涉外民事关系论文

涉外民事关系论文（共10篇）

涉外民事关系论文 篇1

1 系统化完善冲突规则

在《涉外民事关系法律适用法》公布之前, 我国关于涉外民事关系的冲突规范散列于许多法律之中, 没有一个系统、全面的调整涉外民事关系的冲突规范, 并且部分内容已过时, 某些冲突规范彼此之间甚至相互抵触, 法律、法规中的冲突规范与司法解释中的冲突规范也有许多不相适应的地方。造成了法律适用上的混乱, 增加了司法实践中的难度。

《涉外民事关系法律适用法》作为新近的立法, 在许多方面均吸收了当代各国国际私法立法的先进经验, 结合了国内众多学者的意见, 并且充分考虑到了我国的现实情况。达到了立法观念的科学化、立法手段的现代化和立法内容的国际化。其形式结构严密、逻辑严谨, 分为总则、分则和附则。本法主要规定不仅改善了以往相关涉外民事关系法律立法结构和形式上的残缺不全, 同时在内容上有效地避免了立法的冗长、繁杂、重复和矛盾。

2 去除国际惯例在法律中的规定

《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款规定:“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的, 适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”相比较之前的民法通则, 删除了对国际惯例的适用。

国际私法中的国际惯例分为两类。一类属于国际强行法规范, 就如《国际法院规约》第38条所称的作为通则并经接受为法律的那些国际习惯。另一类则是国际贸易惯例, 也称为商人习惯法。商人习惯法只具有任意法的性质, 供从事国际商业交往的当事人任意采用。也就是说, 即使经国家认可采用, 也只有当事人接受, 才对当事人具有法律上的拘束力。国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》 (INCOTERMS2000) 规定“希望使用INCOTERMS2000的商人, 应在合同中明确规定该合同受INCOTERMS2000的约束。”在1932年的《华沙-牛津规则》也规定:“凡没有按下文规定的方式明文采用本规则者, 则不得人为该规则支配合同当事人之间的权利与义务。”某些国际公约也认可这点, 1980年的《联合国国际货物销售合同公约》第9条第1款规定, 只有双方当事人也已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法, 才对双方当事人有拘束力。

去除我国法律中关于国际惯例的规定, 并不表示我们不再遵守国际惯例, 对于此类国际惯例, 它们并不是法律, 而是供当事人可以任意选择的规则。认清此类国际惯例的性质, 不把此类国际惯例等同为法律, 而只是如果出现应当适用我国的法律, 而我国法律和缔结或参加的国际条约均无规定的情况下, 将其作为对我国法律漏洞的补充。

3 最密切联系原则地位进一步被肯定

《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款规定:“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的, 适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”《涉外民事关系法律适用法》第6条规定:“涉外民事关系适用外国法律, 该国不同区域实施不用法律的, 适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”而之前的民法通则意见则还规定需要参考外国的区际司法冲突规范。

最密切联系的理论实现了法律适用的确定性和灵活性之间的协调, 是在法律秩序与公平价值之间的平衡选择。作为功能主义对传统规则的变革, 其出发点便是摆脱简单的静态的公式化模式, 以期是现在制度层面的弹性化、体系的开放化、个案的公正化等社会价值目标。任何社会的法律都应该是稳定性和灵活性的统一。一方面法律必须保持稳定, 不能朝令夕改;另一方面法律又不是静止不变的, 它要根据社会关系的不断变化而作出调整, 最密切联系作为一种新型的连接因素, 具有矫正因硬性冲突规则造成不合理结果的作用, 在对于某些案件在法律中找不到相应的冲突规则时, 最密切联系原则就转化为一个法律选择的方法, 直接规定其法律适用, 具有补充性作用, 在有新的涉外民事关系出现, 而法律又无相应的法律适用规则, 该原则可以应招, 以弥补国私私法立法的缺陷。在此之前, 最密切联系的适用范围也主要是合同领域, 扩大其适用, 是对传统冲突规则的完善, 有利于达到灵活和公平的结果。《涉外民事关系法律适用法》的规定既没有像瑞士国际私法法典那样采取例外条款的形式, 也没有像奥地利国际私法法典那样将最密切联系原则上升为一般条款, 而是将该原则作为一项补充性原则, 在总则中对最密切联系原则予以肯定。

4 意思自治原则的进一步深入

《涉外民事关系法律适用法》第3条规定:“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”在总则之中对意思自治原则进行了规定, 体现了本法的进步性。

当事人意思自治在20世纪60年代以后逐步得到了各国国际私法的普遍确认。所谓当事人意思自治原则, 是指法律确认当事人自己选择其法律行为或法律关系所适用法律的有效性。罗马法对公法规范和私法规范的性质有著名的论述:“公法规范不得由个人之间的协议而变更”, 而私法的原则是“协议就是法律”, 即私法范围可以由私人的协议变更。私法自治有助于国家的立法者把本该由当事人自主约定的事项从国家强制性法律规范中解放出来, 从而对这些事项制定大量的任意性规范。既然是任意性规范。在此次《涉外民事关系法律适用法》中, 当事人意思自治原则不仅在传统的合同领域得到适用, 在代理、信托、动产物权、侵权、无因管理、不当得利以及知识产权许可使用和转让领域, 均允许当事人协议选择适用的法律。扩大意思自治原则的适用, 其优点在于承认当事人意思自治, 有利于保证法律适用结果的可预见性, 因而有利于保护国际交易的安全, 这是传统国际私法所追求的价值目标。纠纷发生后, 也容易确定应当由谁承担责任以及承担什么责任。从司法实践来看适用当事人选择的法律简单明了, 依此确定解决争议的法律, 简单易行, 有助于降低办案的难度, 实现司法任务的简单化, 提高办案的效率。对当事人也是公平合理的, 因为这是他们自己的选择, 能够实现现代国际私法的追求。

5 更重视保护弱方当事人利益

《涉外民事关系法律适用法》第25条规定:“父母子女人身、财产关系, 适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的, 适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”第29条“抚养, 适用……有利于保护被抚养人权益的法律。”第30条“监护, 适用……有利于保护被监护人权益的法律。”第42条“消费者合同, 适用消费者经常居所地法律……”第43条“适用劳动者工作地法律”第45条和第46条的“被侵权人经常居所地法律”。

保护弱者利益时国际私法人文关怀的体现。现代社会以抽象人格、实行法律面前人人平等的无身份区别保护为一般原则, 弱者身份的提出, 是这种一般原则的例外。是人类文明高度发证的结果。国际私法层面上的“弱者”是指在涉外民商事关系中处于弱势地位或者不利地位的当事人。保护弱方当事人利益原则的精髓在于实质公平。现代国际私法所追求的是实质正义, 即事实上的和实质上的公平和正义。国际私法不应满足于法律适用形式上的公平和正义, 而应达到法律适用上的公平和正义。“适当国家”的法律必须是“适当的法律”, 这种适当性应该从法律适用的实质意义上, 而不是从法律适用的空间意义上来界定。上述法条均是“有利原则”的贯彻体现。所谓“有利原则”是指适用有利于弱者的法律。“有利于消费者”、“有利于保护被抚养人权益”的明确规定, 并且规定在诸多准据法中选择一个有利于弱者的法律, 为保护弱方当事人利益的实际操作提供范围。使得“有利原则”真正成为保护弱者利益的有力工具。

6 结语

《涉外民事关系法律适用法》的颁布实施, 是我国国际私法进步的里程碑, 纵观该法, 条文简约, 言简意赅。涉外民事关系法律适用法无疑有助于当事人运用该法来维护自己的合法权益, 也有助于人民法院、行政机关和仲裁机构依照该法的冲突规则恰当地确定涉外民事关系的准据法, 以实现“明确涉外民事关系的法律适用, 合理解决涉外民事争议, 维护当事人的合法权益”的立法宗旨 (第1条) , 同时该法体现了我国在国际私法立法领域的最新成果, 成为中国特色社会主义法律体系的重要组成部分。

涉外民事关系论文 篇2

2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过 目 录

第一章 一般规定 第二章 民事主体 第三章 婚姻家庭 第四章 继 承 第五章 物 权 第六章 债 权 第七章 知识产权 第八章 附 则

第一章 一般规定

第一条为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。

第二条涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。

本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

第三条当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

第七条诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。第二章 民事主体

第十一条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。第十二条自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。

自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。

第十三条宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。

第十四条法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。

法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。

第十五条人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。

第十六条代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。

第十七条当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。

第十八条当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。

第十九条依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。

第二十条依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。

第三章 婚姻家庭

第二十一条结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。

第二十二条结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。

第二十三条夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。第二十四条夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主

要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

第二十五条父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。

第二十六条协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。

第二十七条诉讼离婚，适用法院地法律。

第二十八条收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。

第二十九条扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。

第三十条监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。第四章 继 承

第三十一条法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。

第三十二条遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。

第三十三条遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。

第三十四条遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。

第三十五条无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。第五章 物 权

第三十六条不动产物权，适用不动产所在地法律。

第三十七条当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。

第三十八条当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。

第三十九条有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。

第四十条权利质权，适用质权设立地法律。第六章 债 权

第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

第四十二条消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。

第四十三条劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

第四十四条侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

第四十五条产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

第四十六条通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。

第四十七条不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。

第七章 知识产权

第四十八条知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。

第四十九条当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。

第五十条知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

第八章 附 则

第五十一条《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条，《中华人民共和国继承法》第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法。

涉外民事关系论文 篇3

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关键词：反致；法律适用；冲突规范

中图分类号：F915.2文献标志码：A文章编号：1673-291X（2008）07-0184-02

一、关于反致制度存废的争论

自反致制度出现以来，学术界一直围绕着反致制度的存废问题，展开着十分激烈的争论，而笔者更赞同支持反致的学者的观点。

笔者赞成反致的理由如下：

1.设立反致制度有利于维护法院地国家的利益

反致和间接反致的直接后果都是导致内国实体法的适用，这样做既有利于维护法院地国的利益，又方便内国法官适用法律。

2.采用反致制度有利于实现判决一致

同一涉外案件在不同国家的法院审理，如果不运用反致制度，在各国国际私法规定仍各不同的现今，最终适用的就是各国的冲突规范所指向的不同国家的实体法。但如果运用反致制度，各国冲突规范所指向的外国法，还包括其冲突规范，再通过该外国法的冲突规范的指引，就有可能达到判决一致的结果。英国学者托马斯精辟地指出：“反致的目的在于保证受诉法院所做出的判决将同准据法所属法律体系的法院可能做出的判决一致。”［1］

3.运用反致制度有利于实现个案的公正和合理地解决

实际中的案件情况往往错综复杂，有可能冲突规范指向的实体法对于案件的处理来说未必合理。此时，若运用反致制度，适用的法律范围将扩大至外国、法院地国或第三国的实体法，增加了法律选择的灵活性，有利于法官公正、合理地解决案件。

4.反致制度的局限性

反致制度并不是完美无缺的。我们在肯定反致制度在现今的存在价值的同时，也应看到它合乎规律的发展趋势。一旦各国国际私法达成一致，各国的冲突法之间的冲突消失，反致就失去了其存在的基础。可以断言：如果各国国际私法趋向一致，反致制度便趋于丧失其存在的价值［2］。

