江苏省高级人民法院劳动争议案件若干法律适用问题解答

江苏省高级人民法院劳动争议案件若干法律适用问题解答（精选9篇）

江苏省高级人民法院劳动争议案件若干法律适用问题解答 篇1

江苏省高级人民法院劳动争议案件若干法律适用问

题解答

四、劳动者在从事劳动过程中给用人单位造成经济损失，用人单位起诉要求劳动者承担赔偿责任的，应作为劳动争议案件还是普通民事案件？实体上应如何处理?

答：劳动者在从事劳动过程中给用人单位造成经济损失，用人单位要求劳动者承担赔偿责任的，由于这是劳动关系当事人双方在履行劳动合同期间发生的纠纷故应作为劳动争议案件而不是普通民事案件，其所适用的实体法也应当是劳动法而不是民法。

关于此类案件的实体处理，根据造成用人单位经济损失的原因不同，可以分为两种情形:

1、劳动者因故意或过失行为给用人单位造成经济损失的，用人单位有权要求其承担赔偿责任，具体可分为以下两种情形:

(1)如果用人单位不要求解除劳动合同，仅要求劳动者赔偿损失的，人民法院可以参照劳动部《工资支付暂行规定》第16条规定处理，即“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”

(2)如果用人单位以违纪为由将劳动者辞退，同时向劳动者主张财产损害赔偿的，则无法参照适用劳动部的上述规定，但仍应贯彻保护劳动者的基本原则，即当劳动者故意给用人单位造成损害时，应由劳动者承担赔偿责任;如损害是因劳动者过失行为所导致，人民法院则应根据过失的轻重、损害的程度和劳动者的实际收入水平，减轻或免除赔偿责任，如果劳动者仅为一般过失的，一般可免除劳动者的赔偿责任。

2、劳动者在用人单位的指挥、安排下正常提供劳动，本人并无违反劳动纪律或工作规则行为的，即使给用人单位造成经济损失，也不应承担赔偿责任;因为在劳动关系中，适用风险责任由用人单位负担原则，即劳动者依用人单位的要求提供劳动但产品或工作结果有瑕疵时，劳动者不负瑕疵担保义务，不用承担赔偿责任，用人单位仍须给付全额工资。如果用人单位在劳动合同或工作规则中规定劳动者负瑕疵担保责任，则应认定该规定无效。如某商场与营业员在劳动合同中约定“营业员工作期间商品丢失的，由营业员承担赔偿责任”的，该条款即应为无效约定，如果营业员本人并无故意或过失，则不应承担赔偿责任。

江苏省高级人民法院劳动争议案件若干法律适用问题解答 篇2

关键词：消费民事公益诉讼,适用范围,诉讼请求

消费民事公益诉讼是指法定适格主体, 对经营者侵害众多不特定消费者合法权益或者具有危及消费者人身、财产安全危险等损害社会公共利益的行为, 向法院起诉, 由法院依法追究法律责任的活动。公益诉讼所涉及的范围较广, 表现在受损害者或即将受损害者的数量较多, 其所导致的经济损失和非经济损失的程度都比较严重。今年出台的《消费民事公益诉讼司法解释》完善了我国现有的消费民事公益诉讼制度, 有利于小额分散性利益的救济。

一、明确和扩大了适用范围

《消费民事公益诉讼司法解释》第二条以列举的方式明确消费民事公益诉讼的适用范围, 一共五项, 我将其简称为“存在实际损害”、“存在损害危险”、“经营场所的安全保障义务”、“霸王条款”、“兜底条款”。第二项和第四项尤其值得关注。第二项中“对提供的商品或者服务质量、性能、用途、有效期限等信息作虚假或引人误解宣传的”, 这其实就是公益诉讼对虚假宣传的规制。本项的规定与《反不正当竞争法 (修订草案送审稿) 》中对虚假宣传行为的规定相契合, 没有采用现行《反不正当竞争法》中用“虚假宣传”修饰“引人误解”, 从而扩大了消费公益诉讼的适用范围。第四项“以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式, 作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理规定的”即“霸王条款, 对“霸王条款”的规制是该司法解释规定的亮点之一, 该解释同时赋予了起诉主体就该项可以提起确认之诉的权利, 这恰恰是与《合同法》第五十三条的无缝连接。

新的司法解释弥补了民事诉讼法和消费者权益保护法关于消费民事公益诉讼适用范围的空白, 以列举的方式界定了其适用范围, 对司法实践具有良好的指导作用。

二、起诉主体规定上留有余地

《消费民事公益诉讼司法解释》未出台之前, 民诉法关于起诉主体的规定较为模糊和笼统, 消保法的规定明确但是太过单一, 所以起诉主体这块儿吸引了许多学者的关注。本解释第一条第一款“中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会”仍将起诉主体规定为省级以上消协, 采用了《消费者权益保护法》当中的规定。这种明确且单一的规定表明了消费民事公益诉讼权利的配置仍具有垄断性, 其他消费者组织和省级以下消协虽有保护消费者权益之职责但是却无消费公益诉讼之诉权。

但是第二款“法律规定或者全国人大及其常委会授权的机关和组织”的规定是在为将来扩大起诉主体提供法律支持。全国人大常委会于2015年7月1日正式授权最高人民检察院在北京、内蒙古等13个省、直辖市和自治区的本级检察机关开展公益诉讼试点。2015年7月2日出台的《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》、2016年2月最高法发布的《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》均规定检察机关在履行职责中发现的食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益案件时, 在没有适格主体提起诉讼或者适格主体不提起诉讼的情况下, 可以提起公益诉讼。目前, 检察机关提起消费民事公益诉讼虽然只是在开展试点工作, 但是, 这无疑在特定区域范围内拓宽了起诉主体的范围。

三、诉讼程序的特殊性

《消费民事公益诉讼司法解释》结合《民事诉讼法司法解释》, 我国的消费民事公益诉讼制度有了自己独特的诉讼程序。第一, 消协起诉前置程序的存在;第二, 法院受理后必须公告案件受理情况, 并且必须书面告知相关行政主管部门;第三, 当事人达成和解或调解协议的, 人民法院进行公告;第四, 人民法院认为和解、调解协议不违反社会公共利益的, 出具调解书;违反社会公共利益的, 不予出具调解书继续对案件进行审理。此环节类似于美国消费者集团诉讼中法院对和解的干预, 限制了诉讼主体对私权的处分。第五, 判决生效后, 人民法院必须书面告知行政主管部门, 并可发出司法建议。

新司法解释的出台, 完善了消费民事公益诉讼程序, 该程序来源于民讼普通程序但又具有其自身的独特性, 是公益诉讼的特有程序。在该程序中, 法院的自由裁判权得到了充分发挥, 其为了社会公共利益, 不再中立和被动, 而是公共利益的主动维护者, 如对当事人调解协议与和解协议的司法干预。

四、私益之诉的“搭便车”

新司法解释第十三条明确了原告的诉讼请求, 损害赔偿不在其列, 原告不能要求被告赔偿损失, 也就是说消费民事公益诉讼中的公共利益并不直接等同于个人的利益。在德国的团体诉讼程序立法中, 将团体利益与团体中成员的个人利益区别开来, 明确规定这两者之间的诉权不相互重复或抵触。美国的消费者集团诉讼, 法院起着私益诉讼与公益诉讼的桥梁作用。诉讼团体可以提起损害赔偿之诉, 判决效力及于所有没有选择退出的受损消费者。在台湾, 消费者保护团体可在受让消费者损害赔偿请求权后提起诉讼。可见, 我国采取的是德国的“不作为之诉”模式, 我国的消费民事公益诉讼损害赔偿功能缺失。然而, 在私益诉讼中, 消费者提起的都是财产或人身受损后的赔偿之诉, 公益诉讼中损害赔偿的缺失, 导致其判决不能直接对消费者个体损失赔偿的适用, 其判决效力并不能解决消费者个体所需。为了解决这一问题, 新司法解释赋予了私益诉讼“搭便车”的权利:在私益诉讼和公益诉讼起诉的是同一侵权行为时, 公益诉讼生效判决认定之事实可免除消费者的举证责任;其中, 利于消费者的认定可直接支持, 利于被告的认定被告仍须举证。“搭便车”的规定, 表明我国不仅在实体法方面对消费者存在倾斜性保护, 在程序法方面同样存在倾斜性保护。

私益之诉的“搭便车”行为是公益诉讼审判结果辐射所有受损害的消费者的一种表现, 解决了消费者私益诉讼中举证难的问题, 这既鼓励了消费者依法维权保护自己的切身利益, 又节约了司法资源、提高了司法效率。但是, 这种辐射, 仅在于事实的认定方面, 这也是消费民事公益诉讼损害赔偿功能缺失的必然结果。

参考文献

[1]白彦.民事公益诉讼理论问题研究[M].北京:北京大学出版社, 2016, 3.

