药品广告法律规制

药品广告法律规制（共9篇）

药品广告法律规制 篇1

一、引言

对比性的广告作为一种比较新型的广告形式由于其直观的表现方式和强大的说服力近来深得经营者的青睐。但是同时也产生了一些虚构的、诋毁同类产品或者服务的对比广告。这些广告对其他经营者产生了不良影响甚至巨大的经济损失和商誉损失。例如重庆五中院判决重庆某电器销售公司诉重庆某制冷产品销售公司不正当竞争案 (1) 就是一起典型的对比广告引发的虚假宣传和商业诋毁的不正当竞争纠纷案例。

二、对比广告概述

针对对比广告的界定, 我国现行的法律规范尚未给出明确的规定, 其合法性的判定尚不是十分明朗。但是在司法实践中, 对比广告导致的不正当竞争纠纷又是司法者无法回避的难题, 因此对对比广告的合法地位和法律规制进行一下梳理和分析是十分必要的。

对比广告是一种将自身产品或服务与其他产品或服务的部分或全部进行明确的对比或者含蓄的对比, 用来说明广告者自身的产品或者服务的优点的一种广告形式。这种对比可以是明确的也可以是暗示的, 但是暗示对比也可推测出其针对的对比对象, 可以是全部的也可以部分的, 不仅有提高自己商品或服务竞争力的目的, 还有通过比较实现打压竞争对手的目的。但是对比广告中的“比较”仅包括同行业中不同经营者之间的“横向比较”, 而同一主体新旧产品或服务的自我比较则不包括在内。

世界各国对于对比广告的立法模式主要完全否定主义和限制肯定主义两种。由于国外很多国家, 例如英国、美国、欧盟以及日本, 它们施行市场经济和建设法治国家的时间都比我国要长, 通过长时间实际运用法律所积攒的经验和教训也比较丰富, 他们对对比广告的法律规制体系相对比较完整, 而我国在这方面则相对较弱, 还需要借鉴国外好的经验来完善我们的立法。

三、我国对比广告法律规制现状

我国规范对比广告的立法, 主要表现在《广告法》及其相关的法律文件、《反不正当竞争法》以及《商标法》中。

(一) 新修《广告法》及相关法律文件

2015年9月1日刚刚施行的《广告法》在原来94年《广告法》的基础上做了很大的修改, 但是对对比广告依然没有做出明确的阐释或界定。新修《广告法》对对比广告的规范主要体现在以下法律条文中:第3条和第4条中规定广告必须真实, 不得含有虚假的内容或者引人误解的内容;第9条第3项规定在广告中不得使用最高级等绝对化用语;第13条 (即修订前第12条) “广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”;第16条中规定医疗、药品、医疗器械广告不得使用比较广告来表现功效和安全性等方面的内容;新增的第18条规定了保健食品的广告不得通过比较其他的药品、保健食品来体现自己的优势。

(二) 《反不正当竞争法》

除广告法中的规定外, 原《反不正当竞争法》的第9条、第14条也从对比广告的诋毁竞争对手、虚假宣传等方面进行了宏观的兜底性保护。最新的《反不正当竞争法》 (修订稿) 中对第9条和第14条进行了修改, 对比如下:

《反不正当竞争法》 (修订稿) 中的第7条将原来第9条中虚假宣传的对象新增了商品的原产地和配套服务, 进行虚假宣传的主体新增了广告的发布者, 并且明确了对“引人误解的广告”的限制, 即不得代理、设计、制作、发布虚假或者引人误解的广告。修订稿中的第8条将原来第14条商业诋毁行为进行了进一步明确的规定, 要求经营者不得“采用对比宣传或者其他方法”捏造、散布虚伪事实或者“引人误解的信息”, 损害竞争对手的商誉。由这些修改之处可以看出《反不正当竞争法》 (修订稿) 更加注重了对于对比广告的规制。

四、我国对比广告法律规制的不足

综合上面的分析可以看出, 我国目前的立法对对比广告的规制还有很多不足。主要体现在以下几个方面:

(一) 《广告法》规范笼统

尽管新修《广告法》在原《广告法》的基础上做了很大修改, 但是还是没有摆脱规范条文过于笼统的诟病。这样笼统的法律条文无法为对比广告提供合法性依据, 也没有确定赔偿责任的具体标准, 在实践中是无法真正拿过来加以运用的, 更不用说用这些条文规范来保护经营者的合法权益甚至解决不正当竞争纠纷。

(二) 《反不正当竞争法》适用对象局限

《反不正当竞争法》规制的对象是同一市场中的经营者, 范围十分有限, 对比广告甚至是广告, 只是经营者之间相互竞争的手段或者方法之一, 而该法只能为市场竞争提供兜底性的、事后救济性的保护。况且对比广告这种新型的广告形式变换方式更是多种多样, 《反不正当竞争法》不可能面面俱到地对所有的对比广告加以规制。因此单靠适用《反不正当竞争法》来限制对比广告也是不现实的。

(三) 规范内容零散、不统一

从上面立法现状的分析来看, 对于对比广告至今尚未有明确定义和合法性标准, 而且这些规范条文出现在各种法律法规中, 十分零散且不成体系。这样的法律规范根本无法为使用对比广告的经营者们提供良好的规范和指引。而且, 这些零散地条文之间还存在冲突, 例如93年的《广告审查标准》和96年的《广告审查问答》在对比广告是否要有具体的比较对象的规定上有着完全相反的要求, 这会造成在该类问题的解决上无法确定适用哪个条文来解决争端。

五、对我国对比广告法律规制的完善

针对以上对比广告的立法缺陷, 在这里提出几点修改建议:

首先要继续修改完善《广告法》, 建议对对比广告设单独的一个章节进行全面、系统的规制。建议在原则上承认比较广告的合法地位, 但是禁止广告者使用虚假的对比广告、诋毁商誉的对比广告等非法对比广告;明确对比广告的定义、适用范围、合法性标准等基本内容。

其次要修改广告法相关的其他法律规章条例等规范性文件, 使之与新修《广告法》的相关规范保持一致, 以避免存在冲突性规范条文的问题。

最后, 建议根据新修《广告法》对《反不正当竞争法》进行相应的修改。建议在与修订后的《广告法》的规定保持一致的前提下, 在《反不正当竞争法》中规定禁止使用的不正当竞争的对比广告方式。

摘要：市场竞争越来越激烈, 使得广告的作用愈加明显, 对比广告作为一种新兴广告也倍受青睐。但是对比广告也因此遭到滥用, 成为不法经营者提高自己贬损同类经营者的工具。本文从一个典型的对比广告构成虚假宣传和商业诋毁的案例出发, 对对比广告的概念以及国内外的法律规制进行分析, 指出目前我国对对比广告的法律规制的现状的不足, 并提出改善意见。

关键词：对比广告,新广告法,不正当竞争,虚假宣传,商业诋毁

参考文献

[1]邵建东.德国反不正当竞争法研究[M].北京:中国人民大学出社, 2001 (9) :93-98.

[2]曹立.比较广告的法律规制现状及立法建议[D].山西财经大学硕士学位论文, 2012.

[3]宋亚辉.比较广告的修法议题与域外经验[J].中国工商管理研究, 2015, 03:22-27.

[4]韩旭.中国比较广告合法性判断标准研究[D].上海交通大学, 2014.

[5]郑晶.不正当竞争比较广告的法律规制[J].法制与经济, 2013, 7:51-52.

药品广告法律规制 篇2

摘要：

随着经济的不断发展也刺激了电视购物行业蓬勃发展，由于人们生活节奏的加快，消费者没有更多的时间去商场购买商品，电视购物的出现刚好迎合现代人的生活方式。然而，电视购物行业也出现了许多的问题，如虚假宣传、缺乏监管和责任承担不明确等等。

关键词：

构成要件 法律责任 引言：

电视购物广告就是商家利用电视传播速度快和覆盖面广的作用直接传达产品信息给消费者的一种营销手段.这种营销的手段在沟通商家与消费者,促进产品的现场销售方面发挥了重大作用。“据调查,49.32%的消费者看到电视购物就换台认为电视购物可信度较高的观众仅占17.65%。这说明电视购物的公信力是非常低”，○2这有碍于我国发展社会主义市场经济、极力提高人民生活水平的基本国策。

同时我们应该看到,中国电视购物广告存在着一系列的问题，些不道德的商家利用电视这一平台,散布一些不真实的信息,诱使消费者上当受骗利益遭受损害,并且出现维权难、督管理不力、法律缺失等问题? 电视购物广告的核心问题是虚假广告。

一、导论

（一）、问题研究的原因 目前，我国电视购物行业正处于蓬勃发展的阶段，电视购物作为一种新的营销方式, 其方便、快捷、时尚的特点受到越来越多消费者的青睐, 产业规模迅速扩大，但由于准入门槛低、监管不严、利润空间大等原因，随之而来的是商家、电视台和代言人为盈利，不顾自身的形象、名誉和诚信，大肆的作虚假广告，使消费者受到侵害等问题日益严重。

（二）、问题研究的意义

根据上述的内容，我们将从虚假广告这个小视角入手，从虚假广告的原因、违法构成、责任承担等方面探究，如何对电视购物虚假广告进行规制，进而保护消费者的合法权益，这个笔者认为，一方面有利于电视购物行业的整体发展，另一方面也有利于对现在存在的问题提出一点建议，真正做到以消费者为中心。

二、电视虚假广告的相关概念

（一）、电视虚假广告特征

“广告是一种高度开放的大众传播行为，在信息时代扮演着极为重要的角色，是社会经济活动中不可缺少的要素。” ○虚假广告作为广告的的一种非法形式，于合法广告具有本质上的区别，我认为一般广告具有真实性、特定性、广泛性、传播载体多样性等，但虚假广告不仅具有这些特征，他还有内容的欺骗性、行为的违法性和后果的消极性等特征。

（二）、电视虚假广告成因

1.电视台片面追求收益，无视产品质量验证有别于传统渠道的销售模式，电视购物前期需要大量的资金铺路，以累计足够的品牌知名度。但这如同银行的预支贷款业务，其风险也比传统商业模式高出很多。

