素，体现司法对生活确有困难一方的帮助，这无疑是对接受彩礼一方提出了一个较高标准的要求。所以，最高人民法院在制定司法解释时，以绝对困难作为一个客观标准综合加以判断，同时兼顾了双方当事人的合法权益。因此，这种因给付造成的生活困难，必须是导致生活绝对困难而非相对困难。

五、关于同居关系、无效婚姻关系、可撤销婚姻关系当事人之间的彩礼返还问题

关于同居关系、无效婚姻关系、可撤销婚姻关系的当事人向人民法院起诉请求返还彩礼的纠纷，人民法院应否支持的问题，婚姻法司法解释(二)第十条未作出明文规定。

笔者认为，对于同居关系、无效婚姻关系、可撤销婚姻关系的给付彩礼一方的当事人向人民法院起诉，请求收受彩礼一方返还彩礼的纠纷，人民法院应当区别不同情况进行审理。(一)同居关系双方均系未婚，或一方系离婚、丧偶后未再婚而另一方未婚，或者双方均系离婚、丧偶后未再婚的同居关系，对于此类同居关系的当事人提出彩礼返还要求的，应当比照最高人民法院婚姻法司法解释(二)第十条第三种情形即“婚前给付并导致给付人生活困难的相关规定即“生活绝对困难”作为客观标准，综合判断并作出处理。同理，无效婚姻关系、可撤销婚姻关系的当事人提出彩礼返还要求的，亦比照上述规定办理。(二)同居关系给付彩礼一方系“有配偶者与他人同居的”的，即使其因给付彩礼而导致生活困难的，其在向人民法院起诉请求解除同居关系的同时或单独请求收受彩礼一方返还彩礼时，人民法院在审理时亦不得支持其返还彩礼的请求。

六、关于彩礼案件的诉讼时效问题

婚姻法司法解释(二)第十条未对该条适用诉讼时效问题作出规定，这就意味着，对于有关彩礼的权利的保护，适用普通的诉讼时效，即两年。诉讼时效的起算，根据《民法通则》规定，权利受到侵害，从当事人知道或者应当知道之日起开始计算。

笔者认为，有关彩礼纠纷的诉讼时效期间的起算，在在以下几种情形：(一)如果双方解除婚约关系的，给付人应当及时履行自己的权利，向对方主张自己的权利。对方拒不返还的，诉讼时效开始计算。(二)如果双方登记结婚后确未共同生活的，自其解除婚姻关系之日起，给付人就应当知道自己的权利受到侵害，则诉讼时效开始计算。(三)同居关系的当事人给付彩礼一方请求对方返还彩礼的，应从双方分居之日起，诉讼时效开始计算。(四)无效婚姻纠纷案件的当事人给付彩礼一方请

求对方返还彩礼的，应以申请方向人民法院起诉请求宣告婚姻关系无效之日起，诉讼时效期间开始计算。(五)可撤销婚姻关系案件当事人给付彩礼一方请求对方返还的，应以申请方向人民法院起诉请求撤销婚姻关系之日起，诉讼时效期间开始计算。

参考文献:

一、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》(2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过)

二、《历代典权特征略考》黄忠著

三、《中华人民共和国婚姻法》(中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议于2001年4月28日通过)