[2]肖建国.民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德为中心的比较法考察[J].中国法学, 2007 (5) .

[3]刘学在.消费者团体诉讼的当事人适格问题之再探讨[J].武汉大学学报, 2015, 7, 68 (4) .

[4]黄忠顺.论公益诉讼与私益诉讼的融合——兼论中国特色团体诉讼制度的构建[J].法学家, 2015 (1) .

[5]2016年<反不正当竞争法 (修订草案送审稿) >.

江苏省高级人民法院劳动争议案件若干法律适用问题解答 篇3

一、三类案件纳入法院受案范围

1、社会保险争议将有区别地纳入人民法院受案范围。《调解仲裁法》确定了社会保险争议属于劳动争议,但是否应把所有的社会保险争议不加区别地纳入人民法院受案范围,是一个在实践中争议广泛的问题。此次司法解释规定,对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇,要求用人单位赔偿损失的,人民法院应依法受理。

对于那些已经由用人单位办理了社保手续,但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议,由于这是征收与缴纳之间的纠纷,属于行政管理的范畴,带有社会管理的性质,不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议,因此,应由社保管理部门解决处理,不纳入人民法院受案范围。

2、企业自主改制引发的争议人民法院予以受理。针对企业改制过程中出现的特殊情况,特别是政府行为主导的企业改制,企业职工下岗、整体拖欠职工工资是企业制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象,不是履行劳动合同中的问题,由此引发的纠纷,应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决,不属于劳动争议案件,不应以民事案件立案审理。但是,随着我国经济体制改革的逐步深入,不论是国有企业还是民营企业,其改制已越来越呈现出多元化特征,而不局限于政府或相关部门主导。对于企业自主改制引发的争议处理,完全是在法律规定的层面上进行的,因此,司法解释规定,因企业自主进行改制引发的争议,人民法院应予受理。

3、加付赔偿金争议可由人民法院一并审理。针对加付赔偿金引发的争议,《劳动合同法》第八十五条规定,用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资、安排加班不支付加班费、解除或者终止劳动合同未依照规定向劳动者支付经济补偿的,应当向劳动者加付赔偿金。但由于立法技术的原因,对人民法院是否受理加付赔偿金案件没有规定。为切实维护劳动者合法权益,规范用工秩序,稳定劳动关系,司法解释规定,加付赔偿金案件人民法院应当受理。

二、不具备合法经营资格的用人单位及其出资人要承担责任

实践中,劳动者付出劳动后,有的用人单位往往以自己不具備合法经营资格为借口逃避责任。对此,司法解释规定,劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的,应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

用人单位不具备合法经营资格,主要包括未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营这三种情况。非法用工主体由于违反工商登记的规定,理应受到行政处罚,但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力。只要非法用人单位与劳动者之间签订的不是违反法律强行性规定、违背社会善良风俗和社会公共道德的劳动合同,即便存在非法用工,也应当承认其劳动关系的存在。这样,当纠纷发生时,就可按照法律倾斜于劳动者的原则,由用人单位承担相应的责任,并且,当用人单位不存在或者无力承担责任时,出资人应当依法予以承担责任。

三、以挂靠等形式借用资质的,出借方要承担责任

实践中,经常会有不具备合法经营资格的用人单位以挂靠等形式借用他人营业执照经营这一现象,当与劳动者发生劳动争议后,应当如何确定诉讼主体?对此,司法解释规定,未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位,以挂靠等方式借用他人营业执照经营的,应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

就出借营业执照一方而言,由于其出借行为导致了劳动者有理由相信招用他的用人单位具备合法经营资格,甚至认为出借营业执照一方即是用人单位。正是基于这些足以使其产生合理认识的表象,劳动者才付出了劳动。因此,当劳动者因追索劳动报酬、经济补偿或者赔偿金与用人单位发生争议时,亦应当把出借营业执照一方列为当事人,并且要承担相应的责任。实践中还需要注意的是,不论以挂靠等形式出借营业执照是否为有偿,均不影响其作为当事人的地位。

四、企业停薪留职人员、内退人员等可与新的用人单位建立劳动关系

实践中,有的企业在职工没有达到法定退休年龄的时候,为减员增效,允许一些职工停薪留职或者让一些职工提前退休。这些职工又到新的企业中找到了新的工作,那么这个职工在新的企业里面,能否与企业建立劳动关系?对此,司法解释规定:“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。”

按照最高人民法院的司法解释规定,停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员与新用人单位之间的用工关系应认定为劳动关系。相应地,劳动者与新的用人单位之间因劳动关系产生的争议也应当适用劳动法律、法规。具体来说,第一,新的用人单位有缴纳社会保险的义务。在停薪留职、提前退休、下岗待岗、企业经营性停产放长假等情形下,劳动者与新用人单位建立用工关系的,应当由新用人单位与劳动者按照相关规定缴纳社会保险费用。第二,发生工伤事故时新的用人单位有赔偿的义务。根据相关政策、法规依据可知,在劳动者于新用人单位工作期间发生工伤事故的,应当由新用人单位承担工伤待遇的各项义务。第三,在劳动合同解除或终止后新的用人单位有补偿的义务。劳动者与新用人单位解除或终止劳动合同,有关解除权的产生、行使以及解除或终止后的法律后果包括经济补偿金、赔偿金等事项,都应当适用《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。

实践中还会遇到的另外一种情况是,有很多达到退休年龄的人仍然被返聘到一些岗位工作,那么这应当认定为劳动关系还是劳务关系呢?我们认为,对于企业返聘人员来说,如果企业职工按照国家法律规定的退休年龄办理完了退休手续,以后相关企业又返聘其到工作岗位重新工作的,那么返聘人员与所在单位不再是劳动关系,而是劳务关系,因为返聘人员已经享有了社会保险和退休金等待遇。对此,司法解释也规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”

五、追索加班费案件中用人单位也要承担相应举证责任

自劳动争议调解仲裁法颁布实施以来,劳动者起诉向用人单位追索加班费的案件大幅上升。由于劳动者所能提供的加班证据极其有限,这类证据大都由用人单位持有,劳动者很难取得。在这种情况下,由劳动者举证证明其加班天数及加班费数额的多少,将置劳动者于不利之地。反之,若将加班费列入举证责任倒置的范围,由用人单位举证,当用人单位不提供加班证据或提供不出否认加班事实的证据,则推定劳动者所称的加班事实成立,这样既缺乏法律依据,也会诱使劳动者不顾客观实际随意主张加班费。因此,为了督促用人单位规范管理,引导劳动者正确行使权利,司法解释规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任,但劳动者有证据证明用人单位掌握管理加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。

江苏省高级人民法院劳动争议案件若干法律适用问题解答 篇4

（四）（征求意见稿）及评述

湖北楚盾律师事务所 项永斌律师

欢迎收听“三镇诉师”的新浪、腾讯、搜狐微博

为正确审理劳动争议纠纷案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等相关法律之规定，结合民事审判实践，就适用法律的若干问题，作如下解释。

第一条 用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定，发生劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的基层人民法院管辖。当事人向约定以外的人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，并告知当事人向有管辖权的人民法院起诉。

评：劳动争议案件，当事人也可约定管辖，跟普通民事诉讼并无多大区别。但用人单位可能依据此条，把劳动者经常居住地点排除在劳动争议诉讼管辖地之外，增加劳动者的维权成本。另外，倘若是外地企业，若劳动争议仲裁在劳动合同履行地，而诉讼却在用人单位所在地，鉴于劳动争议案件地方性法规、规章及政策对审判案件印象很大，法院在适用上当采取哪地标准。因此，这一条建议最高法慎重考虑。

第二条 当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的劳动争议案件，劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由不予受理，当事人向人民法院提起诉讼，人民法院经审查认为不予受理的劳动人事争议仲裁委员会确无管辖权的，应当告知当事人先向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；经审查认为不予受理的劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人先向该劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

评：劳动争议仲裁必须经过前置程序，且该程序必须有实质性的行为发生。劳动争议仲裁委员会以没有管辖权为由不予受理，不能作为劳动争议经过仲裁前置程序的理由。但若法院认为该地有管辖权，而该地仲裁委认为无管辖权，两者相持，对劳动者或单位而言，实际上是陷入了两难境地。

第三条 仲裁裁决书未列明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院起诉的，按照以下情形分别处理：

（一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；

（二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。

评：对于劳动争议仲裁的终局裁决问题：首先，人民法院必须经过实质性审查，确定是否属于终局裁决的情形。经审查属于非终局的，方可受理。但对于劳动争议仲裁委员会列明为终局裁决或非终局裁决，但法院经审查后得出与仲裁委相反的意见，法院该如何处理，本条没有给出明确意见。