○2 陈鸥.电视广告监管中存在的问题及策略[J]，商业文化，2010年，第4期 ：167页.1 杨忠军.中国电视购物广告现状及对策研究[J]，中国商贸，2010年，第七期：13页.○

2.法制不完善，管理部门执法不严，做虚假广告的企业有暴利可图我国在法律上对虚假广告的认定不够完善，于1995年施行的《广告法》关于虚假广告的规定较为原则和简略。

3、电视台对广告审查制度存在严重的不足，在我国由于电视购物是新起的行业，对于在这方面的监管是比较缺失和不足的，基本上对广告不进行审查。

4.成本低、高利润是虚假广告的根本动力。对虚假广告的实施主体惩罚力度太小，违法成本较低。虽然我国出台了一些规范广告宣传的法律法规，国家也三令五申要求对虚假宣传行为进行严厉处罚。但工商部门即使按照法律规定处以广告费用的五倍罚款，但与其违法所得相比也仅仅是九牛一毛，不能伤其根本。

（三）、当前电视虚假购物广告违法构成要件

我国《广告法》没有对虚假广告进行正面直接的界定，而只是对广告真实性作出规定。如广告法3、4、5条，应当根据现行的立法对电视虚假广告进行合法、合理的解释。在此，我们从认定电视虚假广告的构成要件进行分析，“第一,主体要件,包括广告主和广告经营者。此处广告主和广告经营者应采纳《广告法》第2 条之规定。第二,主观方面,行为主体必须具有故意,即在明知或应当知道其所从事的是虚假广告行为的情形下,仍作出该行为。第三,客观方面,行为主体通过电视媒介对商品或服务作出了虚伪不实、引人误解的宣传。第四,虚假广告可能损害消费者或其他经营者的合法利益,而不论它是否已经造成消费者受骗的事实”。○1

（四）、电视虚假购物广告，怎样明确法律责任

1.经营者，我国费者权益保护法 第39条明确规定, 消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务, 其合法权益受到损害的, 可以向经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告的, 消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的, 应当承担赔偿责任。第49条规定, 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的, 应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失, 增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

2.电视台，作为媒体应当进行审查，在明知其广告具有虚假性、误导性而并未采取什么措施，当消费者受到在本频道受到的侵权时承担一部分的责任。

3.产品代言人，代言是电视购物广告中使用非常普遍的策略。产品代言可以分为明星代言、专家代言、消费者代言等。在民事责任上，把代言人、和生产者、销售者列为连带责任人，方便消费者在受到侵权时能够得到受偿

1.邵冠鸣李亮辉.电视虚假广告及其法律规制.江汉石油职工大学学报2007年05 月.第○20卷.第三期.三、规制虚假电视虚假购物广告中的建议

（一）、明确对虚假广告的认定

根据上述违法构成要件认定，在这里不多做叙述

（二）、完善电视虚假广告规制

如立电视法，在法规层面完善电视购物的审查。“在诉讼中能否把电视台作为被告能否让电视台承担补充连带责任,电视台承担什么责任,目前还缺乏相应的法律规范。”①

（三）、完善广告审查制度

笔者认为，在审查上必须经过，经过两个程序： 1.电视购物广告必须经过行政机关的严格审查；

2.电视台也要自己的审查机制，如果在审查上，电视台不严格执行造成消费者的权益受到损害应当承担相应的赔偿责任。

（四）、加大处罚力度，商家、电视台和代言人

1.对商家而言，将其违法所得全部收归国有，如发现其产品跟广告所描述的产品根本不就不符，消费者提起诉讼的，由商家进行举证，如果不能证明其没有虚假行为的，以其商品售出时的价格5倍进行赔偿。如果对消费者照成损害的，根据上述的内容赔偿并承担所有的医疗费用和承担刑事责任。

2.对电视台而言，如电视台未经严格的审查或明知是虚假广告依然进行播放、宣传的，消费者有权也有权向电视提起诉讼，如果电视台不能举证证明自己已经严格审查的，电视台承担补充连带责任并对相应的负责人进行相应的处罚，严重者可以追究刑事责任。3.对于代言人而言，代言人在明知其代言的广告是虚假广告的，消费者在提起诉讼时依然由代言人举证，如举证不能的，代言人承担也连带责任。(五)、加强广告行业的自律

“涉及电视购物的行业主要有电视台、电视购物公司、生产厂家等在维护消费者权益方面每个主体首先必须规范自身。”①第一、电视台主动对电视购物实施监测,对监测不当的电视台施加法律责任：第二、电视购公司应当坚守诚信,不虚报价格、公平交易：第三、生产厂家生产的产品应当符合国家的检测标准和行业标准。

①.赵英男.矫立刚.电视购物消费者的维权探究.社会与法制.2009.3（中）.经济与法

（六）、行政机关加强执法力度

1.行政机关应当设立关于电视购物公司的准入门槛，设定其资质并进行审查。2.对发现由虚假行为的电视购物公司进行行政处罚，依法取缔其经营许可证，并对其相关责任人进行行政处罚，严重者可以追究其刑事责任 3.建立虚假电视购物举报平台并且进行不定期的检查等

（七）、在诉讼中相关方的责任承担

1.在诉讼中能否把电视台作为被告能否让电视台承担补充连带责任,电视台承担什么责任,目前还缺乏相应的法律规范。

2.在诉讼中能否把电视台作为被告能否让电视台承担补充连带责任,电视台承担什么责任,目前还缺乏相应的法律规范。

3.在诉讼中能否把电视台作为被告能否让电视台承担补充连带责任,电视台承担什么责任,目前还缺乏相应的法律规范。

（八）、增强消费者自我保护意识

1.当消费者选择电视购物时，应该先详细阅读该该电视购物平台的资料，查看该平台是否具有合法的经营资格

2.不要轻易相信与现实商品严重不符的夸大性语言，如一颗钻石紧要998这类的宣传词

3.如消费者发现有虚假、夸大的宣传，向工商部门举报

4.如果在电视购物受到损害可以想消协举报或向法院提起诉讼，主动维护自己的合法权益

四、结语

综上所述，我国的电视需要全方面的进行改进，监督机关、电视台、经营者都应该承担起社会责任，消费者应该起到监督的责任，让我们共同齐抓并举，为规范电视购物行业经营管理、促进该行业的发展共同努力。

对违法广告的法律规制 篇3

[关键词]违法广告；法律规制；规制完善

违法广告指广告行为人由于实施违反我国广告法律、行政法规的广告违法活动，使广告受众的合法权益受到损害并依照我国民法规范而承担法律后果的广告的总称。我国现行的广告法律体系主要包括以下三个效力不同的层次：一是《广告法》以及《消费者权益保护法》等相关法律中有关广告的内容；二是《广告管理条例》以及《广播电视管理条例》等相关行政法规中有关广告的内容；三是有关广告管理的行政规章。我国目前的广告监督管理机关主要是工商行政管理部门，另外，有关行政部门对相应的广告（如药品监督管理部门对药品广告、农业行政部门对种子广告等）都负有一定的管理职责。

一、当前立法体系和执法机制存在的问题

(一)法律与行政法规的协调问题

制定于1994年的《广告法》和制定于1987年的《广告管理条例》都是现行有效的法律、行政法规。但《广告法》的调整对象仅限于商业广告，《广告管理条例》则调整所有形式的广告，这就有个协调的问题。

（二）广告管理行政规章的效力问题

1.没有法律依据的规章无效；2.规章内容超出部门权限范围的无效；3.规章规定的事项应当属于执行事项，而不得创设新的行为规范；4.与宪法、法律、行政法规相抵触的规章无效；5.《刑法》有关广告犯罪惩处的规定不尽完善；我国《刑法》第二百二十二条规定了虚假广告罪，规定广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。对此，有关违法广告的其他严重情节未罗列进入，难以有效对其他严重的广告犯罪进行有力打击。

（三）广告管理中的行政审批问题

在法律层面上，《广告法》就行政审批问题确立了非常明确的原则，即审批的设立和审查的依据必须是法律、行政法规。根据此项原则，凡在法律、行政法规之外设立的审批事项和审查标准都是无效的。

（四）广告关系中的民事责任问题

《广告法》中对民事责任的规定是不完善的。首先，将承担民事责任的前提确定为“发布虚假广告”，不能解决全部违法广告的民事责任问题，因为虚假广告与违法广告两个概念的外延是不同的；其次，将承担民事责任的条件确定为“使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害”，不能解决受到违法广告侵害但却没有购买商品或接受服务的广告受众的权利保护问题，而这正是《广告法》应当解决的问题。因为消费者在购买商品或接受服务时如果受到欺骗和误导，仅依据合同关系就可以追究对方的民事责任；第三，规定社会团体或者其他组织在广告中推荐商品或服务，使消费者的合法权益受到损害的，应依法承担连带责任，这是非常必要的，但应负连带责任的推荐者不应限于社会团体和其他组织，而应包括所有单位和个人。该规定将个人推荐者排斥在责任主体之外是毫无道理的。

由广告主来承担违法广告的民事责任是正确的，因为广告主是广告的发起者，合法广告的利益直接归于广告主，违法广告的责任也应当由广告主来承担。广告经营者和发布者只是在“明知或应知”广告违法仍设计、制作、发布的情况下才依法承担连带责任。认定“明知或应知”的依据应当是《广告法》中关于广告经营者和发布者依据法律、行政法规“查验有关证明文件，核实广告内容”的规定，只要其在程序上、形式上尽到了“查验有关证明文件，核实广告内容”之义务，就可以在违法广告中免责。因为要求广告经营者和发布者在事实上确认广告内容和证明文件的真伪，超出了其能力范围，是不现实的。至于广告经营者和发布者不能提供广告主真实名称和地址的，应当先行承担全部责任，但应赋予其向广告主追偿的权利。