涉外婚姻缔结之法律适用问题研究 篇7

根据《中华人民共和国民法(草案)》第9编第61条的规定,在是否允许缔结涉外婚姻或认定某涉外婚姻有效、无效抑或为可撤销婚姻时,应从实质条件和形式条件两方面进行审查。关于婚姻成立的法定手续,只需婚姻缔结地法、任何当事人一方的本国法、住所地法或经常居住地法这几种法律中的某一种认为有效,即承认其有效。在实质条件上,当事人应符合婚姻缔结地法关于结婚实质条件的规定,即如婚姻缔结地为中国,则应符合中国法律关于结婚实质条件的规定,如婚姻缔结地为外国,则应符合该外国关于结婚实质条件的规定。由于该条对形式条件的规定十分宽松,从某种意义上说,就结婚形式条件而言,很难使之无效,因此对结婚效力认定的关键在于结婚的实质条件是否符合婚姻缔结地法的规定。结婚符合婚姻缔结地(中国或外国)法律关于结婚实质条件的规定,其效力得到婚姻缔结地法认可的,我国承认其为合法有效的婚姻;结婚不符合婚姻缔结地法关于结婚实质条件的规定,被婚姻缔结地法认为是无效或可撤销婚姻的,我国亦认为其为无效或可撤销的婚姻。但需注意,我国法律中不存在可撤销婚姻,根据第61条关于结婚效力的规定,在我国境内缔结的涉外婚姻的效力只存在有效与无效之分;至于可撤销婚姻只存在于当事人在我国境外缔结的涉外婚姻中。另外,当事人以种种欺诈行为故意规避本该适用的法律,特别是当事人一方或双方具有中国国籍,为避开我国法律关于结婚实质条件的强制性或禁止性法律规定而在对其有利的、无此类强制性或禁止性规定的国家缔结婚姻的,即使婚姻缔结地法律认可其为合法有效的婚姻,我国也不承认该婚姻的合法有效性。在判断涉外婚姻是否合法有效,抑或为可撤销婚姻时,我国法院应以婚姻缔结地法为依据,且该婚姻的缔结不得违反我国强制性或禁止性法律规定。

一、结婚实质条件的法律适用

关于结婚实质条件的法律适用,主要有三种制度:“适用当事人属人法”、“适用婚姻缔结地法”和“混合制度”。

“结婚的实质要件适用当事人属人法”这一立法例,因对属人法的理解不同,属人法又分为本国法和住所地法。如果当事人的属人法各不相同,其法律适用主要有以下几种解决方法:⒈适用双方各自的属人法。即丈夫适用其本国的属人法,妻子适用其本国的属人法。只要双方都符合各自的属人法规定的结婚条件,此婚姻方为有效。⒉重叠运用双方当事人的属人法,婚姻才为有效。此种法律适用较为严格,有时不利于婚姻的有效缔结。⒊运用法院地法,即当事人一方住所或国籍在法院国时,适用法院地法。采用当事人住所地法的国家主要有英国、挪威、丹麦等国;而采用当事人本国法的国家主要有法国、日本、比利时、瑞士、奥地利、荷兰、西班牙等国。适用当事人的属人法,在一定限度内可以减少“移住婚姻”。同时依照此原则,本国当事人在外国缔结的婚姻在本国或住所地国家可以得到承认。但如果完全采用当事人属人法制度,往往会发生当事人属人法中的有关规定与婚姻举行地公共秩序相抵触的现象,而给婚姻的有效成立带来障碍。对早已离开其祖国或住所国、长期旅居外国的当事人来说,要他们仍然受其原来的国籍国或住所地国法律所规定的结婚条件的束缚,也是不合理的,更何况在双方当事人属人法有不同规定时更不好处理。

第六十一条采用的是“结婚实质要件依婚姻缔结地法”的立法例。采取这一原则的理由有:

(1)适用婚姻缔结地法是一条古老但目前仍流行的冲突规则,采用此原则的国家有美国的许多州和大多数拉丁美洲国家,如阿根廷、墨西哥等;

(2)结婚也是一种契约关系或法律行为。既然财产性质的契约关系其成立的实质要件可以受“场所支配行为”原则的制约而适用缔约地法,那么结婚这种人身关系的契约,其成立的实质要件当然也应受婚姻缔结地法律的支配;

(3)在涉外婚姻中,外国当事人既然要求在国内结婚,可认为婚姻当事人是愿意按所在地法结婚的,而国内婚姻登记机关要去了解当事人的属人法,是既无必要也有困难,且简便易行,不需要结婚登记机关和当事人去了解外国当事人的属人法,这为他们节约了不少人力、物力和时间;

(4)结婚实质要件依婚姻缔结地法,为那些在住所地或本国无法缔结的婚姻提供了机会;

(5)另一方面,婚姻举行地法中关于结婚的实质要件的许多规定都是属公共秩序的法律,是具有强行性的,因而即令依当事人属人法允许其结婚,但如有悖于举行地公共秩序,也是得不到内国允许的。2适用举行地国的法律有利于维护婚姻关系的稳定性;