第四条 中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件，可以不开庭审理。

中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的，可以制作调解书；用人单位申请撤回申请的，经审查后裁定准予撤回申请。评：对于撤销仲裁裁决案件，法院可以进行书面审查，这个与法院对经济仲裁的审查类似。但法院在单位申请撤销劳动争议仲裁裁决中，组织双方条件，可以避免不必要的仲裁和诉讼资源浪费，也更好地敦促单位履行仲裁裁决义务。

第五条 用人单位和劳动者在人民调解委员会或者其他劳动争议调解组织主持下仅就给付义务达成的调解协议，双方当事人可以共同向人民调解委员会或者其他劳动争议调解组织所在地的基层人民法院申请司法确认。

基层人民法院作出司法确认决定之前，当事人反悔的，基层人民法院应当终止司法确认程序。

评：与最高院劳动争议司法解释二关于劳动者以工资欠条为依据直接向法院起诉，且不涉及其他纠纷的，人民法院应参照普通民事诉讼处理，有异曲同工之妙。且最高法关于审理人民调解的案件，对于调解协议的事实部分，法院可以作为认定案件事实的依据的。

第六条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未向劳动者支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位解除、终止劳动合同，新用人单位依法应当支付经济补偿的，在计算支付经济补偿的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

评：此条是对国务院《劳动合同法实施条例》第十条的进一步补充，但是对“非因本人原因”没有做进一步解释，导致司法在此问题上裁判不明。

第七条 劳动合同法施行后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，未经劳动合同法第四条规定的民主程序，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

已经劳动合同法第四条规定的民主程序，且该规章制度或者重大事项内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

评：此条针对劳动合同法实施前后，用人单位规章制度的效力问题。也就是2008年之后，用人单位制定或者修改规章制度中，必须经过民主程序，且向劳动者公示，否则法院可以不作为审理劳动争议案件的依据。加大用人单位以劳动者违法规章制度而解除与员工劳动合同的成本。

第八条 用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款，但未约定解除或者终止劳动合同后给予经济补偿的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定的义务的，人民法院不予支持。

劳动者履行了竞业限制条款约定的义务后，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为标准支付经济补偿的，人民法院应予支持。

评： 《劳动合同法》第二十三条、二十四条设置竞业限制条款的目的应该说主要是在为单位考虑，用人可以据此要求附有保密义务的劳动者限制其工作岗位和工作地点等，但必须给予劳动者经济补偿。若劳动者依法遵守保密协议，可以要求用人支付经济补偿，其标准为劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。另外，《劳动合同法》规定，此经济补偿按月支付，但是对于一些单位一次性支付经济补偿的，是否合法，此次解释没有统一意见。

第九条 劳动关系存续期间，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款和经济补偿，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，该竞业限制条款对双方当事人仍然具有约束力，但双方另有约定的除外。

劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，或者用人单位违法解除劳动合同的，除劳动者同意履行的外，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院不予支持。

用人单位依照劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同，或者劳动者违法解除劳动合同的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院应予支持。

评：协商一致解除劳动合同，劳资双方均无过错，意思表示自由。因此，对于双方在解除劳动合同前签署的竞业限制和经济补偿，均因继续有效，并对双方具有约束力。当然，双方仍可意思表示一致解除此项约定。但对于因《劳动合同法》第三十八条暨用人单位过错导致劳动者被迫解除劳动合同的，用人单位违法在先，继续要求劳动者遵守劳动合同相关条款，与常理矛盾。但由于经济补偿金涉及到劳动者解除或终止劳动关系后的一定生活补助费，劳动者要求继续履行的，则不在此限。同理，若是因劳动者过错而用人单位被迫解除劳动合同或劳动者自身违法解除劳动合同的，过错方在劳动者，用人单位要求劳动者继续旅行的，人民法院就因依法支持。

第十条 用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，用人单位未按约定支付经济补偿超过一个月的，除劳动者同意继续履行的外，用人单位要求劳动者继续履行竞业限制条款约定义务的，人民法院不予支持。

评： 《劳动合同法》约定竞业限制，必须由用人单位按月支付劳动者，这种经济补偿实际上是劳动者因为其被迫限制劳动领域所导致的工资待遇损失，若用人单位未支付经济补偿金超过一个月，劳动者因可以拒绝继续履行竞业限制条款，也体现了权利义务的对等原则。

第十一条 在竞业限制期限内，用人单位或劳动者请求解除竞业限制条款，应当协商一致。协商不成的，该竞业限制条款对双方仍然具有约束力。

用人单位因其商业秘密或与知识产权相关的保密事项确已公开，要求解除与劳动者之间竞业限制条款约定的内容的，应当提前60日书面通知劳动者。

评：竞业限制约定，应该必须经过劳资双方书面协商一致，非因法定事由，一方未经他方同意，不得解除。但若因客观情况包括该保密事项已经公开，继续要求用人单位按月支付经济补偿或继续限制劳动者工作领域或工作范围的，都是对资源的浪费。因此，本条应该说此次司法解释草案中最没有争议的一条。

第十二条 用人单位与劳动者变更劳动合同应当采用书面形式。用人单位与劳动者双方已实际履行了口头变更的合同，且合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，劳动者自履行之日起满一年未提出异议的，该变更行为有效。

评：《劳动合同法》过于强调劳动合同的书面化，而对于劳资双方的口头性或其他非书面化约定，基本持否认态度。比如，对于公司某职业经理，劳动合同约定月工资4000元，实际工资为10000元。劳动合同到期后，用人单位将合同约定工资提高至5000元，实际工资却为9000元，此时依据书面理解，劳动者若据此续签的，用人单位可以不支付经济补偿，且劳动者解除劳动合同必须提前30天。此条是对过于强调劳动合同书面化的《劳动合同法》的一次有益解释和探索，值得回味。

第十三条 建立了工会组织的用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条规定单方解除劳动合同，未按照劳动合同法第四十三条规定征求工会意见，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位按照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金的，人民法院应予支持。

评：此条本意是进一步限制用人单位解除劳动者的情形，加强工会组织的作用，进一步与《工会法》相衔接。但问题是，对于没有建立工会组织的用人单位，依据此条规定，可以不征求工会的意见（实际上也征求不了），只需审查审查解除劳动关系的理由是否符合劳动合同法第三十九条、第四十条的规定，这在间接上，对于用人单位建立工会产生消极影响。

第十四条 劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款的规定提出解除劳动合同的，应当提前三日以书面形式通知用人单位。

劳动者未履行上款规定的程序，用人单位仍需支付劳动者经济补偿。用人单位要求劳动者承担招工费用损失的，人民法院应予支持。

评： 劳动合同法第三十八条第一款规定了用人单位过错，劳动者有权解除劳动合同的六种情形，劳动合同法仅仅规定可以解除劳动合同，字面意思并没有提前三天通知的理解。但对于现实中，一旦用人单位由此情形，劳动者立即通知用人单位解除劳动合同，对用人单位的损失，不仅仅是经济补偿金，还包括招工损失，因为单位一般不可能当天就能招到替代人员，这加大了用人单位的成本。应该说，此条解释因更具有灵活性和公平性，但涉嫌越权解释，最好通过修改劳动合同法予以完善。

第十五条 用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的情形，但劳动者以其他理由与用人单位解除了劳动合同后，再以用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的情形迫使其解除劳动合同为由，请求用人单位支付经济补偿的，人民法院不予支持。

评：除劳动者提前三十天解除劳动关系外，劳动者解除劳动关系必须相关法律法规的规定理由。若劳动者依据其他理由解除劳动合同或者未告知用人单位而直接离职的，一年之内，再通过劳动合同法第三十八条解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金，于理无据。但劳动争议仲裁机构或人民法院也因注意一些劳动者因为自身不懂法，在离职申请表上未明示离职原因或写出本人原因的情形下，因注意当时情境中，劳动者离开单位的理由。

第十六条 劳动合同存续期间，劳动者不符合劳动合同法第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形，用人单位通过“末位淘汰”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。

评：本条借鉴了广东省高院与广东省劳动争议仲裁委员会联合下发劳动争议意见。末位淘汰制度的设计对于保持用人单位的活力，激发劳动者的积极性具有一定正面作用。但若劳动者不符合劳动合同法第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形：患病或非因工负伤不能从事本职工作、客观情况发生变化培训调岗后仍不能胜任工作，用人单位依据末位淘汰解除劳动合同，实际上是变相违法解除，劳动者可以依据劳动合同法87条之规定，要求经济赔偿金暨双倍经济补偿金。

第十七条 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

评：劳动合同法第四十四条规定了劳动合同终止的六种情形，确定了劳动合同终止必须法定，双方不得约定。劳动合同法第四十六条规定经济补偿金几种情形，但此条并没有明确约定因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同终止因支付经济补偿金。应该说，本条是对劳动合同法第四十四条第一款第五项的扩大解释。