二、对于违法广告的规制完善

（一）清理已有广告业立法，建立统一科学的法律法规体系。《广告法》权威性高，但调整面过小。《广告管理条例》全面，对广告却没有定义，而这却是关系到《条例》的调整对象和调整范围的重要问题。明确广告的含义应当表述广告行为的基本特征，而不论其通过何种媒介发布。

（二）宽严适度，明确禁止性规范、义务性规范、许可性规范、任意性规范的界限。禁止性规范是指广告中不得出现之情形，如商业广告不得使用国家机关的名义等。义务性规范是指广告中必须表明之情形，如烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”等。许可性规范是指经有关部门许可才能发布广告之情形，如药品广告必须事先经有关部门审查批准等。任意性规范是指不违背法律、行政法规即应不受限制之情形。上述四种规范应当做到概念科学、含义清楚、范围明确。禁止性规范和义务性规范应当有明确的依据、目的和社会导向意义。许可性规范的设立必须由法律、行政法规规定，不得在法律、行政法规之外为广告设立任何程序性和实体性规范。设立许可性规范还必须做到“行政机关行使职权要与经济利益彻底脱钩”。脱离职权与利益的关系，有利于防止腐败行为，利于职权的公正公平发挥。

（三）增强修改后的《广告法》执法的可操作性。为了切实维护广告市场秩序，使广告行政执法标准尽量能够做到统一，必须增强《广告法》的可操作性。一是为了实现《广告法》的立法宗旨，必须让法律规范、法律责任的规定与立法宗旨保持相应的连贯性，立法宗旨引导制定法律规范的范围，法律责任为保障法律规范的实施提供措施和手段，最终达到实现立法宗旨的目的；二是《广告法》的修改应当充分考虑与相关法律、法规或规章的关联性，尤其是我国单项广告管理规章比较多，不能出现违反法律的法律责任低于违反规章的法律责任这种法律与规章的法律责任“错位”的现象，导致法律的严肃性受到损害；三是按照“过罚相当”的法理原则，根据从事广告专业主体明知、应知的法律义务，依法、合理、准确界定各广告市场主体的法律责任，使广告监管机关广告监管具体行政行为合理、合法，促进广告监管职能到位。”

（四）突出诚实信用原则的重要地位。在广告立法和执法中突出诚实信用原则的地位和作用，不仅有明确的法律依据，而且有重要的认识基础。广告在本质上属于一种民事行为，具体说属于一种要约邀请或要约行为。诚实信用原则不仅在《广告法》中有明确规定，而且也是民法的一项重要原则（有人称之为霸王条款）。同时，在主观认识方面，广告受众可以对广告内容的真实情况一无所知，但广告主却恰恰相反，其对广告真实情况的掌握应当是最全面、最准确、最客观的。有鉴于此，我们可以引用诚实信用原则非常容易地解决广告中的“虚假”、“欺骗”、“误导”等问题。当然广告主也要因此而承担更为严格的责任，但这却是十分必要的。

（五）建立公众对违法广告的举报制度。广告违法行为同其它违法行为的重要区别在于广告违法行为的公开性和其它违法行为的隐蔽性，这就是建立违法广告公众举报制度的依据和意义所在。

（六）扩展对违法广告的起诉权，使一切广告受众都有起诉权。首先，从广告目的、广告行为、广告结果三个方面可以确定，广告主与广告受众之间的直接法律关系是客观存在的。其次，违法广告必然会有社会危害性，否则法律不应确定其违法。因为“法律只能禁止对于社会有害的行为；它只能规定对于社会有益的行为”。广告的对象是广告受众，违法广告的危害性也必然及于广告受众。第三，广告受众在受到违法广告侵扰时出现的精神不愉快、反感甚至愤怒等，就是其权利受到侵害的客观表现。权利受到侵害，就应当明确权利主体寻求司法救济的途径。至于该种权利的性质，可依据《广告法》关于“广告内容应当有利于人民的身心健康”、“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康”的原则来确定。因此，赋予广告受众对违法广告的起诉权，在法理上是可行的，在实践中是有益的。

(七)搞好对广告的监督和审查

1.广告活动的监督管理部门；2.广告经营者、广告发布者依法登记、才能从事广告活动；3.广告主、广告经营者、广告发布者要遵守广告准则，明确各方的权利和义务；4.在接受广告主委托时要查验有关证明文件，核实广告内容。

（八）完善刑法针对违法广告的刑责规制，针对违法广告的主体：广告设计、广告主、广告发布者，建立全面相适应的刑事责任制度，对于违反规定的责任人要求承担民事、行政，甚至刑事责任。

截止到目前，有关广告的违法案例仍源源不断的刊登报道，完善我国的广告法律机制，任重道远。只有切实解决当前广告立法和执法中的问题，做到依法做广告，依法管广告，才能使广告业在法治轨道上健康发展，才能充分发挥广告在社会主义物质文明建设和精神文明建设中的积极作用，同时，也才能使社会公众免受违法广告之害。

[参考文献]

[1]赵岩.关于电视直销虚假广告危害的调查,2007.12.

[2]国务院关于全面推进依法行政的决定,1999年.11.8.

[3]国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定,2001.4.27.

[4]彭江民.广告法律问题及对策思考,2002.9.

[5]国务院关于全面推进依法行政的决定,1999.11.8.

[6]国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定,2001.4.21.

[7]沈庆中.浅谈广告法的不足与修改建议.

[8]罗伯斯比尔[法] .革命法制与审判,1965.6

[作者简介]马亚男（1989—），女，西北政法大学民商法学院2008级本科生。

简析明星广告代言的法律规制 篇4

我国明星广告代言的现状

参与明星人数众多。根据CTR对全国范围内250个主流电视频道的监测, 2009年1月~9月, 明星形象的电视广告共有491万次播出, 这意味着, 中国每天平均有1.8万次以上的电视广告中可以看到明星在代言广告。如2006年上半年, 中央电视台一套晚黄金时间所播的明星代言广告, 占比80%以上, 其中娱乐明星占总量的88%, 其次是体育、商界名人。

代言广告影响广泛。明星代言产品广告从食品、保健品到化妆品、医药产品, 从手机、汽车到家居产品和商品房楼盘, 应有尽有。上述CTR的调查中, 化妆品行业播出121万次明星广告, 食品行业播出90万次明星广告, 药品行业播出78万次明星广告。与传统人物广告相比, 明星代言更注重包装, 从形式上去除了广告的痕迹, 转而以推荐人、介绍人、保证人等性质的色彩, 向广告受众传达信息。可以说, 明星代言比传统人物广告更具有心理强制效应和诱导作用。[1]

代言虚假广告屡见不鲜。如邓婕代言的“三鹿奶粉”、郭德纲代言的“藏秘排油茶”、赵本山代言的“蚁力神”等等。有的明星甚至同时代言多个虚假产品的广告。如2009年, 明星侯耀华共代言了包括保健食品、药品、医疗器械等在内的10个虚假产品广告。

明星广告代言混乱归因于主观上的代言明星诚信缺失和客观上法律规制缺位。一方面, 在丰厚的代言费用的诱惑下, 明星们不愿或“不能”深入了解厂商背景甚至基本的法人资格、体验和调研代言产品的质量和性能, 草率地利用自己的影响力向消费者推销。如一位观众曾当场问赵本山是否经常闹肚子才为“泻痢停”药品做广告, 赵本山很“实诚”地回答:“我的肚子一向很好, 我从来没用过泻痢停这个药, 我只是觉得这家药厂名气大、信誉好才为他们做这条广告。”[2]明星草率地为广告代言致使广告代言行为失范成为必然。另一方面, 受害者对代言虚假广告的明星提起诉讼, 往往因没有相应的法律依据而以败诉告终, 从而降低了代言虚假广告的违法“成本”, 客观上推动了明星以利益为导引的广告代言行为。

明星广告代言的法律缺位

法律地位缺失。《中华人民共和国广告法》的调整对象是广告监管关系和广告民事关系。《广告法》第二条规定:“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动, 应当遵守本法。”由此可以看出我国《广告法》适用的主体范围主要是广告主、广告经营者和广告发布者。即无论是作为广告监管对象还是作为平等的广告活动主体, 广告代言明星都没有被《广告法》纳入法律主体范围, 在广告法律体系里明星代言人处于法律地位的“真空状态”。这意味着明星代言人的权利和义务至今没有任何法律依据, 实践中大量的广告代言行为都游离于法律之外。

《中华人民共和国食品安全法》第五十五条规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品, 使消费者的合法权益受到损害的, 与食品生产经营者承担连带责任。”法条中“向消费者推荐食品”的“个人”广告法律责任被许多人理解为是对上述广告法缺陷的弥补。但笔者认为它未能解决明星代言人法律主体地位缺失的问题。第一, 该法条从性质看是纯粹的义务性规范, 而关于法律主体地位的规范, 还应有明确的权利性规定;第二, 广告中推荐商品或服务的“个人”不等同于明星代言人, 二者在影响力、广告表现形式等方面均有很大区别;第三, 受《食品安全法》的调整对象所限, 该法条所称代言仅限于食品广告代言, 从现行法制环境和广告实践整体环境看, 尚不能确立明星代言广告的法律权利与义务。

法律责任的缺失。我国《广告法》对违法广告活动做出了较详细的规定, 包括民事、行政乃至刑事责任。然而, 由于主体地位的缺失, 在“法律责任”通篇中看不到明星代言人的任何行政和刑事责任的规定。本文重点考究其民事法律责任。

首先是虚假广告的损害赔偿责任。我国《广告法》第38条规定:“违反本法规定, 发布虚假广告, 欺骗和误导消费者, 使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害, 由广告主依法承担民事责任, 广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的, 应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的, 应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织, 在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务使消费者的合法权益受到损害的, 应当依法承担连带责任。”据此, 《广告法》所规定虚假广告损害赔偿责任主体有两类:一是广告活动主体, 包括广告主、广告经营者和广告发布者;二是虚假广告中的商品或服务推荐者——“社会团体或其他组织”。即没有关于明星代言人的法律责任规定。《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》同样缺失关于明星代言人虚假广告的法律责任规定。

