对虚假广告的法律规制

对虚假广告的法律规制（通用6篇）

对虚假广告的法律规制 篇1

论虚假广告的法律规制

［摘要］：广告是当今社会经济生活的普遍现象，随着我国改革开放市场经济的全面深入，商业广告在促销商品和服务的作用上越来越大，可随之产生的虚假广告也越来越多，不仅对消费者的合法权益造成损害，同时也对市场管理秩序及其他合法经营者的权益造成了损害。为了有效遏止虚假广告行为，切实保护消费者的权益，维护市场经济的公平竞争，我们应明确界定虚假广告的法律概念，分析我国现行法规对虚假广告规制所存在的不足，改革广告审查制度、完善立法、加大对虚假广告行为的处罚力度并加强对虚假广告的执法监督。

［关键词］：虚假广告；规制；治理

广告是当今社会经济生活的普遍现象，随着社会主义市场经济的深入发展，商业广告在促销商品和服务上所起的作用日益扩大。厂商借助广告传播信息的功能拓展市场，推销产品或服务；消费者借助广告了解信息，选择需要的产品或服务。据国家工商总局统计，2009年我国的广告营业额突破两千多亿，达到2041亿元，经营单位达20万户，从业人员133万人，广告业已成为社会经济中有重要影响且极具发展潜力的行业，它为社会经济、文化生活带来了极大便利。但同时不容忽视的是，虚假广告屡禁不止，且越演越烈。据2000年8月中国消费者协会的专项调查表明，虚假广告已成公害。而近年来，电视购物广告、医疗、药品、保健食品广告，以及非法涉性、低俗不良广告等不仅给消费者带来财产损失，更严重的危机到人的身体健康和生命安

全。分析虚假广告个中泛滥的原因，相关法律法规不够健全，审查制度存在缺陷，执法不够严格以及监督体系不健全等。我国现行的法律法规如何规制虚假广告？有何不足之外？如何完善对虚假广告的法律规制？ 这都是值得我们深入探讨的课题。

一、虚假广告的概念及社会危害

明确虚假广告的概念及社会危害，一方面可以为广告主、广告经营者、广告发布者设定公认的行为准则、使其预测自己行为的法律后果，另一方面可以使其有关国家职能部门制裁虚假广告活动责任主体时有明确的法律依据。

（一）虚假广告的概念

按照《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定：“广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”在这里，广告法将规制对象明确界定为商业广告。而关于虚假广告的定义，广告法上并未明确界定。但各种法律法规都对虚假广告作出规制。《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”《消费者权益保护法》第十九条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”

综上所述，以大多数人对虚假广告的普遍认识，笔者认为虚假广告是指广告活动的主体即广告主、广告经营者和广告发布者在广告中采用欺诈性手段，对商品或服务的主要内容作不真实的或引入误解的表示，导致或足以导致消费者对其产生高期望值从而做出错误判断，牟取非法利益，侵害消费者和其他经营者合法权益的违法行为的广告。因此，虚假广告包括以下三方面的含义：1.虚假广告违反了广告的真实性原则。2.创作和发布虚假广告的目的是通过欺骗或误导消费者来获取营利。3.虚假广告严重侵害消费者和其他经营者的合法权益，是一种广告违法行为。其虚假性主要表现在以下几个方面：夸大失实的广告：语言模糊，令人误解的广告：不公正的广告；消息虚假的广告。

（二）虚假广告的社会危害

虚假广告的存在对社会的发展有巨大的危害性，它不仅侵害了个人的利益，同时也严重危害了社会公共利益。

1、侵害了消费者的合法权益

《消费者权益保护法》赋予了消费者在购买商品或接受服务时的安全权、知情权、公平交易权等，而虚假广告通过虚构编造、吹嘘夸大等手段，剥夺了消费者的这些合法权利，从而导致消费者在经济上、心理上受到不同程度的损害。

2、阻碍了广告业的良性发展

虚假广告带来的暴利蒙蔽了某些广告从业者的视线，使他们花费大量精力研究如何炮制更具欺骗性的虚假广告，而忽视了发展正常的广告

业务，引发公众对广告的不信任感上升。这对尚处于起步阶段的广告业是个不小的打击，必将严重阻碍整个行业的健康发展。

3、扰乱了正常的市场秩序

虚假广告作为一种不正当的竞争手段，违反了相关法律法规，不可避免地会对市场运行秩序造成冲击。虚假广告往往和假冒伪劣产品结合在一起，凭借传播迅速、受众面广的优势误导公众的消费，造成“劣胜优汰”的反常现象，破坏了正常的竞争机制，导致市场秩序严重混乱，使公平合理、诚实信用等传统商业道德受到极大的挑战。

二、我国在虚假广告规制及治理方面存在的问题

（一）立法方面的缺陷

对任何行为的规制一般都要有法律的规定作为依据，才可以执行，即做到有法可依是我国法制化进程的基础。对虚假广告行为的规制也不例外。

1、虚假广告界定标准模糊

目前在我国相关法律法规当中，尚无虚假广告的法定概念，有关虚假广告的规定也过于简单，只散见于《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律条文中，没有具体的认定标准，不利于认定虚假广告，实际操作难度大。《广告法》除第3条对所有广告的内容和形式规定“应当真实、合法”外，直接规定虚假广告的有：第4条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”；第37条“违反本法规定......构成犯罪的，依法追究刑事责任”；第38条“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或接受

服务的消费者的合法权益受到损害的......承担民事责任。”此外，间接规定虚假广告的有：第９条关于广告的表述“应当清楚、明白”；第10条关于广告使用的数据、资料等“应当真实、准确”；第11条关于广告中涉及的专利产品或专利方法应当合法有效。在行政层面上，《广告管理条例》第３条规定“广告内容必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺骗用户和消费者。”综合以上法律法规，有几点值得思考：其

一、关于什么是虚假广告，我国的广告法规没有明确的界定，更没有明确的定义。只在《广告法》第３条、《广告管理条例》第３条中笼统地规定，广告应当真实、不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。这让消费者在面对虚假广告的时候无法用法律保护自身利益，执法部门亦无法可依。由此可见，我国对虚假广告相关的概念和界定标准模糊不清。

2、虚假广告规制范围狭窄

《广告法》第2条规定：“本法所称广告，是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或提供的服务的商业广告。”由此可见，《广告法》所规定的只是商业广告，范围界定狭窄，外延过小。实际上，现代广告中有很多非商业广告诸如医疗广告、招聘广告、征集广告、征婚广告等；随着市场经济的发展还出现了一些“边缘广告”，如带有宣传色彩的虚假公益广告、虚假科普广告等。即使在商业广告中，广告内容也不仅包括商品、服务广告，还包括企业形象广告和其他广告。由此不难看出，《广告法》权威性较高,但仅调整商业广告。《广告管理条例》比较全

面,但没有明确广告的含义,而这却是关系到《条例》的调整对象和调整范围的重要问题。但在现实生活中，非商业性的虚假广告却很多，社会危害性也很大。例如，医疗服务广告中关于义务就诊、免费医疗咨询等公益广告以及寻人、挂失、征婚、招聘等启示，都是非商业性广告，如果欺骗和误导消费者，则广告法对其无法规制。其他的法律法规又欠缺相应的规定导致对这一领域的法律规制出现空白。现实生活中，由名人做的广告也存在着虚假广告，那么名人是否也应承担法律责任，《广告法》亦无明确规定。

3、责任主体处罚无据

《广告法》规定广告的主体包括广告主、广告经营者和广告发布者，而对虚假广告主体的违法行为虽然在《广告法》第三十七条有规定，但处罚时的依据却很难把握，在举证方面就极不利于消费者者一弱势群体，而在明星代言方面的虚假广告根本就没有法律方面的规制，很难追认责任主体的违法行为。