第十八条 外国人、无国籍人以及台港澳居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》，但与用人单位签订了劳动合同，外国人、无国籍人以及台港澳居民以此请求确认与用人单位之间建立了劳动关系的，人民法院不予支持。

外国人、无国籍人以及台港澳地区居民已经付出劳动的，可参照合同约定支付劳动报酬。

外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业驻内地代表处未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，可以认定为劳动关系。

持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内企业、高校等用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

江苏省高级人民法院劳动争议案件若干法律适用问题解答 篇5

最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律

若干问题的解释

(2002年10月12日最高人民法院审判委员会第1246次会议通过 2002年10月12日发布 自2002年10月16日起施行)法释[2002]32号

为了正确审理商标纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，就适用法律若干问题解释如下：

第一条下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：

（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；

（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；

（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。

第二条依据商标法第十三条第一款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。

第三条商标法第四十条规定的商标使用许可包括以下三类：

（一）独占使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标；

（二）排他使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用该注册商标；

（三）普通使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。

第四条商标法第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。

在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

第五条商标注册人或者利害关系人在注册商标续展宽展期内提出续展申请，未获核准

前，以他人侵犯其注册商标专用权提起诉讼的，人民法院应当受理。

第六条因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法第十三条、第五十二条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。前款规定的侵权商品的储藏地，是指大量或者经常性储存、隐匿侵权商品所在地；查封扣押地，是指海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品所在地。

第七条对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。

第八条商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。

第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：

（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十一条商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

第十二条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否

类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

第十三条人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。

第十四条商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。

第十五条商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

第十八条侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。

第十九条商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。

商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。

第二十条注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外。

第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。

工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。

第二十二条人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。

认定驰名商标，应当依照商标法第十四条的规定进行。

当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。

第二十三条本解释有关商品商标的规定，适用于服务商标。

江苏省高级人民法院劳动争议案件若干法律适用问题解答 篇6

（２００３年３月２４日最高人民法院审判委员会第１２６７次会议通过）

第十六条 当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。

第十七条 商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：

逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

《合同法司法解释

（二）》

（2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过）

第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行 1

情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

《北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》

（2008年12月15日北京市高级法院审判委员会第23次会议通过）

第二十五条（违约金的调整）

当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求增加违约金的，调整后的违约金应以因对方违约造成的损失数额为限。

当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求减少违约金的，法院应当尊重当事人的意思自治，保护诚信守约的当事人，依据促进交易及维护交易安全的原则，对约定违约金过分高于造成损失的部分，进行适当减少。

前款损失包括积极损失和可得利益损失。当事人对损失数额计算方法没有约定的，法院可以比照守约当事人相同条件下所获取的利益来确定可得利益损失，或者根据公平原则、诚实

信用原则以及合同的履行情况确定可得利益损失。对损失数额双方当事人应当分别举证。

当事人未提出违约金调整请求的，法院不主动调整，但当事人以合同不成立、合同不生效、合同无效或者没有违约进行免责抗辩的情形除外。

当事人在一审程序中经法院释明未请求调整违约金，在二审程序中请求调整的，法院不予支持。

第三十三条（逾期付款违约金）

当事人对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金等违约责任的约定，但计算逾期付款违约金的起算点应当随之调整。

当事人约定有逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由，拒绝承担逾期付款违约金的，法院不予支持。

当事人约定有逾期付款违约金，但其后的对帐单、还款协议等未涉及逾期付款责任问题，出卖人依据对帐单或还款协议主张欠款时，依据合同主张逾期付款违约金的，法院应予支持。

当事人没有约定逾期付款违约金计算方法的，逾期付款违约金数额可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款的利率标准计算。

江苏省高级人民法院劳动争议案件若干法律适用问题解答 篇7

“事先约定”是指, 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或之后, 和请托人之间所达成的在其离职后收受请托人财物的一种协议。有学者指出, 事后受财行为能否构成犯罪, 关键看事先有无约定, 如果没有事先约定贿赂, 不应按受贿罪处理, 但是该行为具有较严重的社会危害性, 可以通过指定另外的刑法规范来追究刑事责任。[1]2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院出台《意见》第十项规定:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后, 约定在其离职后收受请托人财物, 并在离职后收受的, 以受贿论处。”根据上述意见, 离职后收受财物成立受贿罪必须以事前有约定为前提。这也成为事前无约定的离职后收受财物的行为不成立受贿罪的有力论据。《意见》第十条第一款规定从字面上看是将“事先约定”作为离职国家工作人员构成受贿罪的必要条件的。但可以明确的是受贿罪的犯罪构成没有改变:主体方面是国家工作人员, 主观方面是故意, 客体是公务行为的不可收买性, 客观方面是利用职务之便索取或收受他人财物, 为他人谋取利益。而“无约定”为前提的离职后受财行为并不影响其构成受贿罪的犯罪构成。是否有必要在受贿罪的犯罪构成的范围内再作限制性的规定?笔者认为这是不符合法理和实践的。

一、离职后受贿不应以“事先约定”为前提

(一) “事先约定”造成司法实践的困扰

从实务部门在司法实践中的具体操作层面来看, 将“事先约定”作为必要条件来限制离职国家工作人员构成受贿罪是极其不合理的。因为要证明“事先约定”主要靠双方的口供, 如果行为人双方订立了攻守同盟, 拒不承认当时有约定的事实, 那么我们在司法实践中就无法查证, 容易导致无法打击这种类型的受贿犯罪。而且大部分国家工作人员文化素质普遍较高, 一般对职务犯罪相关的法律规定都比较了解, 反侦查能力相对比较高, 为规避法律责任, 一些领导干部往往采用不明确约定, 隐蔽的方式进行权钱交易, 在彼此保持密切联系和默契, 等其在离职后再以某个合适的理由、合适的时间再收受财物。从表面上看很合理, 而法律又确实无法证明他们互相间存在权钱交易的对价关系。拉长了权钱交易的时间和空间的距离, 以此来模糊职务行为和收受财物的因果关系, 同时顺利规避了法律的追究。就因为“约定”的规定这种期权化受贿行为的取证极其困难, 导致在司法实践中难以认定, 致使相当部分犯罪分子逃脱了其应有的惩罚, 造成了极其恶劣的社会影响。

(二) “事先约定”在立法中的矛盾

“事先约定”实质上仍然是根据《刑法》第385条受贿罪的规定做出的司法解释, 而且并不算是扩张性的解释, 而仅仅是受贿罪法律规定的简单变异, 其本质仍是受贿罪的一种表现形式而已。“约定”的规定会造成司法实践者的迷惑, 在一个罪行的外延内又规定了一个定罪标准, 他是否应该具有完全排他性。没有约定的离职后受贿属于这两个同心圆中的不重叠部分。这部分是否只要符合受贿罪的犯罪构成, 仍然是可以以受贿罪论处的。这就造成了司法实践者的困扰, “约定”是否有画蛇添足之嫌。同时, 我们还应该注意到, 《意见》对离职后受贿有“约定”的要求己经开始松动, 《意见》第十项的第二段指出:“离职前后连续收受请托人财物的, 离职前后收受部分均应计入受贿数额。”这里, 我们可以看出是完全没有“约定”的存在的。

(三) “事先约定”背离了当前的刑事政策

据说在《意见》起草过程中, 就有观点提出, 由于“事先约定”主要靠行、受贿双方的口供, 只要双方或者一方否认, 就不能认定, 因此由于证明困难而可能放纵犯罪, 建议取消《意见》中的“事先约定”。但《意见》考虑到, 如果没有“事先约定”的要件, 很有可能造成客观归罪, 将离职后不再具有国家工作人员身份的人收受他人财物的行为一概作为受贿罪追究, 与受贿罪的构成要件不符, 会不恰当扩大打击面。[2]显然立法者错误领会了当前的刑事政策, 当前的刑事政策是宽严相济, 也就是对不同类型的犯罪采取区别对待。而受贿罪就应该是属于从严处理的范畴。这是因为, 国家工作人员“以公权谋私利, 进行权钱交易, 其社会危害性不仅表现在侵犯了公共财物所有权, 对公权利的滥用, 而且破坏了国家工作人员在公众心目中的形象, 玷污了党和政府的声誉, 严重侵蚀了党和国家的健康肌体, 威胁到国家政权存在的基础”。[3]在2006年12月28日《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中规定:“依法严肃查处贪污贿赂、渎职侵权等国家工作人员职务犯罪。加大对职务犯罪的查处力度, 提高侦破率, 降低漏网率, 有效遏制、震慑职务犯罪。”2007年“两会”期间, 大多数受访代表委员也都认为, 国家工作人员尤其是高官贪污腐败犯罪, 是属于“该严”的范围内, 要从严查处。[4]胡锦涛在党的十七大报告中也明确指出:“坚决惩治和有效预防腐败, 关系人心向背和党的生死存亡, 是党必须始终抓好的重大政治任务。全党同志一定要充分认识反腐败斗争的长期性、复杂性、艰巨性, 把反腐倡廉建设放在更加突出的位置, 旗帜鲜明地反对腐败。”可见, 从严惩处受贿犯罪, 不仅是相关政策的要求, 也是全社会的共识, 更是宽严相济刑事政策的应有之义。[5]所以在此形势下, 仍将“约定”作为离职国家工作人员收受财物构成受贿罪的一个必要条件, 必然将缩小受贿犯罪的打击范围和力度, 背离了当前的刑事政策。