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二、我国关于反致制度的立法

（一）我国大陆关于反致制度的现行立法

在我国大陆的现行立法和司法解释在具体条文中没有关于反致的明确规定，只在最高人民法院的有关司法解释中有两条涉及反致的条款。一条是1987年最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第2条第5款的规定。这一规定表明，我国大陆在涉外合同领域不采纳反致制度。另一条是最高人民法院1988 年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行) 》第178条第2款的规定。这一规定实际上排除了实践中我国大陆法院在审理涉外民事案件时适用反致的可能性，隐含着不采用反致制度的主张。

（二）在我国未来国际私法立法中应确立反致制度

虽然20 世纪70 年代后，国际上通过的大部分公约不接受反致［3］，但是在各国立法中，接受反致的国家不断增加，这也体现了各国希望可以发挥反致制度在维护国家利益方面积极作用的意图。然而，在我国大陆的现行立法中却没有关于反致的明确规定，笔者认为在我国涉外民事法律关系中应适当地确立反致制度，同时也要通过明确的规定以排除其可能带来的不利影响。

三、对于我国反致制度的立法与司法建议

既然我国要确立反致制度，那么在未来立法中对于反致制度究竟该如何规定呢？笔者有以下几点建议： 

（一）原则接受反致制度，在不便适用的特定领域予以例外规定

按照国际社会的普遍实践，在合同、侵权领域不适用反致。这是因为合同、侵权领域非常强调法律适用的确定性、可预见性，其法律适用以自体法学说为主。除合同、侵权领域外，其他领域是否适用反致制度呢？无外乎有两种规定，一是原则接受反致制度，在不便适用的特定领域予以例外规定；另一种是将反致作为一项例外规定，只在特定领域适用反致。笔者认为，应采取前一种方式确定反致制度的适用范围。只要是通过反致制度可以达到公平、合理解决案件的目的，那么无论该案件是属于何领域，都不应该排除反致制度的适用，然后可以通过其他法律规则对其加以限制。 

（二）我国未来立法中应接受广义的反致

反致制度的运作本身是依照外国冲突规范的指引，这种指引既有可能指向法院地法，也有可能指向第三国法，如果只承认外国冲突规范对法院地法的指引而忽视它对第三国的指引，有碍反致逻辑的纯粹性，破坏了内国、外国和第三国间判决一致的实现，有违各国法制环境的平等开放精神［4］。如果一味地只接受对法院地法的指引，这对于公正、合理解决国际民事纠纷是非常不利的，也不符合国际私法的宗旨和本质。

（三）具体适用反致时赋予法官自由裁量权

匈牙利学者萨瑟认为：“二级冲突”[ZW（DY]二级冲突：即冲突规范的冲突；实体法之间的冲突为“一级冲突”。[ZW）]的法律选择规则的任务是确定究竟应适用自己本国的冲突规则，还是适用外国的冲突规则，而作出这种决定的根据在于法院地国对特定情况下本国实体法和本国冲突法何者更为重要的考虑。也就是说，是否适用反致制度，是要在具体案件中，将适用外国冲突法所指向的本国实体法和适用本国冲突法指向的外国法进行比较，从而得出的结果。

（四）对法官适用反致制度时的自由裁量权应予以一定的限制

对于具体案件是否适用反致、如何适用反致交由法官自由裁量，这样的反致条款似乎意味着法官可以任意运用反致去选择法律。为避免这种可能性，从法官本身来说，必须在司法中提高认识，抛弃扩大内国法适用的想法。在立法上对于法官的自由裁量权应作出一定的限制，可采用必须考虑实际可行性、公共秩序保留原则等制度。

（五）在立法中应作出规定避免反致过程中的恶性循环

既然在立法中接受广义的反致，就必须考虑到反致过程中出现恶性循环的可能性。即当一国冲突规则指向其他国家法律后，因为其他国家的法律也包括冲突规则，就有可能在随后的致送过程中，别国法律的冲突规则又再次指向该国法律，从而产生致送过程中的恶性循环现象。许多国家在立法中均考虑到了这种可能性，在立法中作出相应规定以避免恶性循环。比如《泰国国际私法》第4条规定：“在适用外国法时，如依该外国法应适用泰国法，则适用泰国国内法，而不适用泰国冲突规则。”［2］即当某一被转致国的冲突规则又指向法院地法后，则终止致送关系。奥地利《联邦国际私法法规》第 5 条第 2 款规定：“在转致过程中，当某外国法律被别的法律首次反致时，则应适用该外国的内国法”。即在两个相互指引的外国法之间，适用最初指引国的内国法，终结致送关系。［5］

四、结 语

综上所述，我国未来的反致条款可作如下规定：“依照本法规定应当适用外国法时，也包括它的冲突规范在内。如果外国法反致时，则适用中华人民共和国实体法；如果外国法转致时，则适用第三国法律，并承认该第三国冲突规范的进一步指引。当某一国家法律被别国的冲突规范首次反致时，则适用该国的实体法。以上过程必须考虑实际可行性及判决结果的公正、合理，且不违反我国的公共政策及公共利益。在合同、侵权领域，对外国法的指定仅指外国的实体法，不包括冲突规范。”

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参考文献：

［1］肖永平.冲突法专论［M］.武汉：武汉大学出版社,1999:327.

［2］赵喜臣,许庆坤.关于反致制度的反思［G］//中国国际私法与比较法年刊：第四卷.北京：法律出版社,2001:133.

［3］于飞.反致制度反思与展望［J］.政法论坛,2001,(5):112.

［4］于飞.海峡两岸冲突法反致制度立法初探［J］.现代法学,2005,(3):146.

［5］李双元,徐建国.国际民商新秩序的理论建构——国际私法的重新定位与功能转换［M］.武汉：武汉大学出版社,1998:244.

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On the Application of the Renvoi in the Foreign-Related Civil Relationship of China

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ZHAO Ming-zhu

(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042，China)

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Abstract：Renvoi is a special system of Private International Law. Since renvoi came into being more than 100 years ago, there has been theoretical argument constantly. However, this argument does not stop the development of the practice of renvoi. Adopting renvoi is the requirement of the historical development of Private International Law, even the requirement of the reality of the development of Private International Law. Renvoi is very helpful to solve international disputes justly, which accords with individual country’s interest and the purpose of Private International Law. Although renvoi has been much affected by the revolution and challenge of Modern Conflict Law, its existence is still needed in Private International Law before international private law in different countries converge. The present legislation of Mainland China has no explicit provision as to renvoi. Mainland China should refer to the legislation of others and explicitly accept and establish a scientific and reasonable renvoi system of its own.

Key words：Renvoi；Application of Law；Conflict Rules

涉外民事关系论文 篇4

一、首先以注释的方法, 对该条的含义做以下的分析:

1. 从总体上看, 这是一条附“结果导向”的有条件的选择性冲突规范。

所谓选择性冲突规范, 是指包含两个或两个以上的连结点, 但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。附“结果导向”的有条件的选择性冲突规范是选择性冲突规范的一种, 它是以产生对某一对象有利的结果作为选择准据法的条件, 体现了法律选择方法中的“利益分析”或“结果分析”的方法。第30条冲突规范的范围为涉外监护关系, 一般指涉外监护的设立、变更和终止等, 它的连结点为“一方当事人的经常居所地”、“一方当事人的国籍国”及“有利于保护被监护人权益地”, 前两个是客观连结点, 比较容易判断, 后一个是主观连结点, 需要法官根据案件的具体情况自由裁量。它的系属是“一方当事人的经常居所地法”、“一方当事人的国籍国法”及“有利于保护被监护人权益地法”。法官需要从前两个系属中根据“结果导向”有条件地选择出有利于保护被监护人权益的法律作为准据法。

2.“有利于保护被监护人权益地”的判断方法

在判断是否为有利于保护被监护人权益地时, 一般应当考虑的因素包括对被监护人现在或将来的照顾、保护、教育、人身权和财产权等方面是否有利, 所以监护人的监护能力对被监护人的权益保护是尤为重要的。具体可参考最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见 (试行) 》第11条的规定:“认定监护人的监护能力, 应当根据监护人的身体健康状况、经济条件, 以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。”

3. 从立法模式看, 这条规定采用的是“单一制”的立法模式, 即将涉外监护关系作为一个整体统一适用一个准据法。

涉外监护关系不仅包括涉外监护的设立、变更和终止, 还包括与涉外监护有关的其他方面, 如监护及财产管理的设立和撤销、监护人管理不动产的权限等。第30条笼统规定“监护”统一适用最有利于被监护人权益的准据法。所以法官在考虑被监护人的权益时, 需要对被监护人在有关涉外监护的各方面的权益进行综合考量。

二、《法律适用法》第30条的创新和亮点

1.《法律适用法》的一个亮点在于将保护弱者原则纳入了我国冲突法体系。

这一政策可能来自这样一种理念:冲突法在追求冲突正义的同时, 也同样要追求实质正义。从这一点上说, 第30条关于监护的准据法选择是与这个价值目标相一致的, 符合国际私法的发展趋势和要求。

2. 较之前《民通意见》第190条的规定, 这条冲突规则也不乏创新和亮点。

《民通意见》第190条规定对被监护人利益给予特殊保护的立法意图并不明确, 适用“被监护人的本国法律”和“我国法律”不一定能够真正维护被监护人的人身和财产权益。而《法律适用法》第30条有关监护的规定修正了这一点:该条直接提出应适用有利于保护被监护人权益的法律。这就为保护被监护人的最大利益提供了保证, 并和当前国际立法上有关未成年人涉外监护制度的发展趋势保持同步。在“监护”的调整范围方面, 该条不再拘泥于《民通意见》上的“监护的设立、变更和终止”。在连接点方面, 其选择性比较灵活, 规定由一方当事人之经常居住地或国籍国的法律作为准据法, 将被监护人和监护人的属人法都考虑在内, 既平衡了监护关系双方的权益, 又能真正切实维护被监护人的权利。

三、《法律适用法》第30条的缺点和不足

1. 对“监护”的准据法范围规定得太笼统, 首先不符合国

际社会的立法趋势, 比较国外立法, 很多国家对有关监护的法律适用问题规定得很详尽细致, 如匈牙利《国际私法》第48条、《吉尔吉斯共和国民法典》第1183条、《俄罗斯联邦民法典》第1199条等。其次在司法实践中, 规定太笼统, 调整的范围太宽泛, 在有关涉外监护关系的某些方面的识别问题上, 法官有很大的自由裁量权, 容易造成同案不同判的结果。

2. 在有关“经常居所地法”的措辞上有待修正。

有人认为《法律适用法》以经常居所地为连结点是一种创新, 符合经济全球化背景下国内外自然人、法人民事往来日益频繁的新形势和新情况, 也与国际条约的规定接轨, 是国际私法立法的趋向。也有人认为, 以“经常居住地”的措辞而非《国际私法示范法》中的“惯常居住地”, 同我国立法体系之用语保持了一致性。这两种观点虽然有一定的道理, 但是笔者认为把“经常居所地法”改为“住所地法”更为恰当。原因有以下几点:第一, 自从14世纪“国际私法之父”巴托鲁斯提出“法则区别说”以来, 直到1804年《法国民法典》颁布的数百年间, 国际私法的属人法本只指当事人的住所地法。随着两大法系的逐步融合, 才把国籍国法纳入到属人法范围, 这就说明住所地法是属人法最重要的一部分, 处于作为准据法的属人法的最基础的地位。第二, 在国际私法上, 住所、国籍和居所及惯常居所的联系表现为它们都是指引准据法的连结点。很多国家的立法都规定, 在适用当事人本国法而国籍存在冲突时, 以住所为指引准据法的替代连结因素, 而在适用住所地法的场合, 如果当事人的住所不明或没有住所则转而适用其居所地或惯常居所地法。第三, 在我国现阶段, 虽然人口流动频繁, 涉外婚姻增多, 但总体来说以户籍所在地的居住地为住所的情况相对较多。加之, 《民法通则》第15条和《民通意见》第9条已经把“经常居所地”的确定方法规定得很明确。

