涉外案件（精选7篇）
涉外案件 篇1
一、前言
民事诉讼中止的原因, 根据民事诉讼法第一百三十六条规定, 共有六点。其中第五点为“本案必须以另一案的审理结果为依据, 而另一案尚未审结的”。对于第五点的理解, 另一案是否包括国外法院正在审理的案件, 有权解释并未涉及与此, 在司法实践中, 存在争议。笔者认为上述问题答案应该是肯定的, 特别是对于与我国存在承认判决效力双边协议的国家, 其法院判决更是如此。
二、提出问题
(一) 模拟案例
ABC三个法人单位, 其中A为外国法人, B、C为中国法人。B将从A处承包建设工程, 部分分包给C。现A、B之间因工程款项问题出现纠纷, B在外国起诉A因而成讼 (下称“国外案件”) 。B尚欠付C分包工程款若干, C在国内起诉B和A (下称“国内案件”) , 请求B清偿所欠工程款并要求A在欠付B的工程款范围内承担连带责任。A在中国有财产已被C申请财产保全, B已无力偿付C。在本诉开庭审理过程中, B请求法院中止审理。理由是本案的审理需要以外国法院的裁判为依据, 外国法院的裁判直接影响到本诉中A是否需要承担连带责任以及在多大范围内承担连带责任, 根据第一百三十六条第5项的规定, 应当中止本诉。
(二) 问题讨论的必要性
在司法实务中, 可能会遇到一些疑难案件, 在国内案件关键事实的认定上, 有赖于国外案件的判决或裁决。如不考虑实际, 直接按照证据规则认定国外案件所涉国内案件关键事实, 应由主张该事实的当事人举证证明, 否则其应承担不利后果。那么该当事人因国外案件尚未审结, 无法提供该证据, 在此情况下承担不利后果, 有违司法公正。为体现法律的公正, 可以考虑中止审理, 在一个合理的时间之后再恢复审理。
例如上述案例, C的受偿依赖于A在国内的财产, A与B之间的诉讼在国外进行, 他们之间的债权债务关系尚未清晰, 因此A是否需要承担连带责任、以及在多大范围内承担连带责任有赖于国外法院的判决。如果国内法院以职权调查AB间债权债务相关证据并给予认定, 就变相审理了本应由外国法院审理的AB间债权债务关系, 那么就会涉及国内法院无管辖权的问题 (不动产所在法院管辖) 。如AB间的债权债务关系未能确定, 那么国内案件审理就会遇到障碍, 即A是否需要承担连带责任、以及在什么范围内承担连带责任。因此, 对A在国内的财产适用财产保全是否应当解除、何时解除, 又成为一个令法院棘手的问题。如果解除该财产保全, 一旦A的财产被转移至国外, C即使胜诉也因难以执行而失去实际意义。国内法院明知A很可能需要承担责任, 只需等到外国法院判决认定B对A享有债权, 就可认定A的连带责任。如果仅因对诉讼中止原因 (第五项) 理解的不同, 而导致截然不同的两种结果。显然, 对当事人的利益影响重大。因此, 讨论诉讼中止原因第五项所指“另一案”能否包括国外案件, 实践意义重大。
三、国外案件可以作为国内案件中止诉讼的理由
诉讼中止原因第五项所述的另一案, 可以包括外国法院正在审理的案件, 特别是与我国存在承认与执行法院判决双边协定的外国法院正在审理的案件。这是法院公正天职的本质要求, 具有合理性、合法性和不损害国家司法主权。
(一) 合理性分析
所谓诉讼中止, 是指“在诉讼进行中, 由于某种法定情形的出现, 暂时停止诉讼程序的进行, 待法定原因消失后, 再恢复诉讼程序的制度。”[1]中止诉讼制度设立的原因, 就在于本案必须以另一案的审理结果为依据, 而另一案件尚未审结。在审判实践中, 有些民事案件非常复杂, 案件之间的法律关系或者事实情况相互牵连。一个案件的事实认定或者法律适用, 要以另一案件的审理结果为依据, 如果不等另一案件审结而急于裁判, 就有可能出现两个案件事实矛盾, 适用法律失当, 出现矛盾的裁判。这不仅不利于保护当事人的合法权益, 使已有纠纷更加复杂, 还有损法院判决、裁定的严肃性, 因此遇到这种情况就应当中止诉讼。
涉及外国法院的案件, 有些学者认为外国法院判决不能作为我国法院审理案件的依据, 也就没有必要中止诉讼。笔者认为, 情况并不尽然, 要区分该国与我国之间是否存在承认和执行法院判决的双边协定而有所不同, 具体可分两点来看:第一、在我国与外国订有互相承认和执行法院判决的双边协定时, 外国法院的判决只要符合协定, 就能得到我国法院的承认和执行。在此情况下, 对于避免在承认和执行外国法院判决时, 内外案件之间的判决矛盾, 体现我国法院判决的公正性和严肃性都具有现实意义。第二, 即使不存在司法协定, 也可能以互惠原则相互承认和执行对方法院判决。在无相关司法解释出台之前, 法官可以根据司法公正的原则, 利用自由裁量做出中止诉讼的裁定。
“公正”是法院的灵魂, 当事人起诉至法院, 请求判决认定双方之间的纠纷, 是因相信法院会公正给予认定。因此, 如果法官机械的将法律规定, 生硬地套用在复杂多变的实际案件上, 必然会出现矛盾甚至是荒谬的结果, 将会产生更多的“许霆案”。在多方当事人参与诉讼的情况下, 当国外案件牵涉的事实同时对国内案件产生关键性影响时, 而该国外案件审理认定的事实可作为国内案件的证据。这时不中止国内案件的审理, 而机械套用证据规则, 将可能产生不公的结果。综上分析, 诉讼中止原因第五项所述的另一案, 可以包括外国法院正在审理的案件, 具有合理性, 充分体现法律公平正义的价值。
(二) 合法性分析
《民诉法》第一百三十六条第一款第5项“本案必须以另一案的审理结果为依据, 而另一案尚未审结的”, 这里的另一案, 法律或司法解释并未明确排除国外案件, 也为国外案件作为国内案件中止诉讼的原因留有了余地。有一种意见认为, 这里的“另一案”应当然解释为国国内案件件。显然这种认识是基于对于法律的绝对主权主义的认识, 并未考虑司法实践的复杂性和法律实质上的正义价值。据上述合理性分析, 笔者认为有必要对另一案作扩张解释。
中国已经深度融入经济全球化, 与世界各国的各种往来都前所未有的频密, 各种经济往来会更加庞大和复杂。在此过程中, 具有涉外因素的经济纠纷或其他纠纷必然会越来越多。这就要求我们一方面要保证司法的独立公正, 以树立良好司法形象, 赢得国际声誉, 另一方面也要在司法上与更多的国家加强交流与合作, 尊重、遵循国际社会普遍通行的司法原则, 并以此推动中国的法治化进程。这其中一个重要的因素就是国外案件应当可以作为国内案件中止的理由。
(三) 合主权性分析
有人会担心, 如果“另一案”可以扩张解释为外国法院正在审理的案件, 将会导致有损国家主权。持这种观点的人, 是对国家司法主权概念的误解。
国家主权, 指的是“一个国家独立自主处理自己内外事务, 管理自己国家的最高权力。国家主权非自行限制而不受约束;而这种自行约束仅仅是根据“约定必须遵守”原则通过履行国际条约和习惯国际法而实现。”[2]如果外国法院尚未裁判确定的事实, 是直接影响国内法院正在审理的案件先决事实, 在此情况下我国法院裁定中止审理。等先决事实认定后, 再恢复审理。这样做是为了公正的解决纠纷而主动作出的选择, 恰恰体现了一个国家司法主权的意思自由, 丝毫未损害国家的司法主权。
每个国家的司法制度都有自身的国情基础, 不能脱离本国历史和现实, 但这并不意味着人类社会没有基本的司法共识。在这种普遍认同和通行的国际司法原则上, 作主动的调整, 寻求更广泛的国际合作, 应当是我们司法变革的一个重要方向。
四、结束语
基于诉讼中止的实质目的是为查明事实真相, 作出公正判决而设立的诉讼程序。那么, 对“另一案”的理解也要符合这种目的, 对“另一案”也应作出更宽泛的解释。可将“另一案”理解为:影响到本案关键事实认定的另一案件, 包括国内法院受理的案件、或和我国有双边或多边司法协定的国家法院受理的案件、或其他国家法院受理的案件确需中止的。
摘要：本文通过模拟案例的形式, 提出能否以外国法院正在审理的另一案直接影响到我国法院对国内案件的审理, 作为中止国内案件的理由?作者通过本文从合理性、合法性和符合国家主权原则三个方面分析, 得出了肯定的答案。
关键词：诉讼中止,另一案,国外案件,国内案件
参考文献
[1]刘万洪主编.民事诉讼法[M].华南理工大学出版社, 2007.
[2]李先波著.主权、人权、国际组织[M].法律出版社, 2005.