其次是广告侵权行为的法律责任。《广告法》第四十七条列举了5类广告侵权行为:“在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康、假冒他人专利、贬低其他生产经营者的商品或服务、广告中未经同意使用他人名义、形象、其他侵犯他人合法权益。”尽管明确规定了上述侵权行为必须承担民事责任, 然而仍将责任主体仅限于广告主、广告经营者和广告发布者。我们认为, 如果说虚假广告中明星代言人的过错在于“疏忽大意”, 那么在这5类侵权行为中他们则是直接的行为主体。对于明星来说, 防范上述侵权行为的发生仅仅是一个完全民事行为能力人的基本注意义务。将其排除在责任主体之外, 于情于理于法都是欠妥的。

监督机制缺失。根据我国相关法律, 广告活动既有工商部门的专业监管, 还有其他行政部门对特殊商品广告进行的审查。然而, 上述监管和审查对象从立法文本看, 并没有“广告代言人”这一特殊广告活动主体;从内容看, 仅仅局限于审批、审查、登记、备案及广告活动事后监测等方面;从监管主体看, 上述国家机关是综合性行政主体, 因缺乏欧美国家监管主体的独立性和专业性, 主观上无法集中力量打击违法广告行为, 客观上由于代言产品或服务的广泛性、专业性、复杂性, 行政监管存在一定的难度和局限性, 对明星代言行为无暇顾及。[3]

大众传媒是明星形象展现并收获名利的平台, 原本应发挥对明星代言警示和约束的重要作用, 然而在传媒过度娱乐化和功利化的环境下, 这种社会监督机制几乎荡然无存。首先, 明星出镜意味着收视率的提升和节目广告收入的增长, 致使传媒不敢轻易“得罪”明星人物, 甚至一些娱乐节目的使命就在于修复明星的负面形象, 经营传媒与明星之间的关系。其次, 作为社会监督主体的大众传媒自身也是广告活动的主体——广告发布者, 角色冲突的后果就是监督权力异化为自利追求的媒介, 对明星非法代言广告不仅熟视无睹甚至“助纣为虐”。

完善明星广告代言的法律规制

明确明星代言人法律上的主体地位。笔者认为明星代言人是广告活动的重要参与者, 其法律地位应等同于其他广告活动主体。首先, 在广告宣传活动流程中, 如果缺少代言人的积极参与是无法完成的;明星代言的广告与一般广告的宣传效果不可相提并论。其次, 在平等的广告民事法律关系中, 广告代言人与广告主、广告经营者、广告发布者应该以同等的主体身份出现, 平等地享有民事权利和承担民事义务。故笔者建议制定相关法规确认广告代言人的法律主体地位, 规定明星广告代言的基本权利和义务。

明确明星代言人的法律责任。权利义务的对等性是基本的法治理念。明星在接受丰厚的广告酬劳的同时必须支付相应的回报, 即遵循严格的社会责任、履行与其他广告活动主体的约定义务, 否则必须承担相应的法律责任。笔者建议在明确明星代言人的法律责任问题上必须注意以下几个原则:第一, 建立民事、行政和刑事三位一体的法律责任体系。即代言明星违反广告法律义务, 除了承担民事赔偿责任外, 还须承担相应的行政法律制裁甚至刑事处罚。确保代言人在承担民事责任的同时, 也不能逃脱公法上的责任。第二, 法律责任层级分明。如关于虚假广告的归责原则, 应视明星在虚假宣传中的作用和表现确定其法律责任, 明星明知广告内容虚假仍进行代言活动, 应承担广告主、广告经营者与发布者的连带责任;明星未尽了解与调查的义务, 应对虚假广告承担重要责任;而广告内容虚假若超出明星注意义务范围, 则一般不承担法律责任;明星直接代言虚假产品广告与一般的企业形象代言法律责任也应有所区别。第三, 立法倾向上“宜重不宜轻”。世界各国在广告监督与管理的法律体系中设立了没收代言酬金、罚款甚至责令禁止代言等严厉处罚制度。而在我国也屡屡曝光部分明星代言虚假广告、违反广告法的行为, 但往往只需承担媒体和公众的舆论谴责, 而法律责任不了了之。所以“宜重不宜轻”原则的确立可增加明星代言的违法成本, 这一原则既是针对我国广告法律体系现状的修复, 也是矫治明星代言虚假广告的有效措施。

加强明星广告代言的监督与管理。在我国明星代言起步较晚, 法律规制尚未成熟, 有必要引入域外较成熟的监管制度经验并进行本土化创新, 从而规范我国的广告市场。

第一, 借鉴美国、加拿大等国经验, 设立明星广告代言真实性承诺书制度。即明星作为代言、推荐或证明者必须是该产品或服务的实际使用者, 广告词必须反映代言人真实的意见、想法和使用经验。明星须向广告监管部门提交书面的真实性承诺书。一旦广告被证实虚假, 明星须为此承诺书承担相关法律责任。

第二, 引入韩国广告预审制度。预审内容包括:一、明星代言资格材料, 由监管机构根据其广告代言经历进行评估其诚信度、审查明星对拟代言产品体验材料, 对于涉嫌违法犯罪的明星取消广告代言资格;二、广告内容的真实性与合法性, 建议大众媒体上的广告刊播前须经监管机构审查, 未经审查自行播放的广告, 一律视为非法广告。

第三, 设置明星广告代言禁区。英国、西班牙等国均立法规定诸如医药、治疗、保健、营养和食品添加剂以及不利于儿童健康的广告宣传, 不得出现明星代言。在我国特定阶段内, 根据商品特性和虚假广告出现的频率, 科学划定广告代言禁区, 对保障消费者生命财产安全, 维护广告市场秩序是非常必要的。

第四, 创新构建广告社会监督机制。首先是创设新的社会监督主体。如针对明星没有固定“单位”的特点, 在其所属的行业组织 (如影视演员协会、运动员所属协会) 设立明星自律机构, 对违法代言广告的明星予以批评并动议取消行业注册资格。其次是探索新的社会监督方式。如政府职能部门与传媒机构以合作方式, 设立公众人物形象展示与评价平台。通过曝光明星违法代言行为, 实现舆论监督的效能和行政指导的软性规范作用, 从而促进公众人物的自省和社会责任感的增强。

摘要：我国明星广告代言现状为人数众多、影响广泛、虚假广告问题突出。代言明星法律主体地位缺失、法律责任缺失以及监管机制效用弱化是明星广告代言各种负面影响产生的根源。应当借鉴域外经验并结合中国国情, 在明确代言人权利义务、详尽规定代言人法律责任和强化行政监管方面, 完善明星广告代言的法律规制。

关键词：广告代言,主体地位,法律责任,行政监管

参考文献

[1]仇玉平.明星代言——如何斩断虚假之手[J].法制与新闻, 2007 (4) .[1]仇玉平.明星代言——如何斩断虚假之手[J].法制与新闻, 2007 (4) .

[2]崔银河.广告法规与职业道德[M].北京:中国传媒大学出版社, 2008:9-10.[2]崔银河.广告法规与职业道德[M].北京:中国传媒大学出版社, 2008:9-10.

药品广告法律规制 篇5

摘 要：近几年，广告代言行为引发纠纷的情况越来越多，新广告法出台以前，处理此类案件时还没有明确的法律条文规制。新广告法的出台，及时填补了这一空白，新广告法对广告代言人法律地位的确定及范围进一步做了扩大，对广告代言活动法律责任追究制度进行了完善，为我国广告产业健康发展提供了政策保障。但对于新广告法，仍存在某些方面的不足，借鉴美国及我国台湾地区广告法的经验，进一步对我国广告法代言行为的法律规制提出几点建议。通过多管齐下，逐渐建立起完善的消费者权益保护机制。

关键词：广告代言；未成年人；连带责任；举证责任；惩罚性赔偿

改革开放以来，商业广告正乘着商品经济这列高速列车在我国蓬勃发展。在我们的社会中，广告正以各种各样的营销模式吸引着消费者的视听，然而，在这背后存在着一系列社会问题也日益突显，尤其是明星代言虚假广告的事件更是屡屡发生。在新广告法修改通过之前，一直在用1994年通过的广告法，旧广告法面对日新月异的发展，其调整能力显得力不从心，在此背景下，国家对广告法进行了较大幅度的修改。

一、新广告法对广告代言行为法律规制的完善

长期以来，很多人认为原《广告法》中没有涉及广告代言的问题，其实原《广告法》第三十八条第三款对广告代言是有规定的，只是规定得比较简单，存在两点不足：一是只规定了“社会团体或者其他组织”代言虚假广告的法律责任，而漏掉了自然人个人广告代言的法律责任。二是只规定了代言虚假广告的民事法律责任，而没有规定相关的行政责任。同时，原《广告法》只调整广告主、广告经营者和广告发布者三类广告主体的广告行为，导致广告代言主体的法律定位不明，在广告活动中的权利义务不清。通过这次《广告法》的修订，进一步完善了广告代言制度及广告代言人法律责任。具体内容表现在 ：

（一）广告代言人法律地位的确定及范围进一步扩大

一方面，原广告法调整的主体范围小。广告代言主体的法律定位不明，进而无法明确其在广告活动中的权利义务和法律责任。在虚假广告侵犯消费者利益的求偿过程中，不能全方位的保障消费者获得赔偿的利益。新广告法将广告代言人纳入到广告活动主体的范围内。另一方面，原广告法仅在第 38 条规定，“社会团体或者其他组织，……应当依法承担连带责任。”即使认为该条是对广告代言制度的规定，也仅仅规定了“社会团体或者其他组织”代言虚假广告的法律责任，该规定并不适用于自然人，而当下有社会影响力的“名人”，才是参与广告代言的主力军。面对社会需求，新广告法将自然人纳入到广告代言人的范围内，无疑是向前迈出的重要一步。