（二）事前审查不力

广告事前审查是指广告经营者、广告发布者在承办广告业务中依据广告管理法规的规定，在广告发布之前检查、核对广告是否真实合法，并将检查、核对情况和检查结论、意见记录在案，以备查验的活动。我国现行广告审查制度存在诸多问题。

1、审查主体不全

《广告法》第三十四条规定：“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品；医疗器械；农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照相关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容 进行审查，未经审查；不得发布.” 广告审查既是广告经营者、广告发布者的权利，也是必须履行的法定义务。《广告法》第二十七条规定，“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。要按照国家有关规定建立、健全广告业务的审查制度，要有熟悉广告法的管理人员和编审人员。对内容不实或证明文件不全的广告主，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。” 因此，我国的广告审查主体主要是国家专门的行政审查机关、广告经营者以及广告发布者，而专门的广告审查机关主要是对几种特殊的广告进行审查，一般商品和服务的广告通常由广告经营者和广告发布者进行自我审查，时下流行的网络广告审查主体更是模糊不清。这种审查主体的不健全真实虚假广告产生的一大诱因。

最后，广告审查人员违反规定、审查不严。根据广告法第二十七、二十八条的规定，广告经营者和广告发布者应进行广告发布前的自行审查

2、审查力度不够

审查机关或主体在审查时没有明确的广告审查实施细则可参照，而广告经营者和广告发布者为了自身的利益，审查往往流于形式，审查力度不够。

3、审查范围不广

根据《广告法》第三十四条的规定，我国规定部分特殊商品，主要是

药品、农药、兽药、医疗器械等四类商品的广告进行强制审查，在发布前由有关的广告审查机关分别审查取证，广告经营者收取、查验证明，而对涉及人民健康与生命安全的医疗广告等没有明确规定，仅在《医疗广告管理办法》中作了规定，但没有归责条款。还有其它公益广告、边缘性广告都未规定，审查范围太窄，不利于防制虚假广告。

（三）执法力度和监督力度不足

虚假广告如此泛滥，执法力度不足、监督力度不足是其中很重要的因素。实践中，因为没有专职的虚假广告执法监督队伍而由工商机关兼管，许多工商行政部门怠于行使职责，对虚假广告姑息纵容；监管权限区分不清，除工商部门之外还有城市管理部门、物价部门、消费者委员会等等都有各自对虚假广告的监督职能，但分工不明确，令出多门；有些行政执法人员面对虚假广告有法不依，执法不严，违法不究；更有甚者，某些地方行政执法部门在金钱或利益的诱惑下对虚假广告大开方便之门甚至充当起虚假广告的保护伞。还有就是各级执法机关往往习惯于偏重对刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法、婚姻法等法律法规的执法监督，而未对虚假广告执法的督察引起足够重视，致使一些虚假广告未得到应有处罚。而消费者由于处于弱势地位，对自己权益受到的伤害只要不是特别严重，多是息事宁人，也未能起到应有的监督作用。

（四）处罚力度不足，违法成本低

我国《广告法》第38条规定了广告经营者和广告发布者发布虚假广告应承担连带民事责任。但这种连带责任是有条件的，既在广告经营

者和广告发布者明知或应知广告虚假，仍设计、发布的情况下才承担连带责任。这对于保护消费者权益是非常不利的。作为广告的经营者和发布者应对广告的真实客观性尽到必要的审查注意义务，而其没有做到。当消费者因受到虚假广告的侵害提起诉讼时，却需证明对方“明知”或“应知”这种举证对于处于弱势地位的消费者来说是另附加义务，显失公平，也容易致使广告经营者、发布者逃脱责任，从而不能切实保护消费者。

对于虚假广告的处罚太轻，力度不足。《广告法》规定是以广告费为基础的，处罚最高金额为广告费的五倍，而实践中广告费用很难准确计算，而且往往违法者受到处罚的可能性及程度与违法的获利机会差别很大，即获利数额很多，但被处罚的机率和处罚数额很小，处罚太轻，导致犯罪成本低，这就使得很多广告经营者、发布者置广大消费者利益于不顾，甘愿铤而走险，以身试法。

三、加强对虚假广告治理的建议

综上所述，由于虚假广告的量大而面广，因此对虚假广告的规制必须从源头到源尾系统而科学地加以完善。

（一）完善立法

1、扩大虚假广告范畴

《广告法》有关虚假广告的规定过于简单，既没有明确的概念，又没有具体的认定标准，实际操作难度较大，易造成虚假广告认定方面的混乱。另外，《广告法》规定的虚假广告的范围仅限于商业广告，然而，随着市场经济的发展，出现了一些《广告法》没有包容的“边

缘性”广告，如带有宣传色彩的虚假公益广告，虚假科普广告等，它们均被排除在《广告法》的范围之外而依然逍遥法外。对虚假广告的打击范围不应仅限于商业广告，对那些有商业目的的虚假公益广告、虚假科普广告、虚假医疗广告、虚假招聘广告等也应认定为虚假广告，依法惩处。

2、明确虚假广告行为主体的法律责任

从法律构成要件上看，《广告法》已把广告主、广告经营者、广告发布者列为责任对象，但未列入商品推荐者，建议《广告法》将那些在虚假广告中向消费者推荐商品或服务的公民也列为责任主体；从主观方面看，行为主体主观上须具有欺骗或误导消费者的目的，使广告原意与广告在一般大众心目中产生的印象相背离。参照国际惯例增加虚假广告的责任主体。建议我国广告法将那些在虚假广告中向消费者推荐商品服务的公民也列为虚假广告的主体。如欧美国家广告法中规定：无论是明星、名人还是专家权威人士，都必须是产品的真实使用者，否则便是虚假广告；同时，如果证词广告暗示证人比一般人更有权威，也应有理有据，否则视为违法。

3、明确消费者与虚假广告主体之间的法律关系

明确消费者与虚假广告主体之间的法律关系是有效执法的前提，我国《广告法》没有明确界定两者之间的法律关系，这位执法者和消费者都带来了不便。因此，虚假广告的商品或服务一旦被消费者购买，便可认定为行为主体的买卖合同关系成立，执法部门可根据合同法的有关规定处理虚假广告的违法行为。应从广告目的、广告行为、广告

结果确定广告主与广告受众之间的直接法律关系；从广告的对象是广告受众，虚假广告的危害性也必然及于广告受众为出发点，明确权利主体寻求司法救济的途径，赋予广告受众对虚假广告的起诉权。

（二）严格执法

1、机构设置

我国需要建立管理商业广告的专门政府机构来加强执法。在美国，联邦贸易委员会是商业广告的主要政府监管机构，该委员会成立于1914年，下设反诈骗行为局等6个局，其中在反诈骗行为局里又会设一般广告处和食物药品广告处，专门监督、管理和处理各项广告事宜。该委员会还在国内11个地区设有分支机构，处理地方上的欺骗广告和违法广告。[3]加强执法是完善法治的关键。建议成立各级防治虚假广告委员会，专门从事防治虚假广告工作。要配备一支廉洁奉公，忠于职守的防治队伍并对其进行法制教育培训，筹集足够的资金，除国家财政拨款外，还应建立防治虚假广告的公积金和保证金制度，以保证正常运转。

2、制度建设

一方面要加强自身的管理，建立和完善管理制度，制定严格的纪律，规范执法行为。对于违纪者，要严肃处理，以保证委员会执法的权威性。另一方面要加强对社会广告活动的法律管理，加大对虚假广告行为的打击力度。对于情节严重者，要处以高额的罚款。违法必究、执法必严。要坚决执行“更正广告”的规定，3、行政问责

对广告审查机关实行行政问责制。一方面，广告监督机关对广告审查行政机关由于其审查不严而产生的虚假广告进行问责；另一方面，对于漏审而产生的虚假广告，审查机关必须承担行政的甚至刑事责任。从而从源头遏制住虚假广告的产生。