四、结论

新出台的《涉外民事关系法律适用法》第30条弥补了我国涉外监护法律适用的立法空白, 这是我国立法史上的一大进步, 在司法实践中具有重大的意义。在实践中, 运用该条规则时应遵循“保护弱者权益原则”, 做出“最有利于被监护人”的判决, 当然同时也要平衡监护人的利益。

摘要：《涉外民事关系法律适用法》第30条对涉外监护的法律适用做出了明确的规定。该条规定用最简洁的语言涵盖了涉外监护的所有方面, 注重保护被监护人的权益, 通过运用丰富的连结点, 全面贯彻保护弱者权利的国际法原则, 符合国际私法的发展趋势。但此条规定并不是那么完美无缺的, 在实践中要实现其立法目的, 还有待完善。笔者分别从注释法、比较法等角度做了详细的分析。

关键词：涉外监护,保护弱者权利,法律适用法

参考文献

[1]、许睿.《涉外民事关系法律适用法》第30条之评析[J].教育纵横, 2010, 11, 248

[2]、李双元.国际私法[M].北京:北京大学出版社, 2007:195

[3]、陈卫佐.涉外民事关系法律适用法十大亮点[N].法制日报, 2010-11-02

[4]、涂广建.解读我国涉外民事关系法律适用法[J].时代法学, 2011, 9, 2

涉外民事关系论文 篇5

一、引言

法律选择的正当化问题关涉的是法官如何证明其法律选择行为的“正确性”问题。传统上，在涉外民事裁判中，法律选择主要采用的是司法三段论的推理形式。法官的作用只在于通过对冲突规范的机械适用，依照大前提( 冲突规则) —小前提( 案件事实) —结论的模式得出准据法。在这种观念的支配下，相应地，人们在研究法律选择问题时，将更多的精力投入到各种法律选择方法研究中，对法律选择的正当化问题则关注不够。例如，应当如何选择可适用的冲突规则条文? 如何依法对案件事实予以定性? 如何证明这些选择、理解及定性的过程是正确的? 诸如此类的问题在传统的国际私法理论研究中往往处于受轻视的地位;或者这些问题被作为与法律选择方法无关的问题分别予以研究，以至于最终将法律选择仅仅理解为形式逻辑规则在法律选择领域中的运用。法律选择似乎成了严格依循形式逻辑规则，实现从前提到结论的转化。

然而，“司法三段论表面上的严谨往往只是一种假象。对前提的选择在很大程度上取决于法学家的直觉，这会使结论变得不确定。”司法经验表明，对前提的选择实际上是非常关键的步骤。可以说，法律选择中推理形式的有效与否是一回事，推理前提的选择是另一回事。三段论的功能只是表明某个法律选择过程是正确的，而不是确定这一过程结果的真理性，即实质有效性或可接受性。一个三段论不管表面上看起来多么具有逻辑性，实际上它只不过是其大小前提及其逻辑关系而已。至于前提本身则未予充分考虑。例如，在具体案件适用“侵权的损害赔偿适用侵权行为地法”这一冲突规范时，到底是应该选择侵权行为实施地法还是侵权行为结果地法，这不是逻辑推理所能解决的问题。因此，研究法律选择中法官为什么需要证明其法律选择过程，如何进行法律选择正当化，如何评价法律选择正当化过程就是当前国际私法研究的重点问题。正是带着这样的疑问，本文试图借鉴法律论证理论的最新成果，将法律论证理论运用到部门法的研究中，重新探究法律选择的本质，审视法律选择的内涵，探究法律选择正当化的结构以及评价标准，以期对我国当前的国际私法理论研究和司法实践提供有益的帮助。

二、法律选择过程为什么需要正当化?

法律选择正当化问题是在对传统法律方法反思的基础上提出来的。实际上，传统法律选择方法注意到的，只是法律选择过程的最后行为，即涵摄，而它使得所有在涵摄之前的一切程序都陷入迷雾混沌不清之中。其实，法律选择过程的科学性不在于把这个过程化约为涵摄的逻辑推论，相反地，它的科学性只在于澄清这个过程的复杂性，而且合理地反思所有在该过程中不是以形式逻辑得出的一切事物。正如考夫曼所言，法律发现的过程依其本质并非逻辑的推论，而是一种比较、等置。法律发现绝非单纯只是一种逻辑的三段论法，而是一种逐步进行的，从存在的领域探索进至当为的领域，以及从当为的领域探索前进至存在的领域，是一种在事实中对规范的再认识，以及在规范中对事实的再认识之过程。考夫曼的这一观点对于我们重新思考法律发现过程的真实结构具有很重要的启示作用。在法律选择方法的研究中，一直存在两种不同的主张，传统法律选择方法倾向于关注法律选择的演绎重构，而不考虑法律选择中的对话过程; 而美国现实主义法学者所提出的各种法律选择方法则强调法律选择的裁量性，涉及对可选择方案的合理评价，并由此批判那种试图强行将法律选择过程当作逻辑演绎的结构做法。上述两种不同主张在逻辑与论辩两个方向不断发展的同时也造成了二者的对立。现在摆在我们面前的问题是能否找到一种方法将二者兼容起来，以消解彼此间的对立。对于这一难题，我们似乎可以从阿列克西等人的观点中找到解决问题的答案。阿列克西认为法律适用中有两种基本性的运作，即涵摄( subsumption)和平衡( balancing) 。在过去的几十年里，涵摄已在很大程度上被人研究，而对于后者，依然还有很多问题有待解决。阿列克西认为，法律适用并未被逻辑演绎穷尽，这有两个原因: 一是，经常有可能适用另一个规范主张的另一种解决方法; 二是，涵摄公式关系到的并非导致不同结果的不同逻辑演绎之间的关系，而是这种逻辑演绎本身的结构。为了对某一判断进行证立，仅仅对合乎逻辑得出这些判断的某些前提予以展示是不够的，这些前提本身尚需进行证立。表明可以对法律判断之证立的两个阶段或层次( 即内部证成和外部证成) 进行区分。

更重要的是，确有一些论者试图通过区分法律判断的内部证成( 主要旨在从连贯的法律公理进行演绎) 和对此公理的外部证成( 非形式的论辩程序在此起到关键作用) ，来避免逻辑和论辩的对立和冲突。在上述背景下，如今人们对三段论推理的理解发生了深刻的变化。简言之，即从将其作为法律发现的最后阶段，转变为对大、小前提的确定; 从对确定性结论的探求，转变为对更为精致的推理结构和过程的关注。传统的形式逻辑学三段论作为一种论证图式，依其自身的逻辑推理结构，即便能实现其所欲保障的推理过程的合法性和确定性，但是这种论证图式因其刻板的形式，实际上过分简化了实际进行的论证，隐蔽了论证的复杂性。因此，现今的法律方法论应该将法律推理从形式逻辑学的框架中释放出来，引入20 世纪以来强调的论辩和对话的修辞学、商谈理论等思想资源，以此来处理外部证成的法律难题。可以说，外部证成并非传统法律论证的研究对象，它是论证理论拓展之后新开发的研究区域，以前的法律论证理论强调推导逻辑结果的三段论，将前提陈述视为理所当然的无需验证的内容，外部证成所关注的是法律推理中的前提部分。因此，在法律方法理论视阈中，我们不仅区分法的“发现的过程”( context of discovery) 与“证立的过程”( context of justification)，而且将“证立的过程”进一步区分为内部证成和外部证成。法的“发现的过程”与“证立的过程”的区分是当今法律方法研究所产生的重要理论成果，同时也为我们重新认识法律选择方法的结构奠定了理论基础。在此基础上，笔者认为，当代法律选择方法的重构亦可依此思路展开，即将法律选择过程区分为准据法的发现过程和法律选择的正当化过程。传统法律选择方法认为，“规则”将保证法律选择的客观性，故不会对法律选择结果的正当化产生任何疑问。与此相对，美国现代法律选择方法则认为，法律选择不仅是一项发现的过程，而且还是一项对结果有待实施进一步正当化的过程。由此引发出本文所设定另一个课题，即既然法律选择属于一项“发现过程”，那么，由发现所获得的准据法何以被认为是“正确”的呢? 换言之，如何针对法律选择的结果实施证立? 对此，本文认为法律选择方法同法律论证理论具有某种内在联系性，并获得以下命题，即法律选择过程同时是论证的过程，反之，论证的过程也是法律选择的过程。所谓法律选择是一种对话、论证的过程，并且在对话、论证的过程中实施法律选择，其间，对话、论证承担着使法律选择具备正当化的功能。

三、法律选择正当化是如何进行的?

如上所述，法律发现只是为个案准备一个可证立的法律判断，验证这一判断的正确性，并将其转化为最终的结论，则必须补强一个法律选择的正当化过程。在法律选择中，准据法首先是法律适用活动的一种结果，而法律皆以规范的形态存在，因而对法律选择结果的论证是一种规范论证。冲突规范作为一种应然命题，它是对法官法律选择行为的一般性规定。所以规范论证不是对真相或真理的证明，而是为规范或法官个别行为是否正确或妥当提出合理的依据。因此，法官欲证明一个法律判断的正确性和有效性，则“必须至少引入一条普遍性的规范”，而“法律判断必须至少能从一条普遍性规范连同其它规定中逻辑地推导出来”，并且“必须尽可能多地展开逻辑推导步骤，直至无人质疑: 相关陈述的确适用于系争案件”。但冲突法体系却都程度不一地为不确定性和不完满性——规范语义模糊、规范冲突、法律漏洞———所困，加之事实问题又形式多样且变动不居，因此事实和冲突规范之间并不是总能找到逻辑上的契合或对应关系。换言之，裁判者针对个案检索不到适切的准用冲突规范，或者无法从现有冲突规范中直接推导出所欲证成的法律判断。然而法官又不能拒绝裁判或悬置判断，于是各国法官都会依托各自所处的法律文化和司法传统，针对个案所需考量的事实因素和参照冲突规范，运用法律解释、法律推理和法律论辩等法律方法，以逻辑的、修辞的或对话的论证方式展开法律选择过程论证。在涉外民事法律选择中法律选择的正当化可以采取两种基本论证进路:一种是冲突法的内部证立。冲突法的内部证立是一种“公理取向”的证明论证，它强调“必然地得出”，预设冲突法是或者应当被看作是一个完备的体系，它可以构成一个几何学般的公理体系，运用逻辑演绎的方法可以从中必然地得出系争案件的法律结论( 准据法) ，因而这一论证呈一种“权威——命令式”风貌。近代西方法典化的第一目标，就是编撰一部涵盖生活世界、囊括法律公理的法典。但即便公理性命题也只是证明性论证的前提之一，为获取结论之真实性，还必须引入一个有效的推理形式，这就是形式逻辑中演绎三段论。演绎推论分为两部分，一部分是规定下来的，另一部分与这一部分不同，是推出来的，它们之间的推论关系是“必然的”，因此从公理性命题出发的演绎推论，能够证明结论的真实性和有效性。演绎推论的三段论形式是:大前提: 如果P，那么Q 所有的人都会死小前提: 出现条件P 苏格拉底是人得出结论: Q 苏格拉底是会死的与此相应，一个法律选择上典型的演绎三段论是:冲突规则( 大前提) : 侵权的损害赔偿适用侵权行为地法事实( 小前提) : 张三实施了侵权行为裁定( 结论) :