涉外案件 篇2
张琪
提要：本文归纳了我国涉外民商事送达的有关规定，提出我国《民事诉讼法》第二百四十七条规定的七种涉外送达方法不能解决送达难，不能满足公正与效率的时代要求。立法滞后、诉讼观念陈旧以及一些客观因素是造成目前涉外商事案件送达难主要原因。本文借鉴了英国民事诉讼规则、法国民事诉讼法的送达制度，肯定了国内一些法院在送达方面的大胆尝试，结合审判经验，笔者大胆地提出了提高送达效率、完善我国送达制度的若干建议。
涉外商事审判中的送达，是指我国法院根据国际条约或我国法律或按照互惠原则将涉外商事案件司法文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参加人的行为。审理涉外商事案件与国内案件的一个主要差别是涉外案件的送达程序繁琐、送达困难。司法文书的送达是一种很重要的司法行为，若未能有效送达，法院行使审判权就无从谈起。因此，送达过程的长短在很大程度上影响着案件审理期限。“审判机关无法控制、拖延审判程序的客观原因”之一是“送达程序过长且送达成功率低，特别是涉外案件，法律规定的通过外交途径送达，有时要一两年才有回应，而且送达成功的很少，只有30%”。如何提高涉外商事案件的审判效率，是长期困扰我们的问题。
《中华人民共和国民事诉讼法》(下称《民诉法》)规定的七种送达方法已经不能充分满足提高送达效率的要求。要从客观方面提高审判效率，必须想方设法提高送达效率，也应该寻求新的高效送达方式。一方面，国外的先进立法值得我们借鉴;另一方面，国内在新送达方法方面的探索应该得到肯定。本文将探讨我国涉外送达程序的合理性，分析影响涉外商事审判效率的因素之一——送达难，借鉴外国立法及国内先进实践经验，提出完善涉外送达程序之设想。
一、涉外商事审判送达程序与送达难
1、我国的涉外送达制度
关于涉外送达的国际立法最主要的有1965年在海牙订立的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(我国于1991年3月2日参加)以及各国间缔结的大量的双边司法协助条约和领事条约。目前，我国与23个国家缔结了双边司法协助条约。因此，《民诉法》第二百四十七条规定的第一种送达方式是：依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达司法文书，该条还规定其它六种送达方法：
1、通过外交途径送达;
2、对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;
3、向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;
4、向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;
5、受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达;
6、不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满六个月，即视为送达。
最高人民法院还有大量的司法解释来规范涉外民商事案件的送达问题。这些司法解释大致可以分为三种类型。第一，我国加入《海牙送达公约》前，最高人民法院为统一涉外案件送达方法所做的规定，例如最高人民法院于1983年12月15日颁布的《关于立案后有关涉外文书及送达问题的批复》;最高人民法院、外交部、司法部于1986年8月14日颁布的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》。第二，我国加入《海牙送达公约》后，最高人民法院关于按照该公约执行的通知或实施办法。最高人民法院、外交部、司法部于1992年3月4日颁布的《关于执行〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉的有关程序的通知》;最高人民法院、外交部、司法部于1992年9月19日颁布的〈〈关于执行海牙送达公约的实施办法〉〉;第三，对日本国当事人的送达规定。例如，最高人民法院于1982年10月12日颁布的《关于中、日两国之间委托送达法律文书使用送达回证问题的通知》;最高人民法院于1989年1月16日颁布的《关于通过外交途径向日本国民送达传票期限的通知》。这些解释或者通知，仅对《民诉法》第二百四十七条规定的七种送达方式提出了具体操作要求，但并没有提供新的送达方法，也没有为提高送达效率做贡献。
2、立法滞后，送达困难
(1)被告下落不明
众所周知，涉外案件送达难。随着生产力的飞速发展和科技的巨大进步，上述七种送达方式已经不能适应现在的送达现状，无法满足提高司法效率的时代要求。人的流动性加大了，住所地不确定。在司法领域的表现就是送达更难了。受送达人的住所地难以查清，司法文书投送无门。民诉法第一百零八条规定起诉的条件之一是有明确的被告。若被告住所地不详，该被告是否是明确的?对此，国内案件的原告可以进行一番调查，但国内原告基本上不可能这样做。如果境外当事人缺乏诚实信用，在商业交往中不会提供详细的住所;即使提供了详细住址，在达到其不法目的后，常常玩“人间蒸发”的伎俩。当事人下落不明，导致大量的案件必须公告送达。
(2)拒收问题
在法律文书能够到达境外当事人住所地的情况下，境外当事人常常以各种借口拒绝签收法律文书。即使通过外交途径送达，受送达人也可以以文书未翻译为受送达人本国文字为由拒收。在邮寄送达的情况下，受送达人不将送达回证邮寄回来，不应诉。采用邮寄送达法律文书来提高送达效率，但不能解决涉外送达问题。通过邮政部门查询或其他方式确定文书已经送达，根据《海牙送达公约》的规定，仍必须等待六个月的时间，送达才算生效。
(3)外交途径或司法协助途径送达程序复杂、费时费力。
首先必须准备司法文书、案情简介、托请转递委托书、请求书。这些文书必须翻译成外文，这本身就存在许多问题。对许多法院来说翻译英文勉强可以应付，但没有能力翻译其他国家或地区文字。各地法院自己翻译或者请翻译机构翻译司法文书，版本很多。许多翻译不准确。此外，如果境外的受送达人为中国居民、华侨，他们能够阅读中文，是否还要将文书翻译成受送达人所在国文字?如果不必翻译，是否必须提供繁体中文文书?在境外受送达人的法定代表人为中国居民、华侨等能够阅读中文的情况，又如何?
然后，将这些准备好的文书逐级报送给最高人民法院，最高人民法院审查后再将文书转给司法部或外交部，由后者将司法文书递交给受送达国中央机关或者我国驻该国使领馆。对方中央机关接受文书后，在按照其内国法律规定将文书转递给执行送达的法院。文书送达后，送达证明按同样的路径回到我们手中。这个程序，将费时一至二年，且成功率低，只有30%。
(4)法律冲突
最常用最有效的邮寄送达方式似乎与我国在〈〈海牙送达公约〉〉的保留相矛盾。由于《民诉法》第二百四十七条第(六)项规定受送达人所在国允许邮寄送达的可以采取邮寄方式送达，因此从表面上看邮寄送达有法律依据。但是，这个规定存在两大问题。一方面，地方人民法院无从考证哪些国家允许邮寄送达，哪些国家不允许邮寄送达。理论上讲，英美法系国家一般允许邮寄送达，可是，我们可以凭模糊的印象来办案吗?最高人民法院没有提供这方面的资料，我们在地方人民法院更难获取这种资料。另一方面，这种送达方法似乎没有法律依据。我国是《海牙送达公约》的缔约国，在参加该公约时，我国对邮寄送达提出了保留。既然我国不允许别国对我国当事人邮寄送达，根据国际法的基本原则之一——对等原则，别国也可以禁止我国法院以邮寄方式向其国内当事人送达司法文书，即使该国允许邮寄送达。正所谓“己所不欲，勿施于人”。也就是说，我国关于涉外邮寄送达的规定，因与我国的条约义务相冲突，实际上丧失了法律规范的作用。这样，对在我国无住所的外国当事人的邮寄送达，没有法律依据。
二、外国送达程序之借鉴
当今世界诉讼制度逐步趋同，两大法系的诉讼制度互相吸收与借鉴。多数发展中国家也都是在吸收和借鉴发达国家的诉讼制度之后来发展本国的诉讼制度。由于在世界经济全球化的发展趋势下，任何一个国家的诉讼制度和经验，都难以解决日新月异的社会变革中所产生的诉讼问题，越来越需要吸收、借鉴和移植他国的诉讼制度，包括送达制度。
(一)国际一般做法
司法文书的域外送达是通过两种途径来进行的：其一是直接送达，即由内国法律和国际条约的有关规定通过一定的方式直接送达;其二是间接送达，即由内国法院根据内国法律和国际条约的有关规定通过一定途径委托外国的中央机关代为送达，后一种方法即是通过国际司法协助的途径来进行送达。直接送达包括：
1、外交代表或者领事送达;
2、邮寄送达;
3、公告送达;
4、个人送达;
5、按当事人协商的方式送达。
(二)英国送达制度
英国民事诉讼规则第6.2条规定了下列送达方式：(1)直接送达;(2)快邮送达;(3)留置送达;(4)文书交换;(5)传真或其他电子通讯方式;(6)通过文书留置或邮寄至公司指定地点;(7)依照公司法的规定向国外的公司送达文书;(8)向在英国设有分支机构的公司送达文书。
(三)法国传唤状的送达
法国的传唤状类似我国民事诉讼的诉状。法国传唤状的送达主要包括下列方法：(1)执行官送达，即原告通过自己委托的执行官向被告送达传唤状;(2)普通送达，即采用邮寄送达的方式送达;(3)直接送达，即指将传唤状直接交付给受送达人;(4)律师送达，指由原告律师将传唤状直接交付给被告律师。此外，还有留置送达、视为送达、检察官送达。
(四)对我国涉外送达的借鉴意义
1、将现代科技运用于民事诉讼。
英国民事诉讼规则颁布于1999年4月，有条件也有必要将先进科技运用于民事诉讼。该规则规定可以以传真或其他电子通讯方式送达。目前，我国城乡电话、电传普及率很高，达到了村村装电话，有的村户户装电话。规定电话、电传通知的送达方式条件已具备，它既能提高办案效率，节省人力物力，又能方便群众诉讼。随着电子计算机技术和国际互联网业务迅速发展并普及到日常交流中，通信方式不仅只局限于传统的邮件，通过电子邮件(E-mail)和电子公告系统(BBS)传送信息日趋普遍。互联网技术的高速发展，使人民法院已具备通过国际互联网送达民事诉讼文书的物质条件。