（三）强化监督

1、专业的监督团体

建立专业的广告监督机构，有专业的技术人员和法制人员组成。专门的执法部门必须公开、公正、公平执法，杜绝以权谋私，建立健全司法程序监督机制，严格限制个人权力。对于《刑法》第222条规定的性质恶劣、后果严重的虚假广告应克服以罚代刑、违法不究，坚决移送司法部门依法处理。实践中，虚假广告被追究刑事责任的案件寥寥无几，而各种情节严重的广告欺诈行为却大量存在，所以要建立行政案件移交司法处理的监督程序。同时建立公平竞争的市场机制，克服地方保护主义，建立全局意识，切实做到公平执法。

2、广泛的社会监督

加强对广告的社会监督，就要建立和完善社会监督体系。社会监督工作由监督部门具体负责，监督部门通过与同级有关部门和协会联系，建立监督网络，形成从中央到基层的层层监督网。建立规范的虚假广告公众举报制度。虚假广告同其他违法行为的重要区别在于虚假广告的公开性和其它违法行为的隐蔽性，这就需要建立虚假广告公众举报制度，必须要有明确的受理机关和举报方式，以解决向谁举报和如何举报的问题；建立负责的查处结果反馈公告制度，从对违法者罚金拔

款对举报者进行必要的物质奖励措施，调动举报者的积极性，并依举报者意愿建立相应的保密制度

3、加强广告行业自律

建立政府职能部门的外部监管与广告行业内部自律双项结合的高效制约机制，以对虚假广告进行有效治理和防范。一方面，作为广告监督管理主体，工商行政管理部门应转变单纯依靠审批登记的被动监管方式，采取更灵活主动的措施向广告违法者施加压力，切实加强外部监管力度。另一方面，应该从立法上明确广告业自律组织的法律地位和基本职能，赋予广告业自律组织在治理虚假广告方面的独立性和权威性，强化广告业的内部治理和约束，排除外部行政的干涉，打破地方保护主义枷锁，完善广告业内部法律环境。

4、提高消费者素质和维权意识

消费者由于法律知识欠缺，在其合法权益受侵害时，不善于运用法律武器维护自己的权益，又或者由于诉讼成本高昂的考虑，只好忍气吞声放弃赔偿或采取其他方式“私了”，这在无形中助长了虚假广告的嚣张气焰。因此有关政府部门应当加强对消费者广告知识和法律知识的普及教育，充分发挥媒体舆论的宣传导向作用，提高消费者对虚假广告的鉴别能力，加强消费者的自我保护意识。同时要改善虚假广告侵权的救济机制，降低诉讼成本，提高执法效率，确保受害者能通过法律途径获得及时救济。营造治理虚假广告的有利的社会监督环境。

（四）处罚有力

1、有违必罚（行政的、民事的、刑事的）

我国《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《刑法》等对虚假广告行为应承担的法律责任作了规定。从这些法律规定来看，存在措施不力，有关标准不清，一些法条之间缺乏统一性，这给有违必罚带来了难度。应该在加强法的协调一致性的同时，强化法的强制作用，有法必依，违法必究，发现一例处罚一例。不仅仅适用民事方面的单一制裁，情节严重的更应综合适用行政的、刑事的法律制裁。

2、及时有效

在处罚时讲究及时有效的原则是为了迅速降低虚假广告带来的不良影响和损害。广告主为了让自己的虚假广告能获得高额的经济收入，同一类虚假广告往往会持续一段时间进行投放，影响面会越来越广，被蒙骗的消费者会不断增多。因此，处罚要及时有效，让虚假广告还没有被广大消费者所知晓就被连根拔起，降低受害面和避免造成恶劣的社会影响。

3、罚则重、而后警

当经济发展有大跨越时，法律也应当相应修改以适应经济水平，而虚假广告的利益也在水涨船高。为了达到打击虚假广告的目的，必须提高法律的惩罚标准。一方面是行政处罚，可以将《广告法》中的罚款标准：”广告费用的一倍到五倍"适当提高。另一方面是民事责任中的损害赔偿，如果消费者损害多少，广告主就赔偿多少，那么对于虚假广告的违法者来说仅仅是少了一个顾客而已，并不会因此而终 止其违法活动，对此可以适当适用惩罚性的赔偿。在美国，动辄几十

万甚至上百万美元的赔偿案例我们已经不再新鲜。巨额的罚款或赔偿，一来可以制裁违法行为人，二来具有警示作用，使虚假广告的活动者不敢轻举妄动。

四、结结语

虚假广告的蔓延已经对构建和谐社会造成了影响，给人们的生活带来了危害，虚假广告也已经引起了人们的关注，对于虚假广告的治理应强有力的加以规制，最终达到维护社会利益，实现社会公平，稳定社会市场经济持续。

注释与参考文献

3． 郭敬波、郭晓菊：《虚假“状元广告”谁担责？》，《人民日报》2006年7月19日第13版

对虚假广告的法律规制 篇2

名人利用社会公信力和名望为企业或产品做广告, 带动消费者购买商品和接受服务, 为企业带来巨大的利润, 也为自己也赢得了丰厚报酬, 名人代言广告也成为普遍现象。近年来, 名人代言广告频频出现, 因此惹出麻烦甚至官司的也屡见不鲜, 诸多虚假广告频频被曝光。2005年消费者将SK-Ⅱ化妆品告上法庭, 原告要求追加刘嘉玲为被告, 但法院最终驳回了该请求。2008年重庆市民将销售商和三鹿代言人邓婕告上法庭。这些事件的发生不得不引起我们的思考。针对这些事件, 虚假广告的代言问题又被推上了风口浪尖, 事件背后牵扯出的监管、制度、法规、查处等一连串问题, 再次引起社会各界热议。究竟应该由谁来为虚假广告买单, 名人是否该为此承担法律责任?我国现行法律对此究竟是怎么规定的, 对名人代言虚假广告真的鞭长莫及吗?

二、我国法律对名人代言虚假广告的缺失

名人广告就是由知名人士出面推荐产品或为产品优点作证的广告, 它是证人广告的一种。 (知名人士包括影视明星、体育明星、歌星、笑星、名模、主持人、科学家、政治家等) 虚假广告就是指在广告活动中对有关商品或服务进行欺骗性或引人误解的不真实的虚假宣传, 其目的在于骗取消费者的信任。广告如果存在虚假并造成对消费者合法权益的损害, 消费者有权要求商品的代言人承担法律责任并予以赔偿, 但现实中, 代言虚假广告的名人非但没有受到法律的制裁, 反而有你方唱罢我登场愈演愈烈之势, 究其原因是我国法律对这方面的规定还是真空地带。

(一) 我国关于名人虚假广告法律责任的立法现状

我国《反不正当竞争法》第24条规定了经营者虚假广告的行政责任, 《消费者权益保护法》第39条规定了广告经营者的民事责任, 《刑法》第222条的虚假广告罪规定了广告主、广告经营者以及广告发布者的刑事责任, 《广告法》则在第38条明确规定我国虚假广告责任主体仅局限于广告主、广告经营者、广告发布者, 以及社会团体、其他组织, 对名人代言虚假广告并没有作出相应的处罚规定, 这便造就了这一领域的法律真空, 使得代言虚假广告的名人有机可乘。《食品安全法》第55条规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品, 使消费者的合法权益受到损害的, 与食品生产经营者承担连带责任。”这个条款确立了我国在食品领域虚假广告代言人的连带责任, 这种可能导致名人破产的条款不免有些严厉单是确是立法的一种进步。但《食品安全法》毕竟是特殊法、适用的范围有限。除此之外, 我国关于明星代言的法律规定几乎属于空白。