（二）加强了对未成年人的保护

新法明确提出，不论何种广告，不满 10 周岁的未成年人属于绝对被禁止代言的范围。将这一群体进行特殊保护出于三方面的考虑： 首先，按《民法通则》的規定，未满 10 周岁的未成年人属于无民事行为能力人。由于认知能力和水平的限制，在民事活动中，他们并不能真正表达自己的自由意志，其次，考虑到对 10 周岁以下未成年人自身健康成长的保护。最后，出于对未成年的广告受众身心健康保护方面的考虑，避免他们过早受到同龄人商业推销的不当影响。另外，禁止利用不满 10 周岁的未成年人作为广告代言人的规定，并不代表不满 10 周岁的未成年人不能出现在广告中，他们可以出现在广告背景中，并不表达推荐意图。新法的 33 条立法精神中表明不满 10 周岁的未成年人是可以作为广告演员出现在广告中的，只是不能作为代言人出现。

（三）对限制或禁止代言领域的类型化规定

其一，新法明确了不得进行广告代言的情形。包括第 16 条中规定的“药品、医疗器械、医疗广告”，18 条中的“保健食品广告”以及 22 条的“烟草广告”。其二，规定了不得利用科研单位、学术机构、行业协会、专业人士、用户或受益者代言的广告范围。包含了“农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告”，“教育、培训广告”，“招商等有投资回报预期的商品或者服务广告”和“农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告”。

（四）为广告代言者的代言行为设置了前置条件

要求代言人必须在亲自使用过后才能代言，而且在代言过程中应当依据事实代言、依法代言。第 38 条规定，“广告代言人……不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”。这是法律对广告代言人苛以的义务，简单来说就是想让别人使用，首先你得亲身试验，证明确实没有问题了，再推荐给他人。通过这项要求，一方面是借代言人实现对商品生产者或服务提供者的监督；另一方面，提高了广告代言人代言行为的公信力。

（五）增加了限制有代言违法广告前科者的代言权利的规定

第 38 条第 3 款规定，“对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未愈三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人”。我们知道，作为社会个体在不违反法律规定的情况下，有从事广告代言的自由，是其民事权利的一部分，任何人不得擅自剥夺。而广告法中之所以针对有代言虚假广告前科并受行政处罚的主体，限制他们的代言权利，是因为该部分主体的信用评价方面表现不良，可能会再次作出误导公共消费者的代言行为。

二、新广告法对广告代言行为法律规制的反思

新广告法正式确立了广告代言人制度，堪称此次修法的最大亮点之一，但也存在着一些不足之处：

（一）对于代言行为规范过于粗略，缺乏必要的规范指导

我国关于广告代言的法律规范比较分散，既未确立广告代言的基本原则，也未明确广告代言的具体要求，相关法律规范基本上属于禁止性规范。具体而言，我国关于广告荐证的行为规范主要存在以下方面的问题：我国相关法律法规并未明确规定广告主如实使用广告代言的义务、如何证实广告代言的义务。比如，新广告法要求代言人必须使用过相关产品，但现实难题却是如何取证。是任凭明星口头证明还是需要经过公证？

（二）民事侵权赔偿时举证责任不明确

依据侵权法的规定，根据民事“谁主张谁举证”原则，消费者要想对广告代言人提起欺诈的侵权诉讼。一般而言，对于明显虚假的“显性”虚假陈述的认定较为容易，而对于非明显虚假的“隐性”虚假陈述的认定则相对较为困难。新广告法第五十六条虽然分类规定了广告代言人的无过错责任和过错责任，但是对于如何举证没有做详细规定，需要新广告法进一步出台解释或者对于侵权责任法进行进一步的解释。

（三）行政处罚及损害赔偿责任尚有完善空间

此次新广告法明确了代言人的行政法律责任，但也是对处罚措施提出了更高要求，如果对违法者处罚不严，法律的效力就无法彰显。若有的广告代言人以身试法，而处罚结果不痛不痒，新广告法的权威就会大打折扣。所以，必须提高违法违规成成本。新广告法和新食品安全法都未规定虚假代言人的惩罚性赔偿责任，尽管从法理上讲也未明确将其排除，但现实生活中虚假广告侵权适用补偿性赔偿似乎更符合我国立法与司法的逻辑思维。由于部分虚假代言行为已构成欺诈，加害人主观恶性较大，社会危害性很大。因此，对其适用惩罚性赔偿己具备现实与法理基础。

三、对广告代言行为法律规制的建议

（一）出台制定广告代言行为规范

为了促进广告业的健康发展，保护消费者的合法权益，根据相关法律、行政法规，结合我国实际情况，制定行为规范。对广告代言人及广告主从事的广告宣传行为进行规范，对广告代言的形式及认定进行规定，明确社会公众人物、专家、机构等应承担比普通人更高的对于消费者的安全注意与信赖保护义务。对广告代言人及广告主在广告活动中应遵守的基本原则，应承担的义务和责任进行明确的阐述。

（二）增加广告主的验证证明责任

广告主应承担的可验证的证明责任，有利于平衡广告主与代言人对产品信息对称性。课以产品生产经营者证明责任，能够有力阻止其为了自身的利益，怂恿代言人违背事实的陈述会导致代言人面临潜在的法律风险；将可验证证明责任归属于广告主，有利于保护代言人的合法权益，避免因对特定产品专业判断能力的不足，置自己于潜在风险中；同时，规定产品生产经营者的证明责任，有利于保护消费者的合法权益，不至于造成代言内容误导消费者。对广告主课以较重的责任，有利于从源头上阻遏虚假代言行为的发生，具有重要的现实意义。

（三）提高违法成本，有条件地适用惩罚性损害赔偿

新广告法首次明确行政责任，对于代言行为的处罚要在法律规定范围内依上限，提高违法成本。笔者建议在适用补偿性赔偿的基础上对部分虚假代言恶意侵权行为有条件地引入惩罚性赔偿，以提高其违法成本从而削减其所获之利，彰显法律的制裁功能。必须指出的是，我国立法与司法实践中应严格规定惩罚性赔偿责任的适用条件，以免被滥用而造成新的不公。

四、结语

随着广告业的迅速发展，广告虚假代言问题所造成的社会危害也会越来越大，虚假广告的大肆泛滥也会对我国广告业和经济造成影响。消费者的合法权益关系到我国社会主义经济的繁荣与社會稳定，我们应该在借鉴国外及台湾地区先进理念的基础上，对我国广告法的施行加以思考和完善，多管齐下，逐渐建立起完善的消费者权益保护机制。

参考文献：

[1]阿计.《广告法》首次大修之“焦点访谈”[J].公民导刊，2015，6：44-45.

[2]刘双舟.《广告法》修订后的十大变化[J].青年记者，2015，6：17.

保健茶宣传广告现状及法律规制 篇6

保健茶, 顾名思义, 就是以茶为主要原料, 配上其他食药同源的中草药精制而成的具有保健作用的健康饮品。有茶的口感, 又有饮料的甘甜, 再加上保健养生的神奇功效, 保健茶受到市场的追捧和热爱。商家们看到保健茶的巨大市场空间和营销利润, 纷纷打出保健茶的牌子来吸引消费者购买, 而让消费者认识保健茶的手段就是靠广告了。我国的保健茶市场飞速发展, 对应的广告宣传更加繁荣, 但在缺乏法律规制、没有监管保障的保健茶广告市场中, 各种保健茶的质量安全让人堪忧, 消费者的食品安全更是存在巨大隐患。由于保健茶产品市场法律体系尚不健全、监管机制也存在不完善, 保健茶各类产品的广告宣传存在许多言不符实的虚假宣传、宣传保健茶具有医疗功用、治疗疾病等欺骗行为以及质量低劣的保健茶品种通过广告效用和价格优势对质量过关的保健茶正品进行市场打压的恶劣行为。这些不仅严重破坏了我国茶类饮品市场的良好经济秩序, 更严重的是损害了消费者的合法权益。所以对我国目前保健茶市场的广告宣传现状进行调查研究, 提出相应的法律规制改进建议, 具有非常重要的现实意义。

2 保健茶广告宣传的现状与法律规制的缺陷

2.1 保健茶广告宣传的现状

保健茶的广告宣传与食品类一样起着重要的作用。广告宣传对保健茶进入市场是一种信息的传达, 是最直接连接消费者与保健茶生产商、经销商之间最重要的信息沟通渠道。消费者对保健茶相关产品获取信息主要依靠广告宣传。消费者有了健康养生方面的消费需求, 却不知选择购物方向。通过广告宣传上对保健茶相关信息的介绍和了解, 来作为自己是否购买的最主要依据。但我国目前的保健茶广告宣传市场比较混乱, 因为保健茶的商业价值逐渐浮现, 唯利是图的商家都开始争先生产跟保健健康挂钩的茶类饮品, 这样, 各式各样的保健类茶饮品出现在消费者的购买视野中, 而能够最先获得消费者青睐的必然是广告最深入消费者内心的。于是一场保健茶饮品的产品战转化为相关产品的广告战, 在竞争中的广告宣传必然会出现保健茶市场混乱的现象, 当然更重要的原因是保健茶的广告宣传市场缺乏合理的法律规制约束, 这样才造成市场的监管混乱, 约束不力的问题出现。

2.2 保健茶广告市场法律规制的缺陷

2.2.1 现行法律中对于保健类茶饮品广告规定过于简单

我国目前食品广告的立法模式是分散立法, 虽然对不同的食品类别都有相应的法律法规, 但类别划分相对过大, 我国的《广告法》和《食品安全法》中虽然都对食品中的饮品类别广告有过专门的法律条文进行约束与管制, 但却没有专门对保健类饮品的法律法规, 更不会专门缩小到保健茶的范围了。后来随着保健品在市场上的走俏我国也出台了一些广告上的约束和规定来对保健品市场进行法律监管, 例如《保健食品广告审查暂行规定》和《保健品广告监管制度》的出台对混乱的广告市场起到一定的规范作用, 但毕竟临时的法规政策过于简单和不完善, 尤其是针对到保健茶广告市场的法律法规更是一笔带过, 极不完善, 这样就会给投机者极大的漏洞和空间, 因为规定过于简单和不全面, 保健茶的许多广告商就可以打擦边球或钻空子来继续对自己不符合质量要求的保健茶产品进行大篇幅的广告宣传来混淆消费者的购买视线。