2、当事人意思自治体现在民事诉讼中。
在合同中约定司法文书送达方式或者当事人指定送达方式、送达地点充分体现了当事人意思自治原则。在诉讼过程中，由当事人选择确认以下内容：一送达方式。包括电话通知领取、邮寄送达、传真送达、电子邮件送达、委托他人代收等;二送达地点。当事人可选择户籍所在地、经常居住地或临时住所地等;三对选择确认的送达方式明确有效时间。而对当事人不选择确认送达方式及地点的，按照其户籍所在地或注册登记的住所地实行邮寄送达。
3、英法两国关于代收和留置送达的规定，对于外国当事人在我国有经常住所或者居所的情况，具有借鉴意义。
法国民事诉讼法规定同住人员、甚至邻居都可以代收文书，而我国《民诉法》规定同住成年家属才能代收。我国关于留置送达的规定有太多的限制，要求基层组织证明，这实际上是对执行送达的法官或者法警的不信任。法国规定执达官送达查明受送达人确实住在文书注明的地址后，即可以留置送达，留下通知条。
4、当事人或其代理人负责送达。
在我国，由当事人或者其它诉讼参加人送达是不可思议的，因为当事人的可信任度较低。但是，在受送达人没有异议且签署了承认收到文书的情况下，应当认可这种送达方式的效力。
三、解决送达难、提高审判效率、完善我国涉外送达程序的设想
中国建立一个科学、完备、符合公正与效率的时代要求的诉讼法体系是必不可少的。所以，第一件事就是要修订和完善与诉讼制度相关的法律、法规，使国内制定的诉讼法规和国际上通行的诉讼法规、惯例衔接。
1、建议撤回对《海牙送达公约》的保留，充分发挥邮寄送达的作用。
世界上有很多国家不允许外国法院对其国内当事人邮寄送达司法文书，但是，极少出现就送达问题提出抗议的。各国的司法实践是不管别国规定如何，先邮寄送达，有异议再说。因此，有些外国法院虽然注意到我国对邮寄送达的保留，但是，还是经常对我国当事人邮寄送达司法文书。可见，我国人民法院也应积极采取邮寄送达方法，《民诉法》关于邮寄送达的规定也不应附加什么限制，在《海牙送达公约》中的保留也应当取消。我国民事诉讼过分强调国家主权而忽视国际协调。国家过分干预民事诉讼司法观念太陈旧，应该在修改《民诉法》中予以纠正。通过外交途径或司法协助途径委托我们进行送达的多起案例表明，外国法院采用邮寄送达和司法协助委托送达并用的方式，即“双管齐下”。这样做，既遵守了国际条约义务，又在一定程度上提高了司法效率。
2、灵活、穿插运用各种送达方法，不要用尽各种送达方法才公告送达。
《民诉法》规定了多种送达方式，包括直接送达、邮寄送达、通过外交或司法协助途径送达。是否必须用尽公告送达方式之外的各种送达方法之后，才能采用公告方式?对于可以通过邮寄送达等简便的方式即能送达的案件，当事人确认收到文书并未提出任何异议的情况下，是否还硬性要求通过外交或司法协助途径送达?《民诉法》第二百四十七条规定了七种送达方式，对送达方式的选择是否存在先后顺序?如果答案是肯定的，那么，涉外案件的审判耗时就不是一年两年的事，而是四年五年的事。司法协助的送达方式，只是其中一种送达方式。在双方国家存在司法协助条约或共同参加了《海牙送达公约》的情况下，人民法院可以不采用这种送达方式，而采取《民诉法》第二百四十七条规定的其他送达方式。例如，在原告无法提出被告详细住所地的情况下，直接采取公告送达的方法。内地与香港、澳门的互相委托送达司法文书的安排规定采用这种送达方式，必须提供受送达人详细的住所地。实践中，为了提高办案效率，避免一种方法行不通，浪费了许多时间后，才采用另一种方法。建议“多管齐下”，即邮寄、外交或司法协助途径送达同时进行，在邮件被退回，特别是邮件上有 “地址不详”、“该地址查无此人”等批注时，即应采用公告送达方式
3、借鉴国际做法及《海事诉讼特别程序法》的规定，完善《民诉法》第二百四十七条。
《民诉法》提供的七种送达方法，不能完全满足审判实践的需要，特别是无法实现高效率的送达，从而影响审判效率。从公正与效率的时代主题出发，能否采取一些简便高效的送达方法呢?科技的进步对这个问题的答案是肯定的。以前有人考虑用传真送达，由受送达人回传真确认收悉。后来传真机本身可以确认传真成功与否。交通的发展使地球变小了，可以通过邮政特快专递递送司法文书，并通过邮政查询确定是否送达。最近，新兴的送达方式是通过发电子邮件的方法送达。当今电子商务已经非常发达，电子科技也应当运用于司法领域。《英国民事诉讼规则》第6.2条规定可以以传真或其他电子通讯方式送达。新加坡法院基本实现无纸化审判，法律文书的送达通过发电子邮件完成。当事人要求获得书面的法律文书将付出“昂贵”的费用。《海事诉讼特别程序法》第八十条规定的送达方法比普通民事诉讼更加灵活。对于向受送达人在中华人民共和国境内的分支机构或者业务代办人送达的方法，取消了《民诉法》中“有权代收”的限制。只要受送达人在境内有分支机构或业务代办人，不管其是否有权代收司法文书，均可向其送达。该条第一款第(三)项规定“通过能够确认收悉的其他适当方式送达”，这个规定非常灵活，应该包括传真送达、电子邮件送达，受送达人确认收到，或者通过其他确认送达。这是值得我们在审理商事案件借鉴的，对于解决涉外送达难问题，提高送达效率，更具有深远意义。海事诉讼的送达规定，是民事、经济和海事审判的经验总结，理应在民商事审判中推广应用。
4、有关公告送达的建议。
十年前，涉外案件的公告送达，法官们首先想到的必然是《人民日报》海外版。昂贵的公告费吓退了许多当事人。随着《人民法院报》的发行，逐渐有人在上面刊登涉外的公告。最高人民法院办公厅所发的文件要求全国各地法院都要在《人民法院报》刊登公告，当然包括涉外公告。最高人民法院在2000年4月17日颁布的《审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》 第一条规定，涉外案件需要公告送达的，应当在《人民法院报》或省级以上对外公开发行的报纸上和受案法院公告栏内同时刊登公告。事实上，任何一刀切的做法都是不妥当的。应当允许各地人民法院根据案件的具体情况确定公告送达的媒介。
5、其他设想
1、简化港、澳两地相互委托送达司法文书的手续。
??现有的司法解释对委托送达司法文书的规定比较严格，操作起来比较繁琐，耗时耗力，而且，所达到的效果也非最佳。因此，在今后修订司法解释时，是否应当考虑无须通过各自所在的高级法院进行，而应当给予需要通过委托送达司法文书的法院直接向受送达人所在地法院直接发出委托的权力，受送达人所在地法院在收到委托后，审查委托手续是否完善，如果完善，应当及时、快捷完成送达;如不能送达，应当及时直接退回给委托法院，并说明不能送达的原因，以便于委托法院采取其他送达方式。
??
2、制定两地相互认可有关法院民商事判决地规定。
??随着内地与香港、澳门民商事交流地增多，民商事纠纷也越来越多，常常会引出“一事两诉”的情况，影响了民商事活动的交流速度，增加了诉讼成本。鉴于此，应由最高院与香港特别行政区代表协商，签订两地相互认可和执行地规定，明确认可和执行的条件、期限、程序和内容。
3、设立处理内地与港、澳互涉案件争议的联络机构，或两地司法机关定期举行会议，及时地通报和协调有关的争纷。
涉外案件 篇3
摘 要：网络空间的全球性、客观性、管理的非中心化和交互性与实时性等特征，使得网络案件极具特殊性，同时给传统涉外民事案件管辖权带来严重的冲突与挑战。通过对该问题的探讨和对相关新理论的分析，提出将运用最密切联系原则、重视协议管辖原则、借鉴不方便法院原则和加强国际协调与交流作为确立网络空间管辖权的对策；结合我国的实际情况，建议改良传统管辖权规则、完善协议管辖制度、完善不方便法院原则、加强与其他国家的交流与合作。
关键词：网络空间；涉外民事案件；管辖权不方便；法院原则；协议管辖原则
一、引言
网络空间，它是指因特网所带来的，为人们提供多种信息活动的场所，与“物理空间”相对，并具有与物理空间许多截然不同的特征。①
网络空间具有以下四个主要特征：
第一，全球性。计算机网络技术已经几乎使全球所有的国家及其国民异常紧密地联系在一起，这种联系彻底打破了物理空间上任何有形界线，包括国界。因特网从形成时起就是跨越国界的，这正是它的价值和影响所在。网络空间一体化使其也在全球范围内不断扩大和膨胀。
第二，客观性。网络空间是客观存在的，这并非是指构成网络外部条件的计算机终端、缆线和程序的客观存在性，而是指由这些外部条件支持着独立的信息传播、交汇、衍生的空间的客观存在性。它不仅是人们广泛进行信息传递的场所，更是大量的民事活动发生的场所。而这无疑是客观实在的。
第三，管理的非中心化。因特网核心技术本身决定了网络空间里没有中心，没有集权，所有机器都是平等的。目前，还没有任何一个国家能彻底地控制和有效地管理因特网，这正是许多问题产生的根源。
第四，交互性和实时性。网络上的行为是互动的，通过网络，你可以主动地发出信息、作出响应，也可以被动地接收信息。这与传统的媒体如电视、电影、广播不同；另一方面，网络可以实时地发送新闻和各种信息，这一点与书刊、报纸等不同，其方便快捷又胜电视、广播一筹。
上述网络空间的特殊性，客观上给传统的民事管辖权制度带来了挑战。
二、网络空间对传统涉外民事案件管辖权的冲击
1.国家司法管辖权存在被否定的危险
管理非中心化特征，使网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会，它有自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离政府而拥有自治的权利，试图以网络的自律性管理来代替传统的法院管辖，以自我的判断和裁决代替国家的判断和救济。
2.司法管辖区域的界限变得模糊
物理空间中，边界、国界等界限都是具体明确的，他们是确定属地管辖的基础。网络空间则无边界可言，具有全球性特点，根本无法将它像物理空间那样分割成许多领域，它与物理空间不具有一一对应的关系；判断网上活动发生的具体地点和确切范围是很难的，将其对应到某一特定司法管辖区域之内就更难。
3.传统的管辖依据陷入困境