二、完善离职后受贿规定的建议

笔者认为, 当前形势下, 很有必要对离职国家工作人员受贿问题开展进一步的完善工作, 以确保立法和司法的科学性和严密性。为此, 笔者提出以下建议:

(一) 撤销“事先约定”的限制

当前, 腐败犯罪越来越多的通过变换受贿罪的时间、空间来逃避受贿风险。国家公职人员在担任公职期间, 利用职权为一些请托人谋取利益, 但是没有第一时间收取财物, 而是和请托人保持一种密切的联系和默契, 在其离职后, 以适当的方式收取请托人巨额好处。这种以离职后收受财物的方式腐败, 隐蔽性很强。没有传统受贿行为一手交钱一手给好处那么的直接, 不容易被认定。这种期权交易的时空宽度也是非常宽泛, 时间上可能是数年, 空间也可能是跨国。而《意见》对离职后受贿的“约定”限制实际上不但没有对离职后受贿行为起到应对作用, 反而给这种腐败提供了开脱的理由。赤裸裸的“事先约定”是与现实生活脱节的, 生活中即使有, 又有多少人在犯罪行为被发现后肯承认这种约定。“约定”的规定严重与程序法脱节了。本文案例的庭审过程中, 辩诉双方的辩论焦点都聚集在是否有“事先约定”上, 一直争论不休。而实质上管某在送给王某5万元时, 已明确表明是为感谢王某在离职前的关照而送给他的, 王某也是在知道管某的意思表示后欣然接受。这样的权钱交易的性质应该并不难认定。但最终还是由于“事先约定”的限制, 王某成功逃脱了法律的制裁。应该说在职的国家工作人员离职后收受财物不需要事先约定, 只要明知送钱物人是其谋取利益的对象, 尽管受贿人在为请托人谋取利益时候没有受贿罪的故意, 但在事后明知所送财物是请托人所送或者是谋取利益的酬劳, 即可构成。[6]所以笔者建议, 将司法解释中关于“事先约定”的限制予以撤销。

(二) 从立法角度完善离职后受贿

从严密刑事法网和有力打击受贿犯罪来说, 立法方面的缺陷我们可以通过完善法律的方式来解决。从国外的立法事例来看, 日本刑法在这方面有明确的规定, 他们称为事后受贿罪, 是指曾经是公务员或仲裁员的人, 其在职时接受请托所实施的职务上不正当的行为或者没有实施相当的行为, 而收受或者要求或者约定了贿赂时, 处五年以下的惩役。[7]日本刑法中对事前有约定的离职后受贿行为是作普通受贿罪来处罚的, 他们比较认同该行为在形式上是约定于事后, 但实质上是约定于事中, 因为行为人利用职务便利为他人谋取利益的行为, 约定贿赂的合意都是在职期间进行的, 至于离职后收受行为被前面行为所吸收。韩国刑法关于受贿罪规定有单纯受贿罪、事前受贿罪、受贿后不正行为罪、事后受贿罪以及斡旋受贿罪等, 每一种受贿罪类型中都包含“收受”、“索取”、“约定”三种行为方式。[8]因此, 我们通过立法或者司法解释来弥补这个缺陷, 可以借鉴国外刑法中的合理因素, 把事前有约定的职后受贿行为以通常的受贿罪论处。针对事前无约定的职后收受行为和索取行为, 在刑法中设立“职后受贿罪”来对其进行规制, 只要能证明行为人明知该财物是职务行为的不正当报酬, 就能推定该行为符合受贿罪的构成特征。

(三) 引入贿赂推定制度

贿赂推定是适用于贿赂犯罪的一项特有证据制度。所谓贿赂推定, 是指贿赂当事人一方提供证据证明对方有行贿或受贿行为后, 被指控方必须提供相反证明, 否则推定其受贿罪或行贿罪成立。[9]英国是最早在单行的反贪污贿赂法中规定贿赂推定制度的国家。贿赂推定在证据法上的主要意义及特点, 就在于其主张的举证责任与一般的举证责任不一样, 贿赂推定实行举证责任倒置, 犯罪嫌疑人如主张贿赂犯罪不成立, 那其自身就必须提出证据予以实质性的反驳, 否则就推定其受贿罪名成立。我们必须明确贿赂推定仅适用于贿赂案件, 而不适用于其他案件。在目前我国的司法实践当中, 为逃避法律制裁, 行为人经常以各种貌似合法的形式进行贿赂。特别是离职后收受财物的行为, 行为人经常以生病住院、逢年过节以及子女升学结婚等名义来隐饰;而且离职后收受财物的行为通常都是行为与请托人单独进行一对一的交易行为。在没有其他旁证的情况下, 在实际案例中案发后两人同时承认贿赂事实存在的情况极少, 经常是一人肯定贿赂行为的存在、而另一人则予以否认。而且无约定的离职后收受财物行为又区别于传统的即时交易的受贿行为, 从行为人利用职务上的便利为请托人谋取利益, 到行为人收取请托人兑现给他的好处, 两者之间有时间差, 空间方面经常也会发生很大位移, 这很容易导致相关的其他证据的严重缺失。再加之行为人与请托人当初所达成的事先约定只是相互之间心领神会的不受法律保护的“未完成协议”, 甚至是严密的“攻守同盟”, 所以一旦案发, 只要有其中一人矢口否认, 就会使案件的查处陷入困局, 部分犯罪行为人因此而逍遥法外, 也使司法公正受到了极大的挑战。为了破解这一困局, 我们应当借鉴国外反贪污贿赂的成功经验, 确立并运用贿赂推定法则, 通过举证责任的倒置、移转, 先由被告人承担对特定问题的举证责任。如若被告人未能履行这种责任, 则推定非法收受他人财物可以成立, 亦即其所收受的财物为贿赂, 从而推定贿赂犯罪成立。[10]可能有人为认为贿赂推定制度违背了罪刑法定原则和疑罪从无原则。但笔者不这么认为, 当国家工作人员和请托人之间没有特殊的友情亲情的关系, 突兀的赠送远超正常往来的款物, 显然违背生活常理, 按照生活常理得出的推定是合情合理, 并不违反罪刑法定原则和疑罪从无原则。[11]综上, 笔者建议对《刑事诉讼法》进行修改, 将贿赂推定制度以法律的形式确定下来。

最后, 我们必须承认仅仅依靠法律的强制力来规制受贿罪还是远远不够的, 我们还需加强党员干部的教育, 完善相关的制度, 比如领导干部的财产申报制度、离职审计制度、领导干部选拔任用制度, 才能对受贿行为进行全方位的预防和惩治。笔者相信, 通过反腐败工作的深入开展, 刑事立法的不断完善, 离职国家工作人员受贿犯罪的各项规定也会更加的科学和完备。

摘要：在司法实践当中离职国家工作人员受贿存在着形态各异的表现形式, 而实务部门在实践当中对该类犯罪证据的收集、固定非常困难, 致使实务部门在对此类犯罪进行查处时会遇到各种各样的疑难和困惑, 造成有些案件不能得到及时有效查处、有些犯罪行为人得不到其应有的惩罚, 这直接影响了反腐败工作的深入开展。一般认为离职国家工作人构成受贿罪必须以事先约定为前提, 否则不符合受贿罪的犯罪构成, 由于这种把权力以期货的方式来出卖是一种新的犯罪形态, 加之相关立法工作相对滞后, 目前惩治部分“期权”受贿犯罪尚缺乏必要的法律依据。笔者以《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条规定为视角, 对离职后受贿是否应以“事先约定”为前提进行分析, 进而对完善离职后受贿规定提出几点粗浅意见。

关键词：受贿,离职国家工作人员,事先约定,离职后收受财物

参考文献

[1]陈兴良.受贿罪研究.刑事法判解.第三卷, 法律出版社, 2001.

[2]张铭训.新型受贿案件法律适用若干问题研究.中国刑事法杂志, 2007, 6) .