(6)根据“既得权保护说”,该学说认为应将当事人依照婚姻缔结地成立的婚姻视一种既得权,这种权利在任何其他国家也应予以承认和保护;3

(7)对移民移入较多的国家而言,采用此原则主旨在于使其境内的移民在结婚行为上受当地法律的支配,使已成立的婚姻关系在本国境内也得到稳定的保证,且采用婚姻缔结地法可以使自己国家的法律适用范围扩大,为外来移民提供方便;4

(8)除上述理由外,对中国而言,中国国民侨居国外数以千万计,其中加入当地国籍的为数不少,他们之间及他们与外国人之间婚姻,可谓代代相传,繁衍几个世纪;此外,还会涉及我国对纯属外国人之间以及中国公民(含未加入外国籍的华侨)同外国人(含华裔外国人)之间的婚姻问题。因此,结婚的实质要件和效力适用婚姻缔结地法是适宜的;5

(9)与原有立法保持了延续性;

(10)在规定“结婚的实质条件和效力适用婚姻缔结地法”的同时施加了一定的限制,即可防止“移住婚姻”带来的消极影响,表现在条文中为“中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻,但当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的除外”,该第二款对第一款“结婚的实质条件及效力,适用婚姻缔结地法”的规定起到了补漏的作用;

“在中国举行的婚姻,其实质条件由中国法律支配。

外国人之间结婚不符合中国法律规定的实质要件,但满足当事人一方本国法关于实质要件规定的,婚姻缔结的实质要件适用该方当事人本国法。

中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻,但当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的除外。”

理由有:

(1)该规定以婚姻缔结地法为主,以当事属人法为辅,考虑在不同情况下适用不同的准据法,避免了单纯适用婚姻缔结地法或当事人属人法的不足,且具有其大部分优点,符合国际立法趋势,当然任何一种立法都不可能十全十美。

(2)从立法目的——有利于婚姻的缔结,同时维护本国婚姻伦理道德方面的观念和社会秩序出发,则就在中国境内缔结的涉外婚姻而言,只需规定中外之间结婚的实质条件适用婚姻缔结地法即我国法律即可,至于外国人在中国境内结婚的实质条件,大可不一定要强制适用婚姻缔结地法即中国法律。虽说根据第61条第4款的规定,外国人之间可以根据我国缔结或参加的条约或按互惠原则缔结领事婚姻,但领事婚姻并不能完全解决外国人之间在中国缔结婚姻的问题,特别是无条约或互惠存在时,因为我国并没有和世界上所有的国家都存在互惠关系或达成条约。采用上述混合制可以克服这一缺陷。

(3)可以克服涉外婚姻缔结的偶然性。

(4)可以在一定程度上简化法律适用上的困难,虽说不能完全实现简易可行,但既然能部分实现又何乐而不为。

(5)婚姻的有效成立与否关系到一个国家的善良风俗和公共秩序,混合制既考虑到本国的情况,也尊重了他国的立法。

(6)符合有利于婚姻的缔结、尽量使婚姻有效的立法目的,也体现出对当事人意愿的尊重和对其民事权利的保护。

(7)符合我国对外开放的政策。

(8)照顾了海外华人众多的情况,同时也维护了我国的善良风俗和公共秩序。

(9)既保持了与原有立法的衔接,又有发展。

二、结婚形式条件的法律适用

(1)诚然,婚姻的形式从属于婚姻的实质要件,虽说尽管举行了隆重而完备的结婚仪式,如果婚姻不具备成立的实质要件,也无法得到国家与社会的承认;但如果婚姻关系完全具备婚姻的实质要件,而形式上存在瑕疵,通常这种婚姻关系是得不到法律认可和保护的。世界各国对结婚的实质要件都规定得比较严、而形式要件规定比较宽是真,但这并不意味着对涉外婚姻的形式要件放任不管。