当事人的住所、国籍、财产、行为等因素之所以能成为管辖的基础，是因为它们和某管辖区域存在着物理空间上的关联。然而，一旦将这些因素适用到网络空间，它们与管辖区域的物理空间的关联性顿时丧失，我们无法在网络空间中找到住所、有形财产，也难以确定活动者的国籍或一次远程登录发生的确定地点。
4.使挑选法院现象更加严重
挑选法院并非互联网中的特有现象，但在网络环境下，由于互联网的全球性和信息流动的不确定性，使得挑选法院变得空前容易和普遍。这无疑会影响法院管辖权的行使。
三、网络空间下涉外民事案件管辖权的解决途径
（一）运用最密切联系原则
该原则在解决这一问题时具有天然的优势，它摒弃了传统客观论的机械做法，依据多个连结因素，由法官根据具体情况，找出一个与该案件有最密切联系的客观标志，然后根据该标志的指引来确定应适用的准据法。其实质在于软化传统的硬性连结点，增强法律适用的灵活性，注重法律关系或行为发展的连续性。②
（二）重视协议管辖原则
互联网的无中心化特征强调自由，而协议管辖所反映的是私法自治原则，强调在私法领域人们对自己权利的自由处分。协议管辖最适合网络的特点和网络的需要。协议管辖不仅符合私法关系的本质，而且也是对人作为社会主体的尊重。由当事人自己决定其纠纷的管辖法院，既可以回避主权者意志的冲突，又可以调动民商事活动主体的积极性③。
（三）借鉴不方便法院原则
不方便法院原则是指一国法院根据其国内法或有关国际条约的规定，对国际民事案件有管辖权，但由外国法院审理更为适当，因而放弃管辖权的情况。
如果存在別国法院，根据本国法律对该案享有管辖权，该法院实施管辖更具程序上的合理性，且更符合原告诉讼的本意，则受诉法院就应依据“不方便法院”原则，放弃对该案的管辖。
（四）加强国际协作与交流
表面上，网络案件的管辖权问题是技术进步带来的，但本质上还是各国法律制度的差异造成的。所以，要解决网络空间的管辖权问题，不能仅仅考虑技术，应当更多的考虑各个国家的法律制度。最终的解决途径就是各国法律制度的融合，制定出关于网络空间案件管辖权的国际公约。④
四、对建立和完善中国网络空间管辖权的思考
（一）中国网络空间管辖权的立法现状
2000 年 11 月出台的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》是关于我国网络空间领域的第一个司法解释，对我国审理网络纠纷案件具有重要意义。该解释第一条规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。侵权行为地包括侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。” 2001 年 6月发布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”
可以看出该解释对网络案件的管辖原则是以被告住所地和侵权行为实施地作为确定管辖权的一般规则，以侵权结果发生地管辖为补充和例外。该规定虽然基本坚持了传统程序法诉讼管辖原则，有利于当事人和法院明确对网络纠纷案件的管辖，但它的局限性也是很大的：其忽视网络空间全球性特点，在涉外网络诉讼中，必然大大提高被侵权人的诉讼成本，且难以确定准据法；如果在某国该行为为合法，则被侵权人的权益得不到保护；一旦纠纷涉及到国外，依照此《解释》我国很可能就丧失了此类案件的管辖权。
当然，《解释》中规定：“对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”。这使原告所在地也有可能成为法院管辖地。但是这条规定在具体适用中存在实践性不强的问题。因为这一規定己经被严格限制在“难以确定侵权行为地和被告住所地”的前提条件下，那么，被侵权人要作怎样的努力，才能向法院证明自己符合“确实难以确定侵权行为地或被告住所地”的法定条件呢？并且，如果被侵权人对侵权人的具体情况一无所知，那么，他又能怎么能够向法院提起一个没有明确被告的诉讼呢？在此情况下，这条规定就形同虚设，根本不能起到保护被侵权人合法利益的目的。
（二）中国网络空间管辖权的司法实践
广东佛山永恒温控器厂诉英人岛施特里克斯有限公司案⑤：
本案原告是一家内资电器制造企业，生产的温控器全部在国内销售，被告是位于英国的全球最大的电热水壶温控器制造商之一，其生产的电热水壶温控器与原告的产品存在竞争关系。原告诉称，被告从 2000年起，利用其公司的英文网站（网址 http：//www.strix.com ），不间断地捏造和公开发布有关原告及原告产品的虚假事实，以低毁原告的商业信誉和商品声誉。原告遂向佛山中级人民法院提起诉讼，而被告随即向佛山中院提出了管辖权异议书，认为根据中国对管辖权的有关法律规定以及相关立法精神，佛山中院对该案没有管辖权，请求将案件移送至有管辖权的异议人公司住所地法院或被诉的侵权行为地（即被告网站主机所在地）法院审理。但佛山中院裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。佛山中院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第 29 条“因侵权行为提出的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖”的规定和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第 28 条“侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”的规定以及《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第 1 条“受侵权的公民、法人和其他组织的住所地，可以认定为侵权结果发生地”的规定，原告的商业信誉受损，原告的住所地即佛山为侵权结果发生地，佛山法院对此案有管辖权。被告不服裁定，向广东高院提起上诉。广东高院最后以与佛山中院同样的法律依据裁定驳回上诉，维持原裁定。
从上述案例中我们可以看出，由于新规则的缺乏，通过法律解释等方法，在一定条件下，将原有的规则适用于网络案件似乎是一种必然的选择。在上述案件中，法院实际上通过扩大解释“侵权行为地”与“侵权结果地”，使得“侵权之诉由被告住所地或侵权行为地法院管辖”这条传统冲突规则得以适用。虽然它在确定管辖权时仍按传统的方法认定，而且也存在一些问题，但它毕竟是一次巨大的进步。
（三）对建立和完善我国网络空间管辖权的建议
1.改良传统管辖权规则
网络案件管辖权毕竟是一个新生事物，因此，在全新的游戏规则尚未建立时， 在传统规则的框架内解决新问题，又不对原有的框架基础产生动摇，采用一种“软化”或者说是改良传统管辖权的灵活方法应该是最佳方案。
2.完善协议管辖制度
协议管辖的广泛运用体现了当事人意思自治的价值取向，符合互联网业界行业自律和网络信息交流便捷的特点，较之法定管辖更容易为当事人所接受。目前国内关于网络侵权案件管辖权的立法存在大量的空缺，协议管辖的广泛运用能帮助解决问题。
3.完善不方便法院原则
不方便法院原则能够尽可能消除过于宽泛的管辖权基础带来的不良后果，也是本国法院对其管辖权的自我限制，它能在一定程度上缓解网络侵权案件管辖权的冲突。不方便法院原则体现了管辖权的国际协调精神，是一种有效预防各国间管辖权冲突的方法，值得我国在司法实践中予以适用。
2015年2月4日起实施的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定了对“不方便法院原则”的适用，⑥这是我国法律首次对该原则的确认，是我国涉外民事诉讼制度的一个重大突破，同时也可将其运用于解决网络空间冲击下的管辖权冲突。
4.加强与其他国家的合作
基于网络空间具有全球性特点的考虑，在研究网络管辖权的时候，应当注重国际交流和合作。因此，我们必须积极参加所有全球统一网络规则的制定过程，这样一方面能在全球网络规则的制定中为处于弱势地位的发展中国家争取权益，另一方面也有利于与国际接轨，完善和发展我国的网络管辖权制度，为我国新生的网络业创造一个良好的、可持续健康发展的宏观环境。
五、结语
网络空间是物理空间的延伸和补充，随着网络技术的不断发展，网络空间必将成为人们日常生活不可或缺的场所，网络空间的法律问题也必将大量产生。在国际私法中，管辖权作为解决法律适用问题的前提，具有重要的地位。因此，网络空间的国际民事管辖权问题成为当前亟待研究和解决的课题。中国作为发展中国家大国，拥有世界上最多的网民，网络发展异常迅速，涉外网络民事案件必然会大大增加，尽快制定出符合我国国情的相关立法以逐步和国际网络管辖权发展同步。
注释：
①王德权：《试论 Internet 案件的司法管辖权》，《中外法学》1998年第 2 期，第 55 页。
②于飞：《最密切联系原则的发展与适用》，《法律科学》1995 年第 5期，第 33 页。
③何其生：《电子商务的国际私法问题》，法律出版社2004版，第146页。
④鞠海亭：《网络环境下的国际民事诉讼法律问题》，法律出版社2006年第 1 版，第 44 页。
⑤（2004）佛中法民三初字第 288 号案之《原告起诉状》、《管辖权异议书》、《民事裁定书》、《上诉状》。
涉外案件 篇4
关键词：涉外仲裁,仲裁裁决,撤销程序
1 我国撤销涉外仲裁裁决案件一审程序的立法缺陷