[3][4]赵秉志.和谐社会的刑事法治 (上卷) .北京:中国人民公安大学出版社, 2006.

[5][6]孙国祥.新类型受贿犯罪疑难问题解析.北京:中国检察出版社, 2008, (4) .

[7][日]大冢仁.刑法概说 (各论) .冯军译, 北京:中国人民大学出版社, 2003.

[8]宗剑峰.中西文化与贪污贿赂犯罪学研究.中国检察出版社, 2003.[9[]美]乔恩·华尔兹.刑事证据大全.何家弘等译.北京:中国人民公安大学出版社, 1993.

[10]阎德民.关于惩治“期权”受贿犯罪的立法建议.中州学刊, 2000, (七) .

江苏省高级人民法院劳动争议案件若干法律适用问题解答 篇8

[关键词]行政诉讼法律适用；规范冲突；问题；完善

行政诉讼法律适用是行政诉讼中非常重要的一个环节，法官审理案件若发现在法律适用中产生冲突，就需要对冲突的法律规范作出相应的选择，而法院在审判过程中对各“法”的地位判断问题和法律适用中法律冲突的解决是这一过程的两个方面，法院需要确定什么“法”是可以适用的，然后再选择由哪个“法”来作为解决当事人之间的争议的依据。本文就这两方面所涉及的相关问题，加以分析而展开。

一、行政诉讼法律适用规范冲突概述

法律适用是法能够实现的重要方式，但目前对于法律适用的概念却有不同的理解。法律适用是指国家机关及其工作人员以及被授权的单位依照其职权范围和法定方式把法律规范的一般规定应用于具体事项的活动。参照法律适用的概念，对行政诉讼法律适用的概念界定为：人民法院在审理行政案件时，在审理具体行政行为合法性的过程中，查明、选择法律规范，并将法律规范应用于具体的案件事实，对争议作出裁决的活动。

在理清行政诉讼法律适用的概念后，对行政法律规范冲突的概念界定就相对清晰了。行政法律规范冲突的含义是指不同的立法主体所制定的有效的行政法律规范，相对于同一社会关系规定了不同的处理方式，适用后产生不同的法律后果。其冲突的根源在于立法，而表现则在适用环节。①那么行政诉讼中的法律适用冲突是指人民法院在具体审判行政案件时，若发现法律适用规范冲突时，法院需要对冲突的法律进行查明、选择法律规范。

二、我国行政诉讼法律适用规范冲突的现状及问题

对于各行政规范性文件在行政诉讼中的具体地位问题，是指关于人民法院审理行政案件时选择适用什么法律规范，对此我国《行政诉讼法》第52条和53条作出了相关的规定。所谓行政审判的“依据”是指人民法院在审理行政案件时，确认被诉具体行政行为是否合法的标准和尺度。②然而对于何谓“参照规章”，学界却有不同的理解。目前有两种不同观点，一种观点认为参照是指人民法院对规章有选择的自由裁量权，所以即使是合法的规章，人民法院在审理具体行政案件时也可以选择不予适用。而另一种观点认为，如果是合法的规章，法院在审理案件时就必须要适用。此外对于其他行政规范性文件，《行政诉讼法》和《立法法》都没有对此作出规定，但在实际生活中这类规范却发挥了很大的作用。

而在行政诉讼法律适用冲突上，也存在着争议。若法院在审判案件时，在法律适用上对法律、行政法规和地方性法规是必须适用的，在法律适用过程中发现上下位阶法律相互冲突，那就不能直接选择适用，而需要提交上级机关来处理。但另一方面，也有学者认为法官可以直接选择适用法律，因为现实生活中，法官在面对法律冲突时，总是显得无力。现在学者对于法官在发生法律适用冲突时是直接认定还是只能提请有权机关裁决，存在着较大的认识分歧。

三、行政诉讼法律适用法律规范冲突若干问题分析与完善

关于何谓“参照规章”这一分歧，可以参考《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下簡称《会议纪要》）的相关规定，虽然《会议纪要》不具有强制力，但却有很大的指导意义。根据《会议纪要》的规定，人民法院在审理行政案件时，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，在参照规章时，首先要对规章的合法性进行审查，如果认为是合法的规章，那么应当适用。其他行政规范性文件在行政诉讼中的地位，显然不是人民法院在审理具体行政案件时的依据，也不是参照的对象，其它规范性文件并不是人民法院审理案件的正式法律渊源，而人民法院审理案件的依据必须要在正式法律渊源之列，所以其他规范性文件不能作为法院审理案件的依据或参照适用。在行政诉讼中，其他规范性文件是被告作出具体行政行为的一项依据，只能作为一种法律事实或证据加以援引。

在行政诉讼法律适用中发生法律冲突时，法院是选择直接认定还是请有权机关裁决这一问题，可以根据《立法法》的相关规定加以分析。根据《立法法》的规定，我国法院在法律适用中产生冲突时，有自由裁量选择适用权，并不需要全送请有权机关裁决。具体可以看《立法法》第5章对“适用与备案”的规定，该规定就是为使法官在法律适用中发生法律冲突时，能够由法院直接作出适用选择的，就不必交由上级处理，只有在不能确定如何适用时，才需要提交上级处理。而令学者产生争议的原因，是因为法院只有选择适用的权利，并没有直接宣布下位法无效的权利，法院在审理案件时对法律规范的选择适用只是个案使用，并不具有普遍的效力，否则就超越了宪法赋予司法机关的权力。

[注释]

①姜明安.行政诉讼与行政执法的法律适用[M].人民法院出版社,1995(1):627.

②叶必丰.行政法与行政诉讼法学[M].中国人民大学出版社,2003:353.

[参考文献]

[1]叶必丰.行政法与行政诉讼法学[M].中国人民大学出版社,2003:353.

[2]胡建淼.行政诉讼法学[M].高等教育出版社,2003:186.

[3]叶必丰.行政法与行政诉讼法学[M].中国人民大学出版社,2003:353.

[作者简介]翁玲玲（1986—），女，浙江临海人，天津师范大学法学院2010级宪法与行政法专业硕士研究生，研究方向：地方政府法治。

江苏省高级人民法院劳动争议案件若干法律适用问题解答 篇9

释》的初步解读

为正确审理环境民事公益诉讼案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国环境保护法》等法律的规定，结合审判实践，2015 年 1 月 6 日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。

《解释》已于2014 年 12 月 8 日由最高人民法院审判委员会第 1631 次会议通过，自 2015 年 1 月 7 日起施行。《解释》共 35 个条文，主要对社会组织可提起环境民事公益诉讼、环境民事公益诉讼案件可跨行政区划管辖、同一污染环境行为的私益诉讼可搭公益诉讼“便车”、减轻原告诉讼费用负担等方面内容作出了规定。

（来源：根据最高人民法院答记者问材料整理）一：《解释》明确社会组织提起环境民事公益诉讼需要的条件 关于社会组织的类型。根据《社会团体登记管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》《基金会管理条例》的规定，在民政部门登记的非营利性社会组织目前只有社会团体、民办非企业单位以及基金会三种类型，三类组织均有资格提起环境民事公益诉讼。但本司法解释没有将社会组织限定在上述三种类型之内，而是保持了一定的开放性，今后如有新的行政法规或地方性法规拓展了社会组织的范围，这些社会组织也可以依法提起环境民事公益诉讼。

关于“设区的市级以上人民政府民政部门”的范围。环境保护法使用的是“设区的市级”而非“设区的市”，因此，只要在行政区划的等级上与设区的市相当即符合法定要求。具体而言，“设区的市级以上人民政府民政部门”包括民政部，省、自治区、直辖市的民政厅或民政局，四个直辖市的区民政部门，设区的市、自治州、盟、地区的民政部门以及不设区的地级市的民政部门。

关于“专门从事环境保护公益活动连续五年以上”的界定。只要社会组织的宗旨和主要业务范围是维护社会公共利益，且从事环境保护公益活动的，就可以认定为“专门从事环境保护公益活动”，对社会组织提起诉讼的地域范围则未予限制。同时，社会组织在起诉前的成立时间必须满五年，一些专门为提起某项环境民事公益诉讼而临时成立的社会组织不应赋予其原告资格。

关于“无违法记录”。本司法解释将“无违法记录”限定为社会组织未因从事业务活动违反法律、法规的规定受过行政、刑事处罚，不包括情节轻微的违规行为，也不包括社会组织成员以及法定代表人个人的违法行为，同时，还将违法行为发生的时间限定在提起诉讼前的五年内。

二：《解释》明确环境民事公益诉讼的级别管辖和地域管辖 关于级别管辖问题。环境民事公益诉讼属于新类型案件，审理、执行难度较大，社会关注度高，因此原则上应由中级以上人民法院管辖。但考虑到一些基层人民法院较早建立了专门的环保法庭，在审理环境民事公益诉讼方面已经积累了一定经验，故中级人民法院可以依据民事诉讼法第三十八条的规定，在报请高级人民法院批准后，将本院管辖的第一审环境民事公益诉讼案件通过一案一指的方式裁定交给基层人民法院审理。