(2)该规定过于宽松。尽管其动机是好的,但在客观上却未必能实现“尽量使婚姻有效成立”的立法目的。假设均为外国人的双方当事人所属国对婚姻形式做了不同规定,该双方当事人又在中国缔结婚姻,则该婚姻在一方当事人所属国及中国为合法有效的婚姻,而在另一方当事人所属国则有可能为无效婚姻。

(3)该规定在婚姻形式的法律适用问题上实际持放任态度。虽说充分尊重了当事人的意愿,但似乎有“规定了等于没规定”之嫌,对内国而言,实际意味着完全不必规范这个问题,或者说放弃了这个权力。如我国以登记为婚姻成立的法定手续和唯一程序要求,而且具有强制性,但依第61条第3款规定,则即使双方均为外国公民,仅是出国旅游至中国,依其本国法举行宗教仪式而结婚,对此也必须承认其为合法婚姻,如果双方或一方为美国公民,他们甚至可以在我国境内依美国法6成立事实婚姻。等于说我国法律在这里完全不起作用,他们处于法律上的“真空”状态。

(4)各国国内法在这个问题上采用混合制的不少,但这种任选式的很少。

有鉴于此,为保留混合制的优点、去掉择一式的不足,建议采用混合制中的内外有别式立法,把在内国举行的涉外婚姻与在外国举行的涉外婚姻分开处理。具体条文为:

在中国领域内举行的婚姻,其形式要件适用中国法律。

在外国举行的婚姻,其方式依结婚各方的属人法,但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。

三、结婚的效力

第61条第1款规定“结婚的效力,适用婚姻缔结地法律”。这里的效力是指结婚的一般效力,即该结婚为有效、无效还是可撤销。对此各国法律规定也不尽相同,有的国家规定婚姻有无效、有效、可撤销之分,有的国家仅规定了有效和无效婚姻。

据查,意大利民法典、俄罗斯联邦家庭法典对无效婚姻问题作了规定,德国民法典地可撤销婚姻问题作了规定,日本民法典、瑞士民法典、菲律宾共和国家庭法及我国台湾地区民法典既规定了无效婚姻又规定了可撤销婚姻。导致婚姻无效或可撤销的原因有两类:一类是因当事人不符合结婚实质要件而导致婚姻无效或可撤销。其中,婚姻当事人未达到法定结婚年龄的,日本、德国、瑞士、台湾地区规定为可撤销婚姻,意大利、俄罗斯规定为无效婚姻,菲律宾规定,当事人结婚时未满18岁的,为无效婚姻;18岁以上21岁以下的,为可撤销婚姻。婚姻当事人是法律禁止结婚的直系、旁系血亲、姻亲或者有收养、领养关系的,日本、德国规定为可撤销婚姻,瑞士、意大利、俄罗斯、菲律宾规定为无效婚姻。婚姻当事人是监护人与被监护人的,台湾地区规定违反监护人与被监护人在监护关系存续期间不得结婚规定的,被监护人或者其最近亲属可以向法院请求撤销该婚姻,但当事人结婚已超过一年的,不得请求撤销。婚姻当事人受欺诈、胁迫的,德国、日本、瑞士、菲律宾、台湾地区规定为可撤销婚姻,意大利、俄罗斯规定为无效婚姻。虚假婚姻,德国规定为可撤销婚姻,俄罗斯、意大利、瑞士规定为无效婚姻。因误解、认定错误而缔结的婚姻,德国、瑞士规定为可撤销婚姻,日本、意大利、菲律宾、俄罗斯规定为无效婚姻。婚姻当事人结婚时有精神障碍的,德国、台湾规定为可撤销婚姻,俄罗斯、意大利规定为无效婚姻,瑞士、菲律宾规定为可撤销婚姻或无效婚姻。婚姻当事人无行为能力的,德国、台湾地区规定为可撤销婚姻,俄罗斯规定为无效婚姻。婚姻当事人患有禁止结婚的疾病或者有生理缺陷的,瑞士、菲律宾规定为可撤销婚姻。婚姻当事人不符合再婚条件的,日本、台湾地区规定为可撤销婚姻,菲律宾规定为无效婚姻。婚姻当事人重婚的,德国、日本规定为可撤销婚姻,瑞士、俄罗斯、菲律宾、台湾地区规定为无效婚姻。另一类是因当事人不符合结婚形式要件而导致婚姻无效或可撤销。缺少结婚的形式要件的,德国规定为可撤销婚姻,菲律宾、意大利、台湾地区规定为无效婚姻。未经主管部门许可的婚姻,菲律宾规定除特许婚姻外,无结婚许可所缔结的婚姻无效;日本规定,当事人不进行婚姻申报而缔结的婚姻无效。这些国家还对申请无效婚姻或可撤销婚姻的权利人及申请期限有不规定。关于确认婚姻无效、可撤销的法律后果的规定也不相同,有的自始无效,有的自被宣告之日起无效。7