法官应适用侵权行为地有关侵权损害赔偿的实体法作为准据法所有的冲突规则都隐含了行为模式和法律评价，可以将其转述为“如果……那么……”的命题句。因此演绎推论可以用来重构法律选择的论证过程，以证明或者检验其法律选择的合法性和形式有效性。此外，由于演绎三段论强调前提和结论间存在着“必然地得出”的关系，能提供“终极的说服力”，因此对突出大前提冲突规则的权威性，进而对落实形式法治来说，有着举足轻重的意义。另一种是冲突法的外部证立。冲突法的外部证立是一种“论题取向”论辩论证，它旨求“有条件地成立”，认为局限于一国冲突法体系之内的单纯逻辑涵摄是一种误入歧途的做法，法律选择问题只能经由“论题学”方式得到结论，即经由一种“特殊的问题讨论程序”，为结论找出一些“足以”使其正当化的观点与依据，因而该种论证活动较富“论辩——对话”的色彩。论题在论证过程中的作用，可用“椅子腿”和“织成布料的丝线”的比方来描绘，即证明一开始从单个论题出发，这一论题的证明力可能很弱，但在积聚其它支撑性的论题后，力量逐渐变强。因而从论题出发的推理和论证，是一个开放的言说过程，整体上完全不同于从限定的命题出发的演绎推论，即便在言说过程中的某些阶段会用到演绎推论。相应地，论辩性论证并非严格意义上的“证明”，它不追求“必然地得出”，而只寻求有条件的成立。冲突法外部证立的结构，呈一种层层递进、交互论证的枝型构造。我们可以借用图尔敏( Toulmin) 的论证图式加以说明。[8]在贝科克诉杰克逊夫妇案中，根据图尔敏的论证图式，冲突法外部证立构造的主张形成步骤可解析如下:

( 1) 提出一个具体“主张”( Claim，C) ，如本案应适用纽约州法;

( 2) 提出支持这一主张的“事实根据”( Ground，G) ，相对于法律上的证据，如双方的住所在纽约州;

( 3) 当某人质问如何能根据G 得出C 时，论证者必须补充一个前提或命题，例如一条法律规则或原则，是谓“保证”( warrants，W) ，如纽约州法是当事人的属人法。这三个步骤构成了一个最为基本的论证形式，但如果W 的可接受性受到质疑，还需补充支持W 的“基础依据”( backing，B) ，如传统上世界各国在对待双方都具有同一国家国籍的人的事务上一般都依其共同的本国法来处理。在某些场合，论证还会涉及作为例外情况出现的“抗辩”( rebuttal，R) ，如安大略省是事故的发生地，以及“限定”( qualifier，Q 用来进一步说明W 在多大程度上可以适用于系争个案) ，如除了双方当事人是纽约州人外，车辆的保险地也在纽约州。因此，就本案而言，法官适用纽约州法是比较合理的。冲突法内部证立与外部证立区分的重要意义在于，在法的发现和法律选择正当化二分的基础上，进一步将法律选择的正当化这个环节加以区分，由此使得法律选择具备一个完整的、与法律实践更相契合的分析结构。这对传统法律选择方法明显是一种超越。传统国际私法理论要么将法律选择单纯理解为一个三段论推理的过程，要么就是法官的直觉、灵感起决定作用。内部证立和外部证立的区分，并未完全抛弃三段论推理在法律选择或法律判断中的合理价值; 相反，三段论推理在法律选择中实际上具有不可替代的作用，这一区分本身即肯定了三段论在法律选择中的意义和作用。更重要的是，这个区分体现了我们将法律选择过程清晰化与精致化的理论努力。

四、法律选择正当化的评价标准问题

仅仅了解法律正当化的方法还是不够的，还必须设定相应的评价标准，这些标准既是衡量法官正当化其法律选择的标准，也是评品法律选择理由质量的维度。结合涉外民事法律适用的特点，本文认为涉外民事法律适用中法官在法律选择正当化过程中应遵循以下四个标准:第一，合法性准则。法律选择的合法性准则旨在设定法律选择依据的有效渊源，以实现冲突规范对法律选择过程的约束或指引作用。法律选择合法性的制度前提，是存在一个系统的、权威的、实证化了的冲突法法典或规范体系，以及一个实现了法官独立、法律活动专门化的司法体制。但这两个前提亦构成了一种二律悖反，在法律的权威性、约束性与法官的独立性和创造性之间，历来存在着一种紧张关系。这种关系在过去和现在一直处于国际私法理论研究的讨论中心。法律选择的任务，是通过对冲突规范的适用来确定准据法，因而准据法皆应源自冲突规范，这一点在理论上殊无争议。不过，准据法均以一条或数条冲突规范为前提，并不意味着准据法只需在冲突规范中进行发掘、演绎即可得出。因此从规范评价到法律选择结论，尚须衔接一个具体化、现实化的过程。

在其间如何维护法律规范的中坚地位，即为合法性准则所要处理的问题。为了将法官的法律选择行为约束在冲突法体系之中，合法性准则要求上述具体化、现实化过程，除了须尊重冲突规范的字面含义之外，还须遵守法律方法上业已系统化了的解释方法或曰解释准则。解释准则所指引的法律范围，可以减少法官选择的可能性和任意性，因而可以增强冲突规范对法官法律选择的约束力。不过冲突规范的合法性指引也是有限度的，因为法官为何优先采取某种解释方法、如何依该种解释方法得出准据法，本身也需要解释( 证立) 。由于不存在法律解释方法上的优先法则，法官可以在法律选择过程中自由选择解释方法，并得出不同的规范解释结果，所以说解释准则并不能保证将法官服帖地约束在规范体系之中。但是，承认法官的某种程度的自由，并不意味着他可以像立法者那般运用自己的评价标准从事法律适用与法律续造。法外的评价标准必须与现有规范产生关系，并经由规范的意义脉络才能进入到法律选择的依据范围中来。一如菲肯切尔所言，在形成及发展个案规范时，裁判者始终须接受法律所确定的目的、法律所包含的评价、法律的体系以及法律思考模式( “在某一特定的个案里什么是合法的”) 的约束。

由此观之，法律选择活动的创造性是可以与法的约束性相并存的。不过，即使承认法官和立法者一样都在制定、塑造和发展冲突规则，但因为受法律选择合法性准则的制约，司法性法律创制和立法者法律创制还是有明显区别的。

第一，立法过程中的法律制定者，是在为未来设定规则，因此他可以自由地依据理智启示设定目标，并沿着自己认为是最好的路线行进。但法官不是从自身理智或合宜性出发去发现法律选择依据或法律选择材料的，相反，他应当在法律体系或法律体系所认可的程序、规范中去发现它们。换言之，法官不是沿着自己认为是最好的路线行事，相反，他应当沿着法律体系所预定的路线、或者至少是所认可的路线行事。其次，合法性准则要求法官承认或预设冲突法体系大致上是合理、完备的，因此法律选择过程中司法造法的空间是有限制的，就像霍姆斯所说的那样，可以毫不犹豫地承认，“法官在从事立法，并且他们必须这样做，但他们只有在填补法律缝隙时才能这样做，并且他们活动的范围局限于如同从克分子到分子那样的运动”。

第二，合理性准则。在很多涉外民事案件中，法官显然不能仅依凭冲突规范的援引就可以获得准据法。遇有不确定性法律概念、概括性条款和法律原则场合，法律往往只界定了一个一般性“框( Rahmen) ”，框架内有若干种解释、选择的可能性，法官须结合个案另行探究、评价，才能得出确切的准据法。然而，一旦涉及到评价，法律选择就有主观、恣意和片面的可能。因此，为了防微杜渐，法官不能光找出一条或几条支持法律选择的理由或依据就完事，他应当在考虑所有相关理由之后，再从中为个案拟定一个最合理的解决方案。法律选择的合理性问题由于涉及到主观评价，因而被认为无法依客观的标准作事后审查。但法律选择又无法回避或悬置评价，法律概念和冲突规范间接地、仿佛“编成密码”似地包含了评价，法律原则更是明白地代表了评价，并且只有在具体化后才能转化成法律选择的依据和标准。情势要求，法官必须合理化其评价和法律选择过程，国际私法理论亦须理性地考量非理性的事物。合理性按其不同的实体取向，又可再分为目的合理性和价值合理性。这两种合理性在法律选择中的投影，即为法律选择依据上的目的性依据和正当性依据。目的性依据的准用性或说服力源自这一事实，即当法官提出这种依据时，能够预测到法律选择的结果将对一个有益的社会目的产生功效，诸如促进贸易，巩固家庭关系，或者增进民主。正当性依据则是指一些社会或团体规范，这些规范涉及到平等、公正、善意、合理信赖等观念，并一直得到相关成员的普遍遵从和认可。

由于合法性定向的法律选择有一个局限，即当一些实质性因素应当被考虑进来时，却无法将它们考虑在内，因此法官须审时度势，结合个案中可资利用的目的性依据和正当性依据，为法律选择行为提供合理性支持。鉴于合理性是一种实质性考量，因此探究“什么是合理的”，离不开设问时的语境或背景。自此必须强调，如果不参照相关冲突规范及冲突法体系，是无法正确地决定什么时候，以及在多大程度上，可以将个案中的各种实质性因素考虑进来。如前所述，在遇有不确定法律概念、概括性条款和法律原则场合，冲突法仍然规定了一个一般性“框”，法官的评价必须在这个框架内展开。而从另一方面来讲，框内到底包容了何种个案评价标准，其规范意图又作何解，也惟有通过个案事实、生活事实与通行的社会评价，才能予以把握。换言之，规范意图必须经过个案的“洗涤”才能呈现，个案评价惟有通过法范畴的“筛选”方能生效。与此相应，合理化个案法律选择的实质性依据与评价标准，必须接受三个维度的审查:

( 1) “向上”审查，看其是否传达了法律秩序、尤其是宪法规范中的理念与价值;

( 2) “向下”审查，验证其是否见容于具体冲突规范的规范意图;

( 3) “向外”审查，检视其是否符合国际社会通行的正义观和价值取向。

第三，客观性准则。法律选择的客观性问题分两个方面:

( 1) 法律适用上的客观性问题，即对于“何为适用于当下个案的.冲突规范”这一问题，是否存在“客观上”准确( 或错误) 的答案;

( 2) 法律选择是否能以一种客观的方式解决争议。传统的国际私法理论认为冲突法体系是一个客观、自主的体系。对于法律选择的自主性，法官只要依据冲突规范的援引，演绎推理就可以确定准据法。在这其中，法官应当始终保持中立，不应有自己的价值判断和利益衡量。就像拉德布鲁赫张的那样，“法律似如船，虽由领航者引导以出港，但在海洋上则由船长指导，循其航线，自主航行，固不受领航者之支配。”当然，这种法律选择的客观性一直受到美国现实主义法学者的质疑，而随着美国“冲突法革命”的兴起，质疑变成了釜底抽薪式的挑战。美国现实主义法学者从四个方面对传统法律选择的客观性进行了批判。美国现实主义法学者认为冲突规范的作用是有限的，法律选择不得不考量政治、社会理想、价值甚至成见，法律选择也就不免沦落为一块遮盖司法自由裁量的遮羞布，而不是作出决定的一种指导。