关于地域管辖问题。环境民事公益诉讼本质上属于侵权纠纷性质，按照民事诉讼法关于侵权案件管辖的规定，应由侵权行为地或则被告住所地人民法院管辖，侵权行为地包括污染环境、破坏生态行为发生地和损害结果地。如果同一原告或者不同原告对同一污染环境、破坏生态行为分别向两个以上有管辖权的人民法院提起环境民事公益诉讼的，由最先立案的人民法院管辖，必要时由共同上级人民法院指定管辖。

三：《解释》对跨行政区域环境污染问题有相应的制度设计

关于跨行政区划集中管辖问题。水、空气等环境因素具有流动性，而目前环境监管、资源配置与生态系统相割裂的冲突，导致跨行政区划污染不能得到有效的解决。党的十八届三中全会提出，要探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，十八届四中全会决定进一步提出，要探索设立跨行政区划的人民法院。为此，本司法解释专门规定了环境民事公益诉讼案件实行跨行区划集中管辖。即经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据本辖区环境和生态保护的实际情况，在辖区内确定部分中级人民法院受理第一审环境民事公益诉讼案件，中级人民法院管辖环境民事公益诉讼案件的区域由高级人民法院确定。江苏省高级人民法院受案范围之一就是江苏省范围内跨行政区划的环境保护案件。

四：《解释》规范司法实践中的鉴定问题

环境民事公益诉讼审判实践中反映最为强烈的是鉴定难、鉴定贵问题，包括缺乏专业化的、具有公信力的司法鉴定机构，没有规范的评估标准体系，并且鉴定周期长、费用高，客观上使得当事人望诉止步。目前，环境保护部和司法部正在制定关于规范环境司法鉴定机构的文件，这对于解决上述问题会有一定的助益。但由于环境侵害涉及的要素极广，即使上述文件出台，仍有不少环境侵害缺乏相应的鉴定机构，并且鉴定费用高昂的问题依然存在。

为解决鉴定难、鉴定贵问题，充分维护环境公共利益，司法解释规定了以下四方面措施加以解决：一是对于应当由原告承担举证责任且为维护社会公共利益所必要的专门性问题，人民法院可以依职权委托具备资格的鉴定人进行鉴定。二是对于应由原告负担的鉴定费用，人民法院还可以从其他环境民事公益诉讼生效裁判认定的生态环境修复费用以及生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能（以下简称服务功能损失）等款项中酌情予以支付。三是保障当事人要求专家出庭发表意见的权利，对于符合条件的申请应及时通知专家出庭就鉴定意见和专业问题提出意见，专家意见经质证，可以作为认定事实的根据。四是对于生态环境修复费用，人民法院可以结合污染环境、破坏生态的范围和程度、生态环境的稀缺性、生态环境恢复的难易程度、防治污染设备的运行成本、被告因侵害行为所获得的利益以及过错程度等因素，并可以参考负有环境保护监督管理职责的部门的意见、专家意见等，予以合理确定。

五：《解释》规定恢复原状这一责任方式并保证执行的效果

环境民事公益诉讼案件具有恢复性这一显著特点，其追求的审判目标是要恢复生态环境的状态和功能，这就决定了恢复原状在司法解释规定的六种责任承担方式中处于核心地位。适用恢复原状这一责任方式应遵循以下原则：一是生态环境损害发生后，被告首先应当采取有效措施将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能。比如，在植被破坏地按照受损植被的种类、数量进行补种复绿。二是出现部分或全部无法原地原样恢复情形的，可以准许采用替代性修复方式。比如，因采矿遭受破坏的山体植被无法原地恢复的，可以在异地按照相同种类、数量进行补种复绿。

为确保恢复原状责任方式的执行效果，司法解释采取了以下两方面措施：一是修复主体多元化。人民法院可以在判决被告修复生态环境的同时，确定被告不履行修复义务时应承担的生态环境修复费用；也可以直接判决被告承担生态环境修复费用。实践中，人民法院可以通过招标等市场方式委托第三方治理机构修复生态环境；此外，人民法院认为必要的，也可以商请负有监督管理职责的环境保护主管部门与上述修复主体一道共同组织修复生态环境。二是建立对生态环境修复结果的监督机制。对于生态环境修复结果，人民法院可以委托具有环境损害评估等相关资质的鉴定机关进行鉴定，必要时还可以商请负有监督管理职责的环境保护主管部门协助审查。

六：《解释》规定环境修复资金和服务功能损失等款项专款专用 由于环境民事公益诉讼的目的在于维护环境公共利益，故被告支付的环境修复资金和服务功能损失等款项应当专门用于修复被损害的生态环境，而不能由原告直接领取，以防止出现挪作他用的情形。目前，无锡、昆明、贵阳等地采取的是将环境修复资金和服务功能损失等款项缴入专户或基金的方式管理使用，其中贵阳市设立了生态修复基金专户和生态文明建设基金，昆明市设立了环境民事公益诉讼救济专项基金，无锡则设立了财政专户。人民法院判决的环境修复资金和服务功能损失等款项向上述专户或基金支付，主要用于修复被损害的生态环境，同时，提起其他环境民事公益诉讼的原告在诉讼中所需的调查取证、专家咨询、环境监测、鉴定评估等必要费用，也可以酌情从上述款项中支付，以鼓励环保社会组织积极参与维护环境公共利益。

七：《解释》强调环境民事公益诉讼中要合理发挥法院的职能作用

环境民事公益诉讼的公益属性决定了人民法院在坚持司法中立原则的同时，也要在合理限度内发挥职能作用，防止因原告诉讼能力欠缺或不作为导致环境公共利益得不到有效维护。本司法解释从以下四个方面作了规定：一是行使释明权。环境民事公益诉讼的目的是为了防止生态环境遭受破坏以及在生态环境已经遭受损害的情况下加以修复。因此，原告提起环境民事公益诉讼首先应请求被告停止侵害、恢复原状，如果其诉讼请求中缺少这些必要的内容，不足以保护社会公共利益的，人民法院可以向其释明予以变更或者追加。二是依职权调查收集证据和委托鉴定。对于审理环境民事公益诉讼案件需要的证据，人民法院认为必要的，应当调查收集。此外，对于应当由原告承担举证责任且为维护社会公共利益所必要的专门性问题，人民法院还可以委托具备资格的鉴定人进行鉴定。三是对当事人的处分权进行适度限制。包括对于原告的自认是否有损社会公共利益进行审查，不允许被告以反诉形式提出诉讼请求，以及对当事人达成的调解协议或和解协议进行公告并对协议的内容依职权进行审查。四是主动移送执行。环境民事公益诉讼生效裁判的执行关系到环境公共利益能否得到及时维护，因此无需原告申请，应由人民法院依职权移送执行。即由审判人员直接移送执行人员。

八：《解释》切实减轻社会组织的诉讼成本负担

环境民事公益诉讼成本高昂，已经成为制约社会组织提起公益诉讼的拦路虎。为了鼓励社会组织积极参与维护环境公共利益，有必要构建合理的诉讼成本负担机制。为此，本司法解释采取了以下措施：一是在《诉讼费用交纳办法》的框架内尽量减轻原告的诉讼费用负担。原告交纳诉讼费用确有困难，依法申请缓交诉讼费用的，人民法院应予准许，败诉或者部分败诉的原告申请减交或者免交诉讼费用的，人民法院应当依照《诉讼费用交纳办法》的规定，视原告的经济状况和案件的审理情况决定是否准许。在案件胜诉时，原告为该案件支出的检验、鉴定费用，合理的律师费以及为诉讼支出的其他合理费用等应由被告承担。二是给予适当的司法救助。对于应由原告负担的调查取证、专家咨询、检验、鉴定等必要费用，人民法院还可以从其他环境民事公益诉讼生效裁判认定的生态环境修复费用以及服务功能损失等款项中酌情予以支付。

附司法解释全文：

最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问

题的解释

（2014年12月8日最高人民法院审判委员会第1631次会议通过自2015年1月7日起施行）为正确审理环境民事公益诉讼案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国环境保护法》等法律的规定，结合审判实践，制定本解释。

第一条

法律规定的机关和有关组织依据民事诉讼法第五十五条、环境保护法第五十八条等法律的规定，对已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为提起诉讼，符合民事诉讼法第一百一十九条第二项、第三项、第四项规定的，人民法院应予受理。