综上所述,建议第61条修改为以下内容:

在中国举行的婚姻,其实质条件由中国法律支配。

外国人之间结婚不符合中国法律规定的要件,但满足当事人一方本国法规定的要件,仍可以在中国举行结婚。

在中国领域内举行的婚姻,其形式要件适用中国法律。

在外国举行的婚姻,其方式依结婚各方的属人法,但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。

中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻,但当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的除外。

具有同一国籍或者不同国籍的外国人在中华人民共和国境内结婚,可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,由其所属领事依照其所属国法律办理结婚。

摘要：涉外婚姻的缔结涉及到至少两个以上国家有关婚姻的法律规定,并关系到婚姻当事人的切身利益。基于我国现行《民法通则》对此规定不详细,《中华人民共和国民法(草案)》第9编第61条做出了一定的改进,但亦有其考虑不周之处。有鉴于此,本文就涉外婚姻缔结法律适用的规定,包括实质要件、形式要件、领事婚姻以及涉外婚姻的效力等问题,提出自己的看法。

关键词：形式要件,实质要件,领事婚姻,效力

注释

1[1]李双元著:《国际私法(冲突篇)》武汉大学出版社,2001年11月修订版,第624页。

2[2]黄进主编:《国际私法》,法律出版社,1999年9月第1版,第471页。

3[3]赵相林主编:《中国国际私法立法问题研究》,中国政法大学出版社,第395页。

4[4]韩德培主编:《中华人民共和国国际私法示范法》法律出版社2000年8月第1版,第163页。

5[5]美国目前还存在三种婚姻方式---宗教方式、民事方式、事实婚方式,后专利号也称普通法婚姻方式。而其他许多国家只承认民事婚姻方式为有效,少数国家还只承认宗教婚姻方式为有效。

论涉外侵权行为法律适用的发展 篇8

摘 要 当今世界飞速发展，物质文化水平大幅提高，侵權行为也多种多样，使得原本就不够完善的侵权行为法律适用规则更加不能满足现实生活的需要，在强烈的客观需求下侵权行为法律适用原则也不得不有新的突破，本文在对传统侵权行为法律适用规则论述之后也分析了其新的发展趋势。

关键词 涉外侵权行为 法律适用 传统规则 新发展

一、传统的侵权行为法律适用规则

（一）侵权行为地法原则

在国际私法领域，侵权行为地法是冲突法中最早确立的原则之一。之所以适用侵权行为地法因为就是侵权行为地与侵权行为有一种自然的直接的联系。适用该原则处理具体问题，可以达到当事人之间的权利义务平衡，比较其他方法更加公平合理，容易为当事人所接受，且也有利于保护侵权行为地的公共利益，使得该侵权行为所发生国家的国家主权原则得以维护①。随着时代的发展侵权行为的内容已不再单一，已经是多种多样的了，传统的侵权行为地法原则已暴露出极大的缺陷。

（二）法院地法原则

该原则最早由德国学者韦希特尔和萨维尼所提倡。韦希特尔认为侵权行为极为类似于犯罪行为，因而侵权责任也极为类似于犯罪责任，而刑法是不适用外国法的，所以侵权法也不应该适用外国法。萨维尼则认为，侵权法属于强行法规定，与国家的政治、经济、文化及社会秩序有密切联系，具有绝对排除外国法适用的效力。实际上，在罗马法时期侵权法就已经从刑法中逐渐分离出来。在现代社会中，侵权法就像合同法一样，服务于调整经济及其他利益的目的，不再是惩罚性的工具，而是分配性的工具②。所以，法院地法已经失去了其当初的立论根据了，为许多国际私法学者所弃用。