那么，能否理解法律选择的客观性就不存在呢? 笔者认为，绝不能据此断言，就法律选择而言，谈论客观性只能是一种语境错位:

( 1) 只要抛开主客体二分的认识模式，并将客观性与实在主义脱钩，转而从知识论和对话意义上来界定客观性，那么法律选择的客观性还是可以证成的。在裁判领域，并且根据惯性原理或者因袭主义，规则、约定及惯例是可以为客观性提供支持的，而不必求助于神秘的自在之物。

( 2) 社会科学与法律中的客观性，并不是一个简单的是否与事实对应的问题，而是一个是否如实反映某种社会意义与规范意义之结构的问题。法律选择之客观性并不否定法官的评价因素，法官的评价并不等同于主观偏见或中立性丧失，评价的登场也并不意味着规范的出局。例如，有些冲突规范包含一些主观性连接点或不确定的连结点，这时法官就存在利益衡量和价值判断，但法官的这种判断不是任意发挥的。“客观的评价”这一观念，可以容纳法官的创造性活动。但创造不是自由发挥:

( 1) 法官必须超越自己的主观偏好，法律选择过程应当是非个人化的、不偏不倚的。

( 2) 法律选择必须从一般性的角度考虑评价或价值问题，并且法官除考虑当下法律选择的可能结果外，还须考量判决对可能出现的同类案件所产生的影响。

( 3) 法官必须尊重相关的客观资料，并且在评判资料的相关性和重要性时，还须受一系列职业和学科规则( 例如合法性准则) 的约束。

( 4) 法律选择结果不能抵触行业共同体( 或曰解释共同体) 的一般性意见。于此必须强调: 法律选择不是抽象的，是有目标的，是法官试图向败诉一方、向有可能接受“意见”的其他人、也向行业共同体证明他的选择。作出该结论的理由，必须可让这一共同体视为客观、合法的判决前提来接受。因此，法律选择不能像文学创作或艺术表演活动那样，可以完全是一种个人化的行为。法律选择具有社会证明的因素，并且可以对其进行客观性检验。进而言之，法律选择中即便有评价或价值观的介入，那么，它们也不是作为个人偏好而介入的，这些价值观必定对它们所适用的社区( 社会) 有某种意义，并且个人价值观并不意味着它不能同时被其他人所广泛持有。第四，融贯性准则。“融贯( conherent) ”是任何说理性行为皆须遵守的一般性准则，其含义简要地讲，就是论证应尽可能以来源更广、数目更多的依据为基础，并且论证过程以及论据之间必须尽可能地排除矛盾，做到协调一致和前后连贯。⑤在法律选择上，以里斯教授为代表的美国学者提出了最密切联系原则。为解决之前美国学者提出的“优先选择原则”“政府利益分析说”以及“比较好的法”等实质主义法律选择方法所存在的缺乏一个客观的衡量标准问题，最密切联系原则采取了一种融贯性和整体性的立场，坚信法官能够对各种彼此冲突的法律原则作出正确选择，从而在冲突法内部为疑难案件找到与案件有最密切联系的法律。在最密切联系原则的理论视域中，融贯不仅仅是认识论意义上的目标，同时，作为一种证成理论，融贯也是判断最密切联系地法的衡量标准和证成方法。如前所述，在运用最密切联系原则确定准据法时，法官常需籍由评价来确定与案件有最密切联系地的法，因而与案件有联系的法律不只一个，可能有多个。这时，法官选择最密切联系地法的理由和根据就是可变的，因而也是可反驳的、可争辩的。由于最密切联系原则具有这种可反驳性，因此据此展开的法律选择和推论，也呈现为一种可反驳的论证。这种论证至少包含了下列三个有趣的特征:

( 1) 跳跃性( jump) : 一个被认为正确的法律判断，往往不是经由严格的逻辑推导而来，而是基于一批论据的论证支持而来。换言之，判断并非是逻辑推论的结果，而是带有从前提“直接跳跃到”结论的性质。

( 2) 可权衡性( outweighability) : 由于法律判断往往不是逻辑演绎的结果，因此在论证过程中，必然会出现指向反面结论的论据，法官于此必须作出权衡。因此具有可反驳性的法律判断，也具有可权衡性，即“可以透过权衡予以反驳”。( 3) 可转变性( convertibility): 原本无法经由演绎推论

得出的法律判断，一旦加入新的前提，就可以将其转变为可经由演绎推论得出的判断，论证也籍此在形式上获得了高度的正确性。倘若这个新的前提被接受，那么法官就等于建构了一个非跳跃性的论证。考察法律选择的融贯性可从两方面入手:

( 1) “规范上之融贯性( normative coherence) ”，分析作为法律选择依据的冲突规范与最密切联系地法相互间是否连贯一致。

( 2)“事实上之融贯性”，审查法律选择的事实依据是否能从证据事实中合理地推导出来。鉴于运用最密切联系原则进行法律选择时具有可变性和可反驳性，因此规范上之融贯性，可进而分三个层次: 第一个层次是遵守冲突规范与判例，不过这个层次的融贯是明显不够的，因为准据法通常不可能单凭冲突规范与判例就可获得; 第二个层次是冲突法体系内的融贯，即从冲突法体系的视角来把握和发现个案的最佳冲突规范; 第三个层次是冲突法体系外的融贯，倘若不同国家冲突规范之间以及冲突规范与实体法规则之间的冲突在冲突法体系之内无法解决、协调，就必须求诸于法律外的标准，例如效益最大化的功利原则，籍此来寻求更高层次的融贯。就最密切联系原则本身来讲，融贯就是各个依据或命题之间能够相互支持，并构成一个连贯的“论证循环”。在运用最密切联系原则确定准据法时，应从“数量”和“质量”两个方面来把握最密切联系地的确定。

五、结语

将法律论证的结构进一步运用到涉外民事法律选择中正当化问题研究上，我们可以得知冲突法内部证立和外部证立是相互关联和相互依赖的。其中，在内部证立中，某个解释是根据所接受的推理规则和前提推导出来的，前提和推论规则的有效性被认为是理所当然的。在冲突法外部证立中，被证立或需要证立的则是各个前提和推理规则自身的有效性问题。在法律选择正当化过程中，法律发现独立于冲突法内部证立过程，内部证立是法律发现的一个理性建构和重构的过程。在冲突法内部证立中，人们对于前提的选择、法律选择的结论能否从实质性前提中推出、推论规则的有效性以及价值选择等诸多问题的质疑是没有任何意义的，因为前提、规则和价值等往往是事后建构起来的。这些都是由外部证立过程加以解决的，即当人们对内部证立的有效性提出质疑时，就需要通过外部证立来加以解决。与建立在三段论逻辑基础之上的内部证立不同，外部证立的过程乃是一个理性商谈的过程，也是一个以对话形式展开的论证过程，需要遵循对话的恰当程序，也需要理性论辩的相关条件来加以保障。内部证立所依据的三段论推论规则乃是建立在逻辑推论有效性基础之上的，目标在于从前提推导出一个必然的结论。外部论证的目标乃是一种以说服为目的的证立，目标在于通过论辩使人信服和接受。研究法律选择正当化对于当前我国国际私法理论研究和司法实践具有十分重要的意义。

涉外民事关系论文 篇6

摘 要：网络空间的全球性、客观性、管理的非中心化和交互性与实时性等特征，使得网络案件极具特殊性，同时给传统涉外民事案件管辖权带来严重的冲突与挑战。通过对该问题的探讨和对相关新理论的分析，提出将运用最密切联系原则、重视协议管辖原则、借鉴不方便法院原则和加强国际协调与交流作为确立网络空间管辖权的对策；结合我国的实际情况，建议改良传统管辖权规则、完善协议管辖制度、完善不方便法院原则、加强与其他国家的交流与合作。

关键词：网络空间；涉外民事案件；管辖权不方便；法院原则；协议管辖原则

一、引言

网络空间，它是指因特网所带来的，为人们提供多种信息活动的场所，与“物理空间”相对，并具有与物理空间许多截然不同的特征。①

网络空间具有以下四个主要特征：

第一，全球性。计算机网络技术已经几乎使全球所有的国家及其国民异常紧密地联系在一起，这种联系彻底打破了物理空间上任何有形界线，包括国界。因特网从形成时起就是跨越国界的，这正是它的价值和影响所在。网络空间一体化使其也在全球范围内不断扩大和膨胀。

第二，客观性。网络空间是客观存在的，这并非是指构成网络外部条件的计算机终端、缆线和程序的客观存在性，而是指由这些外部条件支持着独立的信息传播、交汇、衍生的空间的客观存在性。它不仅是人们广泛进行信息传递的场所，更是大量的民事活动发生的场所。而这无疑是客观实在的。

第三，管理的非中心化。因特网核心技术本身决定了网络空间里没有中心，没有集权，所有机器都是平等的。目前，还没有任何一个国家能彻底地控制和有效地管理因特网，这正是许多问题产生的根源。

第四，交互性和实时性。网络上的行为是互动的，通过网络，你可以主动地发出信息、作出响应，也可以被动地接收信息。这与传统的媒体如电视、电影、广播不同；另一方面，网络可以实时地发送新闻和各种信息，这一点与书刊、报纸等不同，其方便快捷又胜电视、广播一筹。

上述网络空间的特殊性，客观上给传统的民事管辖权制度带来了挑战。

二、网络空间对传统涉外民事案件管辖权的冲击

1.国家司法管辖权存在被否定的危险

管理非中心化特征，使网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会，它有自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离政府而拥有自治的权利，试图以网络的自律性管理来代替传统的法院管辖，以自我的判断和裁决代替国家的判断和救济。

2.司法管辖区域的界限变得模糊

物理空间中，边界、国界等界限都是具体明确的，他们是确定属地管辖的基础。网络空间则无边界可言，具有全球性特点，根本无法将它像物理空间那样分割成许多领域，它与物理空间不具有一一对应的关系；判断网上活动发生的具体地点和确切范围是很难的，将其对应到某一特定司法管辖区域之内就更难。

3.传统的管辖依据陷入困境

当事人的住所、国籍、财产、行为等因素之所以能成为管辖的基础，是因为它们和某管辖区域存在着物理空间上的关联。然而，一旦将这些因素适用到网络空间，它们与管辖区域的物理空间的关联性顿时丧失，我们无法在网络空间中找到住所、有形财产，也难以确定活动者的国籍或一次远程登录发生的确定地点。

4.使挑选法院现象更加严重

挑选法院并非互联网中的特有现象，但在网络环境下，由于互联网的全球性和信息流动的不确定性，使得挑选法院变得空前容易和普遍。这无疑会影响法院管辖权的行使。

三、网络空间下涉外民事案件管辖权的解决途径

（一）运用最密切联系原则

该原则在解决这一问题时具有天然的优势，它摒弃了传统客观论的机械做法，依据多个连结因素，由法官根据具体情况，找出一个与该案件有最密切联系的客观标志，然后根据该标志的指引来确定应适用的准据法。其实质在于软化传统的硬性连结点，增强法律适用的灵活性，注重法律关系或行为发展的连续性。②