三、各国对名人代言虚假广告的法律规定

美国《广告管理条例》中规定, 凡是证言性质的广告, 内容必须有真人真事为证, 即向消费者推荐产品或服务的证人, 都必须是产品的真实使用者, 否则按虚假广告处理。另外明确名人对广告信息的真实性向消费者承担责任。做广告的明星证人在广告刊播前必须准备好其证词的凭据, 否则消费者可据此索赔。美国法律视虚假广告为商业欺诈行为, 处罚严厉, 一旦认定, 广告商可能面临巨额赔偿和罚款, 涉案个人甚至会不得继续从事相关行业的工作, 包括名人在内可能“永久出局”。美国采取了证言广告+明示担保的方式。美国摇滚巨星杰克逊曾为百事可乐做广告, 但有人发现他根本不喝汽水后, 一时间他被公众列为知名度高却被普遍讨厌的人物, 并因代言虚假广告被罚款50万美元。

日本对医院广告有三大禁令, 其中之一就是虚假广告, 还规定对此若有违反, 将处以6个月以下拘役、30万日元以下的罚款。在1985年的《烟草事业法》中规定:在广告中不采用受未成年人欢迎的偶像、模特或吉祥物。在法国对虚假广告处罚严厉, 代言虚假广告可能导致牢狱之灾。

法国在《商业、手工业引导法》第44条确定了虚假广告的定义并且规定, 广告发布者为虚假或欺骗性广告担负主要责任, 可被判处3.75万欧元罚款和 (或) 2年徒刑, 罚款最高额可达违法广告费用的一半。如果法人刑事责任确立, 罚款金额将增加4倍, 并禁止相关人员或企业在其犯法的领域继续进行相关活动, 期限为最高5年或终身。法国一位电视主持人吉尔贝就曾经因虚假广告而锒铛入狱。

加拿大《广告标准准则》第7条明确规定:代言、推荐或证明者必须是该产品或服务的实际使用者, 广告相关信息须有充分事实依据, 绝不许欺骗或误导消费者, 否则将承担相应的民事或刑事处罚。

在韩国, 政府通过预审制来规范电视广告内容的真实性和客观性。韩国广告自律审议机构分别针对电视广播电台的广告内容、有线卫视的广告和大型广告牌的内容, 以及报纸杂志的广告内容进行审查。所有的电视和广播电台的广告在正式播放前必须经过该委员会的审查。未经审查自行播放的广告将被视为非法广告, 有关广告公司和电视台会受到严厉的法律制裁。

四、对我国名人代言虚假广告法律规制完善的建议

(一) 完善名人代言虚假广告的相关立法

我国的《食品安全法》在第55条已经明确了名人的法律责任, 这说明名人代言虚假广告作为独立主体在我国已经有一定的成熟土壤。首先要将广告法第38条中的主体扩大为“社会团体、其他组织或者包括名人在内的荐证人等, 在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务, 使消费者的合法权益受到损害的, 应当依法承担连带责任”。将“广告代言人”作为虚假广告的责任主体法定化。在《广告法》第37条增加虚假广告代言的行政责任。如果该虚假广告的产品导致他人受到人身伤害或财产损失, 还可能被追究刑事责任, 对刑法第222条虚假广告罪的主体也扩大到广告代言人。其次, 在对虚假广告的处罚上, 要加大处罚的力度, 现行规定只能罚款且罚款往往只是广告费的一到五倍, 这种不痛不痒的处罚起不到实质的作用。

(二) 对现行的法律作扩大的解释

修改法律不是一朝一夕的事情, 这种情况下我们还可以采取一些过渡性作法, 即对现行立法作扩张的解释, 从法的目的出发, 不局限于字面解释。《广告法》指出:“社会团体或者其他组织在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务, 使消费者合法权益受到损害的, 应当依法承担连带责任。”笔者认为对“社会团体或者其他组织”这一主体进行民法意义上的扩张解释, 可以将“名人”这一主体涵盖在内, 从而达到追究涉嫌名人的责任。

(三) 加大相关部门的监管力度, 完善相关审查制度

明星虚假广告的泛滥, 折射出监管的漏洞。虚假广告的出现, 与监管部门的审批有关, 而伪劣产品的出现, 则与监管部门的把关有关。对产品缺乏有效监管, 导致了问题产品的“出市”, 对广告真实性的敷衍审核, 则导致了虚假广告的横行。如果代言伪劣产品的名人应承担连带法律责任, 那相关监察部门绝对应该为他们有没有尽职尽责地审查产品合格与否承担更大的连带法律责任, 这也是从源头上治理虚假广告的关键。“三鹿”奶粉事件就是政府职能部门在监管时严重失职, 使得不合格奶粉贴着政府颁发的“免检”标志大量流入市场。因此笔者建议可以借鉴韩国的预审制:在政府的监督下, 电视和广播电台的所有广告在正式播放前必须经过审查, 未经审查自行播放的广告将被视为非法广告并将受到严厉的法律制裁。在审查中一旦发现问题, 就要责令广告公司进行修改、处理。其次政府要积极作为、督促相关部门完善现有的广告审查制度, 笔者建议要扩大审查范围而不局限药品、医疗器械、农药、兽药这些特殊商品上。

(四) 建立名人代言广告审查制度

首先, 要建立一套完善的名人广告审查制度。如建立名人广告登记制度, 将广告活动置于登记机关的监督之下;应控制广告经营单位的数量, 提高广告经营单位的质量。其次, 在审查过程中严格把关, 借鉴一些发达国家的做法, 名人为某产品或为某广告主作代言广告, 就应当对广告的真实性提供证据, 如果没有证据, 就不能为广告代言。另外, 要明确广告审查机构的责任。如果因广告审查机构审查不严而导致虚假广告的面世, 应当视其严重失职行为, 追究其行政责任。

最后还要加强名人自律, 建立公众对其广告行为的监督机制。名人代言广告是把双刃剑, 对于引导消费者消费有积极的作用, 同时能给企业带来了丰厚的利润, 也为自己赢得了丰厚的报酬, 但名人所做的虚假广告对社会的危害也是无法估量的。因此, 我们要从立法、审查、监管、自律各方面来规制虚假广告的出现, 从而最终维护消费者的合法权益。

摘要：本文从侯耀华的10则违法广告以及诸多知名人士深陷“代言门”的现状入手, 分析了我国现行法律对名人代言虚假广告的法律缺失, 同时借鉴西方各国对此的法律规制, 提出了我国对名人代言虚假广告法律规制的建议。

关键词：名人,虚假广告,规制

参考文献

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[7]邓晖.名人广告法律调整探微[J].安康学院学报, 2007.

对虚假广告的法律规制 篇3

【摘要】 近几年,请名人做产品广告或出任企业形象代言人之风盛行。在名人代言的产品或服务广告中,存在着违法、虚假内容,由此引发的社会危害不可低估。而我国相关法律、法规没有明确规定名人在虚假广告中的责任。拟就这一问题谈一下看法,以期保护消费者的合法权益,维护公平竞争。

【关键词】 名人代言虚假广告;法律规制;理论依据

在商品经济日益发达的今天,广告作为一种市场营销的工具,已成为商品生产者扩大销售、与其他商品生产者竞争市场的一种手段。目前虚假广告却大肆泛滥,名人代言虚假广告的现象尤为严重。虚假广告不仅侵害了消费者的合法权益,也扰乱了正常的市场竞争秩序,成为了一种社会公害。

一、我国对名人代言虚假广告法律规制的现状及存在的问题

我国《广告法》第37条规定:违反本法规定,利用广告对商品或者服务做虚假宣传的,由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。第38条规定:(1)违反本法规定,发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。(2)广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担全部民事责任。(3)社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。《广告法》的第37条、第38条只对广告主、广告经营者及广告发布者的民事、行政责任作了一系列的规定。

我国《反不正当竞争法》第24条规定了经营者虚假广告的行政责任。该条规定:经营者利用广告或者其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

我国《消费者权益保护法》第39条规定:消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务,其合法权益受到损害的,可以向经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告的,消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的,应当承担赔偿责任。此条规定了广告经营者的民事责任。

我国《刑法》第222条规定:广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。该条规定了广告主、广告经营者及广告发布者的刑事责任。

