药品刑事案件适用法律

药品刑事案件适用法律（共8篇）

药品刑事案件适用法律 篇1

经营非法添加药品成分的保健食品案件法律适用初探

浙江省台州市食品药品监管局

罗良杰

当前食品安全执法正面临食品监管体制调整和新旧法律体系调整的双重挑战，《食品安全法》及其实施条例先后施行，但《保健食品监督管理条例》尚未出台，大量的部门规章尚未依据《食品安全法》及其实施条例进行调整修正，因为《食品安全法》沿用了原来暂行的食品分段管理模式，食品药品监管系统在履行食品监管新职能时必然将面对部门职能交叉和法律依据交叉的困惑。

一、新旧交替中的新困惑

现从一个情节非常简单的保健食品监管案件进行剖析。某市食品药品监督管理局接群众举报后查实，一家药店经营的保健食品中非法添加了药品成份。但由于监管部门职责交叉和新旧法律交替，让执法人员对如何处理案件犯了难。

首先，案件定性犯难。在《食品安全法》施行前，对于保健食品中非法添加药品成份的，食品药品监管部门可依据《药品管理法》第四十八条第二款第（三）项的规定，以未经批准生产为由对违法产品按假药论处。而2009年6月1日《食品安全法》施行后，根据《立法法》的“新法优于旧法”的法律适用原则，上述违法行为应按《食品安全法》进行处理。《食品安全法》第五十条规定“生产经营的食品中不得添加药品”，依据《食品安全法》第八十六条的规定，食品生产经营者在食品中添加药品的，应由有关主管部门按照各自职责分工进行处罚。但本案中药店经营的保健食品，是由生产者在生产过程中添加了药品成份，而并非经营者在经营过程中添加，仅仅是在经营环节被查处，与《食品安全法》第八十六条规定又有所不符。更为关键的是，本案中违法产品并非普通食品，而是保健食品。《食品安全法》第五十一条规定，国家对声称具有特定保健功能的食品实行严格监管。具体管理办法由国务院规定。但《食品安全法》出台后，《保健食品监督管理条例》仍在制定过程中，对保健食品实行严格监管尚缺少行政法规依据。当然，《食品安全法》作为食品安全的基本法，其相关规定是对所有食品的法定最低要求，在国务院出台保健食品的具体管理办法前，保健食品生产经营同样要符合《食品安全法》对普通食品的要求。但遗憾的是，本案中的违法情形是“经营非法添加药品成份的保健食品”，而并非“生产经营者在食品中添加药品”，依据《食品安全法》第八十六条进行处理似有不妥。

其次，监管职责难分。对于流通环节食品的监管，《食品安全法》规定是由工商部门进行监管。但食品药品监管部门拟将本案移送工商部门时，工商部门却认为案件应由食品药品监管部门管辖。因为2009年7月20日公布并同时施行的《食品安全法实施条例》第六十三条第三款规定“食品药品监督管理部门对声称具有特定保健功能的食品实行严格监管，具体办法由国务院另行制定”，也就是说，虽然国务院尚未出台保健食品监管的具体办法，但已经在《食品安全法实施条例》中将保健食品的全程监管职责明确为食品药品监督管理部门，故工商部门认为管辖本案超越其法定职责。当然因地方机构改革尚在进行中，不少地方政府都明确，在食品安全监管机构改革没有到位前，由卫生部门继续行使原有的食品安全监管职能。但保健食品原来并未由法律法规规定实行严格监管，在机构改革没有到位前，卫生部门现在也仅仅只对餐饮消费环节的食品安全继续履行监管职

责，对出现在流通环节的保健食品问题，卫生部门似乎也难以依法介入。而对于基层食品药品监管部门来说，一方面机构改革尚未到位，对保健食品履行全面监管职责缺乏人手；另一方面由于《保健食品监督管理条例》尚未出台，对违法行为的处置也缺少法规依据。

由于上述几个方面的原因，保健食品监管在机构改革和新旧法律交替中形成了一定的监管真空地带，对于执法中发现的保健食品违法问题，往往只能以劝导经营者撤柜来进行处理，导致对保健食品违法行为打击力度不足。

二、用法得当解惑不为难 笔者经过调研认为，由于国务院和省级人民政府对机构改革期间保健食品监管职能未作出明确的过渡性安排，而《食品安全法实施条例》已明确“食品药品监督管理部门对声称具有特定保健功能的食品实行严格监管”，从依法行政的角度出发，保健食品监管职能应由食品药品监管部门行使。虽然《保健食品监督管理条例》尚未出台，但《食品安全法》作为食品安全基本法，保健食品同样要符合《食品安全法》对一般食品的要求。从《食品安全法实施条例》的文字表述来看，“食品药品监督管理部门对声称具有特定保健功能的食品实行严格监管，具体办法由国务院另行制定”。“严格监管”的法律依据应当包括《食品安全法》及其实施条例、《保健食品监督管理条例》等。所以在《保健食品监督管理条例》出台前，食品药品监管部门应当充分利用好《食品安全法》及其实施条例的规定对保健食品履行监管职能。

首先，界定保健食品标准犹在。《食品安全法》及其实施条例对并未明确保健食品的定义，只界定为“声称具有特定保健功能的食品”。从现实来看，有两种界定方法，一种是以有无经过审批为标准，狭义界定保健食品，将经过法定审批的保健食品纳入食品药品监管部门的监管视野。第二种是以食品的包装、标签、说明书等上面是否有“声称具有特定保健功能”（包括标示虚假保健食品文号），广义界定保健食品，不论是否经过法定审批，只要是“声称具有特定保健功能的食品”均纳入食品药品监管部门的监管范围。笔者认为，依据《食品安全法》的提法，应当将“声称具有特定保健功能的食品”均纳入食品药品监管部门的监管范围。

其次，认定保健食品添加药品有法可依。相对《药品管理法》以“非药品冒充药品”为由认定假药，《药品管理法》规定处罚时必须载明药品检验机构的质量检验结果，但如果是以非药品冒充不特定药品，根本无法用标准方法检测，只能用非标方法检测，而严格来说非标只能得到国家局批准后才能作为执法依据。而现在对保健食品添加药品，应当可以考虑以食品的标准或者非标检测，撇开药品非标的效力问题。

第三，实施行政处罚有据可查。目前食品药品监管部门对保健食品的执法依据只有《食品安全法》及其实施条例，如前所述，因为是“经营添加药品的食品”而非“经营者在食品中添加药品”，所以不宜引用《食品安全法》第八十六条进行处理。但仍然可以考虑以“经营掺假掺杂的食品”为由依第八十五条进行处理，或者以“未按规定销售食品”为由依第八十七条进行处理，等等。只要对案情进行细致判别，仍然可能在《食品安全法》中找到相关法定依据。

以上是笔者站在法制工作者的角度，以保健食品监管为例，对为履行食品药品监管新职能提供法制支撑的一些思考。随着机构改革的到位，还会涉及到食品、保健品、化妆品监管，我们也必须以“与时俱进，有所作为”的理念及时解决法律适用问题，为依法实施监管提供坚强的法制支撑。