第二条

依照法律、法规的规定，在设区的市级以上人民政府民政部门登记的社会团体、民办非企业单位以及基金会等，可以认定为环境保护法第五十八条规定的社会组织。

第三条

设区的市，自治州、盟、地区，不设区的地级市，直辖市的区以上人民政府民政部门，可以认定为环境保护法第五十八条规定的“设区的市级以上人民政府民政部门”。

第四条

社会组织章程确定的宗旨和主要业务范围是维护社会公共利益，且从事环境保护公益活动的，可以认定为环境保护法第五十八条规定的“专门从事环境保护公益活动”。

社会组织提起的诉讼所涉及的社会公共利益，应与其宗旨和业务范围具有关联性。

第五条

社会组织在提起诉讼前五年内未因从事业务活动违反法律、法规的规定受过行政、刑事处罚的，可以认定为环境保护法第五十八条规定的“无违法记录”。

第六条

第一审环境民事公益诉讼案件由污染环境、破坏生态行为发生地、损害结果地或者被告住所地的中级以上人民法院管辖。中级人民法院认为确有必要的，可以在报请高级人民法院批准后，裁定将本院管辖的第一审环境民事公益诉讼案件交由基层人民法院审理。

同一原告或者不同原告对同一污染环境、破坏生态行为分别向两个以上有管辖权的人民法院提起环境民事公益诉讼的，由最先立案的人民法院管辖，必要时由共同上级人民法院指定管辖。

第七条

经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据本辖区环境和生态保护的实际情况，在辖区内确定部分中级人民法院受理第一审环境民事公益诉讼案件。

中级人民法院管辖环境民事公益诉讼案件的区域由高级人民法院确定。

第八条

提起环境民事公益诉讼应当提交下列材料：

（一）符合民事诉讼法第一百二十一条规定的起诉状，并按照被告人数提出副本；

（二）被告的行为已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的初步证明材料；

（三）社会组织提起诉讼的，应当提交社会组织登记证书、章程、起诉前连续五年的工作报告书或者年检报告书，以及由其法定代表人或者负责人签字并加盖公章的无违法记录的声明。

第九条

人民法院认为原告提出的诉讼请求不足以保护社会公共利益的，可以向其释明变更或者增加停止侵害、恢复原状等诉讼请求。

第十条

人民法院受理环境民事公益诉讼后，应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，并公告案件受理情况。有权提起诉讼的其他机关和社会组织在公告之日起三十日内申请参加诉讼，经审查符合法定条件的，人民法院应当将其列为共同原告；逾期申请的，不予准许。

公民、法人和其他组织以人身、财产受到损害为由申请参加诉讼的，告知其另行起诉。

第十一条

检察机关、负有环境保护监督管理职责的部门及其他机关、社会组织、企业事业单位依据民事诉讼法第十五条的规定，可以通过提供法律咨询、提交书面意见、协助调查取证等方式支持社会组织依法提起环境民事公益诉讼。

第十二条

人民法院受理环境民事公益诉讼后，应当在十日内告知对被告行为负有环境保护监督管理职责的部门。

第十三条

原告请求被告提供其排放的主要污染物名称、排放方式、排放浓度和总量、超标排放情况以及防治污染设施的建设和运行情况等环境信息，法律、法规、规章规定被告应当持有或者有证据证明被告持有而拒不提供，如果原告主张相关事实不利于被告的，人民法院可以推定该主张成立。

第十四条

对于审理环境民事公益诉讼案件需要的证据，人民法院认为必要的，应当调查收集。

对于应当由原告承担举证责任且为维护社会公共利益所必要的专门性问题，人民法院可以委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

第十五条

当事人申请通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者就因果关系、生态环境修复方式、生态环境修复费用以及生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能的损失等专门性问题提出意见的，人民法院可以准许。

前款规定的专家意见经质证，可以作为认定事实的根据。第十六条

原告在诉讼过程中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院认为损害社会公共利益的，应当不予确认。

第十七条

环境民事公益诉讼案件审理过程中，被告以反诉方式提出诉讼请求的，人民法院不予受理。

第十八条

对污染环境、破坏生态，已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的行为，原告可以请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。

第十九条

原告为防止生态环境损害的发生和扩大，请求被告停止侵害、排除妨碍、消除危险的，人民法院可以依法予以支持。

原告为停止侵害、排除妨碍、消除危险采取合理预防、处置措施而发生的费用，请求被告承担的，人民法院可以依法予以支持。

第二十条

原告请求恢复原状的，人民法院可以依法判决被告将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能。无法完全修复的，可以准许采用替代性修复方式。

人民法院可以在判决被告修复生态环境的同时，确定被告不履行修复义务时应承担的生态环境修复费用；也可以直接判决被告承担生态环境修复费用。

生态环境修复费用包括制定、实施修复方案的费用和监测、监管等费用。

第二十一条

原告请求被告赔偿生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能损失的，人民法院可以依法予以支持。

第二十二条

原告请求被告承担检验、鉴定费用，合理的律师费以及为诉讼支出的其他合理费用的，人民法院可以依法予以支持。第二十三条

生态环境修复费用难以确定或者确定具体数额所需鉴定费用明显过高的，人民法院可以结合污染环境、破坏生态的范围和程度、生态环境的稀缺性、生态环境恢复的难易程度、防治污染设备的运行成本、被告因侵害行为所获得的利益以及过错程度等因素，并可以参考负有环境保护监督管理职责的部门的意见、专家意见等，予以合理确定。

第二十四条

人民法院判决被告承担的生态环境修复费用、生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能损失等款项，应当用于修复被损害的生态环境。

其他环境民事公益诉讼中败诉原告所需承担的调查取证、专家咨询、检验、鉴定等必要费用，可以酌情从上述款项中支付。

第二十五条

环境民事公益诉讼当事人达成调解协议或者自行达成和解协议后，人民法院应当将协议内容公告，公告期间不少于三十日。

公告期满后，人民法院审查认为调解协议或者和解协议的内容不损害社会公共利益的，应当出具调解书。当事人以达成和解协议为由申请撤诉的，不予准许。

调解书应当写明诉讼请求、案件的基本事实和协议内容，并应当公开。

第二十六条

负有环境保护监督管理职责的部门依法履行监管职责而使原告诉讼请求全部实现，原告申请撤诉的，人民法院应予准许。

第二十七条

法庭辩论终结后，原告申请撤诉的，人民法院不予准许，但本解释第二十六条规定的情形除外。第二十八条

环境民事公益诉讼案件的裁判生效后，有权提起诉讼的其他机关和社会组织就同一污染环境、破坏生态行为另行起诉，有下列情形之一的，人民法院应予受理：

（一）前案原告的起诉被裁定驳回的；

（二）前案原告申请撤诉被裁定准许的，但本解释第二十六条规定的情形除外。

环境民事公益诉讼案件的裁判生效后，有证据证明存在前案审理时未发现的损害，有权提起诉讼的机关和社会组织另行起诉的，人民法院应予受理。

第二十九条

法律规定的机关和社会组织提起环境民事公益诉讼的，不影响因同一污染环境、破坏生态行为受到人身、财产损害的公民、法人和其他组织依据民事诉讼法第一百一十九条的规定提起诉讼。

第三十条

已为环境民事公益诉讼生效裁判认定的事实，因同一污染环境、破坏生态行为依据民事诉讼法第一百一十九条规定提起诉讼的原告、被告均无需举证证明，但原告对该事实有异议并有相反证据足以推翻的除外。

对于环境民事公益诉讼生效裁判就被告是否存在法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形、行为与损害之间是否存在因果关系、被告承担责任的大小等所作的认定，因同一污染环境、破坏生态行为依据民事诉讼法第一百一十九条规定提起诉讼的原告主张适用的，人民法院应予支持，但被告有相反证据足以推翻的除外。被告主张直接适用对其有利的认定的，人民法院不予支持，被告仍应举证证明。

第三十一条

被告因污染环境、破坏生态在环境民事公益诉讼和其他民事诉讼中均承担责任，其财产不足以履行全部义务的，应当先履行其他民事诉讼生效裁判所确定的义务，但法律另有规定的除外。

第三十二条 发生法律效力的环境民事公益诉讼案件的裁判，需要采取强制执行措施的，应当移送执行。

第三十三条

原告交纳诉讼费用确有困难，依法申请缓交的，人民法院应予准许。

败诉或者部分败诉的原告申请减交或者免交诉讼费用的，人民法院应当依照《诉讼费用交纳办法》的规定，视原告的经济状况和案件的审理情况决定是否准许。

第三十四条

社会组织有通过诉讼违法收受财物等牟取经济利益行为的，人民法院可以根据情节轻重依法收缴其非法所得、予以罚款;涉嫌犯罪的，依法移送有关机关处理。

社会组织通过诉讼牟取经济利益的，人民法院应当向登记管理机关或者有关机关发送司法建议，由其依法处理。

第三十五条