我国《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》及《刑法》中都有涉及虚假广告的问题,这说明我国对虚假广告这一违法现象给予了足够重视,并用行政、民事、经济、法律等手段加以制裁,同时在每年一度的“3.15”节目中也将虚假广告曝光,这在一定程度上对虚假广告的违法行为有所打击,缓解了一些矛盾。从以上规定可以看出,承担虚假广告的责任主体有:广告主(生产厂家)、广告经营者、广告发布者,但对广告推荐者,典型情形就是名人,没有法律规定。不管其在虚假广告活动中扮演了什么角色,起了什么作用,都不需要承担任何的法律责任,其至多对自己的不适当的行为承担道德的、伦理的责任,其违法的成本是零,而收益却高的让人难以置信。

二、名人代言虚假广告法律规制的理论依据

(一)规制名人代言虚假广告是法治社会的基本要求

一个尊崇法治至上理念的社会,他的基本原则是“人不能从其错误行为中获益”。然而,名人一再从代言丑闻中成功脱身,从一种错误行为中获得巨大利益,这是一个法治社会的耻辱。1889年,美国纽约州法院接手了著名的里格斯诉帕尔默一案,法官在此案中面对的问题是若继承人杀害了被继承人,则遗嘱是否依然生效,当时法律对此无相应规定,有法官认为既然法无明文规定应判决遗嘱有效,伊尔法官认为不应拘泥于法条的文义,而是主张透过“白纸黑字”寻找立法者的意图。他依普遍法中“人不能从其错误行为中获益”的基本原则,判定应剥夺帕尔默的继承权,法院最后采纳了伊尔法官的观点。

为虚假广告代言,为产品提供虚假、夸大的证言,产生了误导消费者的结果,这显然是一种错误行为,是在向社会传播一种法律可以纵容“人从其错误行为中获益”的恶劣暗示。这种不良暗示会对法律公信和社会道德产生很大的消解作用,破坏公众“人不能从其错误行为中获益”的良好信仰。

(二)规制名人代言虚假广告是权利与义务对等原则的要求

一个以建设法治为目标的社会,一个以市场经济为经济体制的国家是一个强调权利和义务平衡的社会和国家,这种平衡不仅指个人与个人之间的平衡,也指个人与社会之间的平衡。缺少平衡,最终导致的结果是谁的权利都不能依法得到保障。当然在这样的社会和国家中也绝不能容忍任何人只享受某种利益而不承担相应的法律义务。法治社会中权利与义务是对等的,上至显贵下至乞丐,没有任何人可以只享受权利而不承担义务。显然,名人们对于这一点缺乏必要的认识,甚至不排除部分名人以名气为资本,不惜牺牲公众利益牟取私利,这显然是对公众信任的践踏。对这种情况,公众不仅有权让他名声扫地,而且有权追讨由此造成的损害。如果把名人利益和诸多善良受众的权益比作一个天平的两端的话,那么诸多名人在收取巨额广告费用的同时又在广告中做虚假宣传就使得这个天平严重倾斜,这样使得名人利益和他人利益或公众利益严重不平衡。我们有必要加重公众的砝码,规定名人必须履行的义务。名人的言行在很大程度上会影响到公共利益,对其利益做一些必要的限制也是合理的。如果我们容忍名人这个“影响力群体”在某种行为中只拥有权利而不承担相应法律义务,只能置法律于失信的境地。

(三)规制名人代言虚假广告是经济法的社会本位原则决定的

现代市场经济已经不是只靠“市场之手”自由调节经济的自由市场经济了,现代市场经济必须依靠“市场之手”和“政府之手”双向调节,才能保障市场经济的持续、快速、健康发展。市场调节主要依靠以个人利益为本位的民商法,而政府调节则依靠以社会利益为本位经济法来调节。社会主义法治国家在协调本国经济运行过程中,始终立足于社会整体,在任何情况下都以大多数人的意志和利益为重,这就是经济法的社会本位性。因此,经济法是社会本位法,是国家干预经济的法律,它通过平衡个人利益和社会利益来使社会资源尽可能达到最佳配置的最优状态。由于市场主体自利和趋利避害的经济本性,使得市场主体交易中,交易者有一种欺诈、骗取和违约的倾向,这种倾向虽然有利于市场主体自身利益的最大化,但这种个人利益最大化往往是以损害他人利益,进而破坏市场交易秩序为代价的。

名人代言虚假广告则是为这种不良现象推波助澜,助纣为虐。名人代言虚假广告使名人的个人利益与社会公众利益之间严重失衡,社会公众利益受到极大的伤害,经济法有义务恢复这种失衡的利益关系。政府部门也应依法制裁这种不道德的市场交易行为,维护社会正义。也只有从社会利益出发对市场进行管理、监督,才能使市场主体既能够得到一个统一的竞争条件和宽松的市场环境,又有一个严格的法制管理,真正为市场主体创造一个公平竞争的市场。运用法律手段规制名人代言虚假广告行为,才能净化市场,保障社会公众的利益。

(四)规制名人代言虚假广告是民法基本原则的要求

在我国的《民法》中有一条原则为诚信原则,这条原则贯穿于民法的具体原则、民事活动和司法实践中。诚信原则就是要求民事主体在进行民事活动时,一定要遵守诚实信用,不侵害他人与社会的利益,履行义务,信守承诺。名人以推荐人的身份出现在广告中时,他就不再是个简单的演员,而是一个运用自己的民事权利,为着商业性目的、正在从事着商业活动的公民,他应当遵循诚实信用原则,保证其所传递的信息的真实可靠,保证承诺可以兑现。然而在现实中,名人未能履行其在广告发布过程中忠实告知消费者真实情况的义务,而是利用其特殊的社会地位和形象,采用欺骗或诱导的方式意图使消费者购买或接受服务,进而造成消费者合法权益的损害,并在一定程度上破坏正常的社会经济秩序,这很显然与诚信原则的基本精神相违背。因此,有必要以诚信原则来调整名人与消费者之间的利益,以达到维系双方利益平衡之功效。

参考文献

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[5]潘巍松.广告真实性原则与大众媒介的广告法律责任.《河南广播电视大学学报》.2005(10)

使用他人广告语法律规制问题研究 篇4

摘 要王老吉、加多宝关于“怕上火，喝***”不正当竞争案正在进行中，由此人们开始重视对广告语的保护。本文以此案为基点，分别探讨现行的著作权法、反不正当竞争法、广告法对擅自使用他人广告语的行为的法律规制问题，并提出当三大法律出现法律竞合时的处理建议。

关键词擅自使用 广告语 法律规制

通过分析，笔者认为，擅自使用他人广告语的不正当竞争行为主要受到《著作权法》、《反不正当竞争法》、《广告法》的规制。笔者以“怕上火，喝***”不正当竞争案为起点，对擅自使用他人广告语的行为的法律规制进行探讨。

一、著作权法的规制

著作权法保护的对象是作品，即只要广告语是作品，即可受到著作权法的保护。那么，广告语能否称之为“作品”呢?广告语不同于广告，广告是一系列音像、图片、文字等的组合，而广告语仅是文字的组合。显而易见，广告属于《著作权法》保护的对象，但是广告语是否属于《著作权法》规定的文字作品呢?有的学者认为，“怕上火，喝***”只是一个较为简洁的短语，不具有著作权法保护的作品的要件。我国《著作权法》并没有并没有明文规定广告语能否作为作品进行保护，但美国法律的相关规定中特别指出，版权登记时，名字、标语、标题、广告语不受保护，也不予登记。如果这句广告语提交到中国的版权保护中心，获得登记的可能性也不大。但是如果企业把这句广告语加上相关的装潢设计，形成美术作品再进行登记的话，有可能被通过。也有学者认为，简单的短语、词语、广告语能否受版权保护要考虑不同的情景。有的表达的字数比较少，但是比较经典、传神，具有独创性，可以受到著作权法保护。