药品刑事案件适用法律 篇2

一、对于《意见》第三条第一款规定的理解与适用

《意见》第三条第一款为“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 由请托人出资, ‘合作’开办公司或者进行其他‘合作’投资的, 以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。”该款规定明确了出资过程中的受贿行为及受贿数额。由请托人出资与国家工作人员合办公司, 其实质是国家工作人员在与请托人合作成立公司的过程中, 收受请托人给予的股权。对于股权是否属于受贿罪的犯罪对象曾经出现过争议, 传统刑法理论中, 受贿罪的犯罪对象仅指“财物”, 不包括财产性利益。虽然有人反对在没有对现行刑法做出修改的情况下, 就在刑事司法过程中将受贿罪的犯罪对象作任意地扩展, 否则, 就是对“罪刑法定”这一刑法基本原则的严重背离。 (1) 但笔者认为财物是具有价值的、可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。受贿罪是以权换利的不正当交易, 将能够转移占有与使用的财产性利益解释为财物, 完全符合受贿的本质。 (2) 司法实践中, 随着经济的发展, 可供人们支配的利益在载体与表现形式上越来越丰富, 以财产性利益贿赂国家工作人员的现象大量存在, 严格按照“财物”字面意思适用法律正受到质疑和摒弃。股权的主要内容表现为资产上的受益权和对公司的经营管理权。 (3) 其中, 受益权是指股东通过出资取得股权份额后所享有的参与公司盈余分配、获取利润的权利, (4) 是股东投资公司的根本目的所在, 《公司法》将其列为公司股权的第一项权利, 所以股权当然属于财产性利益。从1984年中共中央、国务院下发的[1984]27号《关于党政机关和党政干部经商、办企业的决定》到2003年最高人民法院[2003]167号关于印发《审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知, 对国家工作人员收受股权的定性经历了从违纪到违法的过程。2007年7月8日, 最高人民法院、最高人民检察院联合出台了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》, 其中第二条关于收受干股问题的规定、第三条关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题的规定, 实质上明确了国家工作人员收受股权以受贿论处。总体来说, 将国家工作人员收受股权划入受贿罪的打击范围, 能够更好地适应当今越来越丰富的社会经济状况以及越来越复杂的反腐败形势, 有利于我国反腐败事业的发展。

如何理解“由请托人出资”对于司法实践中该款规定的适用至关重要。确定一个人的行为构成犯罪, 必须确认其同时具备犯罪的主观方面和客观方面的要件。任何犯罪行为都是在一定的心理态度支配下实施的。我国刑法坚决摒弃“主观归罪”或者“客观归罪”, 客观方面和主观方面必须同时具备, 并存在着有机联系, 这是我国刑法主客观要件相统一原则在定罪和追究刑事责任上的含义。 (5) 因此主观要件, 请托人与国家工作人员应具备行受贿的主观故意。有时候请托人给国家工作人员出资, 并不是真要给予其股权, 而只是想让被请托人做挂名股东, 此时国家工作人员在出资阶段还不属于受贿, 至于之后请托人再以分配公司利润的名义向国家工作人员行贿, 则应该适用《意见》第三条第二款之规定, 即国家工作人员在没有实际出资和参与管理、经营的情况下以合作开办公司的名义获取“利润”, 以受贿论处。此时受贿数额为国家工作人员以分红名义实际获利的数额, 而非请托人给国家工作人员的出资额。对于客观要件, 如何判断国家工作人员是否收受了请托人给予的股权, 刑事犯罪行为和民商事法律行为在认定上应当有所区分, 前者强调客观事实, 后者则侧重法律形式的齐备。 (6) 参照《意见》第二条之规定“进行了股权转让登记, 或者相关证据证明股份发生了实际转让的”, 对于民商事法律行为的生效要件, 可以作为证据证明客观事实, 但不能作为判断国家工作人员是否收受请托人给予股权的标准。对于受贿行为的具体界定, 不能仅看形式, 更要看实质, 关键在于是否具备了权钱交易这个受贿的本质特征。 (7)

二、对于《意见》第三条第二款规定的理解与适用

《意见》第三条第二款为“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’, 没有实际出资和参与管理、经营的, 以受贿论处。”该款规定明确了利润分配过程中的受贿行为及获取利润的合法依据。所谓利润分配, 范围包括:国家基于公权力, 以税收形式从公司利润中提取一部分;公司的董事、经理等企业管理人员作为公司的实际经营者参与公司的利润分配;公司的职工通过公益金制度从利润中提取一部分作为集体福利等等。 (8) 基于此, 该款规定明确了国家工作人员与他人合办公司, 从公司分配利润的合法依据是实际出资或者参与公司的管理、经营。

实践中, 受贿方由于时间、能力等因素往往不会参与公司的经营管理, 是否实际出资成为了判断国家工作人员有无资格从公司分配利润的关键。《公司法》第35条规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利……但是, 全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”依此, 在有限责任公司, 股东股利分配权的计算依据, 原则上为股东的实缴出资而非认缴出资。 (9) 根据民商法权利义务相一致原则以及公平正义理念的要求, 只有依法实际履行出资义务后, 股权才是完整的、不受限制的, 没有履行出资义务而享有完整的股东权是不公平的, 也是不可能的。所以应该对未实际出资股东的股东权进行限制, 特别是不能享有与出资对应的权利———自益权。 (10) 而自益权即包括股利分配请求权、剩余财产分配请求权、利息分配请求权、股份转让权等一系列财产性利益。所以, 对于未实际出资的股东, 其股利分配请求权受到限制, 失去从公司分配股利的合法依据。因此国家工作人员是否实际拥有股权, 且其股权所对应的出资义务是否已经依法实际履行, 才是实际出资的含义, 而不能简单地将其理解为国家工作人员是否向公司出过资。如当国家工作人员收受了请托人给予的出资后, 实际拥有股权, 且股权所对应的出资义务也已实际履行, 当然有权利通过分红获取公司利润, 虽然其本人并未向公司出过资。否则, 在这种情况下, 请托人给国家工作人员的出资额已经记入受贿数额, 根据民商法原理, 股份分红是股权合法产生的法律孳息, 如果再将分红以受贿论处, 则属于重复评价。再如, 实践中受贿方常以先出资再抽逃的方式规避法律。但股东未履行其缴纳出资的义务, 即未实际出资包括拒绝出资、不能出资、虚假出资、抽逃出资、挂名出资、冒名出资等等, 此时国家工作人员虽然曾向公司出过资, 但又抽逃了, 故不属于实际出资, 没有权利从公司分配利润。所以, 只有依据相关法律及刑法、民商法的理论统筹考量, 才能准确地理解“实际出资”的含义。

三、综述

对于《意见》第三条第一款规定的适用, 关键在于理解“由请托人出资”, 要从主客观两方面要件同时考量。对于《意见》第三条第二款规定的适用, 关键在于理解“实际出资”, 以此判断国家工作人员是否有权从公司分得利润。对于“由请托人出资”与“以合办公司名义获取利润”, 原则上不能同时以受贿论处, 记入受贿数额, 否则就有重复评价之嫌。在认定“由请托人出资”和“以合办公司名义获取利润”的性质时, 重点要放在认定“由请托人出资”的性质。因为利润分配的合法依据是实际出资和参与公司经营、管理, 认定了出资的性质即可推出利润分配是否合法。总之, 依照《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中第三条办理国家工作人员以开办公司名义收受贿赂案件时, 要依据民商法关于股权及利润分配的有关规定和权利义务相一致原则考量国家工作人员收入的合法性;要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征, 准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限, 惩处少数, 教育多数。 (11)

摘要：2007年7月8日, 最高人民法院、最高人民检察院联合出台了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》, 该《意见》中第三条对以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题做出了规定。本文旨在通过分析该条意见的实质及立法初衷, 结合刑法及公司法相关原理, 从司法实践的角度探讨该条意见的理解与适用。

论民事争议案件的法律适用 篇3

关键词：遗赠；意思自治；法律适用

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）20-0135-02

一、案情简介

本案被告蒋伦芳与四川省泸州市纳溪区某厂职工黄永斌系夫妻关系。但是妻子蒋一直没有生育，后来抱养一子。蒋伦芳因继承父母遗产取得一套房屋的所有权。后来，该房被拆迁，由拆迁单位将位于泸州市的一套住房作为补偿安置给了蒋伦芳，并以蒋个人名义办理了房屋产权登记手续。