（二）重视协议管辖原则

互联网的无中心化特征强调自由，而协议管辖所反映的是私法自治原则，强调在私法领域人们对自己权利的自由处分。协议管辖最适合网络的特点和网络的需要。协议管辖不仅符合私法关系的本质，而且也是对人作为社会主体的尊重。由当事人自己决定其纠纷的管辖法院，既可以回避主权者意志的冲突，又可以调动民商事活动主体的积极性③。

（三）借鉴不方便法院原则

不方便法院原则是指一国法院根据其国内法或有关国际条约的规定，对国际民事案件有管辖权，但由外国法院审理更为适当，因而放弃管辖权的情况。

如果存在別国法院，根据本国法律对该案享有管辖权，该法院实施管辖更具程序上的合理性，且更符合原告诉讼的本意，则受诉法院就应依据“不方便法院”原则，放弃对该案的管辖。

（四）加强国际协作与交流

表面上，网络案件的管辖权问题是技术进步带来的，但本质上还是各国法律制度的差异造成的。所以，要解决网络空间的管辖权问题，不能仅仅考虑技术，应当更多的考虑各个国家的法律制度。最终的解决途径就是各国法律制度的融合，制定出关于网络空间案件管辖权的国际公约。④

四、对建立和完善中国网络空间管辖权的思考

（一）中国网络空间管辖权的立法现状

2000 年 11 月出台的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》是关于我国网络空间领域的第一个司法解释，对我国审理网络纠纷案件具有重要意义。该解释第一条规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。侵权行为地包括侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。” 2001 年 6月发布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”

可以看出该解释对网络案件的管辖原则是以被告住所地和侵权行为实施地作为确定管辖权的一般规则，以侵权结果发生地管辖为补充和例外。该规定虽然基本坚持了传统程序法诉讼管辖原则，有利于当事人和法院明确对网络纠纷案件的管辖，但它的局限性也是很大的：其忽视网络空间全球性特点，在涉外网络诉讼中，必然大大提高被侵权人的诉讼成本，且难以确定准据法；如果在某国该行为为合法，则被侵权人的权益得不到保护；一旦纠纷涉及到国外，依照此《解释》我国很可能就丧失了此类案件的管辖权。

当然，《解释》中规定：“对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”。这使原告所在地也有可能成为法院管辖地。但是这条规定在具体适用中存在实践性不强的问题。因为这一規定己经被严格限制在“难以确定侵权行为地和被告住所地”的前提条件下，那么，被侵权人要作怎样的努力，才能向法院证明自己符合“确实难以确定侵权行为地或被告住所地”的法定条件呢？并且，如果被侵权人对侵权人的具体情况一无所知，那么，他又能怎么能够向法院提起一个没有明确被告的诉讼呢？在此情况下，这条规定就形同虚设，根本不能起到保护被侵权人合法利益的目的。

（二）中国网络空间管辖权的司法实践

广东佛山永恒温控器厂诉英人岛施特里克斯有限公司案⑤：

本案原告是一家内资电器制造企业，生产的温控器全部在国内销售，被告是位于英国的全球最大的电热水壶温控器制造商之一，其生产的电热水壶温控器与原告的产品存在竞争关系。原告诉称，被告从 2000年起，利用其公司的英文网站（网址 http：//www.strix.com ），不间断地捏造和公开发布有关原告及原告产品的虚假事实，以低毁原告的商业信誉和商品声誉。原告遂向佛山中级人民法院提起诉讼，而被告随即向佛山中院提出了管辖权异议书，认为根据中国对管辖权的有关法律规定以及相关立法精神，佛山中院对该案没有管辖权，请求将案件移送至有管辖权的异议人公司住所地法院或被诉的侵权行为地（即被告网站主机所在地）法院审理。但佛山中院裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。佛山中院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第 29 条“因侵权行为提出的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖”的规定和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第 28 条“侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”的规定以及《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第 1 条“受侵权的公民、法人和其他组织的住所地，可以认定为侵权结果发生地”的规定，原告的商业信誉受损，原告的住所地即佛山为侵权结果发生地，佛山法院对此案有管辖权。被告不服裁定，向广东高院提起上诉。广东高院最后以与佛山中院同样的法律依据裁定驳回上诉，维持原裁定。

从上述案例中我们可以看出，由于新规则的缺乏，通过法律解释等方法，在一定条件下，将原有的规则适用于网络案件似乎是一种必然的选择。在上述案件中，法院实际上通过扩大解释“侵权行为地”与“侵权结果地”，使得“侵权之诉由被告住所地或侵权行为地法院管辖”这条传统冲突规则得以适用。虽然它在确定管辖权时仍按传统的方法认定，而且也存在一些问题，但它毕竟是一次巨大的进步。

（三）对建立和完善我国网络空间管辖权的建议

1.改良传统管辖权规则

网络案件管辖权毕竟是一个新生事物，因此，在全新的游戏规则尚未建立时， 在传统规则的框架内解决新问题，又不对原有的框架基础产生动摇，采用一种“软化”或者说是改良传统管辖权的灵活方法应该是最佳方案。

2.完善协议管辖制度

协议管辖的广泛运用体现了当事人意思自治的价值取向，符合互联网业界行业自律和网络信息交流便捷的特点，较之法定管辖更容易为当事人所接受。目前国内关于网络侵权案件管辖权的立法存在大量的空缺，协议管辖的广泛运用能帮助解决问题。

3.完善不方便法院原则

不方便法院原则能够尽可能消除过于宽泛的管辖权基础带来的不良后果，也是本国法院对其管辖权的自我限制，它能在一定程度上缓解网络侵权案件管辖权的冲突。不方便法院原则体现了管辖权的国际协调精神，是一种有效预防各国间管辖权冲突的方法，值得我国在司法实践中予以适用。

2015年2月4日起实施的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定了对“不方便法院原则”的适用，⑥这是我国法律首次对该原则的确认，是我国涉外民事诉讼制度的一个重大突破，同时也可将其运用于解决网络空间冲击下的管辖权冲突。

4.加强与其他国家的合作

基于网络空间具有全球性特点的考虑，在研究网络管辖权的时候，应当注重国际交流和合作。因此，我们必须积极参加所有全球统一网络规则的制定过程，这样一方面能在全球网络规则的制定中为处于弱势地位的发展中国家争取权益，另一方面也有利于与国际接轨，完善和发展我国的网络管辖权制度，为我国新生的网络业创造一个良好的、可持续健康发展的宏观环境。

五、结语

网络空间是物理空间的延伸和补充，随着网络技术的不断发展，网络空间必将成为人们日常生活不可或缺的场所，网络空间的法律问题也必将大量产生。在国际私法中，管辖权作为解决法律适用问题的前提，具有重要的地位。因此，网络空间的国际民事管辖权问题成为当前亟待研究和解决的课题。中国作为发展中国家大国，拥有世界上最多的网民，网络发展异常迅速，涉外网络民事案件必然会大大增加，尽快制定出符合我国国情的相关立法以逐步和国际网络管辖权发展同步。

注释：

①王德权：《试论 Internet 案件的司法管辖权》，《中外法学》1998年第 2 期，第 55 页。

②于飞：《最密切联系原则的发展与适用》，《法律科学》1995 年第 5期，第 33 页。

③何其生：《电子商务的国际私法问题》，法律出版社2004版，第146页。

④鞠海亭：《网络环境下的国际民事诉讼法律问题》，法律出版社2006年第 1 版，第 44 页。

⑤（2004）佛中法民三初字第 288 号案之《原告起诉状》、《管辖权异议书》、《民事裁定书》、《上诉状》。

涉外民事关系论文 篇7

1.最密切联系原则曾在中国立法之困惑

1.1 最密切联系原则理论溯源。

最密切联系原则的理论渊源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”。萨维尼认为, 每一法律关系, 根据其自身的特性, 都与某一法律制度相联系, 而其联系之所在即是该法律关系的“本座” (seat) , 认为每一法律关系有且只有一个“本座”, 人们因此可以而且必须建立起一套机械的法律选择规范体系。①

在“本座说”发展的基础上, 英国学者韦斯特莱克 (Westlake) 在《国际私法论》中提出了“最真实联系” (the most connection) 的概念。②这是国际冲突法中最密切联系原则发展的一个飞跃。之后, 一种折中理论——“最密切联系原则”, 在比尔主持编纂的《第二次冲突法重述》 (1971年) 中系统地提出, 并在国际私法立法中流行开来, 如1979年《奥地利联邦国际私法法规》, 1987年《瑞士联邦国际私法》, 1996年《波兰国际私法》。

1.2 最密切联系原则在中国立法的发展。

从纵向立法来看, 我国关于最密切联系原则的立法具有层次性, 从人大或人大常委会制定的法律到最高人民法院做出的司法解释都有规定。法律如1986年《中华人民共和国民法通则》 (下文简称民法通则) 第145条第2款, 1992年《海商法》第269条。最高人民法院颁布的司法文件中也有相应的规定, 如1987年《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见 (试行) 》 (下文简称民通意见) 等。

从横向立法来看, 除了合同领域, 最密切联系原则在其他领域立法也有所涉及:如在涉外合同领域。1992年通过的《中华人民共和国海商法》第269条和1999年通过的《中华人民共和国合同法》第126条都采取了相同的立法模式;涉外婚姻家庭关系领域, 民法通则第148条有具体规定;解决国籍、营业所的冲突, 见民通意见第182条, 185条;住所的确定和多法域国家准据法的确定, 见民通意见第183条, 192条。

1.3 最密切联系原则在中国立法之困惑。

中国是社会主义国家, 在立法条文的设计上与两个法系相比有着自己的特色, 在具体的运用过程中不同学者对最密切联系原则不有着不同的认识, 主要有以下几种观点: (1) 方法说, 认为是一种法律选择的方法而不是原则。③ (2) 原则说, 认为最密切联系原则是进行法律选择的基本原则, 涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。④ (3) 最密切联系原则是准据法选择中的指导原则, 对准据法的选择起着指导性作用。⑤在具体的运用过程中, 我国学者主要在最密切联系原则是否应该作为一项基本原则方面产生着较大的分歧。

2.《涉外民事关系法律适用法》中最密切联系原则之重定位

2011年4月1日起开始施行的《涉外民事关系法律适用法》是中国立法史上系统处理冲突法问题的首部立法, 最密切联系原则则以多面孔出现:有关“最密切联系”的规定共有五处, 分别体现在“一般规定”、“民事主体”、“物权”、“债权”几章中。

2.1 一般规定:

最密切联系原则的兜底性质。最密切联系以原则形式在第一章的第二条以“一般规定”出现:“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的, 适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”从该法条逻辑来看, 在涉外民事关系案件中, 法律适用顺序应为:《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》→其他法律中的冲突规则→最密切联系原则。这表明, 最密切联系原则在该法中是兜底救济的作用, 而非基本原则的地位。

从法律原则的功能方面, 台湾学者庄世同认为原则的存在至少包括三个重要特征:规约性、普遍性以及可证立性。第二条的兜底规则虽然在理论上也能够适用于涉外民事关系法律适用的所有领域, 但却只能在消极层面发挥作用的。换言之, 只有在该法和其他法律没有相应的冲突条款, 最密切联系原则才得以“启用”。随着冲突法立法不断完善和实体法的积极立法, 能挖掘出冲突法适用的“空白”越来越少, 兜底条款救济适用发挥的效果实际上也难以达到最初立法目的, 其效力尚不能贯穿于涉外民事关系法律适用法, 最密切联系原则难以达到一部门法原则所必需的“普遍性”。