笔者认为，广告语应当受到著作权法的保护。 根据我国相关法律 的规定可推理得知，作品需具有创造性，并且是作者独立完成的结果。广告语是思想、情感的表现形式，而且广告语是创作者运用语言智慧对文字进行编排、组合、设计的结果，如何让广告语朗朗上口、印象深刻，又突出产品特点，这需要一定的创造性。“怕上火，喝***”虽然是一个简短的语句，但其属于广告语，需要付出一定的精力和智慧才能创造出这样一句简单却经典的广告语。

广告语属于著作权法保护的对象，那么，《著作权法》是如何对擅自使用他人广告语的行为进行规制的呢?所谓“擅自使用”即第三人未经过权利人的同意而使用广告语的行为。著作权的内容分为著作人身权和著作财产权，著作财产权的内容包括复制权，即著作权人通过一定的方式使作品以某种物质形式再现的权利。擅自使用他人广告语的行为，本质上就是未经过著作权人的同意而使用该著作权人作品的行为，这就是一种复制作品的行为，侵犯了作者的著作权，侵权人应当按《著作权法》的规定承担相应的民事责任、行政责任和刑事责任。

二、反不正当竞争法的规制

纵观《反不正当竞争法》的全部法条，没有任何一条提及擅自使用他人广告语的行为及其法律规制，那么，是否还可以通过《反不正当竞争法》来对擅自使用他人广告语的行为进行规制呢?

(一) 《反不正当竞争法》第五条

根据《反不正当竞争法》第五条第二款规定 规定可知，该条款规定的是“擅自使用他人商业标记的行为”。商业标记主要包括商品的名称、外包装、装潢等。《反不正当竞争法》第五条保护的是商品特有的商业标记，而且根据法律的明文规定，该条保护的商业标记仅限于名称、包装、装潢，不包括其他类型的商业标记。广告语是使特定的经营者及其经营的商品或服务有别于其他经营者及其经营的商品或服务的区别性标志，其本质也是一种商业标记。有学者认为，“无论广告语直接呈现在商品的包装上，还是以声音的形式呈现，都符合商品包装、装潢要素的构成要件。” 但笔者认为，用《反不正当竞争法》第五条来规制擅自使用他人广告语的行为是不妥的，将广告语解释为商品的包装、装潢过于牵强。所谓“包装”是指作为商品标记能够为购买人所识别的外包装。所谓“装潢”是指为识别与美化商品而在商品或者商品外包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。 商品的包装装潢需以实体的商品为物质载体，而广告语不必然以实体商品为载体，它可以作为口头话语进行宣传，在影视作品中进行宣传，也可以刊登在实体商品的包装上，成为包装、装潢的一部分。只有作为包装、装潢的一部分时，广告语才能受到《反不正当竞争法》第五条的保护。因而广告语是商业标志的一种，但不必然属于商品的包装装潢。在广告语不属于商品的包装装潢的情况下，对广告语的保护是无法援引《反不正当竞争法》第五条的。

(二) 《反不正当竞争法》第九条

《反不正当竞争法》第九条规定的是虚假广告行为，尽管该条款是对广告行为的规制，但笔者认为虚假广告行为与擅自使用他人广告语的行为是有区别的。虚假广告行为是向消费者提供虚假的或不真实的信息，诱使消费者上当受骗，直接损害消费者的合法权益，它通过对商品或服务的虚假展示，使消费者无法对各个经营者经营的商品或服务进行客观、合理的比较和选择，损害竞争对手的利益，而且其损害的竞争对手具有不确定性。而擅自使用他人广告语的行为是未经广告语所有人许可而直接使用他人的广告语，给消费者造成误解，欺骗消费者以达到剥夺竞争对手交易机会的目的。可以看出，虚假广告行为损害的是除自身以外的其他所有该竞争市场内的竞争者的交易机会，而擅自使用他人广告语的行为损害的是该特定广告语的所有者的交易机会，其损害对象是特定的。因而这两者是有区别的，不可一概而论。 因而《反不正当竞争法》第九条也无法对擅自使用他人广告语的行为进行规制。

(三)《反不正当竞争法》第二条

运用《反不正当竞争法》第二条的`原则性规定对擅自使用他人广告语的不正当竞争行为进行规制，首先应解决的问题是该条的适用范围。法定主义说认为，遵循“法无明文规定不为不正当竞争”的原则，只有第二章所列举的几种具体的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》才予以认可。除此之外的行为不属于不正当竞争行为。一般条款说则认为，不正当竞争行为最大的特点在于其不确定性，具体法条不可能穷尽现实生活中的不正当竞争行为，因而需要一般条款来加以规制。笔者赞成一般条款说。对《反不正当竞争法》第二章中没有明文规定的竞争行为，司法机关可以使用该条的一般性规定来判定该行为是否构成不正当竞争行为，并对行为人追究法律责任。我国在司法实践中也有根据第二条一般条款认定不正当竞争行为的判例，如腾讯奇虎不正当竞争案。 《反不正当竞争法》的最直接目的是制止不正当竞争行为，最终目的是鼓励市场公平竞争。擅自使用他人广告语，其实就是假冒他人广告语以造成市场混淆的行为，违反了诚实信用原则，有损公认的商业道德，损害了其他经营者的合法权益，扰乱了社会经济秩序，损害了《反不正当竞争法》保护的法益，当然可以受到该法的规制。因而，依据《反不正当竞争法》第二条可以将认定为是不正当竞争行为。

基于以上两点，笔者得出结论，在《反不正当竞争法》中对擅自使用他人广告语的行为进行规制，最好的也是最符合现行法律规定的方式是运用一般条款，即《反不正当竞争法》第二条来判定不正当竞争行为。

三、广告法的规制

广告语是广告的内容之一，当然受到《广告法》的保护。《广告法》第二十一条规定了广告各主体不得进行不正当竞争的行为。由本文的第二部分可知，擅自使用他人广告语的行为是一种不正当竞争行为，因而《广告法》可以对其进行规制。但是《广告法》第五章法律责任部分并未提及广告活动存在不正当竞争时，广告各主体，如广告主、广告的经营者及广告发布者所应承担的责任，因而，就擅自使用他人广告语的行为而言，尽管其受到《广告法》的规制，但由于广告法并未规定相应的法律责任，无法依据《广告语》对该行为实施处罚。

四、结语

通过上文的分析，可以看出，三个法律都可以对擅自使用他人广告语的行为进行规制。那么在司法实务中，如何处理这三个法律的竞合关系呢?

反不正当竞争法与知识产权法之间存在着密切的关系。正如有的学者所说，如果在反不正当竞争法中，不把握保护知识产权这个重点，确实会脱离实际。 反不正当竞争法通过一般条款对不受知识产权保护的经营成果提供保护，就这个角度而言，反不正当竞争法弥补了知识产权留下的漏洞和空白。因此知识产权法保护不到或保护不足的成果，可以受到反不正当竞争法的保护。就擅自使用他人广告语的行为而言，《著作权法》和《反不正当竞争法》都予以规制，只不过两部法律规制的出发点不同。《著作权法》是从保护著作权人对知识产权的专有权利出发，《反不正当竞争法》是从维护市场公平竞争秩序出发，两者保护的法益不尽相同。因而笔者认为，因保护的法益不同，当两法发生竞合时，当事人可以选择其一或者两者并用。但是在承担法律责任时，秉承“一事不二罚”的原则，可以选择两个法律责任中较重的一者要求侵权人承担责任。我国在司法实践中也有依次方法进行处理的案例。

论微商中虚假宣传的法律规制 篇5

一、微商中虚假宣传的含义

1. 虚假宣传的含义

所谓虚假宣传, 即指经营者违背诚实信用原则, 通过广告或者其他一些办法宣传其产品或服务, 而宣传之时, 或夸大产品本身功用, 或肆意宣扬其服务如何优质等, 一言以蔽之, 名不副实。然后这种商业行为却成功诱导了消费者, 并充分激发了消费者的购买欲望。虚假宣传中, 一些比较精明的商家在宣传之时语义模糊, 让消费者产生某种误解。无论是明目张胆地谎话连篇, 也即法律意义上的作为行为, 还是不主动也不解释而任凭消费者自我遐想, 也就法律上的不作为形式, 都是与公认的商业准则相违背的不正当竞争行为。