1994年，黄认识了张学英，并且与张同居。黄的妻子蒋发现此情况后，加以劝告但无效。1996年底，黄和张租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资及奖金共同居住生活。2000年，黄永斌与蒋伦芳将蒋继承所得的补偿安置房以8万元的价格出售给陈某。2001年2月，黄永斌到医院检查，确认自己是晚期肝癌。原告张学英，以“妻子”身份照顾黄生前的生活。

黄立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半，以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后，骨灰盒由其负责安葬。”该遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。后来，黄因病去世。张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭到蒋的严厉拒绝。张以蒋侵害其财产权为由，向法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行。

纳溪区人民法院公开宣判，以张学英的行为不符合民法公序良俗原则驳回原告张学英的诉讼请求。宣判后，旁听群众掌声雷动。原告不服一审判决，提出上诉。泸州市中级人民法院依法驳回上诉人张学英的上诉，维持原判。

二、法理分析

（一）法理探讨及法律适用分析

法的三要素包括法律原则、法律规则、法律概念，其中，法律原则是指法的精神及价值，法律原则是法律适用和法律修改的指导思想，也是进行法律解释的依据。法律的修改解释不得与法律原则相抵触，当具体法律规定与法律原则相冲突时，具体法律规定无效。从大量的司法实例中我们都已经感觉到一部法律的法律原则是多么的重要，当无具体法律依据或者具体法律规定存在问题时，法官援引法律原则依据法律精神进行判案就是一种司法的最高境界，违反原则当然就是违反法律；这是法律原则战胜法律规则的具体体现，尤其当具体规则和法律原则相矛盾的时候，可以用原则否定规则的运用。

但本文认为有原则就有例外，我们不能用原则一概地去否定与此相冲突的所有法律规定，必须结合具体的案情进行全面的权衡，尤其当这种矛盾无法调和时，用原则和具体法律规定都不能公平正义的解决问题时，此时，法官就不能拘泥于法律的规定，而应该充分地利用法官的自由裁量权。由于法律条文具有刚性的特点，所以赋予法官一定的裁量权是必要的，对于有法理精神的法官是不需要很具体的法律条文规定的，也不需要太多的法律原则、司法解释等等这些约束法官裁量权的条文[1]。法官仅仅严格执行法律是不能最合理地解决问题的，法官在判案的时候，有时还需要从道德、人性等其他方面综合考虑，在此基础上依靠法官的经验和智慧找到解决问题的根据。法不容情的说法从法理学上来讲肯定是错误的，法官在适用法律的时候不能排除人的因素仅仅依靠法条来解决问题，必须融入人文的因素，但如果这种人的因素被滥用，则又是极其危险的[2]。

总之，成熟的法治一定规则之外有权威，法律应当尊重人情、人性、人伦、常识、常情、常理，法官判案必须是严格的规则之治和自由裁量的结合。

结合以上论述，对于本案，根据婚姻法、继承法的相关规定，就可以解决。但由于涉及“第三者”的问题，社会舆论对此案给予了高度关注，从而给司法活动带来了压力。最后，法官不得不动用自由裁量权，将民法通则中公序良俗原则拿出来，彻底地推翻了遗嘱的合法性，否定了“第三者”的遗赠人身份。虽然此做法引起了舆论的好评，但在法学界又引起争论，那就是公序良俗原则与遗嘱自由原则发生冲突时，哪一个优先适用的问题。也即是上文提到的两个法律原则问题。

“第三者”这个名词触动了社会的敏感神经，“第三者”被看做丑恶的人。其实，在本案中，通过理性的分析可以发现，真正触犯法律的是黄永彬本人，而并非“第三者”，正是由于他的违法行为，造成了他自身家庭问题和“第三者”的出现。从这个角度来说，“第三者”张学英也是受害者。她对黄永彬付出很多，在黄重病时予以守候和照顾，但由于黄自身的违法行为，无法获得黄提供给她的回报。可以说，整个案件中，最应该被批判的是黄永彬。但是，由于黄永彬已经死亡，所以人们将所有的错误都归集到第三者身上，形成了巨大的社会压力。此时，似乎承认了黄永彬遗嘱的合法性，就等于承认了黄不道德的行为。所以，最好的方式就是推翻其合法性。

但是，如果此逻辑成立，假设，黄永彬之所以出现了婚外恋，是因为其妻子蒋伦芳并未尽到夫妻间应尽到的义务，甚至对其进行了暴力、虐待。而由于种种原因，黄又无法与其离婚，故而出现了出轨的行为。他认识了张学英，张给予了黄比其与蒋在一起更好的生活，出于感激，黄将自己的遗产以遗赠的方式给了张。在这样的情况下，是否还能够运用公序良俗原则来对此案进行审判呢？如果在这种情况下，遗嘱人的意思自治与遗嘱自由该如何保证呢？

世界各国的立法都不存在绝对的遗嘱自由，我国关于遗嘱自由限制的第一条就是遗嘱不得违背公序良俗。然而，当出现了无论将遗产判给任何一方，都是判给了违背了公序良俗的人的情况下，又该作何处理呢？

所以，面对此种司法困境时法官是不能当然地认为违反原则就是违反法律来断案，此时法官应从道德、人性等其他人文因素方面综合考虑，在此基础上依靠法官的经验和智慧找到解决问题的根据[3]。对于此案，法官断案时一定要深入案情考虑到张在黄病重时给予的照顾，以及黄出于感激将其遗产遗赠与张的善良初衷，当事人诸如此类私权应当得到法律的充分尊重，最为关键的是不能仅仅因为张学英的“第三者”身份这一外在的形式就剥夺张在法律上接受遗赠的权利。因此，在处理“泸州遗赠案”时，适用公序良俗原则是不严谨的。此外，黄生前的行为虽然是违法的，不道德的，但不道德的行为是否就当然地得到法律的否定，本文认为黄与张非正常的关系并不能否定黄意思自治的遗赠行为，这是两码事，不能将道德和法律混为一谈。本案的判决结果，可以被认为公民的意思自治、遗嘱自由被法官以“公序良俗”原则加以限制和否定，这是对自由裁量权的滥用，是极其危险的。

（二）启示

该案判决获得了民众的支持，但却被很多法律界人士评价为“原则与法条”“道德与法”、“情与法”的冲突，甚至认为这是在舆论的压力下做出的一起错案。立法者的原意是最大限度地尊重当事人的意思自治，在符合其他形式要件的前提下，遗嘱的内容即使是违反道德乃至违法，只要不涉及上述必须排除的情况，就应认其为合法有效。这种严格依据法条文义的解释对法官来说也是一种风险最小的选择，在一般情况下，法官都会以“特别法优于普通法”的原理做出这种选择，这样，即使判决原告胜诉，任何人都不会说这是一起错案。然而，当本案处在泸州民众、乃至全国民众众目睽睽的关注之下时，问题就变得不那么简单了。由此可见，法院在审理此案中，不知要面对着多少当地民众的压力，一方面是传统意义上的道德民情，另一方面是政治意义上的稳定需要。

对于那些面对民情、政治而审理此案的法官们以及所有的人们，你们是否应当运用自己的理性来自问：难道仅仅因为“婚外情”，就可以从法律上限制具有民事行为能力的权利主体对自己财产的处分权？仅仅因为“情妇”的身份，就可以从法律上剥夺其接受财产赠与的权利？法律的理性和现代法治的理念告诉我们民愤不应当主导非道德民事案件的判决，表面上看似不符合道德伦理的案件，必须要经过法官理性的法律梳理，而不是丢弃法律的判断而迎合舆论或者屈服政治压力，非道德的民事权益也应得到法律原则的尊重和保护，这一观念法官应当树立，公民社会也应当树立[4]。

三、结语

首先，通过以上的分析，本文认为此案的结果很明确，即黄永彬遗嘱中关于夫妻共同财产处理的相关内容无效，但是关于个人财产的相关内容应有效。所以，张学英是能够获得黄永彬遗嘱中属于他个人那一部分的遗产。

其次，法官在面对这样的适用法律的困境时，一定要尊重人情、人性、人伦、常识、常情、常理，法官判案必须是严格的规则之治和自由裁量的结合。法官不能在无法律规定或者法律规定和原则冲突时就不加考虑地适用法律原则来判案。法律原则在解决问题时有很重要的作用，但一定要谨慎适用。

最后，法院在处理到此类有关道德民情的案子时，一方面，一定要正确看待社会舆论和群众意见在法院审判中的作用，对于一些在社会上影响较大的案子考虑群众的意见和社会后果是必须的，但如果让舆论的压力和群众的意见主导法院的审判则难以实现法律的理性，也会有损于法律的公平与正义；另一方面，一定要进行理性的分析，在道德和法律之间有一个理性的区分和权衡，并非所有的以不道德形式表现出来的行为，其背后的权利都要给予法律上的否定，法律原则不应否定所有一切非道德的权益。

参考文献：

[1]何怀弘.伦理学是什么[M].北京：北京大学出版社，2002：57.