此外, 法律原则不仅仅适用于某一条件和行为模式, 对其效力范围内的一切法律规则所规定的情形均有影响。最密切联系原则只是其中一些规则的立法根据, 远未成为整部立法的制定基础, 只是作为无法可依时的补充规则而已。

2.2 最密切联系原则适用领域。

2.2.1 解决区际法律冲突。

在“一般规定”的第6条规定:“涉外民事关系适用外国法律, 该国不同区域实施不同法律的, 适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”在遵循内国冲突规范指引的前提下, 如果被指引适用的准据法是一外国法而该外国是多法域国家时, 法官选择与该涉外纠纷有最密切联系法域的法律。以前的区际私法冲突解决主要依靠《民法通则》和《民通意见》条款少, 疏漏较多。实践中, 冲突法所指向的国家大多都制定了专门解决区际法律冲突的区际私法, 并将专门解决区际法律冲突的区际私法作为解决区际法律冲突的首选。如果该国法律对解决区际法律冲突作规定的, 才适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律, 而《涉外民事关系法律适用法》排除了首先适用相关国家的区际冲突法, 仍有一丝遗憾。

2.2.2 解决国籍冲突。

在“民事主体”一章中, 第9条规定:“依照本法适用国籍国法律, 自然人具有两个以上国籍的, 适用有经常居所的国籍国法律;在所有国籍国均无经常居所的, 适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的, 适用其经常居所地法律。”这一条文在“积极冲突”和“消极冲突”两种情况下的法律适用做了明确规定, 在没有经常居所的情况下, 规定适用“最密切联系”原则。随着国际私法在中国的发展, 中国在立法上努力作到与国际上通行的作法相接轨, 而不再坚持一个固定、僵化的本国法标准来确定属人法的适用。采用经常居所地法, 并相适应地运用最密切联系原则, 在法官依据传统冲突规则选法困难时赋予其自由裁量权, 可以依据一定的主客观标准来选择与案件当事人的身份, 符合现代国际私法的立法趋向。

2.2.3 解决涉外有价证券冲突。

在“物权”一章, 第39条规定:“有价证券, 适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”原则上, 有价证券纠纷要适用有价证券权利实现地法律, 但由于有价证券的流通性, 使得实践中不好确定其权利实现地或者权利实现地与纠纷没有实质联系, 采用与该有价证券有最密切联系的地点的法律作为审理案件的准据法。而在实践中, 以“特征履行”方法来确定最密切联系地得到广泛采用, 例如在证券承销协议中, 承销证券构成证券承销协议的特征履行行为, 因此承销方的营业所在地国家的法律应为证券承销协议的准据法。中国现行的证券冲突法立法多是源于实践发展的需要而作出的规定而并无统一规划, 《涉外民事法律适用法》仅仅只有一条法律规定, 存在大量的疏漏和缺陷, 亟需后续立法的完善。

2.2.4 解决涉外合同冲突。

在“债权”一章, 第41条规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的, 适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”从立法技术上看, 该条文将最密切联系原则当作系属公式加以适用的。从适用上看, 它是对当事人意思自治原则的补充, 只有在当事人没有选择合同的准据法时, 人民法院才可以根据“特征性履行人的经常居所在地法”或“与合同有最密切联系地法”。然而, 该条规定显然不属于以往司法解释和民间学术成果所采纳的“最密切联系原则+特征性履行+例外”的模式。41条表明, 当事人没有运用意思自治原则的情况下, 法官可以在“履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律”和“其他与该合同有最密切联系的法律”之间进行选择适用, 至于到底是前者还是后者, 不受任何限制。该法条未能厘清特征性履行理论与最密切联系原则之间关联性, 将两者等量齐观, 不能体现特征性履行理论对最密切联系原则的具体化, 也不能反映最密切联系原则对特征性履行理论的矫正功能, 实乃一大缺憾。

3.最密切联系原则重定位之价值思考

博登海默曾感言:“只有那些以某种具体和要切的方式将刚性和灵活完美结合在一起的法律制度, 才是真正伟大的法律制度”。⑥在《涉外民事关系法律适用法》的立法中, 这种具体和要切, 刚性和灵活示意着立法价值的表达。在实际立法中, 最密切联系原则在适用中不是简单的地域联系, 该立法的背后, 我们必须明确其最终规范的目的和产生的效果。

在《涉外民事关系法律适用法》中确立了以最密切联系原则为兜底条款, 具有一定灵活性, 避免了传统冲突法中对每种法律关系只规定一个固定连结点的弊端, 增强了法院处理涉外民事法律关系的机动性, 适应了当前涉外民事法律关系复杂多变的客观形势。对于法官而言, 这是一种以“正义”为名的实践, 在坚持对法律条文的实践中追寻立法者所倡导的价值。任何一个法律制度若要恰当地完成其职能, 就必须一方面致力于创造秩序, 另一方面又要力求实现正义。法律应当是这两大价值的综合体, 即法律旨在创设一种正义的社会秩序 (just social order) 。⑦最密切联系原则的产生和发展, 根本原因就在于冲突规范内在诸价值要素之间的矛盾运动。在这些得或失之间, 在对实质正义追求之路上, 最密切联系原则走了很久。在《涉外民事关系法律适用法》中, 最密切联系原则作为济后的补充, 是法官在寻求实质正义找不到合适的法律适用时, 最后的希望。

摘要：在《涉外民事关系法律适用法》中, 最密切联系原则既是一个法律兜底原则, 也被当作系属公式和普通系属予以适用。为使该原则发挥最大效用, 本文在分析近年中国对最密切联系原则立法的困惑后, 对其进行重新定位。分别从一般规定和适用领域进行了剖析, 认为最密切联系在实现实质正义方面有所贡献, 但仍任重而道远。

关键词：涉外民事关系法律适用法,最密切联系原则,法律适用

注释

1Lipstein.Principles of the Conflict of Laws.National and International, Martinus。

2Westlake, A Treatise on Private International Law (1922) , at 288, cited in Fridrich K.Juenger, Choice of Law and Multistate Justice 57 (Martinus Nijhoff Publishers, 1993, note 394。

3肖永平.《肖永平论冲突法》, 武汉大学出版社, 2002年版, 第203页。

4黄进.《中国冲突法体系初探》, 载《中国社会科学》, 1988年第5期。

5王慧.《对国际私法中最密切联系原则的再思考》, 载《中外法学》, 1997年第4期。

6博登海默.《法理学与法律哲学的方法》, 中国政法大学出版社, 2004年版, 第424页。

7[7]博登海默.《法理学与法律哲学的方法》, 中国政法大学出版社, 2004年版, 第318页。

涉外民事关系论文 篇8

关键词：涉外民事关系,法律适用,读书报告

一、本书概况

前言部分主要阐述了《涉外民事关系法律适用法》制定的现实背景、通过的历史过程以及重大意义, 并对该法的实施效果做了大胆的展望和预测。九章的正文是本书的主体, 详细介绍了《涉外民事关系法律适用法》各章节的理论渊源和具体规定。最后的附录部分, 包括《涉外民事关系法律适用法》的全部法条以及作者撰写本书的后记。

二、重点章节解读

本书第一章为中国《涉外民事关系法律适用法》立法, 作者从调整涉外民事关系法律的名称入手, 辨析了调整涉外民事关系法律的名称, 以实证方式解析了法律适用法, 追溯了中国法律适用法立法的历史, 叙述了《涉外民事关系法律适用法》的制定过程。得出我国调整涉外民事关系法律的名称应为法律适用法的结论。在辨析调整涉外民事关系法律名称时, 作者放眼世界, 追溯历史, 分别作了横向对比与纵向分析, 引用了其他国家大量的立法资料和理论依据。在谈到我国涉外民事关系法律适用法的起源时, 作者独具匠心地列举了古代历史事件 (诸如汉代“刘细君和亲案”、“昭君和亲案”等) 来证明自己的论点, 大大加强了本书的趣味性和可读性。另外, 作者花了大量的笔墨叙述了《法律适用法》的制定过程, 每次专家组的汇集与讨论作者都像写故事一样写明时间与地点, 由此可以看出齐湘泉老师对自己所从事的国际私法学科有着发自内心的热爱。最后, 从2009年9月到2010年10月, 《法律适用法》终于三读通过, 在我国成为正式法律。本章是从宏观上对《法律适用法》的制定到出台做了叙述性的描写, 告诉了读者这部法律是什么, 为以后各章着重描写法律问题作了很好的理解性的铺垫。

第二章是本书的重中之重, 论述了我国《法律适用法》的立法宗旨与调整对象, 探讨了《法律适用法》与国际条约、国际惯例的关系;与我国国内法的关系、与外国法的关系, 并说明了总则中各个原则的理论来源, 对后文具有指导作用。

个人认为, 第二节和第三节是第二章的重点, 这两节分别阐述了涉外民事关系的两大原则, 即最密切联系原则与意思自治原则。这两节分别从两大原则的产生与演进, 各国立法和国际条约对两大原则的采纳, 以及该两大原则的适用领域等方面进行了全面而详细地论述。作者开篇就指出《法律适用法》取得的立法成果之一是把最密切联系原则这种法律规则选择方法提升为涉外民事关系法律适用总的补充原则, 使我国涉外民事关系的法律适用有了兜底条款。接下来, 作者以奥汀诉奥汀案引出最密切联系原则的首次践行。各种国际条约 (诸如《关于信托的法律适用及其承认的公约》、《国际货物销售合同法法律适用公约》等) 以及世界上多数法律适用法均采纳了最密切联系原则, 而且阐明该原则主要适用在合同和侵权领域。接下来, 引出我国法律适用法对该原则的认可态度及采纳程度。作者先从《法律适用法》出台以前我国有关立法 (1986年《中华人民共和国民法通则》、1988年《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>》若干问题的意见 (试行) 、2007年《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》) 中对最密切联系原则的规定 (仅适用于合同邻域) 引出《法律适用法》的规定, 即法律适用法规定最密切联系原则适用于涉外民事关系所有领域, 提升了最密切联系原则的地位。并对该条规定从立法技术、社会影响等方面给予了高度评价。关于意思自治原则的论述采用与最密切联系原测相似的方法, 即通过横向对比、列举案例、纵向发展的方法得出我国《法律适用法》将意思自治原则上升为法律适用基本原则是涉外民事关系法律适用根本性的变革这一结论。这种写作方法对比清晰, 层层递进, 重点鲜明, 使得读者心中有格局, 不仅使读者了解到我国《法律适用法》对两大原则的具体规定, 而且使读者全面而深刻地了解到这样规定的法理和现实原因, 可见作者的写作颇具逻辑性和严谨性。

第四节阐述了“直接适用的法”与公共秩序保留的关系。作者指出, “直接适用的法”在是否是直接规范、直接适用的法的效力、是否是公法方面引起了截然对立的两派争议。作者对比了赞成者和反对者的理由及依据, 最后对“直接适用的法”进行了梳理, 得出如下结论:“直接适用的法”是一种新型的法律适用规范, 是一种集单边法律适用规范和和公共秩序规范为一体, 又有别于单边法律适用规范和公共秩序规范的法律适用规范和公共秩序规范的法律适用规范。因为有了之前的铺垫, 所以作者的观点得出的顺理成章, 水道渠成, 不管是结构上还是内容上都十分严谨。关于公共秩序保留制度, 作者从该制度的法律特征, 起源及立法等方面作了较为详细的论述。在纵观了世界其他国家对该制度的采纳情况后, 作者再次回到我国《法律适用法》的立法上, 即我国对公共秩序保留制度一贯持肯定态度, 而且进行了较为完备的立法, 《法律适用法》将“直接适用的法”和“公共秩序保留”分别规定, 进一步完善了我国公共秩序保留制度。