2. 微商中虚假宣传的特点

(1) 便捷高效性

微信作为现在大众普遍使用的通信工具, 受众广泛, 具有良好的群众基础。现在的广告已经不仅仅局限于传统媒体例如电视或者广播的广告播放。微信作为近几年来流行的自媒体形式, 朋友圈中的广告已经铺天盖地, 让人眼花缭乱、不知所措。清晨起来, 随手打开朋友圈浏览大家的状态, 除了那些心情日志和心灵鸡汤外, 基本上都是一些产品宣传。代购者在晒各种海淘的宝贝, 熬夜党在晒各种面膜、乳液和精华, 减肥族在晒各种代餐粉、减肥零食和酵素......可以说, 产品宣传在微商尤其是通过朋友圈中越走越远。利用微信平台发布广告, 进行销售宣传, 不需要大把大把的资金投入, 也不需要精心策划的文案构思, 只需要朋友圈中的一条状态或者利用微信和他人聊天中的寥寥几句, 就可以成功和别人推销一种商品。

(2) 误导诱惑性

微商这么火爆, 主要还得归因于熟人信用。比起那些遥远陌生的广告宣传, 大家更青睐于熟人的切身说法。销售者往往通过很多图片以及与各种买家之间的聊天截图, 努力地证明自身产品的可靠与安全, 而受众也往往相信这些图文不是店家与众多刷单者之间的把戏。而且, 如今的微商运营, 大多形成一层一层的供货链, 拿货直接面向消费者的是底层代理, 而在其之上则是高一级、再高一级的逐级代理层。消费者看到卖家相册里总有各种畅销品, 即所谓的爆款, 也看到这些买家拿到爆款以后给卖家的各种好评, 殊不知, 这些卖货图、产品图、收款图都是大代理传授给其众多小代理的样图, 以供大家营销之用。样图背后的真实程度, 大大值得琢磨。但是消费者却往往深信不疑, 坚信该产品是质量高有效果有保证的好产品, 毕竟那么多人都验证过。微商中的虚假宣传就是这么富有诱惑性、误导性。

二、虚假宣传的法律规制的必要性

虚假宣传是一种不正当竞争行为, 规制虚假宣传有利于保护消费者权益。《中华人民共和国广告法》第3条和第4条规定了广告应该真实合法, 不得虚假宣传。《中华人民共和国反不当竞争法》第9条对虚假广告做了限制。明明很劣质的却说成极其优质的, 添加了防腐剂和香精却打着“天然无添加”的口号, 国内生产的却说成进口的等行为都是严令禁止的。同时该法还对广告经营者的法律义务作出了规定, 任何形式的设计制作或者发布或者代理这些虚假广告都是违法的。

虚假宣传是一种不正当竞争行为, 规制虚假宣传有利于规范微商市场的运营秩序。个人形式的在微信上销售宣传产品, 既没有相应的行政许可证, 又没有到市场监督管理部门登记注册, 本身微商准入门口就低下。此种情况下, 林林总总的商品或者服务良莠不齐, 真假亦难分辨。

三、微商中虚假宣传的法律规制的思考

1. 微信平台的法律义务

微信平台服务者有审核和管理业务。首先, 根据《中华人民共和国广告法》以及相关法律法规的规定, 微信平台上发布广告的, 也需要进行登记, 符合法律法规要求的才可以发布。对于那些无视法律法规规范, 擅自发布虚假广告等以盈利为目的的商业行为, 一方面微信平台服务者应该立即采用技术性手段, 快速查找出这些广告并及时剔除, 另一方面, 微信平台服务者还要及时和工商管理局等相关部门取得联系, 彻底揪出这些虚假广告背后的商品销售链, 从而更加有力地打击出售假冒劣质产品、三无产品、违禁物品以及其他的欺骗敲诈行为和非法传销行为等。其次, 在用户申请之初, 就应该审查公共平台用户信息, 对那些不真实的公众号及时封号, 从而防患于未然。然后, 完善用户监督和反馈系统, 对于用户所反映的或者所举报的, 有关微信平台不良信息或者虚假广告者, 微信平台应该在12小时内审核、答复并处理完毕。最后, 如果相关部门已经审查核实某些信息为虚假信息, 微信平台服务者在接到通知以后应该及时关闭非法的公众号以及删除这些信息的链接, 否则将承担连带责任。

2. 微商主体的法律义务

《产品质量法》和《消费者权益保护法》都规定了经营者的法律义务和法律责任。微信交易中, 买卖双方形成了买卖关系, 买家作为消费者, 享有消费者的知情权。而且在这交易中, 双方又是合同关系, 根据合同的相对性原则, 买家作为合同的一方, 在没有享受合同对价的时候, 享有求偿权。3对于存在缺陷的产品, 产品或服务提供者都应该承担相应的赔偿责任, 对于造成买家损害的产品还应当承担侵权责任。根据《知识产权法》和《反不当竞争法》, 商品服务不得生产、制造和非法销售侵犯他人知识产权的商品。其实更加关键的是加强微商行业自律, 4只有正本才能清源。卖家不仅仅是盈利, 而且也要以诚信为本, 做良心商品。首先, 卖家要严格遵守法律法规的, 不销售违法违禁物品。其次, 卖家对于自身销售的产品或者服务应该尽心负责, 对于买家反馈的质量问题应该重视, 找出产品瑕疵所在, 在下次进货的时候自己也能有所斟酌和改进, 从而不断提高自己的声誉。另外, 卖家不得盗用其他微商中的宣传图, 也不得在没有调查没有实际使用的情况下就转发宣传其他商品。任何形式的转发和发布的隐性广告都应该得到相应的规制, 如此才能有效遏制那些虚假宣传。

3. 微商交易规范的完善

完善微商的交易模式和相关规范, 有利于微商行业的秩序化和规范化发展。对于产品质量不过关、售后服务落后、虚假宣传严重等现象, 不仅要有事后的处理和应急方案, 更应该出台相应的法律法规来指引微商合法合规地进行生产、经营和销售。首先, 不断完善微商登记和审查制度。通过与微信平台服务提供者的技术手段, 尽可能多地登记核实这些经营者的用户信息。其次, 提高微商产品市场准入的门槛。对于虚假产品和假冒伪劣产品应该严厉打击、及时取缔。另外, 考虑到微信交易中直接转账等支付方面的交易风险, 可以考虑引入第三方的支付平台, 给予消费者更加可靠的保障。最后, 还应该引入售后评价体系, 让其他买家可以有据可循, 从而不断淘汰那些劣迹斑斑的产品。

我国电子商务行业发挥迅速, 微商市场中各种新问题也层出不穷。现行的《网络交易管理办法》等也存在着诸多留白。为了更好地规制微商中虚假宣传等不正当行为, 微商交易法律规范要结合现实需要, 提高法律监管的效力, 同时也要与时俱进, 见贤思齐, 多从域外一些比较先进的富有借鉴意义的法律条文中汲取能量。

摘要：微商中的虚假宣传便捷高效且富有误导诱惑性。利用法律的手段规制该不正当竞争行为, 有利于保护消费者权益, 有利于推动微商市场的合法有序运营。因此, 微信平台服务者还要履行好审核和管理的法律义务, 完善微信公众号和朋友圈微商的用户信息登记制度, 加强网络监管;微商主体应该加强行业自律, 诚信为本并恪守微商交易的相关规范。

关键词：微商,虚假宣传,广告,法律规制

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[3]徐健.关于微商运营的发展与思考[J].现代经济信息, 2015, 18.