[2]刘武俊.市民社会与中国法治之路[N].华夏时报，2002-11-13.

[3]郝铁川.道德的法律化[N].检察日报，1999-11-24.

药品刑事案件适用法律 篇4

关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释

（2016年11月7日最高人民法院审判委员会第1698次会议、2016年12月8日最高人民检察院第十二届检察委员会第58次会议通过，自2017年1月1日起施行）

为依法惩治有关环境污染犯罪，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，现就办理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下：

第一条 实施刑法第三百三十八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“严重污染环境”：

（一）在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的；

（二）非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的；

（三）排放、倾倒、处置含铅、汞、镉、铬、砷、铊、锑的污染物，超过国家或者地方污染物排放标准三倍以上的；

（四）排放、倾倒、处置含镍、铜、锌、银、钒、锰、钴的污染物，超过国家或者地方污染物排放标准十倍以上的；

（五）通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的；

（六）二年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行为的；

（七）重点排污单位篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施，排放化学需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物的；

（八）违法减少防治污染设施运行支出一百万元以上的；

（九）违法所得或者致使公私财产损失三十万元以上的；

（十）造成生态环境严重损害的；

（十一）致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的；

（十二）致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上，其他农用地十亩以上，其他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的；

（十三）致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上，或者幼树死亡二千五百株以上的；

（十四）致使疏散、转移群众五千人以上的；

（十五）致使三十人以上中毒的；

（十六）致使三人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；

（十七）致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；

（十八）其他严重污染环境的情形。

第二条 实施刑法第三百三十九条、第四百零八条规定的行为，致使公私财产损失三十万元以上，或者具有本解释第一条第十项至第十七项规定情形之一的，应当认定为“致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康”或者“致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果”。

第三条 实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“后果特别严重”：

（一）致使县级以上城区集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的；

（二）非法排放、倾倒、处置危险废物一百吨以上的；

（三）致使基本农田、防护林地、特种用途林地十五亩以上，其他农用地三十亩以上，其他土地六十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的；

（四）致使森林或者其他林木死亡一百五十立方米以上，或者幼树死亡七千五百株以上的；

（五）致使公私财产损失一百万元以上的；

（六）造成生态环境特别严重损害的；

（七）致使疏散、转移群众一万五千人以上的；

（八）致使一百人以上中毒的；

（九）致使十人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；

（十）致使三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；

（十一）致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍，并致使五人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；

（十二）致使一人以上死亡或者重度残疾的；

（十三）其他后果特别严重的情形。

第四条 实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的犯罪行为，具有下列情形之一的，应当从重处罚：

（一）阻挠环境监督检查或者突发环境事件调查，尚不构成妨害公务等犯罪的；

（二）在医院、学校、居民区等人口集中地区及其附近，违反国家规定排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的；

（三）在重污染天气预警期间、突发环境事件处置期间或者被责令限期整改期间，违反国家规定排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的；

（四）具有危险废物经营许可证的企业违反国家规定排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的。

第五条 实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为，刚达到应当追究刑事责任的标准，但行为人及时采取措施，防止损失扩大、消除污染，全部赔偿损失，积极修复生态环境，且系初犯，确有悔罪表现的，可以认定为情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚；确有必要判处刑罚的，应当从宽处罚。

第六条 无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动，严重污染环境的，按照污染环境罪定罪处罚；同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

实施前款规定的行为，不具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的，可以认定为非法经营情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；构成生产、销售伪劣产品等其他犯罪的，以其他犯罪论处。

第七条 明知他人无危险废物经营许可证，向其提供或者委托其收集、贮存、利用、处置危险废物，严重污染环境的，以共同犯罪论处。

第八条 违反国家规定，排放、倾倒、处置含有毒害性、放射性、传染病病原体等物质的污染物，同时构成污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪、投放危险物质罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第九条 环境影响评价机构或其人员，故意提供虚假环境影响评价文件，情节严重的，或者严重不负责任，出具的环境影响评价文件存在重大失实，造成严重后果的，应当依照刑法第二百二十九条、第二百三十一条的规定，以提供虚假证明文件罪或者出具证明文件重大失实罪定罪处罚。

第十条 违反国家规定，针对环境质量监测系统实施下列行为，或者强令、指使、授意他人实施下列行为的，应当依照刑法第二百八十六条的规定，以破坏计算机信息系统罪论处：

（一）修改参数或者监测数据的；

（二）干扰采样，致使监测数据严重失真的；

（三）其他破坏环境质量监测系统的行为。

重点排污单位篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施，排放化学需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物，同时构成污染环境罪和破坏计算机信息系统罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

从事环境监测设施维护、运营的人员实施或者参与实施篡改、伪造自动监测数据、干扰自动监测设施、破坏环境质量监测系统等行为的，应当从重处罚。

第十一条 单位实施本解释规定的犯罪的，依照本解释规定的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。

第十二条 环境保护主管部门及其所属监测机构在行政执法过程中收集的监测数据，在刑事诉讼中可以作为证据使用。

公安机关单独或者会同环境保护主管部门，提取污染物样品进行检测获取的数据，在刑事诉讼中可以作为证据使用。

第十三条 对国家危险废物名录所列的废物，可以依据涉案物质的来源、产生过程、被告人供述、证人证言以及经批准或者备案的环境影响评价文件等证据，结合环境保护主管部门、公安机关等出具的书面意见作出认定。

对于危险废物的数量，可以综合被告人供述，涉案企业的生产工艺、物耗、能耗情况，以及经批准或者备案的环境影响评价文件等证据作出认定。

第十四条 对案件所涉的环境污染专门性问题难以确定的，依据司法鉴定机构出具的鉴定意见，或者国务院环境保护主管部门、公安部门指定的机构出具的报告，结合其他证据作出认定。第十五条 下列物质应当认定为刑法第三百三十八条规定的“有毒物质”：

（一）危险废物，是指列入国家危险废物名录，或者根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的，具有危险特性的废物；

（二）《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》附件所列物质；

（三）含重金属的污染物；

（四）其他具有毒性，可能污染环境的物质。

第十六条 无危险废物经营许可证，以营利为目的，从危险废物中提取物质作为原材料或者燃料，并具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的行为，应当认定为“非法处置危险废物”。

第十七条 本解释所称“二年内”，以第一次违法行为受到行政处罚的生效之日与又实施相应行为之日的时间间隔计算确定。

本解释所称“重点排污单位”，是指设区的市级以上人民政府环境保护主管部门依法确定的应当安装、使用污染物排放自动监测设备的重点监控企业及其他单位。

本解释所称“违法所得”，是指实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为所得和可得的全部违法收入。