2000年最高人民法院在《民事案件案由规定 (试行) 》中将申请撤销仲裁裁决的案件纳入了“适用特别程序案件的案由”, 但是在对具体制度的设计中却未遵循特别程序的规则进行立法, 例如由合议庭而非独任庭进行审查, 存在两方当事人而非一方当事人等。2007年7月1日最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释》第24条规定, 当事人申请撤销仲裁裁决的案件, 人民法院应当组成合议庭审理, 并询问当事人。该解释中舍弃了《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》 (征求意见稿) 中第21条关于“人民法院审理撤销仲裁裁决案件, 应当适用民事诉讼法规定的第一审普通程序进行审理。各项审理活动的相关期限可以由合议庭根据实际情况合理确定。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释的这一规定, 与《仲裁法》中对于人民法院审理撤销仲裁裁决案件适用程序的规定相比, 只是略微明确了“询问当事人”的要求, 对采取什么审理程序并没有明确的规定。2008年4月1日最高人民法院在《民事案件案由规定》中将上述有关仲裁案件的案由纳入了“适用特别程序案件的案由”, 这在一定程度上解决了以往在适用审理程序上的矛盾, 进一步明确了要适用“特别程序进行审理”。
我国确立了审理撤销仲裁裁决案件应适用特别程序的规定存在以下问题:
(1) 撤销仲裁裁决案件有区别于其它适用特别程序案件的特点。
我国《民事诉讼法》规定的适用特别程序的案件, 没有原告和被告是其主要的特点。特别程序的开始, 是因为申请人的申请或者起诉人的起诉而开始。而申请人或者起诉人不一定与本案有直接的利害关系, 而且他们没有对方当事人。申请撤销仲裁裁决案件, 其申请人是仲裁程序的当事人, 该当事人与撤销裁决案件有直接的利害关系。当仲裁程序当事人死亡或终止时, 其继承人或权利义务受让人可以申请撤销仲裁裁决, 此其一;申请的一方当事人在法院受理撤销仲裁裁决申请后, 申请方为原告, 仲裁程序中的另一方当事人为相对人。之所以这么认定, 是因为仲裁程序的双方当事人在法院受理撤销仲裁裁决案件之后, 他们与法院审判结果有直接的法律关系, 此其二。因此, 撤销仲裁裁决案件不宜适用特别程序。
(2) 适用特别程序不利于对当事人“公平审判请求权的救济”, 有违诉讼公平的原则。
法院对受理的撤销仲裁裁决案件的审理, 根据现行《仲裁法》及相关司法解释的规定, 需要询问当事人。如果适用特别程序, 则不存在相对人, 只需询问提起撤销申请的当事人就可以作出相应的裁定。这样的结果, 将严重损害仲裁程序的另一方当事人的合法权益。一个裁决, 只需要根据一方当事人的申请和提供的证据就可以加以撤销, 这不能不算是一个缺陷, 也是对仲裁当事人获得公平审判请求的侵害。
(3) 适用特别程序损害了仲裁当事人契约自由的精神。
我国《民事诉讼法》对适用特别程序作了“实行一审终审”的规定。而仲裁制度的合意性原则, 则是最大程度地体现意思自治的精神。在合意性原则的指导下, 只要不与法律的强行规则相冲突, 对法院的裁判当事人是否提起上诉, 应该严格依照当事人的意愿。将审理撤销仲裁裁决纳入特别程序, 不但侵害了当事人获得公平审判的请求权, 也侵害了当事人提起上诉的诉权。
2 德国撤销仲裁裁决案件审理程序的立法及其借鉴
《德国民事诉讼法典》关于撤销仲裁裁决案件的审理程序主要体现在第十编《仲裁程序》中的第九章, 具体包括:
(1) 法院的权限及有管辖权法院。
该法第1062条第一款第4项规定, 仲裁协议中指定的地区高等法院或无此指定时仲裁地的地区高等法院, 有权撤销裁决。第二款规定, 在第一款第2项第一选择项、第3项或第4项所指的情况下, 如果仲裁地不在德国境内, 则反对申请的一方当事人的营业所在地或惯常居住地, 或该方当事人的财产所在地或争议财产所在地或临时措施涉及到的财产所在地的地区高等法院有权管辖。如果无此类地点, 则由柏林地区高等法院管辖。
(2) 言词原则。
该法第1063条第二款规定, 申请撤销裁决或者申请承认或者申请承认或宣告裁决的可执行性时, 如存在第1059条第2款 (第1059条第2款规定了裁决仅可被撤销的法定情形) , 法院应命令进行言词辩论。
(3) 对法院裁定的上诉。
该法第1065条第一款规定, 对于第1062条第1款第2项第4项 (第1062条第一款第4项是关于“仲裁裁决的撤销或宣告执行、执行宣告的撤销”) 里的裁判, 如果这些裁判是以终局判决做出而对之可以提起上告时, 可以向联邦最高法院提出抗告。该条第二款规定, 联邦最高法院只能对裁定是否违反条约或其他法律进行审查。
分析《德国民事诉讼法典》关于撤销仲裁裁决案件的审理程序的相关规定, 可以得出以下几个观点, 以供我国立法借鉴:
(1) 独立成章规范仲裁的司法审查程序。
根据前述, 仲裁的司法审查程序——撤销仲裁裁决案件的审理程序, 与普通诉讼程序或者特别程序相比, 有自己的特质。单独立法对于司法实践有更明确的指引。在条件不成熟的情况下, 将仲裁的司法审查程序独立成章, 也是一种进步。
(2) 确立了担保阻却执行制度。
第1063条第3项规定, 民事庭的庭长可以不用实现询问对方当事人而命令申请人在对申请裁判前对仲裁裁决请求强制执行或者执行仲裁庭依第1041条做出的暂时的保全的措施。对仲裁裁决的强制执行不能超出保全措施的范围。被申请人有权提供一笔与申请人所能执行的金额相当的担保以防止强制执行。担保制度的确立, 可以更好地维护司法的权威, 同时也节省了司法资源的浪费。
(3) 确立了言词原则 (辩论原则) 在撤销仲裁裁决审理程序中的地位。
而且法院有责任主动命令申请人和被申请人就撤销裁决程序中的相关证据、事实进行辩论, 更好地保障审判的公平公正。
(4) 确立了有限制的上诉制度。
对于法院对撤销仲裁裁决案件所作的裁定, 当事人可以在符合条件的情况下对裁定提起上诉, 且上诉法院仅可在法定范围内进行审查。这一方面赋予了当事人追求公正审判的诉讼权利, 另一方面, 通过限制上诉法院的审查范围, 确保了审查程序的进程和纠纷的及时解决。
3 撤销涉外仲裁裁决案件一审程序的立法完善
3.1 明确法院在撤销裁决程序中的地位和权限
3.1.1 审判权
通过当事人双方的辩论, 对提交的证据进行质证、认证, 进而对申请撤销作出裁定。具体有两种情况:A.驳回撤销申请。在此情况下, 仲裁裁决继续生效, 裁决继续执行;B.根据法定事由, 撤销仲裁裁决。同时, 法院审理和裁判的范围可以不受当事人请求范围的限制, 这主要体现在法院对仲裁裁决是否违反公共秩序的审查。很多国家和地区的仲裁法以及《示范法》都规定当仲裁程序存在违背公共政策的情形时, 法院可以依职权主动撤销仲裁裁决。
3.1.2 对当事人撤回撤销裁决申请的主动审查权
审查标准有两个:A.是否属于可仲裁性;B.公共秩序标准。只有符合“属于可仲裁事项”及“不违背公共秩序”两个标准的情况下, 法院才可准许当事人的撤回申请。否则, 法院有权继续审理并作出相应的裁定。
3.1.3 调查取证权
当事人及其代理人因客观原因不能自行收集的证据, 或者人民法院认为审查案件需要的证据, 人民法院应当调查收集。
3.2 明确仲裁庭和当事人在撤销裁决程序中的法律地位及权利和义务
3.2.1 仲裁庭在撤销裁决程序中的法律地位及其权利义务
仲裁庭在撤销裁决程序中的权利义务。在普通民事诉讼程序中, 证人的主要权利有:了解案件;要求查阅、宣读或修改询问笔录;要求偿付出庭作证的差旅费和误工报酬;对于证言内容涉及国家机密、企业技术秘密、个人隐私的, 要求不公开其证言等。证人的主要义务有:如实陈述证人证言, 不得有意伪证, 不得夸大或隐瞒事实等。证人作证后, 审判人员可以询问当事人对证言的意见。作为证人, 仲裁庭享有的权利有所限制, 主要表现为无权要求偿付出庭作证的差旅费和误工报酬、无权要求不公开其证言;其义务主要表现为如实提供在仲裁程序中的案卷材料。
3.2.2 仲裁程序当事人在撤销裁决程序中的法律地位及权利义务
仲裁程序当事人包括原仲裁的当事人双方, 即原仲裁的申请人和被申请人。最高人民法院《关于审理当事人申请撤销仲裁裁决案件几个具体问题的批复》中明确规定, 一方当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决的, 人民法院在审理时, 应当列对方当事人为被申请人。因此, 在撤销仲裁裁决程序中, 存在双方当事人, 即撤销裁决程序的申请人和相对人。仲裁裁决的撤销程序属于法院诉讼程序的一种。在一般的民事诉讼中, 必须有双方当事人存在, 原告和被告在民事诉讼中处于相对立的地位, 彼此互相依存, 没有原告就没有被告, 没有被告就没有原告。因此, 在仲裁裁决的撤销程序中, 申请人与相对人的法律地位相当于普通民事程序中的原告和被告。双方在撤销仲裁裁决程序中地位平等。其平等性主要体现在享有平等的程序权利和程序地位, 即“申请人和被申请人在相同的程序条件下从裁决者处所获取的信息是相同的, 并有相同的机会向裁决者陈述自己的主张和提出有利的证据, 同时能够得到裁决者同等的关注和聆听。”
3.3 明确法院审理的方式及适用程序
“仲裁司法审查程序与一般司法程序一样, 也是以法院为中立的裁判者, 以解决双方当事人之间关于仲裁裁决效力的争议为目的, 以对抗双方当事人的交涉为程序行进的表现形式, 并以作出有法律效力的裁决为程序的结果, 因而, 从根本上讲, 仲裁司法审查程序属于司法程序的一种, 是与三大诉讼程序并立的一种司法程序。而与三大诉讼程序不同的是, 该程序保障的并非公民的实体权利, 而公民的程序性权利。”其特点主要是:
(1) 仲裁司法审查程序的性质是对当事人争议的仲裁裁决的效力进行审查, 不是解决民事权利义务的争议, 也不是对争议的仲裁裁决效力的确认。
(2) 存在双方当事人, 即申请撤销涉外仲裁裁决的申请人与被申请人。仲裁司法审查程序的开始, 是因申请人的申请而开始, 同时以仲裁对方当事人为被申请人, 双方在撤销程序中具有平等的法律地位。
(3) 当事人之间可以通过协议排除上诉法院的管辖权。否则, 任何一方当事人对于法院撤销涉外仲裁裁决的裁定, 均可在法定期限内提起上诉, 上诉法院也有审判管辖权。
(4) 审理方式——有例外的公开审理。当事人之间可以通过协议排除合议庭的公开审理。没有协议的, 则以公开审理为原则。
参考文献
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[3]赵秀文.国际商事仲裁及其适用法律研究[M].北京:北京大学出版社, 2002
[4]赵健.国际商事仲裁的司法监督[M].北京:法律出版社, 2000.