2.2.2 保健茶产品广告市场监管制度存在一定缺陷

保健茶产品市场繁荣, 广告宣传范围涉及面大, 但是保健茶类产品的监管手段却十分有限, 相关制度的法律规范位阶比较低。保健茶属于保健健康的饮品类产品, 这类产品的广告一定要进行特别产品的查扣制度, 因为保健类饮品在产品质量上的要求要略高于普通饮品, 我们应该通过保健品广告行政审查、保健品广告监测、违法保健品广告公告的联合监管审查来遏制和惩处不法广告商对自己保健茶类产品言过于实违法宣传活动。然而我国目前的保健茶产品广告市场却没有设定保健特殊产品的查扣制度。这就给保健茶类广告市场的监管者监管工作和消费者的合法权益都带来一定的困扰。如果能对那些涉嫌虚假违法的保健茶类产品的广告宣传予以及时查扣并大力处罚, 就能大大提高保健茶类广告市场的监管成效。

2.3 信息不对称对消费者危害极大

虽然我国《广告法》中明文规定:“发布虚假广告, 欺骗和误导消费者, 使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的, 由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的, 应当依法承担连带责任。”但是我国的法律法规却没有对广告源头的发布上进行有效遏制, 只规定了相应的惩处措施, 这对于信息不对称的消费者来说是极不公平的。尤其是保健茶类产品的广告市场, 这些利益最大化的商家在广告的宣传上肯定是过多的发布自己保健茶产品的利好消息而掩盖自己的不利传闻, 而保健的功用说到底是不能及时被消费者发现的, 所以如果一个保健茶的商家明明自己的产品没有特别的保健功用仅仅只是没有害处, 却在广告中大肆宣扬自己保健茶产品的诸多虚假保健功用, 我们的消费者信以为真, 却又不能在产品中及时监测到保健茶的功用的实际价值, 这就是无形中蒙受了巨大的损失而我国规定的法律政策却完全不能对被欺骗的消费者有任何的帮助作用, 这样的信息不对称对消费者具有巨大的危害, 而国家现行的法律政策显然对这样的不对称信息没有相应的解决办法, 存在巨大的漏洞。

2.4 违法保健品广告法律责任的规定要完善

我国目前的保健茶宣传广告市场过于混乱, 太多的商家因为保健茶巨大的商业价值和利益空间而进入市场进行广告争夺, 这样的广告市场虚假繁荣对信息不对称的消费者具有很大的错误引导和危害, 造成这样的原因就是我国对这些随意发布不实虚假广告的商家法律惩处责任问责规定还不完善, 而且手段还不严厉。我国依法治国后很多规章程序都是依据法律在进行市场的管理和违规操作的惩处, 所以相关制度责任规定的不完善, 让保健茶市场的相关监管部门明明已经锁定不法广告发布商却没有可以依据的法律和规定来对他们进行处罚和惩处, 又或者相关的惩处手段对保健茶不法的广告宣传商形成不了畏惧, 在巨大的利益面前, 他们又会铤而走险继续扰乱保健茶广告市场的良好秩序, 所以我国违法保健品相关广告法律责任的规定制度一定要完善。

3 完善保健茶广告宣传法律规制的建议

3.1 《广告法》中针对保健茶类特殊商品完善有关规定

要有效的管制混乱的保健茶广告市场并对其中违法虚假的宣传广告进行相关治理, 就一定要完善和健全有关保健茶类没有特殊规定的新商品相关的法律法规。目前的《广告法》只对保健类的商品总范畴有相应的条文规定和审查制度, 但即使这些规定还是有些相对简单有着可以改进和完善方面, 至于保健茶这样的健康类新饮品更是没有明确的广告方面的法规和制度审查, 这是以后一定要改进和完善的地方, 有了相对明确的法律法规作为约束, 是规范保健茶广告市场的基础。

3.2 完善保健茶广告市场的审查和监管制度

之所以目前的保健茶广告市场会面临广告量过大并且混乱的不利处境正是因为保健茶广告市场没有完善的审查和监管制度, 这样各种未达标以及虚假广告才能在政策上发现漏洞进而影响到保健茶广告市场的有序和稳定发展。我们应该借助法律手段的强制性和权威性来对保健茶市场上的各类广告进行审查, 监管部门一定要切实负起责任, 对广告宣传的真实性和质量标准进行规定内的行政审查, 对符合要求的广告才允许发放市场。同时保健茶广告市场的监测管理一定要特别重视, 要在《广告法》中明确规定广告监测的相关内容, 将广告监测制度规范化, 根据确实的监测管理制度来对保健茶广告市场的不法广告主、广告经营和发布者进行惩处并按要求让其整改, 从而确保保健茶广告市场的审查和监管的有效合理。

3.3 提高消费者的自我辨识意识

要对消费者进行保健茶商品相关法律法规的普及教育工作, 是每一个消费者不再单单作为市场的购买者, 也要作为规范市场管理的参与者。混乱虚假的广告市场很大一部分目的是来欺骗消费者, 只有消费者对食品广告法律规制有了基本的了解和掌握, 才能在混乱的市场总利用法律的武器维护自身的权益, 提高自我的辨识意识, 对虚假不实的保健茶类广告进行检举和曝光, 成为保健茶广告市场的另一种监管者。

3.4 完善违法保健茶广告法律责任的规定

对于恶意破坏保健茶广告市场有序良性的发展, 利用虚假不实的广告混淆消费者视听, 并利用劣质的保健茶商品让消费者蒙受利益损失的商家和广告发布者, 我们法律上不能再姑息。对于以往相关惩罚处理制度不清晰, 责任不明确的制度要进行完善和全面, 对每一个扰乱市场欺骗消费者的保健茶商家要严肃处理, 利用法律让他们认识到自己行为的错误性和危害性。

4 结语

广告是信息传播的重要途径之一, 是消费者接触产品认识产品, 在产品的选择面前提供重要信息参考价值的有效手段。保健茶作为目前紧俏市场的重要消费商品, 自然保健茶广告市场的规范合理才能对消费者能够起到真实有效的保护和帮助, 但是目前的保健茶广告市场却因为法律规制的不完善而对市场和消费者都带来一定的损失, 所以只有规范和完善相关的法律规制, 才能促进保健茶广告市场更好的发展和运行, 同时能够最大限度的保护消费者的合法权益。

摘要：保健茶的广告宣传是普通民众了解和购买保健茶的一个宣传手段, 但目前的保健茶广告过于混乱, 存在信息不对称或虚假广告, 缺乏有效的法律规制, 为消费者的茶饮品安全埋下隐患。本文通过调查分析了保健茶宣传广告的现状、存在不足和缺陷, 针对问题提出了法律规制上的改进建议, 希望以此来维护保健茶市场的有序发展和消费者的最大利益。

关键词：保健茶,宣传广告现状,法律法规

参考文献

[1]王瑞龙.《中国广告法律制度研究》, 湖北人民出版社2010.

[2]刘凡.《中国广告监管与发展研究》, 中国工商出版社2011.

[3]李德成.《广告业前沿问题法律策略与案例》, 中国方正出版社2009.

[4]陈柳裕, 唐明良.《广告监管中的法与理》, 社会科学文献出版社2011.

浅谈明星代言虚假广告的法律规制 篇7

虚假广告指的是:广告内容存在虚假性或存在很强的误导性,一是商品所宣传的内容同实际商品质量不匹配或者与提供服务的质量不符;再者,可能使受宣传的对象或受其影响的人对其所宣传的产品产生错误的理解,从而影响其购买决策的商品宣传。这种广告往往夸大内容,含糊其词,具有误导性。

近年来,明星代言广告已是很普遍的现象。名星通过其名誉和社会公信力,为企业及产品进行代言;消费者通过其熟悉的名人的代言,积极购买商品或服务。这样,名显在为企业带来利润的同时也为自身带来丰厚的利益。三鹿奶粉、SK-Ⅱ等产品出现问题,虚假广告事件被频频曝光之后,消费者在追究生产经营者责任的同时,不禁陷入沉思:对于明星代言虚假广告的行为是否也应该承担相应的法律责任?

二、明星代言虚假广告的原因

(一)法律不健全

明星代言虚假广告的情况屡禁不止,究其原因还在于我们国家的法律法规还不完善。目前,我国法律体系对于商业广告的规制尚不完善,而其中对于明星这一特殊群体代言广告的规制就更加缺乏。而目前实施的《消费者权益保护法》、《广告法》、《反不正当竞争法》中,仅对广告主、广告经营者和广告发布者作出了规范,并没有规定广告参与者应承担的责任。例如,《消费者权益保护法》第39 条规定:“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务,其合法权益受到损害的,可以向经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告的,消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不得提供经营者的真实名称、地址的,应当承担赔偿责任。”《食品安全法》第55 条中虽然规定了在我国食品领域虚假广告代言人应承担连带责任,但基于《食品安全法》是特殊法,其适用范围存在局限性,所以对虚假广告中明星的责任不能无限的予以追究。

(二)商业利益的驱使

广告的作用就是为了增加企业知名度,同时增加销售量。而虚假广告是经济活动中的一种机会主义行为,其本质就是以盈利为追逐动机的市场主体利用各种可能的机会损人利己。明星作为公众人物,在公众领域极具影响力,企业就利用名人明星的效能,提高产品知名度。许多体育明星、演绎明星纷纷进入广告领域进行代言,就是为了赚取高额的代言费,报酬少则数十万,多则上百万。在高额利益的驱使下,许多明星唯利是图,不管商品好坏与否,代言虚假广告,成企业获利的工具。

(三)消费者缺乏科学的消费观念

很多消费者都存在着消费不理性、识别能力差等问题。大多消费者基于“移情效应”的影响,即人们习惯于将对某一特定对象的情感迁移到与该对象相关的人或事物上的心理现象。很多消费者购买商品往往是被广告的形象所左右,商家正是利用“移情效应”,高薪请名人来代言,从而使得消费者购买其产品,从中获利。但同时也存在着很多消费者因为名人的虚假宣传而去不理性地购买产品,导致自身利益受损。