本解释所称“公私财产损失”，包括实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为直接造成财产损毁、减少的实际价值，为防止污染扩大、消除污染而采取必要合理措施所产生的费用，以及处置突发环境事件的应急监测费用。

本解释所称“生态环境损害”，包括生态环境修复费用，生态环境修复期间服务功能的损失和生态环境功能永久性损害造成的损失，以及其他必要合理费用。

本解释所称“无危险废物经营许可证”，是指未取得危险废物经营许可证，或者超出危险废物经营许可证的经营范围。

第十八条 本解释自2017年1月1日起施行。本解释施行后，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕15号）同时废止；之前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

刑法第三百三十八条:环境污染事故罪定义、量刑

为你辩护网：根据刑法第三百三十八条 违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

【解释】本条是关于违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果罪的犯罪及其刑事处罚的规定。

本条中“违反国家规定”是指违反国家关于环境保护的法律和法规。“土地”包括耕地、林地、草地、荒地、山岭、滩涂、河滩地及其他陆地。“水体”是指中华人民共和国领域的江河、湖泊、运河、渠道、水库等地表水体以及地下水体，还包括内海、领海以及中华人民共和国管辖的一切其他海域。“大气”指包围地球的空气层总体。“排放”指将本条所指的危险废物排人水体的行为，包括泵出、溢出、泄出、喷出和倒出等行为。“倾倒”是指通过船舶、航空器、平台或者其他运载工具，向水体处置放射性废物、含传染病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物的行为。“处置”主要是指以焚烧、填埋等方式处理废物的活动。这里有一点需要加以说明的是，本条所指的排放、倾倒、处置行为本身都是法律允许进行的行为。因为水体、土地、大气是全人类的财富，是人类赖以生存的物质基础，每一个人都有合理利用的权利。为了保证人类对环境的永续利用，必须对人类的行为有所限制，即向环境中排放、倾倒、处置废物要符合国家规定的标准。如果超过国家规定的标准向环境中排放、倾倒、处置废物，这些超标准废物就有可能污染环境，进而造成环境污染事故。所以本条用“违反国家规定”限定了排放、倾倒、处置行为。

药品刑事案件适用法律 篇5

药品监督部门依法作出行政处罚决定后，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书是行政机关作出行政处罚的行政行为所具备法律效力的表现形式。行政机关对公民、法人或者其他组织依法实施行政处罚，作出行政处罚决定，为使行政行为产生相应的法律效力，必须以行政处罚决定书这一法

律形式，确定行政机关实施行政处罚的法律效力，对当事人产生约束力，形成行政行为的合法的效果。因此，行政处罚决定书是整个行政执法过程中最重要的也是最关键的法律文书。可以这样说，行政处罚决定书的制作，直接关系到行政处罚是否成立，关系到行政执法的准确性和严肃性。

一、制作行政处罚决定书应坚持的几个原则

1、合法性原则。要求各项内容都必须符合法律规定，是依法进行的，法律授权的事情可以做、没有授权的不可以做，法律要求就必须履行职责。

2、合理性原则。合理是依法行政的应有之意，意味着行政机关不能滥用自由裁量权，想罚就罚、想罚多少就罚多少是万万不行的。处罚必须考虑各种相关因素，排除不相关因素，做出合理决定。

3、客观性原则。客观性就是要求以事实为根据、以法律为准绳，事实证据和法律适用要客观真实，不能胡编乱造，比如在有关证据中记载莫须有的东西就是不客观的，也是不合法的。

4、逻辑性原则。行政处罚决定书的制作必须逻辑清楚、严谨，对违法事实的描述不能颠倒，更不能遗漏。

5、准确性原则。行政处罚决定书中的各项记载，必要做到准确无误，稍有失误就会影响事实证据的有效性和证明力，导致处罚无效、不成立，也可能引起不必要的行政复议或行政诉讼。

二、行政处罚决定书应载明的事项

《药品监督行政处罚程序规定》在一般程序中的第三十条规定药品监督部门作出行政处罚决定，应当制作“行政处罚决定书”。“行政处罚决定书”应当载明以下事项:

(一)当事人的姓名或者名称、地址；

(二)违反法律、法规或者规章的事实和证据；

(三)行政处罚的种类和依据；

(四)行政处罚的履行方式和期限；

(五)不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；

(六)作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。

《药品监督行政处罚程序规定》规定“行政处罚决定书”的内容有6项,非常具体了,因此在制作“行政处罚决定书”时一项也不能多，一项也不能少。至于查处经过，群众如何举报，执法机关如何查处，如何举行昕证等过程，于法无据，无需添加。

三、具体填写的内容及注意事项

1、文号。以xx局2008年第10号行政处罚决定书为例,应为:“x药行罚〔2008〕10号”。

2、被处罚单位（人）。当事人是单位的，一定要写单位全称且准确无误，不能写任何简称。当事人是自然人的，姓名也要准确无误，否则对当事人无法律效力，当事人可以拒绝履行处罚内容，造成行政执法的被动。

3、地址。当事人无论是单位还是自然人，根据《药品监督行政处罚程序规定》第30条规定，还要填写地址

4、联系方式、法定代表人、性别和职务。确保行政处罚对象的准确无误

5、经查你单位有下列违法事实。违法事实的表述不能过于简单。在对一个违法事实的表述中，一定要写

清楚违法行为的实施者是谁，以确认责任人及其是否具有行政责任能力；确认违法性质，是无证经营还是销售假药等；什么时候违法，以确认是否在追诉时效内；确认涉案金额多少；是药品还是医疗器械，是什么药品或什么医疗器械。

6、有关证据。《行政处罚法》第三十九条规定，做出行政处罚必须写明证据。《药品监督行政处罚程序规定》第二十一条规定凡能证明案件真实情况的书证、物证、视听材料、证人证言、当事人陈述、检验报告、鉴定结论、调查笔录、现场检查笔录等，为药品监督管理行政处罚依据。它必须具备客观性、关联性和合法性。对以合法形式掩盖非法目的的票据应在行政处罚决定书中明确分析不予采用的原因，切不可回避。

7、违反法律、法规、规章的条、款、项、目。填写具体违反了法律、法规或规章的哪条哪款的规定，依据哪条哪款处罚。

8、处罚决定。决定给予处罚的种类和罚款具体数额。确定处罚种类必须于法有据，绝不能想当然地自行设定某种处罚；处罚种类必须与本机关的职权范围一致，绝不能越权做出处罚。

9、履行方式和期限。明确处罚的履行方式和期限。不同的处罚种类有各自不同的履行方式和期限，行政处罚决定书应准确列明相应的履行方式和履行期限。有给予没收违法所得或罚款的当事人自行到指定银行缴费。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十六条第三款“当事人应当自收到行政处罚决定书之日起15日内,到指定的银行缴纳罚款”的规定，给当事人15日的准备时间，且是在接到行政处罚决定书之日起，不是有可能依照上述规定逃避处罚。

10、行政复议。明确不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。《中华人民共和国行政复议法》第四十二条第一款规定对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。

11、行政诉讼。填写所在地的基层人民法院。《中华人民共和国行政诉讼法 》第二条规定公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。

11、强制执行。《药品监督行政处罚程序规定》第五十九条规定当事人逾期不履行行政处罚决定的，药

品监督管理部门可以申请人民法院强制执行。

药品刑事案件适用法律 篇6

关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释

（2018年2月23日最高人民法院审判委员会第1734次会议、2018年2月11日最高人民检察院第十二届检察委员会第73次会议通过，自2018年3月2日起施行）一、一般规定

第一条

为正确适用《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》关于人民检察院提起公益诉讼制度的规定，结合审判、检察工作实际，制定本解释。

第二条

人民法院、人民检察院办理公益诉讼案件主要任务是充分发挥司法审判、法律监督职能作用，维护宪法法律权威，维护社会公平正义，维护国家利益和社会公共利益，督促适格主体依法行使公益诉权，促进依法行政、严格执法。