论虚假诉讼的法律规制 篇6

关键词：虚假诉讼；成因；法律规制

一、案例

甲证券公司和乙发生经济纠纷，乙欠甲证券公司100万元。乙在甲证券公司有个一百万元的户，甲公司遂留置乙的一百万元有价证券，使得乙既不能提取也不能交易。乙咨询律师，律师让乙找个亲戚或朋友丙，冒充乙的债务人，去法院起诉乙欠丙100万。借助该虚假的债权债务关系以取得执行依据。若无意外，本案最后是乙或者丙告诉执行法官，乙在甲证券公司有财产，价值100万元，申请法院去执行。法院有生效法律文书在此，有给付内容，符合法律条件，法院不会去审查，丙取得该执行依据的过程，是否公正，是否合法。执行法官也不知道乙在进行虚假诉讼。至于甲证券公司，当法院执行人员出现的时候，只剩后悔和愤怒。这一案例就是典型的虚假诉讼案。

二、虚假诉讼概述

（一）虚假诉讼的概念

近年来，在借贷纠纷、房产纠纷、婚姻纠纷等领域出现了许多虚假诉讼，且大有蔓延之势。全国各级人民法院日益重视虚假诉讼问题，学理界也极其关注这一现象。2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议决定对《中华人民共和国民事诉讼法》进行修改，规定民事诉讼应当遵循诚实信用原则，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。至此，我国从立法层面上结束了虚假诉讼无法可依的局面。

我国法学界尚未对虚假诉讼概念达成共识，与之相关的概念有欺诈诉讼、诉讼欺诈、诉讼诈骗、恶意诉讼等。本文意不在此，就不一一分析比较上述概念。笔者认为虚假诉讼应当是指行为人恶意串通，虚构事实，伪造证据，向法院起诉，使法院依据虚假事实做出对其有利的司法文书，谋取非法利益的行为。

（二）虚假诉讼的特点

1、虚假诉讼的主体关系呈现两面性。表面上，原被告是对抗关系，实际双方的目的一致，即通过串通，谋取非法利益。二者之间一般具有亲属关系、朋友关系、上下级关系等亲密关系。如上文案例中的乙、丙在诉讼中是原被告的对抗关系，但私下却是朋友或亲戚的亲密关系。

2、虚假诉讼侵犯客体的特殊性。虚假诉讼最终不仅侵犯了财产权等私权，同时还侵犯了我国正常的司法审判秩序，甚至其他行政管理制度。上文案例中，乙、丙进行虚假诉讼并申请法院执行的行为不仅侵犯了甲证券公司的合法财产权，最重要的是侵犯了司法权威，危害法治社会的建设。

3、虚假诉讼证据的特殊性。虚假诉讼多发生在财产纠纷案中，无论是证据形式或是证据内容上，具有相当强的合法性，但是该类证据不具有客观性，往往存在瑕疵，不能完全证明整个案件事实①。如民间借贷案件中，欠款几十、上百万元，往往仅有欠条为证，不能提供相关资金支付凭证。

4、虚假诉讼过程的特殊性。原被告双方在诉讼过程中并不具有实质意义上的利益对抗，一般以调解方式结案，且调解协议的达成和履行很容易。

三、虚假诉讼的成因

（一）当事人主义诉讼模式为虚假诉讼提供了滋生蔓延的土壤。

当事人主义诉讼模式高度强调的辩论主义与处分权主义以及司法权的被动性打开了虚假诉讼的方便之门。如2001年12月通过的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定法院对当事人之间的自认或者认诺行为不进行职权调查，方便了当事人之间恶意串通，捏造事实和法律关系。

（二）检察院监督机制的缺失未能控制虚假诉讼的扩张。

既有的检察监督机制以事后监督为主，以抗诉为主要监督方式。抗诉范围过窄，监督方式单一，缺乏民事公诉制度。

（三）法院追求高调解率为虚假诉讼大开方便之门。

调解率是法官的绩效考核指标，全国各地法院纷纷制定政策倡导调解。虚假诉讼通常发生在亲密关系当事人之间，更容易达成调解协议，法官为了追求高调解率疏于审查，为虚假诉讼提供了可乘之机。

（四）违法成本低，制裁力度小使得虚假诉讼愈发泛滥。

马克思说过：资本如果有百分之五十的利润，它就会铤而走险；如果有百分之百的利润，它就敢践踏人间一切法律；如果有百分之三百的利润，它就敢犯下任何罪行，甚至被绞死的危险。虚假诉讼屡禁不止的原因也在于提起虚假诉讼可获得巨大的利益，而违法成本却极低或者没有违法成本。中国正处于激烈的社会转型期，各种各样的纠纷大量涌现，一部分丧失信仰的利己主义者不择手段地追求经济利益，置社会诚信于不顾。

四、规制虚假诉讼的建议

（一）正确处理当事人与法院的关系

抑制虚假诉讼进一步蔓延必须重新调整当事人与法院的关系。重视当事人程序性主体地位的同时必须充分发挥法院的职权作用，此为民事诉讼的制度本质使然，也吻合法治发达国家的司法改革方向②。严格审查当事人在调解过程中案件事实认定与法律适用。对虚假诉讼案件类型进行归类统计，建立高危虚假诉讼案件的警示与识别机制，在立案、审理、执行阶段严格审查过滤虚假诉讼。如2013年6月最高人民法院发出《关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知》，要求各地法院对"假离婚"、借名买房、二手房买卖中签订阴阳合同、虚构债务后协议以房抵债等现象密切关注，慎重对待。

（二）强化检察院监督机制

检察监督是控制虚假诉讼的有效制度装置，应该进一步强化。新民事诉讼法将检察监督范围扩充到执行领域，也增加了检察建议的监督方式，同时新增"发现调解书损害国家利益和社会公共利益"为检察监督事由，规定检察院有权以检察建议、抗诉方式对民事诉讼进行法律监督。这是立法的重要成果，利于有效遏制虚假诉讼的疯涨。在完善与利用好抗诉与检察建议两种监督方式外，还应当进一步完善监督体系，增加督促起诉和支持起诉两种监督方式，弥补不足。

（三）保护案外人合法权益

新民事诉讼法新增法条赋予了有独立请求权第三人和无独立请求权第三人对符合法定情形，损害其民事权益的情况提起诉讼的权利，这是立法的重大进步。司法解释认可的案外人申请再审制度也是案外人利益的重要保障机制。但是法律不应该设定过高的门槛，否则虚假诉讼无法得到有效遏制③。应当放宽案外人申请再审的条件，只要案外人能够提供证据证明存在虚假诉讼的，就应该启动再审程序。

（四）加大制裁力度，提高违法成本

规制虚假诉讼不仅要事后严惩，加大违法犯罪的成本，也要从源头上限制司法裁决的特权，取消违法行为的预期利益，从根本上打消行为人违法的念头和动机④。在对违法者予以罚款或者拘留时，应在法定范围内上浮罚款数额或拘留天数，真正让虚假诉讼者知晓违法之痛，教育、震慑其身边人作用。构成犯罪的，也应在法定刑范围内上浮判处年限。对实施虚假诉讼构成刑事犯罪的案件，公、检、法应当按照刑法及刑诉法的相关规定严格追求行为人的刑事责任。对参与虚假诉讼的律师、法律工作者、鉴定人员、公证人员等，司法行政机关应当按照相关法律、法规和管理办法的规定，给予警告、罚款、吊销执业执照等处罚，构成犯罪的，依法追求刑事责任。

注释：

①黄经纬.恶意串通型虚假诉讼的民事规制[J].中南林业科技大学学报，2012（4）.

②宋冰.程序、正义与现代化[M].北京：中国政法大学出版社，1998.

③李浩.虚假诉讼中恶意调解问题研究[J].江海学刊，2012（1）.

④王朝.规制虚假诉讼的困境、经验与建议--兼评新民事诉讼法修正案第十三、五十六、一百一十二条[J].洛阳师范学院学报，2013（4）.