涉外案件 篇5
一、涉外商事审判中的程序公正内涵
程序是指司法活动的规则，公正是指公平与正义，司法程序公正包括程序制度本身的公正和审判人员对公正程序的遵守。程序公正通过对法官中立、当事人平等、程序参与和程序公开等原则的贯彻得以实现。
公正的程序可以增加法院审判工作的透明度和当事人对诉讼结果的可预见性，可以保障审判活动的稳定性，可以节约司法资源、降低司法成本、提高实体裁判结果的公信力。程序公正是实现实体公正的前提和保障，缺乏程序公正，仅靠审判人员的良知和法律技能经常实现最大限度的实体公正是难以想像的。遗憾的是，至今仍有很多从事司法审判工作的人员缺乏程序公正的观念或程序公正的观念非常淡漠，致使有法不依、错案率高、效率低下，严重制约了我国司法活动的公正。
程序公正在西方法域早已深入人心，他们对程序公正的追求甚至超过对实体公正的追求，在他们看来，通过非正义的程序取得的实体结果不应当被认定为正义。因此，涉外商事（含港、澳、台）审判中必须重视、加强和培养程序公正理念，以提高我国司法公信度，这也是WTO规则的内在要求。以我国目前的状况，涉外商事审判工作显然与改革开放进一步深入的形式与进一步改善提高我国司法形象的需要有较大差距。因此，重视涉外商事审判程序问题，提高涉外商事审判程序公正，显得更为重要和迫切。
二、涉外商事审判程序中的若干问题及对策
（一）、管辖问题
司法管辖权是司法领域国家主权的重要体现，是国际关系中十分敏感的一个问题，如果行使不当，则要么损害我国司法主权，要么损害港、澳、台地区的独立司法权，损害大陆与外国及港、澳、台的关系，影响“一国两制”体制的推进。因而，我们在行使司法管辖时，应慎之又慎，严格依照法律的规定正确行使司法管辖权。
目前，在案件的管辖上普遍存在以下问题：
1、或出于地方保护主义目的，尽可能的争取对涉外案件的管辖权，甚至滥用管辖权；或出于对涉外案件的复杂性和困难的担心，存在一种甩包袱的心里，进而拖延立案，推卸甚至无故放弃管辖权。
2、由于对有关事实和法律把握不准确而错误行使或放弃行使管辖权。
3、对入世后，出现的区际法律冲突问题无所适从。为解决上述问题：
1、要坚持维护国家主权的原则，依法积极受理涉外及涉港、澳、台案件。符合法定起诉条件的，应当及时予以立案。
2、要进一步更新观念。我们在审理涉外案件中要进一步树立公平观念。WTO规则强调的非岐视待遇、国民待遇原则同样适用于同为WTO成员的港、澳、台，要充分认识在司法领域中贯彻公平理念的重要性，做到在审理各类涉港、澳、台纠纷案件中对港、澳、台当事人一事同仁、不偏不倚，平等地保护各方当事人的合法权益。
3、要进一步加强学习，作好案件的识别工作。加入WTO后，审判人员面临的学习和研究本国法、WTO规则和国际惯例的任务更加繁重。
4、充分尊重当事人对争议解决方式的选择。当事人对其特定商事争议协议法院管辖或提请仲裁，不仅为我国法律所许可，也是世界各国通行的做法，人民法院应当尊重当事人的选择。当事人在合同中订有仲裁条款或事后达成仲裁协议的，人民法院不予受理。如果一方当事人对仲裁协议的效力有异议要求人民法院予以审查，人民法院应予受理，受理后严格依据法律规定确定其效力，不得随意否定协议的效力。当事人协议选择外国或港、澳、台法律管辖的，只要其约定不违反我国法律关于专属管辖的规定，人民法院应当认定协议管辖有效。如果协议违反我国法律关于专门管辖或级别管辖的规定，则不要轻易认定无效，而应当通过移送或者指定管辖的方法予以变通。使当事人的真实意愿得以实现。
5、依法积极解决管辖权冲突，正确行使管辖权。由于涉外案件的特殊性和复杂性往往会导致司法管辖权的冲突，我们既要积极行使司法主权，又要防止狭隘民族主权和地方主义，尊重他国的司法主权和港、澳、台地区的司法权。具体而言，应依照《民事诉讼法》第二百四十三条规定确定管辖法院，积极行使管辖权。同时，要充分注意并考虑是否存在排除我国法院管辖的因素，以免造成与他国司法主权或港、澳、台地区司法权的冲突。
6、针对各地法院对涉外案件执法标准和尺度的不同，以及审判力量、素质的不均衡现象，为了应对入世的新形势，更好地保护外国及港、澳、台当事人的合法权益，最高人民法院已作出对涉外（包括港、澳、台）案件实行集中管辖的决定，应严格遵照执行。
（二）、诉讼主体资格审查问题
审查诉讼主体资格是人民法院审理涉外商事案件的首要环节，是整个审判活动的基础。在涉外商事案件中，主体资格审查包括主体身份的审查、利害关系审查和主体诉讼行为能力的审查。在立案时如对诉讼主体资格审查不严，就可能因主体不合格导致已经开始的审判工作前功尽弃；在审理过程中如对诉讼主体资格审查不严，则可能“张冠李戴”，造成实体权益承受主体的错乱，不仅不利于对当事人合法权益的保护，有时甚至会造成对实际权利人的侵害，而且造成司法资源的极大浪费，严重损害审判工作的严肃性和我国司法工作的国际形象。
1、作好对诉讼主体身份的审查工作。
对国内（内地）诉讼主体资格的审查，经过几十年的司法实践，已经成熟。如果诉讼主体为公民的，出示身份证件并提交身份证的复印件附卷备查；诉讼主体为法人单位的，则应在出示法人资格证件的同时提交该证件的复印件和法人代表证明书；诉讼主体为其他组织的，应出示有关证件并提交该证件的复印件和负责人证明书。由他人代理诉讼的，还应审查代理人的身份、代理人是否有委托人的书面授权，以及授权的具体内容，对于不具有“代为起诉”特别授权的代理人递交的起诉材料，应告知代理人补办“代为起诉”的特别授权，不能补办的，告之由原告本人亲自递交起诉材料，对于代理人不能补办特别授权、原告（法人单位或其他组织的为法人代表和负责人）本人又拒不到场的，不予受理。
对于来自他国或港、澳、台地区的诉讼主体，应当如何审查其真实性，以前，我国法律规定并不明确。在最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》出台之后，结合已有规定，应当说这一问题已十分明确。对于形成他国或港、澳、台地区的用于证明当事人主体资格及授权委托书等材料，根据该规定第11条，应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，方能根据这些材料对其主体资格作出认定。对于形成于港、澳、台地区的上述材料，亦应当履行相关的证明手续。
2、要审查原告是否与本案有直接的利害关系。
依照《民诉法》第一百零八条的规定，“有直接的利害关系”是原告主体拥有诉权的必要条件，如果原告与案件没有直接利害关系，应耐心地做好解释工作，原告坚持起诉的，已经受理的，应驳回起诉。
3、要审查原告是否具有诉讼行为能力。
对于原告不具备诉讼行为能力的，应告之由其法定代理人决定是否起诉，如法定代理人决定起诉的，由法定代理人代为进行诉讼。
具体到港、澳、台三地，办理公证和认证的法律依据和机构则有所不同。对于来自港、澳地区的上述证明材料，应根据1995年2月22日司法部令第34号发布的《中国委托公证人（香港）管理办法》进行公证并经中国法律服务（香港）有限公司加章传递确认后方能使用。
对形成于台湾地区的上述证明材料，应由公证部门予以公证，并根据《两岸公证书使用查证协议》、《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》以及司法部[1993]司发函247号答复的规定经过必要的认证程序后才能被我国认可。
（三）、送达问题
诉讼文书的送达是法院裁判的前提，它直接关系到当事人的诉讼权利能否得到保护，司法是否公证以及有关涉外商事判决在域外能否得到承认及执行。涉外商事案件在送达上的问题是送达难。目前送达难主要表现为：首先，涉外案件中，当被告一方为涉外、涉港、澳、台企业、组织或个人，并且在中国大陆境内既无住所也无代表机构、分支机构或业务代办人时，无法直接送达，只能按《民诉法》的有关规定进行送达，程序非常繁琐，送达的时间难以掌握，造成案件审理时间普遍较长；其二，对于向涉外当事人送达的诉讼文书的种类、格式、有关期限等规定不十分明确具体，在审判实践中不同法院、不同审判人员的具体操作不统一，这种现象有损法院在涉外审判中的权威和形象；其三，由于送达较为困难，一些法院和审判人员产生了为难和怕麻烦情绪，在审判中降低了要求，一旦无法直接送达就一概采取公告送达方式，而不是按照《民诉法》规定的方式和顺序进行。其四，在通过司法协助或外交途径送达时，对诉讼文书需提供英文译本或其他外文译本。在审判实践中，对通过外交途径委托送达的法律文书的翻译应由哪级法院负责、何种机构进行翻译、译本应否加盖法院公章等问题，相关法律规定不明确，各法院掌握的标准和尺度也不尽相同，造成了一定程度的混乱。
总之，送达问题已成为影响涉外商事案件审判效率，影响当事人合法权益，制约涉外商事审判工作的重要因素。
针对上述问题，总结以往经验和教训，我们认为应从以下方面着手解决：
1、在进行送达时，要严格按照《民诉法》第247条规定的方式和顺序进行。如果受送达人是涉外企业、组织或个人，其在中国大陆设有代表机构、分支机构、业务代办人或委托有权代其接受送达的代理人，可以向上述机构或人员直接送达。对港、澳地区的当事人可以用双挂号的形式邮寄送达或根据最高法院关于内地与香港、澳门特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排所规定的程序送达。对于无法直接送达和邮寄送达的方可使用公告送达。公告必须在《人民法院报》或省级以上对外公开发行的报纸和人民法院公告栏内同时刊登公告。在实践中应尽量避免滥用公告送达，以免损害涉外当事人应诉和答辩等诉讼权利。但对台湾当事人的送达，由于情况非常特殊，相关法律法规较少，更难以送达，大量文书是采用公告的方式送达。
2、对于与我国签订了司法协助协定的国家进行有关法律文书的送达，根据最高人民法院《关于执行中外司法协助协定的通知》（法办发[1988]3号），由请求法院提出请求文书和所附文件，经各省高级人民法院审核后转报最高法院，由最高法院审核并译成外文，连同中文的请求文书和所附文件一并转司法部，再由司法部转递缔约的外国一方；对于未与我国签订司法协助协定的国家而通过外交途径进行法律文书送达时，根据最高人民法院、外交部、司法部《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》（外发[1986]47号），委托法院须出具委托书并由各省高级人民法院对所送的法律文书进行审核，委托书和所送法律文书须附有委托国家文字或该国同意使用的第三国文字译本，再由外交部领事司负责转递。但该译本应由谁负责，法律规定不清。我们认为，可参照最高法院关于对签订有司法协助协定国家的规定精神办理，即也由各高级法院报最高法院，由最高法院翻译成外文。翻译文本是否加章问题由最高法院决定。