第三条

人民法院、人民检察院办理公益诉讼案件，应当遵守宪法法律规定，遵循诉讼制度的原则，遵循审判权、检察权运行规律。

第四条

人民检察院以公益诉讼起诉人身份提起公益诉讼，依照民事诉讼法、行政诉讼法享有相应的诉讼权利,履行相应的诉讼义务，但法律、司法解释另有规定的除外。

第五条

市（分、州）人民检察院提起的第一审民事公益诉讼案

件，由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖。

基层人民检察院提起的第一审行政公益诉讼案件，由被诉行政机关所在地基层人民法院管辖。

第六条

人民检察院办理公益诉讼案件，可以向有关行政机关以及其他组织、公民调查收集证据材料；有关行政机关以及其他组织、公民应当配合；需要采取证据保全措施的，依照民事诉讼法、行政诉讼法相关规定办理。

第七条

人民法院审理人民检察院提起的第一审公益诉讼案件，可以适用人民陪审制。

第八条

人民法院开庭审理人民检察院提起的公益诉讼案件，应当在开庭三日前向人民检察院送达出庭通知书。

人民检察院应当派员出庭，并应当自收到人民法院出庭通知书之日起三日内向人民法院提交派员出庭通知书。派员出庭通知书应当写明出庭人员的姓名、法律职务以及出庭履行的具体职责。

第九条

出庭检察人员履行以下职责：

（一）宣读公益诉讼起诉书；

（二）对人民检察院调查收集的证据予以出示和说明，对相关证据进行质证；

（三）参加法庭调查，进行辩论并发表意见；

（四）依法从事其他诉讼活动。

第十条

人民检察院不服人民法院第一审判决、裁定的，可以向上一级人民法院提起上诉。

第十一条

人民法院审理第二审案件，由提起公益诉讼的人民检察院派员出庭，上一级人民检察院也可以派员参加。

第十二条

人民检察院提起公益诉讼案件判决、裁定发生法律效力，被告不履行的，人民法院应当移送执行。

二、民事公益诉讼

第十三条

人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，拟提起公益诉讼的，应当依法公告，公告期间为三十日。

公告期满，法律规定的机关和有关组织不提起诉讼的，人民检察院可以向人民法院提起诉讼。

第十四条

人民检察院提起民事公益诉讼应当提交下列材料：

（一）民事公益诉讼起诉书，并按照被告人数提出副本；

（二）被告的行为已经损害社会公共利益的初步证明材料；

（三）检察机关已经履行公告程序的证明材料。

第十五条

人民检察院依据民事诉讼法第五十五条第二款的规定提起民事公益诉讼，符合民事诉讼法第一百一十九条第二项、第三项、第四项及本解释规定的起诉条件的，人民法院应当登记立案。

第十六条

人民检察院提起的民事公益诉讼案件中，被告以反诉方式提出诉讼请求的，人民法院不予受理。

第十七条

人民法院受理人民检察院提起的民事公益诉讼案件

后，应当在立案之日起五日内将起诉书副本送达被告。

人民检察院已履行诉前公告程序的，人民法院立案后不再进行公告。

第十八条

人民法院认为人民检察院提出的诉讼请求不足以保护社会公共利益的，可以向其释明变更或者增加停止侵害、恢复原状等诉讼请求。

第十九条

民事公益诉讼案件审理过程中，人民检察院诉讼请求全部实现而撤回起诉的，人民法院应予准许。

第二十条

人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。

人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。

三、行政公益诉讼

第二十一条

人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。

行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责，并书面回复人民检察院。出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形的，行政机关应当在十五日内书面回复。

行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。

第二十二条

人民检察院提起行政公益诉讼应当提交下列材料：

（一）行政公益诉讼起诉书，并按照被告人数提出副本；

（二）被告违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料；

（三）检察机关已经履行诉前程序，行政机关仍不依法履行职责或者纠正违法行为的证明材料。

第二十三条

人民检察院依据行政诉讼法第二十五条第四款的规定提起行政公益诉讼，符合行政诉讼法第四十九条第二项、第三项、第四项及本解释规定的起诉条件的，人民法院应当登记立案。

第二十四条

在行政公益诉讼案件审理过程中，被告纠正违法行为或者依法履行职责而使人民检察院的诉讼请求全部实现，人民检察院撤回起诉的，人民法院应当裁定准许；人民检察院变更诉讼请求，请求确认原行政行为违法的，人民法院应当判决确认违法。

第二十五条

人民法院区分下列情形作出行政公益诉讼判决：

（一）被诉行政行为具有行政诉讼法第七十四条、第七十五条规定情形之一的，判决确认违法或者确认无效，并可以同时判决责令行政机关采取补救措施；

（二）被诉行政行为具有行政诉讼法第七十条规定情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被诉行政机关重新作出行政行为；

（三）被诉行政机关不履行法定职责的，判决在一定期限内履行；

（四）被诉行政机关作出的行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，判决予以变更；

（五）被诉行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，未超越职权，未滥用职权，无明显不当，或者人民检察院诉请被诉行政机关履行法定职责理由不成立的，判决驳回诉讼请求。

人民法院可以将判决结果告知被诉行政机关所属的人民政府或者其他相关的职能部门。

四、附则

第二十六条

本解释未规定的其他事项，适用民事诉讼法、行政诉讼法以及相关司法解释的规定。

第二十七条

本解释自2018年3月2日起施行。

最高人民法院、最高人民检察院之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准。

药品刑事案件适用法律 篇7

从2000年12月至2002年6月, 由邹某担任法定代表人的北京华运达房地产开发公司, 邹庆指使公司职员雪卫星、王育红以森豪公寓为幌子, 使用伪造收入证明、首付款证明, 用签订虚假商品房买卖合同的方法, 从中国银行北京市分行申请按揭贷款199笔, 骗取个人按揭贷款6.4亿余元, 涉及公寓273套, 形成风险敞口6.449亿元。2007年9月, 因在审批向森豪公寓和华庆公寓房地产项目发放个人住房贷款的过程中严重不负责任, 导致银行贷款本金损失6.3亿余元, 中国银行北京市分行尚进等3名职员均以国有企业人员失职罪领刑。与此同时被判的还有两名律师, 法院认为, 他们没有尽职审查。在这起骗贷高达16亿元的案件中, 除了套取贷款的房地产开发商外, 银行职员、虚假购房者、律师等也扮演了推波助澜的角色。

任何不良现象的发生本质都是一个法规和制度的问题。房地产行业的“假按揭”现象, 带来了一系列法律问题, 而司法机关也将逐渐熟悉面对, 因此笔者整理了假按揭中可能出现的法律问题及各方可能要承担的刑事法律责任, 并从法律角度提出一些法律风险控制的手段。

一、假按揭的成因及特征

1. 开发商自身原因。

据统计, 在房地产开发资金来源中, 企业自筹资金中有大约70%来自银行贷款, 定金和预收款也有30%的资金来自银行贷款, 以此计算, 房地产开发中使用银行贷款的比重在55%以上。为防止资金链断裂、楼盘开发陷于停滞, 不少开发商都希望用尾盘假按揭这种变通办法取得贷款。

2. 金融制度的漏洞和管理的滞后。

目前在我国, 为便于市场管理、金融制度的滞后等原因, 中小民营经济尚很难获得国有银行的贷款, 尤其房地产行业, 资金需求量更大。为了能短时间得到贷款, 开发商只能利用“假按揭”操作简便、隐蔽性强、期限长、风险滞后等特点, 借助按揭贷款很快地实现资金回笼;还可以根据现行房地产相关法律的规定, 在没有完全投入资金的情况下, 通过按揭贷款实现项目建设资金的融资, 空手套白狼。