三、国外对于明星代言虚假广告的法律规定

(一)美国对于明星代言虚假广告的法律规制

美国作为一个实力非常强大的发达国家,有着非常完善的广告法律制度。美国法律关于虚假广告和名人代言广告方面的规定是十分严格的。美国政府关于广告立法十分完善,在《联邦贸易委员会法》中就虚假广告的传播责任主体进行规定:“任何个人,合伙,公司或组织,出版,传播或导致虚假广告的传播都是违法的。”同时,法律还明确定义了“虚假广告”的含义:“虚假广告”指的是在关键环节具有欺骗性,该欺骗性不仅取决于文字、声音、设计、说明书或它们的组合,还要考虑其与相关事实的表述程度。《美国电视广告规范》在第十七条中规定:“所有的证词广告内容必须真实,有证据予以证明,若无法加以确认,则不予播放。”美国采取了“证言广告+ 明示担保”的方式。也就是说名人代言广告是证言性质的,在广告中用明示或者暗示的方式来宣传该商品或服务的效果、性能,就必须有真人真事作为证据,不论其是名人、专家还是普通人,都要求是该代言商品的使用者或直接受益人,否则就要受到法律的严处。

(二)日本对于明星代言虚假广告的法律规制

目前,日本对于明星代言虚假广告的行为还没有专门法律予以规定,但是,日本国内法律、法规、规章制度等对广告都加以规范。《日本民法典》对于名人代言虚假广告的行为应该承担的责任予以明确规定,即“多人共同侵权行为给他人造成损害,各自应当承担连带责任”;而共同侵权人中,教唆者、帮助人、或者甚至有人对于损害结果在主观上没有预见到,应承担共同侵权责任。其中名人是共同侵权行为中的帮助者,显然,名人要同广告主、发布者承担共同侵权责任。日本的其他法律法规也对名人代言虚假广告有所涉及,《药品法》中规定:“禁止有关药品、化妆品、医疗器具的虚假广告,对夸大或者虚假宣传医药广告的人,处以50 万日元的罚款或者3 年以下的劳役。”在日本,名人是非常受到大众的追捧的,而名人一旦代言了虚假产品广告,那么就会受到非常巨大的影响,不仅仅要承担一定的责任,还要向社会公众道歉,更有甚者还会失去工作。

(三)法国对于明星代言虚假广告的法律规制

在法国,广告业十分发达,同时对广告行业的规制也十分严格的。法国的商家一般依靠名人代言其产品来获得利益的现象比较少,因为名人一旦代言了虚假广告,不仅要承担相应的民事责任,还有可能锒铛入狱。法国的相关法律中规定:“广告里不能使用容易使消费者受骗或不满的虚假内容;广告发布的媒介上不得有虚假的表述或记载,而作虚假宣传的证词者应当与生产经营者承担同等的责任。”此外,法国还规定了广告的预先审查制度,即“由政府、消费者协会、三家国家电视台以及广告公司组成审查机构,未经审查通过的广告不得在媒体上发布”。

四、对我国名人代言虚假广告法律制度的完善

(一)完善立法,健全广告法律责任制度

对虚假广告的治理,我国现行法律只对广告主、广告经营者、广告发布者的行为予以规定,而针对虚假广告参与者的处理仅在《食品安全法》中规定其承担连带责任。明星作为公众人物,与普通人相比,具有较强的公信力,因此,应该削弱其权利、强化其义务。因此,建议在《广告法》第三十八条中扩大的责任主体,即社会团体、其他组织或者在虚假广告中推荐商品或服务的名人都是责任主体,通过立法将明星责任主体法定化。

(二)加强广告行业的自律

对于广告业的管理来说,法律法规和相应的法律监管只是来自外部的作用力,而广告行业的自律是来自内部的,是根源性的。商业广告存在的意义就是要获得市场利益,这种要求表现在,广告业的从业者在追求自身利益,遵守相应的市场法规的同时,还应当对消费者承担社会的公共责任,即对消费者权益的保护,环境的保护。同时,明星也应该认识到自身的责任,加强自律,而不是只追求金钱利益,而忽视个人品的品行。

(三)提高消费者的自身素质

消费者不良的消费习惯是的虚假广告赖以生存的空间。消费者由于缺少鉴别能力和对明星的盲目崇拜,而不去认真审查产品的质量、价格、性能,也不与同类产品进行比较,而是盲目的或错误的选择和购买商品。在发达国家,明星代言虚假广告的情形较少,其中消费者具有理性的消费观念是原因之一。在欧洲,消费者如果要购买一个大宗物件,首先要对该商品进行详细了解,再通过多家商店比较,了解商品生产者的具体情况以及消费者对该产品的评价,再通过一系列了解比较后才会最终选择购物。与明星的名气相比,欧洲消费者更看重产品质量。因此,建议消费者在购买商品时应该进行理性而科学的分析,对于明星的信任要控制在一定的尺度之内。

五、结语

药品广告法律规制 篇8

名人利用社会公信力和名望为企业或产品做广告, 带动消费者购买商品和接受服务, 为企业带来巨大的利润, 也为自己也赢得了丰厚报酬, 名人代言广告也成为普遍现象。近年来, 名人代言广告频频出现, 因此惹出麻烦甚至官司的也屡见不鲜, 诸多虚假广告频频被曝光。2005年消费者将SK-Ⅱ化妆品告上法庭, 原告要求追加刘嘉玲为被告, 但法院最终驳回了该请求。2008年重庆市民将销售商和三鹿代言人邓婕告上法庭。这些事件的发生不得不引起我们的思考。针对这些事件, 虚假广告的代言问题又被推上了风口浪尖, 事件背后牵扯出的监管、制度、法规、查处等一连串问题, 再次引起社会各界热议。究竟应该由谁来为虚假广告买单, 名人是否该为此承担法律责任?我国现行法律对此究竟是怎么规定的, 对名人代言虚假广告真的鞭长莫及吗?

二、我国法律对名人代言虚假广告的缺失

名人广告就是由知名人士出面推荐产品或为产品优点作证的广告, 它是证人广告的一种。 (知名人士包括影视明星、体育明星、歌星、笑星、名模、主持人、科学家、政治家等) 虚假广告就是指在广告活动中对有关商品或服务进行欺骗性或引人误解的不真实的虚假宣传, 其目的在于骗取消费者的信任。广告如果存在虚假并造成对消费者合法权益的损害, 消费者有权要求商品的代言人承担法律责任并予以赔偿, 但现实中, 代言虚假广告的名人非但没有受到法律的制裁, 反而有你方唱罢我登场愈演愈烈之势, 究其原因是我国法律对这方面的规定还是真空地带。

(一) 我国关于名人虚假广告法律责任的立法现状

我国《反不正当竞争法》第24条规定了经营者虚假广告的行政责任, 《消费者权益保护法》第39条规定了广告经营者的民事责任, 《刑法》第222条的虚假广告罪规定了广告主、广告经营者以及广告发布者的刑事责任, 《广告法》则在第38条明确规定我国虚假广告责任主体仅局限于广告主、广告经营者、广告发布者, 以及社会团体、其他组织, 对名人代言虚假广告并没有作出相应的处罚规定, 这便造就了这一领域的法律真空, 使得代言虚假广告的名人有机可乘。《食品安全法》第55条规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品, 使消费者的合法权益受到损害的, 与食品生产经营者承担连带责任。”这个条款确立了我国在食品领域虚假广告代言人的连带责任, 这种可能导致名人破产的条款不免有些严厉单是确是立法的一种进步。但《食品安全法》毕竟是特殊法、适用的范围有限。除此之外, 我国关于明星代言的法律规定几乎属于空白。

三、各国对名人代言虚假广告的法律规定

美国《广告管理条例》中规定, 凡是证言性质的广告, 内容必须有真人真事为证, 即向消费者推荐产品或服务的证人, 都必须是产品的真实使用者, 否则按虚假广告处理。另外明确名人对广告信息的真实性向消费者承担责任。做广告的明星证人在广告刊播前必须准备好其证词的凭据, 否则消费者可据此索赔。美国法律视虚假广告为商业欺诈行为, 处罚严厉, 一旦认定, 广告商可能面临巨额赔偿和罚款, 涉案个人甚至会不得继续从事相关行业的工作, 包括名人在内可能“永久出局”。美国采取了证言广告+明示担保的方式。美国摇滚巨星杰克逊曾为百事可乐做广告, 但有人发现他根本不喝汽水后, 一时间他被公众列为知名度高却被普遍讨厌的人物, 并因代言虚假广告被罚款50万美元。

日本对医院广告有三大禁令, 其中之一就是虚假广告, 还规定对此若有违反, 将处以6个月以下拘役、30万日元以下的罚款。在1985年的《烟草事业法》中规定:在广告中不采用受未成年人欢迎的偶像、模特或吉祥物。在法国对虚假广告处罚严厉, 代言虚假广告可能导致牢狱之灾。

法国在《商业、手工业引导法》第44条确定了虚假广告的定义并且规定, 广告发布者为虚假或欺骗性广告担负主要责任, 可被判处3.75万欧元罚款和 (或) 2年徒刑, 罚款最高额可达违法广告费用的一半。如果法人刑事责任确立, 罚款金额将增加4倍, 并禁止相关人员或企业在其犯法的领域继续进行相关活动, 期限为最高5年或终身。法国一位电视主持人吉尔贝就曾经因虚假广告而锒铛入狱。

加拿大《广告标准准则》第7条明确规定:代言、推荐或证明者必须是该产品或服务的实际使用者, 广告相关信息须有充分事实依据, 绝不许欺骗或误导消费者, 否则将承担相应的民事或刑事处罚。

在韩国, 政府通过预审制来规范电视广告内容的真实性和客观性。韩国广告自律审议机构分别针对电视广播电台的广告内容、有线卫视的广告和大型广告牌的内容, 以及报纸杂志的广告内容进行审查。所有的电视和广播电台的广告在正式播放前必须经过该委员会的审查。未经审查自行播放的广告将被视为非法广告, 有关广告公司和电视台会受到严厉的法律制裁。