3、从有利于维护受送达人诉讼权利及合法权益，有利于诉讼的角度出发，大胆改革，积极拓宽送达途径，提高送达效率。在审理涉外商事纠纷案件中，可以适当借鉴海事诉讼特别程序规定的送达方式，如：向要送达人委托的诉讼代理人送达；向受送达人在我国领域内设立的代表机构、分支机构或者业务代办人送达；通过能够确认收悉的基他适当方式送达；留置送达等。应积极尝试其他的送达途径和方式，如传真送达、电子邮件送达、通过专业网站发布公告送达等等。
4、加强受理，统一制定相应的涉外案件送达操作规程和涉外案件文书格式，及时通报案件审理的有关动态，以保证涉外案件执法的统一性。
（四）委托代理问题
在审判实践中，对于涉外当事人委托代理人问题，许多审判人员往往只注意委托律师时只能委托中国律师的规定，而对其他代理人的身份、应诉代理资格、授权委托书的效力和代理权限等审查不严，给法院审理、执行工作增加了难度。对此在审判中应注意以下问题：
1、港、澳、台当事人在中国大陆进行民事诉讼，可以委托诉讼代理人。既可以委托本地区人，也可以委托本地区律师以非律师身份进行代理。但如果要委托律师代理诉讼的，则必须委托中国大陆的律师。目前港、澳、台三地律师都不具备中国大陆的律师资格，不能以律师名义在内地代理诉讼。
2、涉外商事案件，当事人委托诉讼代理人所提交的授权委托书，应经所在地区公证机关证明，并履行规定的认证程序，才具有效力。
（五）、关于诉讼保全和其他强制措施问题
对于港、澳、台案件中对港、澳、台当事人进行财产保全或采取限制出境、扣留护照等强制性措施，在《民事诉讼法》及相关法规中都有相应的规定，但并不十分具体明确。对涉外当事人采取诉讼保全和限制出境措施的方式和方法、尺度和标准应如何掌握不仅影响到执法的严肃性，也容易损害双方当事人的合法权益。我们认为，在审理涉外及港、澳、台案件时对于采取诉讼保全和其他强制措施，要格外慎重，做到有理、有利、有节。实践中要注意以下几个方面：
1、财产保全一般应有当事人的申请，并一定要提供担保，法院一般不主动依职权进行；
2、诉讼保全的财物价值不应超过诉讼请求数额，而且必须是被申请人的财物或者债权，对于其租赁财物不得保全。被申请人财物已设置抵押权的，不得就已抵押部分进行保全；
3、对于涉外当事人在中国境内独资设立的企业，可以进行保全，但应以活封为宜；对于其投资设立的合资企业，则可以应当事人的申请冻结其在合资企业中的股权；
4、对于冻结信用证项下款项的问题，鉴于信用证的特性，应严格按照最高人民法院有关司法解释的规定进行，一定要慎重；
5、被保全的当事人可以提供担保，以解除保全措施。但所提供的担保应是与保全金额相同的足额担保；
6、关于限制涉外当事人出境的措施，主要是行使司法权，便于查清案件事实以便于案件执行的目的，此项措施在一定程度上限制了当事人的活动自由，因此在操作中要慎重。一般应由当事人提出申请并提供可靠担保，依照《外国人入境出境管理法》和最高人民法院、公安部、外交部的相关法规规定的条件和审批程序进行。被限制的出境人员在提供财产担保或交付一定保证金可解除限制，此种担保一般应为足额担保；
7、决定限制出境，应扣留当事人的护照或其他有效出入境证件，并在公安机关办理出入境控制手续。扣留证件的应发给本人扣留证件的证明。在限制出境期间，并不限制其在国内活动的自由。
8、根据有关法规，只有对在内地有未了结民事案件的，才能由法院决定限制其出境。至于港、澳、台当事人范围，不仅是指自然人，我们认为也应包括港、澳、台企业的法定代表人及其在中国的业务代表人。这是因为公司的民事行为是通过其法定代表人及其业务代表人的行为表现的，对于那些在中国内地有未了结民事案件的外国企业或组织，只能通过限制其法定代表人或业务代表人的方法实现查清事实，保证诉讼顺利进行的目的。
三、提高审判工作效率，达到公正与效率的兼容
效率与公正同为司法工作的终极目标，效率的本质在于正义。涉外商事审判中，无论当事人的诉讼成本还是人民法院的司法成本都非常高。我们如果因为涉外商事案件存在这样那样的困难而不积极克服，致使案件久拖不决。不仅造成有限司法资源的极大浪费，也会因增加当事人的诉讼成本而损害其预期利益。迟到的判决，即便实体裁决结果再公正，也会遭至当事人指责，使我国的司法公正形象大打折扣。因而，人民法院及其审判人员一方面要充分保障港、澳、台商事诉讼各方当事人诉讼权利的行使，一方面要努力工作、克服困难，早日结案，要时刻慎记“迟到的公正就是不公正”。
涉外刑事案件口笔译程序和要点 篇6
1.法律程序
涉外刑事案件的法律程序的口笔译服务是一个漫长的、渐进的过程。案件发生被立案后, 就涉及到了正式的翻译问题。实际上翻译的介入可能更早。本案中, 嫌疑人在杀害女友后被人怀疑并报案, 警方立即赶到现场, 嫌疑人拒不开门。在没有确凿证据下, 警方不敢贸然闯入, 随即叫来翻译。通过交谈, 嫌疑人自己承认杀人, 警方这才破门而入。此是翻译的第一次亮相。随后的逮捕、提审、庭审、宣判, 直至最后的犯人押送, 都需要全程的口译和笔译。
(1) 在案件的调查取证阶段, 译员要配合公安部门的提审。此工作和费时, 需要多次到看守所面对嫌疑犯, 而其可能很不配合。这就要求议员通晓中国法律的精神, 并向嫌犯说明这是提审的准备工作。在正式的提审过程中, 译员既要做好口译, 又要做好英文的笔录工作。通常公安部门会有专门的笔录人员, 但涉外案件英文笔录是必需的, 以作为备份和证据。同时, 每份笔录都应该由嫌犯通读, 确认后签字。
(2) 案件审结后, 公安部门将案件移交到检察院以便于提起公诉。检察院会对案件进行复核, 重新提审和询问。翻译要做好笔录, 并注意检察官的问题不是普遍性的, 而具有非常强的针对性, 通常针对案件的关键细节。嫌犯可能会给出与以前不同的答案, 译员要仔细确认源语与译语的关联性, 细节关键词不能有出入。待一切细节明白无误后, 检察机关会提起公诉。公诉书的中英文版必须完全吻合。
(3) 法院在接到公诉书后不会立刻开庭审理, 而是会做大量的相关准备。同样, 法官和相关工作人员会到羁押地询问嫌疑人, 译员应做好口译和笔录。
(4) 公开开庭的口译工作量非常大, 译员应做好充分的身心准备, 并且最好事先拿到法庭的庭审提纲。在庭审的过程中, 嫌疑人、原告和被告、律师、检察官和法官的语言都要明白地用目标语译出。这要求译员的综合素质较高。此案中两次庭审分别耗时2个半小时和2小时, 其中很多细节问题下面会探讨。
(5) 判决书的翻译是重中之重。要求语义一致的前提下保证英文版本的语体得体, 语域适当, 没有歧义, 格式正确, 经得起推敲。此案中, 原告提起上诉, 上诉状的英文版也应符合此要求。
2.语言要点
以上为涉外刑事案件的基本法律程序, 必须遵守。而译员的义务就是保证每个环节的交流能顺畅, 使法律程序能尽快走完, 提高效率。同时在严格遵循法律程序的同时, 译员应该遵循翻译科学的原则, 保证达到翻译的基本要求, 即“正确”和“通顺”。
(1) 译员要清楚自己的较色定位, 翻译语言中不能有自我的感情色彩。译者不得进行总结、同义替换、解释或者给出个人观点。正如美国联邦法院于1978年制定了《庭审口译员法案》 (Court Interpreters Act of 1978) , 要求法庭口译员必须完整准确、一字不差地 (Verbatim) 翻译源语信息, 不得修饰和省略源语信息, 不得更改原话语的语体和语域。如此案虽为中国人受害, 也不能让义愤的情绪影响翻译的客观准确性。在笔译记录时, 也要有正确的语域选择, 不能越位。译者要熟知相关的法律专业词汇, 绝对不能出现翻译硬伤。
(2) 在口笔译中要求意义胜过文采。对于特定相关的关键法律术语的使用和翻译要求绝对正确。法律术语最突出的特点是词义单一而固定, 每个专业术语所表示的都是一个特定的法律概念, 在使用时其他任何词语都不能代替。法律英语的每一个专业词汇都有自己特定的法律含义, 绝对不能随意更改, 绝非普通意义的词汇所能代替。另外, 一个词可能有多种意思, 但作为术语, 只能作特定理解。如两种语言中没有对应词语, 则应该意译, 且解释清楚。笔译或做笔录应完整详细, 用词准确。例如此案件中的原告和被告翻译成the plaintiff和the defendant还是the accuser和the accused?前者用于民事案件, 而后者才是用于本案的刑事案件词语。在如原告诉状中有赔偿明细, 不是compensation details而应该是claims statement;公诉意见书不是prosecution proposal而是prosecution submission;故意杀人不是purposeful killing而是intentional homicide等。在各种法律文献中, 最常见的古体词如aforesaid (如前所述) , hereinafter (在下文) , hereunder (在……以下) 等常出现在法律条文中, 它们能使语言精练、直观、庄重。
法庭口译主要分为同声传译 (simultaneous interpreting) 、交替传译 (consecutive interpreting) 和视译 (sight interpreting) 三种。在同声传译或交替传译的过程中应注意意译明了、准确, 口译要符合特定人员的口气。如法官语言检察官要严谨, 律师的语言要注重逻辑联系等。法庭口译员必须完整准确、一字不差地 (verbatim) 翻译源语信息, 不得修饰和省略源语信息, 不得更改原话语的语体和语域。译员对两种语言都要有较强敏感性, 不仅要对语言特征和副语言特征有识别能力, 还要有相应的转换能力。说话人的迟疑、重复、口误等都要求被忠实地传译, 同时还要注意其说话时的表情、语音、语调。如法官用语“全体起立”应翻译成All rise而不是everybody up;“肃静”是order而不是silence;“你服不服判决”是“Do you accept the judgement?”而不是“Do you obey the judgement?”。
总之, 笔者通过翻译实践, 总结出涉外形式案件翻译的程序和要点, 归纳起来就是:听命法律程序, 熟悉法律术语, 明晰角色定位, 苛求用语精确。
参考文献
[1]陈公绰.英文法律文件的翻译[A].联合国翻译论文集[C].北京:中国对外翻译公司, 1993.
[2]罗选民.论翻译的转换单位[J].外语教学与研究, 1992.