3. 银行审查不力。

银行过多强调发展业务, 降低按揭贷款门槛, 放松对借款人的信用等级评估、贷款调查, 甚至未办理抵押登记手续就发放按揭贷款, 客观上纵容了假按揭的发生。本来, 个人办理住房贷款有一套严格的审批程序和手续, 但一些银行经办人员往往让开发公司的售楼员代办, 购房者只需提供相关证件后在贷款合同上签个名字就行了, 既不与当事人见面, 又不对贷款人情况进行核实。甚至, 少数银行工作人员存在职业道德问题, 与包工头、开发商恶意串通, 内外勾结, 甚至私下交易, 对开发商的“造假”睁只眼闭只眼, 放纵假按揭的发生。

4. 法律法规的漏洞及监管的不力。

目前我国在这方面的司法解释并未明晰, 司法实践中证据方面因各种因素也比较难掌握, 关于主观故意的判定也存有争议, 同时, 法律上并没有对帮助开发商的虚假购房者明确规定应承担的刑事责任, 客观上削弱了其对法律敬畏之心。

另一方面, 假按揭被发现时, 银行往往满足于被骗贷款的追回, 而没有及时追究开发商乃至银行内部工作人员的法律责任, 甚至寄希望于他们下不为例, 实则此例一破, 下依然能为例。

二、假按揭常用的方式

假按揭通常采用的方式是:1.无购房事实按揭, 骗取银行贷款。开发商虚拟若干购房人, 并以这些购房人的名义与其签订不真实、虚假的购房合同, 再以这些虚拟的购房人申请按揭贷款, 从而套取银行资金。这样开发商能够尽快“销售完”房屋收回投资, 实现获利。2.一房多卖。有的开发商通过虚拟购房人取得银行贷款, 等到将房屋卖给真实的购房人取得资金后才偿还银行贷款、甚至不偿还;但有的开发商因无法将房屋卖出则干脆携款潜逃。3.虚假抬高房价。某些银行信贷人员与企业串谋, 所出售的房价水分大, 向虚拟借款人或不具备真实购房行为的借款人发放高出几倍的住房按揭贷款。4.“零首付”按揭。开发商与购房人串通规避“零首付”的政策限制, 将实际售房价提高一定比例后规定在售房合同中, 再向购房人出具收到首付款的收据, 双方按照售房合同规定的虚假售价, 按银行要求的按揭成倍办理贷款手续。采取这种假按揭的方式, 购房人事实上未向开发商支付一分钱的首付款, 而银行却要向购房人提供售房总价100%的借款。5.返祖按揭。即开发商与购房者相互串通, 以高出同地段房产成倍的价格进行购房交易, 通过购房者向银行就高价部分进行按揭, 为开发商套取现金, 此后开发商分期以租金形式将贷款本金连同高息返还购房者的融资方式。

三、假按揭的法律适用

本文仅在此讨论相关刑事责任, 民事责任暂且搁论。

1. 从假按揭的行为上看, 开发商的行为有可能构成如下犯罪:

(1) 伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪:有些开发商作为公司、企业的一把手, 明知通过假按揭贷款的方式无法在董事会上通过, 就私自伪造其公司印章, 企图蒙混过关。同样也会为了欺骗银行工作人员, 私自伪造购房人公司甚至国家机关的公文、证件、印章等。

(2) 伪造、变造居民身份证罪:开发商采用假按揭手段时, 往往捏造购房人的虚假信息, 甚至伪造、变造居民身份证, 从而造成购房人“名不副实”的现象。

(3) 贷款诈骗罪、合同诈骗罪、骗取贷款罪:实践中, 一般只要行为人能够认识到其提供的材料或陈述与客观事实不一致, 即可认定为欺骗。

(4) 偷税罪:开发商收到银行给付的住房按揭款后, 帐务处理是借“银行存款”贷“长期借款”。在纳税评估和税务稽查工作实践中, 开发商通常会以我们是“假按揭”、并没有真正意义的销售为借口, 拒绝履行纳税义务。

2. 借款人可能承担的刑事责任:

如果借款人明知开发商“假按揭”骗取银行贷款资金, 却依然通过签订购房合同、贷款合同的方式配合甚至参与开发商诈骗过程, 那么借款人有可能与开发商构成共同犯罪。当然, 在“假按揭”诈骗中, 一般均是由开发商对其员工或亲友进行指控、强迫或者利诱, 开发商在整个“假按揭”欺诈的操作中居于组织和主导地位, 属于共同犯罪中的主犯, 而借款人由于协助开发商实施了诈骗行为, 应属于共同犯罪中的从犯。

3. 银行及其工作人员可能承担的刑事责任:

(1) 银行及其工作人员可能构成共同犯罪:在“假按揭”中, 银行及其有关工作人员明明发现所签订合同为无效合同, 或者知道对方根本没有履约能力, 依然利用职务之便, 希望或放任了开发商设置虚假按揭以骗取银行贷款的行为, 该工作人员才可能构成共同犯罪。

(2) 签订、履行合同失职被骗罪:根据我国《刑法》第167条的规定, 国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员, 在签订、履行合同的过程中, 因严重不负责任被诈骗, 致使国家利益遭受重大损失的, 构成签订、履行合同失职被骗罪。本罪犯罪主体是个人, 且须是对签订、履行合同起领导、决策、指挥作用的银行负责人。本罪属于结果犯。所谓“严重不负责任被诈骗”, 是指银行直接负责的主管人员, 不履行法定职责和特定义务, 在签订履行按揭贷款合同中, 对借款人的主体资格、资信状况以及履约能力等不咨询、不调查致使所签订的合同成为虚假的经济合同而被诈骗其贷款资金, 造成国家利益遭受损失。犯本罪, 重大损失的, 处三年以下有期徒刑或拘役。

(3) 违法发放贷款罪:所谓违法发放贷款罪, 根据我国《刑法》第186条的规定, 是指银行等金融机构或其工作人员违反法律、行政法规规定发放贷款, 数额巨大或者造成重大损失的行为。

4. 其他相关人员的法律责任

在假按揭标准程序中, 开发商一般让有关联的律师或律所出具虚假的还贷能力的法律意见书, 由银行以及银行指定的评估公司“心照不宣”的认可要办理假按揭的房屋的抵押价值。显然, 律师、评估公司的做法帮助开发商极大简化并忽略很多应有的贷款前的风险控制流程, 使开发商能够获得贷款。当然, 根据其主观方面, 如果其还具有勾结开发商共同非法占有假按揭银行贷款的目的, 则涉及到牵连犯的问题, 可从一重处罚。

摘要：按揭作为一种新型的购买商品房的资金融通方式, 在我国出现时间不长, 经验不足再加上立法的相对滞后, 导致了不少“假按揭”现象的发生, 严重扰乱了我国的金融市场秩序和房地产业的发展。本文试图探讨在假按揭中各方可能要承担的法律责任及相关刑事法律适用, 目的是能够使按揭市场实现规范化和法制化, 使检察机关在审查类似案件时能够法律监督到位、有法可依。

药品刑事案件适用法律 篇8

刘某，出生于1998年10月24日。2013年1月3日，刘某携带螺丝刀、钢锯和弹簧刀（管制刀具）潜入某市一住宅小区，用螺丝刀、钢锯等作案工具撬开住在一楼的某乙住宅阳台的防盗网，进入到乙家中行窃，窃取手机、现金及首饰等财物（价值12000余元）。正当刘某准备离开作案现场时，乙携其幼子回来，发现刘某欲翻窗逃离现场。刘某遂掏出随身携带的弹簧刀指着乙进行威胁：“不准喊，否则把你娘俩都捅了”，随即迅速离开作案现场。案发后办案人员根据小区录像和居民提供的线索将刘某缉拿归案。