四、对我国名人代言虚假广告法律规制完善的建议

(一) 完善名人代言虚假广告的相关立法

我国的《食品安全法》在第55条已经明确了名人的法律责任, 这说明名人代言虚假广告作为独立主体在我国已经有一定的成熟土壤。首先要将广告法第38条中的主体扩大为“社会团体、其他组织或者包括名人在内的荐证人等, 在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务, 使消费者的合法权益受到损害的, 应当依法承担连带责任”。将“广告代言人”作为虚假广告的责任主体法定化。在《广告法》第37条增加虚假广告代言的行政责任。如果该虚假广告的产品导致他人受到人身伤害或财产损失, 还可能被追究刑事责任, 对刑法第222条虚假广告罪的主体也扩大到广告代言人。其次, 在对虚假广告的处罚上, 要加大处罚的力度, 现行规定只能罚款且罚款往往只是广告费的一到五倍, 这种不痛不痒的处罚起不到实质的作用。

(二) 对现行的法律作扩大的解释

修改法律不是一朝一夕的事情, 这种情况下我们还可以采取一些过渡性作法, 即对现行立法作扩张的解释, 从法的目的出发, 不局限于字面解释。《广告法》指出:“社会团体或者其他组织在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务, 使消费者合法权益受到损害的, 应当依法承担连带责任。”笔者认为对“社会团体或者其他组织”这一主体进行民法意义上的扩张解释, 可以将“名人”这一主体涵盖在内, 从而达到追究涉嫌名人的责任。

(三) 加大相关部门的监管力度, 完善相关审查制度

明星虚假广告的泛滥, 折射出监管的漏洞。虚假广告的出现, 与监管部门的审批有关, 而伪劣产品的出现, 则与监管部门的把关有关。对产品缺乏有效监管, 导致了问题产品的“出市”, 对广告真实性的敷衍审核, 则导致了虚假广告的横行。如果代言伪劣产品的名人应承担连带法律责任, 那相关监察部门绝对应该为他们有没有尽职尽责地审查产品合格与否承担更大的连带法律责任, 这也是从源头上治理虚假广告的关键。“三鹿”奶粉事件就是政府职能部门在监管时严重失职, 使得不合格奶粉贴着政府颁发的“免检”标志大量流入市场。因此笔者建议可以借鉴韩国的预审制:在政府的监督下, 电视和广播电台的所有广告在正式播放前必须经过审查, 未经审查自行播放的广告将被视为非法广告并将受到严厉的法律制裁。在审查中一旦发现问题, 就要责令广告公司进行修改、处理。其次政府要积极作为、督促相关部门完善现有的广告审查制度, 笔者建议要扩大审查范围而不局限药品、医疗器械、农药、兽药这些特殊商品上。

(四) 建立名人代言广告审查制度

首先, 要建立一套完善的名人广告审查制度。如建立名人广告登记制度, 将广告活动置于登记机关的监督之下;应控制广告经营单位的数量, 提高广告经营单位的质量。其次, 在审查过程中严格把关, 借鉴一些发达国家的做法, 名人为某产品或为某广告主作代言广告, 就应当对广告的真实性提供证据, 如果没有证据, 就不能为广告代言。另外, 要明确广告审查机构的责任。如果因广告审查机构审查不严而导致虚假广告的面世, 应当视其严重失职行为, 追究其行政责任。

最后还要加强名人自律, 建立公众对其广告行为的监督机制。名人代言广告是把双刃剑, 对于引导消费者消费有积极的作用, 同时能给企业带来了丰厚的利润, 也为自己赢得了丰厚的报酬, 但名人所做的虚假广告对社会的危害也是无法估量的。因此, 我们要从立法、审查、监管、自律各方面来规制虚假广告的出现, 从而最终维护消费者的合法权益。

摘要：本文从侯耀华的10则违法广告以及诸多知名人士深陷“代言门”的现状入手, 分析了我国现行法律对名人代言虚假广告的法律缺失, 同时借鉴西方各国对此的法律规制, 提出了我国对名人代言虚假广告法律规制的建议。

关键词：名人,虚假广告,规制

参考文献

[1]吕蓉.广告法规管理[M].复旦大学出版社, 2006.

[2]张龙德.姜善彬.中外广告法规研究[M].上海交通大学出版社, 2008.

[3]刘玉民, 陈国强.法眼看大片——影视作品招致的法律问题[M].中国发展出版社, .2007.

[4]张红梅.名人代言广告的法律责任[J].长安大学学报, 2008.

[5]陈树森.名人虚假广告的司法规制探析[J].法治论丛, 2007.

[6]李云贤, 苍永东.试论名人广告的法律调整和完善[J].湖北教育学院学报, 2006.

[7]邓晖.名人广告法律调整探微[J].安康学院学报, 2007.

药品广告法律规制 篇9

一、刷单是一种特殊广告形式, 属于新《广告法》的调整规制范围

( 一) 刷单具有宣传目的

刷单的目的、是提高销量和信用度。以某购物平台为例, 2015 年该平台排名规则为: 默认综合排名= 人气+ 销量+ 信誉+ 价格, 其中人气= 浏览量+ 收藏量。因此, 店家刷单目的是运用各种符号与手段传播一定的观念与信息影响网络消费者的购物思想与购物行为, 也就是进行广告式宣传。

( 二) 刷单是广告的特殊形式

刷单既用于宣传, 则可视为一种特殊广告。根据新《广告法》第二条以得出网店店主刷单行为符合广告的形式与实质要件。“刷单”是电子商务迅猛发展的伴生现象, 或者说是网络技术发展的必然产物。它完全可以适用新《广告法》进行调整和规制。

二、刷单具有违法性, 可以适用新《广告法》进行规制

“刷单”行为类似于我们现实交易中的“托儿”, 是法律意义上的虚假交易, 是一种不正当的市场竞争行为, 它的目的是为商家吸引更多的客户, 从而获得更多的市场利润。该类行为以获取不正当利益为目的, 既不透明, 又不直接, 难以为法律正面透视, 且以此利益链条为中心, 在绕开市场管制的同时, 冲击着正常的经济运行秩序, 对法律的社会防卫功能造成严重破坏。

( 一) 刷单本质是虚假广告

根据新《广告法》第二十八条: 广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的, 构成虚假广告。根据第二款, 刷单在非实质性购买的情况下提高了商品的流量, 可以认定为销售状况不符, 对消费者购买商品产生了不良的实质性影响。根据第四款, 广告经营者需要对广告主的商品进行评价, 刷单所产生的评价往往是非真实性溢美。因此属于“虚构使用商品或者接受服务的效果”。

根据第二十八条第二款和第四款, 刷单实质上可以被称之为虚假广告, 具有违法性。

( 二) 刷单违反了诚实信用、公平竞争

根据新《广告法》第五条: “广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动, 应当遵守法律、法规, 诚实信用, 公平竞争。”无论是渴求流量、销量信誉的店家, 还是日益猖獗、技术高超的刷手和刷团, 在刷单这样一个过程中都扮演了正常市场与善良理念的破坏者。

刷单在损害了了诚实信用同时, 也违反了公平竞争原则。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条, 在刷单行为中, 卖家通过刷客的“作弊行为”提高自己的信誉, 引诱其他消费者购买, 已侵犯了第三方消费者的合法权益, 涉嫌欺诈消费者。

对于未刷单的商家因其没有巨大的销量信誉作为支撑, 能点击浏览到最后付款的消费者越来越少。这样就形成了一个刷单的非正当经营商家卖得多, 正常经营的卖家卖得少的怪圈。对于新店铺而言, 没有销量评价甚至没有顾客忠诚, 几乎很难在遍地刷单的电商市场上生存下去。因此, 刷单也具备严重的市场秩序危害性。

三、对于刷单的调整规制方式

刷单这种虚假宣传的行为, 已然违反了新《广告法》, 刷单不仅需要规制, 更需要规制之外的治理。

( 一) 应完善规制刷单的核心条款第55、56 条, 将刷单的违法责任承担明确化、细致化、科学化

新《广告法》的一大亮点, 就是对从事非法广告活动的相关主体明确了相关法律责任, 特别是科以罚金这一形式。第五十五条规定和第五十六条对于虚假广告, 明确规定了法律责任并具体化了从事广告活动的相关责任主体。但对于刷单的法律适用来说, 有着明显的不足。仅仅对其虚假性进行处罚, 不仅不能完全评价其行为, 更会造成处罚过轻, 从而降低新法本应具备的调整规制能力。

因此, 发布相关司法解释。首先一个适当的刷单行为起罚点, 使大部分网络电铺不敢刷单。其次, 在处罚中, 应明确对刷单的虚假性科以相关处罚, 同时对于刷单行为所具有的第二违法性进行并罚。

( 二) 规制过程中应借鉴法律经济学

绝大多数网络店铺店主认为, 刷单是一本万利之手段。即使对刷单进行行政处罚, 但其巨大的效率性和效益性很难得到根除。因此, 在对其进行行政处罚时, 有必要采取相关配套措施, 使刷单真正被规制到收益不抵损失、成本大于利润。这里可以利用汉德公式, 针对刷单的罚款处罚, 对其所涉及的B ( 即预防有关损害发生所需要的费用) 、P ( 有关损害发生的概率) 、L ( 有关损害) 这三个变量及其相互关系做出认定, 在此基础上选择、确定应收取罚款的具体数额。通过集中考虑这三个变量, 行政罚款将获得比“过罚相当”原则所能提供的更扎实、更合理的依据, 而不再是“无章可循”。

摘要：刷单作为一种在新兴电子商务市场蓬勃发展和法律法规有所欠缺共同作用之下的一种特殊广告形式, 不仅是虚假交易的新形态, 更是新《广告法》视野下的虚假广告、损害诚实信用原则、危及市场秩序的劣性营销手段, 具有极其严重的违法性。在我国立法及司法实践都有相对欠缺的情况下, 新《广告法》具有调整规制刷单行为的必要性与可行性。

关键词：广告法,刷单,法律规制

参考文献