涉外案件 篇7
近年来, 农业机械市场竞争升级, 价格战、服务战、技术战屡见不鲜。而核心专利技术的归属往往成为企业争夺的焦点, 有的甚至涉及到企业生死存亡的重大问题。农业机械生产企业往往面临侵权诉讼, 而缺乏相关法律知识也往往使相关企业陷入束手无策的窘境。全方位了解相关专利战略, 是在日益激烈的市场竞争中占据主动的重要手段。本文将以一例行业的侵权诉讼为例, 来简要介绍企业应对专利侵权诉讼的策略。
1 涉案专利技术方案介绍
涉案专利是名称为“联合收割机”的发明专利, 其申请日为1999年6月30日, 优先权日为1998年9月25日, 授权公告日为2005年7月20日, 专利权人为A公司。
1.1 技术领域
该发明专利涉及一种将收割前处理装置绕着横轴在自由升降摆动地设置在机台的前端部上, 并且在其后方的机台上搭载脱粒装置而装备起来的联合收割机。
1.2 现有技术存在的问题
在现有的这种联合收割机中, 作为将收割前处理装置可自由摆动升降地支撑的机台一侧的支撑台, 利用贮存液压油的液压油箱是众所周知的。以往在该液压油箱内安装分配来自发动机动力的动力分配机构, 从该液压油箱朝脱粒装置的各个部分进行传动是公知的。然而, 在上述现有结构的联合收割机中, 由于在液压油箱内安装有动力分配机构, 来自该动力分配机构的传动输出位置与脱粒位置处于前后分开得比较大的位置, 因而会出现必须有将其进行连系的机构, 从而使结构变得复杂的问题, 同时, 由于其动力分配机构装在内部的原因, 有强度低的隐患, 必须设计提高液压油箱强度的加强结构, 因而又会有容易导致成本提高等问题。
1.3 具体技术方案
图1示出的联合收割机, 包括撑在行驶装置上的机台2、相对于机台2可自由升降摆动设置的收割前处理装置3、载置于上述收割前处理装置3后方的机台2上的脱粒装置4和在机台2的前端部区域上固定设置液压油箱8。同时, 在液压油箱8上设置让收割前处理装置3绕横轴P可自由升降摆动支撑的支撑部9, 在液压油箱8与其后方的脱粒装置4之间, 配置有将来自发动机E的动力进行分配的动力分配箱16, 参见附图2主要部分的侧视图。
1.履带行使装置2.机台3.收割前处理装置4.脱粒装置5.乘坐运转部6.驱动部7.谷物箱8.液压油箱9.承载台10.横向架11.传动轴12.胶带传动机构13.纵向输送装置14.输送链15.滚动体16.动力分配箱17.滚筒室18.筛选部分19.脱粒装置外罩20.前方突出部21.支撑部件22.胶带传动机构23.横向轴24.锥齿轮机构25.输出轴26.驱动胶带轮27.从动胶带轮28.传动胶带29.胶带传动机构30.驱动胶带轮
2 案件诉讼过程
2008年A公司对B公司提起专利侵权诉讼, 主张B公司侵害了其在中国知识产权局经过严格审查后正当授予的专利权, 要求停止B公司联合收割机的制造、销售。2008年12月30日, B公司针对该专利向专利复审委员会提出无效宣告请求。主要理由是该专利的权利要求1-5不具备新颖性和创造性, 不符合专利法第22条第2款和第3款的规定, 并提交了相关证据。
2009年8月17日, 专利复审委员会作出了第13775号无效宣告请求审查决定书, 认为权利要求1-5相对于对比文件1、2 (某国专利文献) 的结合不具备专利法第22条第3款规定的创造性。
A公司不服专利复审委员会做出的决定, 于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起诉讼, 诉称该专利权利要求1-5具有创造性。主要诉讼理由为:对比文件1并未公开权利要求1中的技术特征“在上述液压油箱8与其后方的脱粒装置4之间, 配置有将来自发动机E的动力进行分配的动力分配箱16”, 权利要求1中的“之间”应是指上述部件之间具有重叠关系, 而对比文件1所公开的技术特征中对应的上述部件即主轴箱11、工作油槽26和脱谷装置5之间是三角关系, 无法看出其具有重叠关系。上述理由也为原被告的主要争议点。北京市第一中级人民法院于2010年2月23日作出判决, 判决中针对上述争议点作出如下陈述, 将对比文件1与本专利权利要求1进行比对可知, 对比文件1中的脱谷装置5相当于本专利权利要求1中的脱粒装置, 对比文件1中的主轴箱11相当于本专利权利要求1中的动力分配箱16, 对比文件1中的工作油槽26相当于本专利权利要求1中的液压油箱8。因A公司认可在对比文件1中, 主轴箱11、工作油槽26和脱谷装置5处于三角位置关系, 因此, 认定对比文件1是否公开了权利要求1中“在上述液压油箱8与其后方的脱粒装置4之间, 配置有将来自发动机E的动力进行分配的动力分配箱16”这一特征的关键在于, 三角关系是否属于权利要求1中所限定的“之间”这一位置关系。对于A公司认为“之间”系指上述部件具有重叠关系这一主张, 鉴于在本专利权利要求1中并未将“之间”限定为上述三个部件之间具有重叠关系, 故A公司认为“之间”这一位置关系系指重叠关系的主张缺乏事实依据, 不能成立。鉴于从空间位置上看, 在上述三个部件为三角关系的情况下, 主轴箱11的位置即处于工作油槽26和脱谷装置5之间, 符合“之间”文字的字面含义, 因此, 法院认为, 对比文件中公开了“在上述液压油箱8与其后方的脱粒装置4之间, 配置有将来自发动机E的动力进行分配的动力分配箱16”这一特征, A公司认为对比文件1未公开上述特征的主张不能成立, 法院不予支持, 权利要求1-5不具备创造性, 维持专利复审委员会的决定。
A公司于不服北京市第一中级人民法院作出的上述行政判决, 向北京市高级人民法院提起上诉。其主要上述理由和在一审中提出的理由相同, 主要争议在于对比文件1是否公开了权利要求1中“在上述液压油箱与其后方的脱粒装置之间, 配置有将来自发动机的动力进行分配的动力分配箱”这一特征的关键在于三角关系是否属于权利要求1中所限定的“之间”这一位置关系。北京市高级人民法院同样认为, 鉴于在本专利权利要求1中并未将“之间”限定为上述三个部件之间具有重叠关系, 故A公司认为“之间”这一位置关系系指重叠关系的主张缺乏事实依据, 不能成立。从空间位置上看, 在上述三个部件为三角关系, 主轴箱的位置即处于工作油槽和脱谷装置之间, 符合“之间”文字的字面含义, 因此, 对比文件1中公开了“在上述液压油箱与其后方的脱粒装置之间, 配置有将来自发动机的动力进行分配的动力分配箱”这一特征。A公司认为对比文件1未公开“主轴箱装配在工作油槽和脱谷装置之间”这一技术特征的上诉主张不能成立, 不予支持。
3 引发的思考
通过这个案例, 看出B公司在面对A公司提出的专利侵权诉讼时, 采取了公知技术抗辩策略, 即主动搜集证据, 通过专利无效宣告程序请求宣告其专利权无效, 被国家知识产权局宣告无效的专利权视为自始即不存在, 有效地保护了企业自身的利益。
那么企业在面临专利侵权诉讼时, 应采取何种应对措施, 才能更好的维护自身的利益呢?一般情况下, 可采取以下应对策略:
3.1 原告是否具备诉讼主体资格
根据《专利法》第六十条规定, 有权提起专利侵权诉讼的是专利权人和利害关系人, 即两类主体有资格提起专利侵权诉讼:一为专利权人, 二为利害关系人。对于专利权人提起诉讼的权利, 我们在理解上不会存在歧义。根据《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第一条第二款对此作出的解释, “利害关系人”的范围包括专利实施许可合同中的被许可人、专利财产权的合法继承人。专利侵权诉讼通常是由专利权人自己发起诉讼的, 但在一些专利实施许可的情况下, 则由被许可人提起诉讼, 在此种情形下应审查许可使用的方式, 根据司法解释的规定, 只有独占实施许可的被许可人可以作为原告提起诉讼, 普通许可和排他许可的被许可人没有得到专利权人许可的情况下都不能作为原告提起诉讼。因此被告应审查原告是否具有作为专利权人或利害关系人的相关证明文件。
3.2 涉案专利是否还维持有效
根据《专利法》四十二条规定, 发明专利的期限为20年, 实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年, 均自申请日起计算。实施超出保护期的专利, 不存在侵权。根据《专利法》四十四条规定, 有下列情形之一的, 专利权在期限届满前终止: (一) 没有按照规定缴纳年费的; (二) 专利权人以书面声明放弃其专利权的。专利权在期限届满前终止, 由国务院专利行政部门登记和公告。根据《专利法》第四十七条规定, 宣告无效的专利权视为自始即不存在。因此, 被控企业应当审查原告的专利权是否已经超过保护期, 是否已经被权利人放弃或没按规定缴纳年费而导致在期限届满前种植, 或被专利复审委员会宣告无效。
3.3 技术方案是否相同
确认原告具有提起诉讼的资格及涉案专利有效后, 被告企业应判断自己制造、销售的产品或使用的方法是否侵犯涉案专利权。专利权的保护范围以权利要求限定的范围为准, 具体地讲, 即判断自己的产品或方法是否落入到涉案专利的权利要求所保护的范围内。一般可遵循这样的判断思路:第一步, 依据专利权利要求书的内容确定专利权的保护范围, 也就是将权利要求所包含的所有技术特征进行划分, 明确权利要求所保护的技术方案的边界;第二步, 要查明自己的涉案产品或方法与权利要求中的技术特征相应的技术特征;第三步, 对比这些特征是否相同, 对确定的专利权的保护范围与涉嫌侵权客体进行比较, 作出侵权还是不侵权的分析判断。
3.4 原告的专利权是否符合专利法相关规定
《专利法》第四十五条规定, 自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起, 任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法的有关规定的, 可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。若企业涉嫌侵权的产品或方法覆盖了涉案专利的所有技术特征, 则要进一步判断自身使用的技术是否属符合专利的相关规定, 可以在法院指定的答辩期内和举证期内向国家知识产权局专利复审委员会提出“无效宣告请求”, 请求涉案专利权无效。一般情况下, 侵权被告企业可以通过寻找现有技术证据, 例如期刊、教科书、专利文献等证据, 来证明涉案专利权不具备新颖性或创造性。
如果通过上述方法判断, 企业自身的产品或方法确实侵犯了对方的有效专利权, 自己又仍想实施该专利技术, 则可通过协商经过专利权人许可, 实施其专利。
这个案子仅仅是企业之间在农机制造业关于产品知识产权保护交锋的一个缩影, 希望通过对该案例的粗浅分析, 给农机制造企业带来一点启示, 在做好研发拥有更多自主创新知识产权的核心技术的基础上, 利用好专利制度充分保护企业自身利益。
参考文献
[1]吕超俊, 陈英超.我国部分农机企业专利状况分析与展望[J].农业机械, 2012 (4) .
[2]殷庆国.企业专利战略积极实施大力提升核心竞争能力[J].农业机械, 2003 (4) .