二、分歧意见

第一种意见认为甲不构成犯罪。理由在于刘某犯罪时未满16周岁，不符合刑法规定的盗窃罪主体要件，故刘某的行为也不符合准抢劫罪的构成要件，不负刑事责任。

第二种意见认为，刘某构成准抢劫罪。（1）《刑法》第269条规定的准抢劫罪的前提不是必须具备盗窃犯、诈骗犯、抢夺犯等身份性要素，而是指这三种犯罪的客观犯罪行为，这在理论上又称为准抢劫罪的非身份犯说，[1]因此，未成年人实施的盗窃行为也符合准抢劫罪的前提条件；（2）《刑法》第17条第2款规定的抢劫罪包括以《刑法》第263条论处的准抢劫罪。[2]

归纳总结上述两种不同的意见，可以将相对刑事责任年龄人在准抢劫罪中的主体适格问题的争议归结为以下三点：一是《刑法》第17条第2款所规定的相对刑事责任年龄人应当负刑事责任的八种情形究竟是指八种犯罪行为还是八种罪名？二是如何理解《刑法》第269条规定中的犯“盗窃、诈骗、抢夺罪”的真正含义？三是《刑法》第17条第2款中的抢劫罪是否包括刑法分则中以抢劫论的情形？

三、评析意见

（一）《刑法》第17条第2款规定的真实含义

笔者认为，只要已满14周岁不满16周岁的未成年人实际实施了该款规定的八种犯罪行为，就应当负刑事责任，并且只能针对其所实施的该八种犯罪行为进行刑法评价。例如，绑架过程杀害被绑架人的，由于刑法并没有规定已满14周岁不满16周岁的未成年人应当对绑架行为负责，所以刑法只能就其实施的杀人行为追究刑事责任，以故意杀人罪定罪处罚。这种观点也完全符合罪刑法定原则和罪行相适应原则的要求。总而言之，有关罪行说和罪名说的争论实际并不存在，《刑法》第17条第2款所规定的既是八种具有严重社会危害性的犯罪行为，当然也是刑法规定的八种具体罪名。

（二）准抢劫罪的前提条件是指实施了盗窃、诈骗、抢夺三种客观犯罪的行为并不是指该行为人必须构成相应的犯罪

准抢劫罪不是身份犯。理由在于：第一，如果从事实上看，准抢劫罪必须是先实施盗窃等取财行为，然后再实施暴力或者暴力威胁行为，否则就不构成准抢劫罪。由此似乎可以认为实施后行为（暴力或者暴力威胁行为）的主体，必须是已经实施了盗窃的行为人。但是，这并不是刑法中通常认为的身份犯罪，而是过于扩大的解释了刑法中身份的范围。实际上，准抢劫罪是一种独立的犯罪，属于普通抢劫罪的扩张类型，[3]并且准抢劫中的两种行为都应当视为自身所固有的构成要件行为，而非从其他犯罪（盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪）中借用的行为。第二，我国刑法通说认为，准抢劫罪属于财产犯罪，其实行行为必须包括侵犯财产的内容，如果将准抢劫罪理解为身份犯，那么实施前行为（非法取财行为）就仅仅是准抢劫罪主体的身份性要素，准抢劫的实行行为只剩下暴力或者暴力威胁行为，但是单纯的暴力或者暴力威胁行为显然不具有财产犯的性质。第三，如果认为盗窃等前行为的实施只是准抢劫主体的身份要素，那么盗窃既遂与否也不会影响该身份的认定，如此则即使盗窃未遂的行为为抗拒抓捕而当场使用暴力，也应当认定为抢劫罪的既遂，这明显违背了我国刑法关于抢劫罪既遂、未遂的区分原则。所以，准抢劫罪的前行为并非准抢劫主体的身份要素，而是准抢劫罪的实行行为，因此，相对刑事责任年龄人如果实施了准抢劫罪中的全部行为（盗窃行为和暴力拒捕等行为），则理所当然依照抢劫罪定罪处罚。

（三）准抢劫罪是一种独立的犯罪，具有和普通抢劫罪相同的危害性质

《刑法》第17条第2款规定的抢劫罪的外延应当包括《刑法》第269条规定的准抢劫罪，但不包括携带凶器型准抢劫罪。《刑法》第269条所规定的准抢劫罪并非单纯的法律拟制性规定，而是抢劫罪的一种扩张规定。亦即《刑法》第269条规定的准抢劫罪属于刑法规定的一种独立的犯罪。准抢劫罪由两个特定的构成要件行为组成，包括前行为的盗窃、诈骗、抢夺等取财行为，以及当场使用暴力或者暴力胁迫行为，并且两个行为之间具有密切的联系。这种联系主要体现为行为人后行为的实施和非法取得财物之后继续保持该种非法占有状态之间具有客观上和心理上的因果联系。而反观普通抢劫罪，其核心内容也可概括为“暴力取财”，也就是针对被害人实施的暴力或者以暴力胁迫的手段行为和取财行为之间存在实际的因果联系。这说明《刑法》第269条规定的准抢劫罪和263条规定的普通抢劫罪之间没有实质上的区别。

我国《刑法》第267条第2款同样属于准抢劫罪的规定，但应当特别予以注意的是，该款所描述的犯罪行为类型之所以被刑法拟制为抢劫罪，更多的是出于刑事政策上打击和预防犯罪的需要。因为根据目前的刑法理论通说观点，《刑法》第267条第2款规定的准抢劫罪仅仅是指行为人携带并准备使用凶器抢夺，但实际上没有使用凶器的情形；而刑法对此类行为拟制为抢劫罪的理由主要在于统计上行为人往往会使用凶器夺取财物，因此刑法在此将抢劫罪的处罚范围延伸至行为人准备使用但是还没有实际使用凶器的情形。由于《刑法》第267条第2款规定的准抢劫罪在立法上存在理念性偏差，实际适用中亦会导致不合理的结果，本文认为相对刑事责任年龄人不能成为《刑法》第267条第2款规定的准抢劫罪的主体，而只能成为《刑法》第269条规定的准抢劫罪的主体。

最后需要提出的是，合理解决有关相对刑事责任年龄人是否能成为准抢劫罪的主体这一问题，不仅需要以刑法的相关规定为基础展开逻辑分析，而且需要在在罪刑法定原则的前提下寻求实质正义。正如学者所说，未成年人的刑事责任涉及到刑法学与刑事政策学等领域。只有贯通刑法学基本理论与未成年人犯罪的刑事政策，以此综合衡量、确定未成年人犯罪的刑事责任范围，才能使类似于《刑法》第269条所规定的准抢劫罪主体条件等问题的探讨获得令人信服的结论。[4]因此，只有在刑法解释学与刑事政策相关联的意义上，运用多学科知识，在宏观视野的指导下，遵循罪刑法定原则，考虑到相关价值与利益，才能对此一问题给出令人信服的回答。

注释：

[1]在德日等大陆法系国家，关于准抢劫是否属于身份犯，一直是一个比较有争议的问题。身份犯的具体内容是指，刑法规定的准抢劫罪中的“盗窃”，是指作为行为主体只能是基于特定目的而实施的暴力、胁迫行为。按照此说，不具有盗窃犯身份者为了防止非法取得的财物被夺回、或者为了免受逮捕、湮灭罪证，而实施的暴力、胁迫行为不构成准抢劫罪。非身犯说则认为，刑法规定的准抢劫罪中的盗窃，是指作为实行行为一部分的窃取行为，并非是指盗窃犯这种行为主体。身份犯说虽然在过去属于多数说，但近年来分身犯说已成为有力说，并有取代通说的趋势。有关此问题的具体论述，可参阅刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第141-144页。

[2]参见梁少明：《已满14周岁不满16周岁的人能够构成转化型抢劫罪的主体》http：//www.sifa2000.com/wenzhang/xsfzt/wph200581817133.shtml.）

[3][日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第265页。