（三）重叠适用侵权行为地法和法院地法的原则

实践中许多国家采用了将侵权行为地法和法院地法重叠适用的原则。如英国、德国和日本③。这主要是因为仅适用侵权行为地法或法院地法都其缺陷：仅仅适用行为地法，可能会违背法院地国的“公共秩序”；而仅仅适用法院地法，又会鼓励当事人“挑选法院”适用对自己最为有利的法院地法，使得当事人能够规避其责任与义务，而令法律适用增加了不可预见性和不确定性，同时也会损害侵权行为地国家的利益，损害其国家主权。因此这种方式其实是在侵权行为地法与法院地法之间寻求一种适当的平衡。

二、侵权行为法律适用原则的新发展

（一）最密切联系原则的应用

“最密切联系原则”是由美国学者里斯确立，并为世界各国广泛采用。与传统的原则相比，它所使用的空间连结因素更加广泛、灵活，它允许法官根据案件整体情况来选择法律，增强了法律选择的灵活性，从而比较容易实现个案的公平正义。但这一原则的缺陷是，由于赋予了法官充分的自由裁量权，容易导致法律适用的不确定性和法院地法的扩张适用。

（二）意思自治原则的引入

国际社会的普遍认同在侵权领域引入意思自治原则，主要是因为把选择法律的权利交给当事人（必要时也可让当事人提供所要适用的法律），充分地尊重了当事人的选择，可以回避主权者意志的直接冲突，防止法官自由裁量权的扩张。当事人能够在一开始就预见到案件的处理结果，从而增强法律适用的可预见性和确定性。同时，也能够提高法官办案的效率，节省司法资源，降低诉讼成本④。尤其是一些国家把选择法律的权利赋予了受害人，这有助于实现国家保护弱者利益的政策取向。

（三）保护弱者利益理论的引入

在侵权行为发生后，受害人往往处于弱势地位，侵权行为法作为一社会环境平衡法，应当保护弱者的利益，平衡已经失衡的权利义务关系。侵权行为法的目的之一就是要加重加害人的责任，补偿处于弱势地位的受害人损失。由此，一些国家采用利益分析、结果选择等方法或直接规定侵权行为适用对受害人最有利的法律，或允许受害人在一定范围内选择对其最有利的法律来保护弱者的利益，维护社会的公平正义。

（四）将侵权行为区分为一般侵权和特殊侵权，适用不同法律规则

20 世纪以前，各国对于侵权行为，从不区别其种类和性质，仅仅规定单一的法律适用规则。但 20 世纪后，随着侵权行为的多样化许多国家对不同性质和种类的侵权行为分别规定了特殊的法律适用规则，以更好地保护当事人利益。

（五）当事人共同属人法原则

如果侵权行为的加害人与受害人的国籍相同，或在同一国家有住所，惯常居所，那么侵权行为就可以适用当事人共同本国法、共同住所地法、共同惯常居所地法。目前大多数国家都采此原则。该原则使得当事人能够遇见法律后果，并且快速解决纠纷，有利于判决在外国的承认与执行。

由此可见，侵权行为的法律适用规则从封闭走向开放，从僵硬走向灵活，呈现出多元化的发展趋势

注释：

①余先予.涉外侵权行为法律适用新论.法制与社会发展.1998(6).

②JHC莫里斯.戴西和莫里斯论冲突法.北京:中国大百科全书出版社.1998.

③徐冬根.国际公约与惯例(国际私法卷).北京:法律出版社.1998.

④周芬.论意思自治原则在涉外侵权领域的适用.财经界.2007(3):277.

参考文献：

[1]李双元,欧福永,金彭年,张茂.中国国际私法通论.北京:法律出版社.2007:398,400.

[2]白红平.国际私法.北京:法律出版社.2006:218．

[3]周芬.论意思自治原则在涉外侵权领域的适用.财经界.2007(3):277.