个人认为, 第八节的反致制度是本章另一个重点。所谓反致, 是法律适用法特有的一项制度, 是指法院审理某一涉外民事案件, 依本国法律适用规范的指引应适用某外国法, 但该外国法律适用规范却指向法院地法或第三国法, 法院适用本国实体法或第三国实体法确定当事人之间的权利义务。作者从反致制度存在的价值、产生的条件、引起的争议等多方面全方位地对反致制度本身进行了理论上的分析。接着, 作者列举了法国、德国、瑞士、奥地利、日本、英国、美国等国家对反致的态度得出了多数国家认可反致这一结论。最后, 对比完后, 再次落脚到我国立法对反致的态度, 即我国《法律适用法》明确反对反致制度。尽管我国法律这么规定, 作者还是表明了自己的学术立场, 认为从符合社会发展的需要来看, 反致制度是应该被我国所采纳的。由于立法上的拒绝, 作者从感情上对该制度以后在我国的发展做出了希望, 结客观与主观于一体, 体现了作者“只唯实, 不唯上”的治学态度, 也体现了作者对该项问题的关切。

第三、的内容是民事主体, 也是法律适用法总则的最后一部分。前三节主要写了自然人作为涉外民事关系主体的法律适用, 诸如自然人的民事权利能力、自然人的民事行为能力以及自然人宣告失踪或者宣告死亡的法律适用。作者指出, 世界各国立法关于自然人权利能力的取得和消灭的规定是相同的, 即都为“始于出生, 终于死亡”, 但具体到“何为出生, 何为死亡”的问题上, 各国的法律规定又不相同。接下来, 作者通过列举一些不同国家的标准引出在解决自然人民事权利能力的冲突方面主要采用属人法。接着, 作者再次把焦点对准我国, 指出我国法律适用法关于自然人民事权利能力的规定也是以属人法为标准, 只是我国属人法抛弃了国籍国法原则, 采用“经常居住地法原则”, 形成属人法以经常居所地法为主、住所地法为辅、国籍国法为补充的格局。更重要的是, 作者指出了我国这一立法的先进性:即采用经常居所地法作为属人法的国家不是很多, 我国《法律适用法》以经常居所地法为属人法在立法上是超前的。关于自然人民事行为能力的法律适用的写作结构与民事权利能力这一节相似。由于自然人是涉外民事关系中最主要的主体, 因此作者花了大量笔墨说明这一问题, 从自然人具有法律人格到其背后的价值理念, 再到各个国家关于“出生”和“死亡”的不同标准, 再到我国关于自然人民事权利能力的立法变化, 作者以对比论证的方法进行阐述, 有法有理, 有历史有现实, 彻底而清晰地论证了这一问题, 使读者对此项规定了然于心。

与自然人相对, 在涉外民事关系中另一个重要的主体即为法人。作者通过考察匈牙利、奥地利、马其顿等国家对法人权利能力和行为能力、法人组织机构及股东权利等事项的法律适用, 得出国际上通行的做法是适用法人的属人法, 而各个国家对属人法又有着不同的理解和规定。最后, 落实到我国, 我国《法律适用法》也是采用属人法, 且这种属人法为登记地国法和法人主营业地法律。本节的写作结构与第一、二节相似, 内容全面完整, 结构紧凑。

本书从第四章到第八章, 每章一个主题, 分别阐述了涉外婚姻家庭的法律适用、涉外继承的法律适用、涉外物权的法律适用、涉外债权的法律适用以及涉外知识产权的法律适用。该几章均遵循以下写作结构:世界其他国家对该问题所采用的适用方法、理论上的利弊分析、我国对该问题在历史上的立法活动以及我国《法律适用法》最终确定的适用方法。在写作方法上, 作者依然以实证分析、对比论证和举例论证为主, 引用了大量的宏微观资料, 包括其他国家的立法、该问题产生的理论渊源、该问题的实践等, 使读者再一次全方位多角度地厘清了我国立法的依据和目的。个人认为, 物权与债权的重要性略高一筹。

法律适用法中的物权, 其基础是民法中的物权, 且含有涉外或跨国因素, 这些因素决定了法律适用法所规范的物权核心问题是物权的法律适用问题, 即涉外的或跨国的物权关系应受何种法律调整或规制的问题。我国《法律适用法》采用分割制分别规定了不动产物权、动产物权、权利质权的法律适用, 且三者的适用方法各不相同。对于不动产物权, 我国采用“物之所在地法”规定“不动产物权, 适用不动产所在地法律”。而对动产物权的规定, 我国引入了完全的意思自治原则, 这在世界范围内都是领先的, 且采用选择性法律适用规范, 当事人可以无限选择法律。对于无形财产的法律适用, 我国《法律适用法》将无形财产的有价证券和权利质权进行了区分, 对权利质权, 适用质权设立地法律, 而对于有价证券则适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。我国《法律适用法》对物权的规定在立法技术上十分先进, 既遵循了一些古老悠久的原则, 又体现了法律适用多元化的趋势, 可谓与时俱进, 方便灵活。

在有关债权的法律适用中, 个人认为, 其中的合同的法律适用最为重要。因为涉外民事关系主要调整的就是基于意思自治而产生的诸多合同关系。不管是在国内还是在涉外, 合同都占据了民事关系的绝大部分。正是基于涉外实践中合同的大量存在, 作者用了100多页对该问题进行详尽地论述。这其中不仅有理论渊源, 理论争议, 世界各国对此立法的不同, 还有作者在考察资料后的主观评价和观点倾斜。对于合同法律适用的方法, 作者从最原始的理论争议 (分割论与单一论的博弈) 入手, 在列举了大量的法律资料和理论学说后, 指出我国《法律适用法》虽未对合同的法律适用并未明确是采取单一制还是分割制, 但作者认为我国应采取分割制。还指出对合同法律适用的规定是有条件的选择性法律适用规范, 很好地体现了主观论和客观论的统一。最后, 作者高屋建瓴, 对我国《法律适用法》中有关合同的规定作了总结性的评价, 即采取以意思自治原则为主, 客观性援引的法律和最密切联系原则选择的法律为补充的立法模式。

三、附录

作者在附录部分将《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的全部法条展现出来, 使得读者对该法一目了然, 尤其在前篇已经对该法进行过分析的基础上, 对应着正文的理论分析再来查阅相关法条, 能够起到事半功倍、升华理解的作用。此外, 该部分完善了本书的编写体例, 解析与法条相得益彰, 使得整本书的结构相当紧凑, 浑然一体, 实乃写作结构上的一大创新。

四、结语

涉外民事关系论文 篇9

一、《涉外民事法律关系法律适用法》国际私法的分散法律渊源进行一次整合。

它的出台结束了中国没有单行、统一的涉外民事关系法律适用法的历史。【1】在《涉外民事法律关系法律适用法》实施前, 我国国际私法的渊源数量众多, 涉及面大, 内容分散不成体系, 涉及法条众多。重要的有1987年的实施的《民法通则》是相对集中地阐述了民事涉外法律关系的处理, 其内容主要集中在第八章的第142条至150条。其中第142条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的, 适用国际条约的规定, 但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的, 可以适用国际惯例。”确定了我国涉外法律适用的一个基本规则。其他的分别对行为能力、不动产、涉外合同、侵权行为、离婚、抚养、遗产等进行了简单的规定。以涉外合同为例, 《民法通则》只是在第145条简单的规定了:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律, 法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的, 适用与合同有最密切联系的国家的法律。”此外再无详细规定, 其他的规定也只散见于《外资企业法实施细则》、《合同法》、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见 (试行) 》、《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》当中。而民商法律规定的分立, 使得国际私法的渊源更为分散。《海商法》第14章268条至276条的涉外关系的法律适用, 《票据法》第5章94条至101条的涉外票据的法律适用, 此外还有《民用航空法》、最高人民法院公布的部分司法解释等。

《涉外民事法律关系法律适用法》共有8章52条, 通过分别对民事能力、婚姻家庭、继承、物权、债权和知识产权的规定, 将上面提到的众多涉外民事法律关系进行了一个整合。同时, 新法条的制定也增加了我国国际私法的法律渊源。

二、《涉外民事法律关系法律适用法》的主要特点

《涉外民事关系法律适用法》除第一章一般规定和第八章附则外, 多数的规定是使用传统的冲突规则, 表现为“法域选择规则”。其特点是:法院依照法院地国家冲突规则的指定而确定某一国家的法律体系为准据法, 而不考虑冲突规则所指定的某一国家的法律体系的具体内容为何。【2】简单地说, 就是冲突规则直接指向了适用哪个国家的法律。此外, 《涉外民事法律关系法律适用法》还表现出以下特点:

以冲突规则为主体, 将冲突规则系统化。《涉外民事法律关系法律适用法》共有8章52条。第1章10条为原则性规定, 不乏对冲突规则概括性的阐述。第2章“民事主体”10条是确认冲突规范的主体资格, 而第3章到第7章则是直接的冲突规范规定。可见, 《涉外民事法律关系法律适用法》确认了我国国际私法领域, 冲突规范的王者地位。该法将《民法通则》和最高院大量的司法解释完善, 为解决过去存在的法律冲突和理解不一致, 提供了一个标准的冲突规范解决工具。《涉外民事法律关系法律适用法》的52条法条, 当然不能够解决国际私法中存在的大量问题。它也并不是一部成熟完善的法典, 但是从我国当前的司法实际考虑, 它的优点是不容忽视的。它确定了大量实践中存在争议的概念, 也理清了涉外民事法律关系的范围, 对不同的法律间提供了一个衔接的工具。

以涉外民法规范为主体, 将部分涉外商法分立。《涉外民事法律关系法律适用法》并没有将对海商法、票据法民用航空法等相关规定纳入, 而这些法律本身就是国际私法中最容易发生涉外法律纠纷的领域。也就是说, 可以理解为《涉外民事法律关系法律适用法》立法的目的是为了解决民法通则、婚姻法、继承法、物权法等民法领域存在的问题, 并未完全将解决商法领域内的问题纳入考虑范围。另一方面, 《涉外民事法律关系法律适用法》实际上是对原来制定的法律的一种覆盖, 这种覆盖将产生的影响, 还需要一定的时间来磨合。

最密切联系原则取得重要地位。最密切联系原则指:法院在审理涉外民商事案件时, 通过与案件有关的各种因素, 通过与该案具有最密切联系的因素的指引, 找出适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家的法律。《涉外民事法律关系法律适用法》将最密切联系原则上升为一般性条款。该法第2条第2款规定:“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的, 适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。这实际上是对《合同法》中选择合同准据法适用最密切联系原则的推广。

三、国际私法课程应当进行相应的修改。

传统的国际私法教材是按照总论、冲突法、统一实体法、国际民事诉讼、国际商事仲裁来授课的。在《涉外民事法律关系法律适用法》后, 应当将统一实体法分为涉外民法、涉外商法两部分讲述, 并且冲突规范的授课应当融入新的法律理念。在保留和完善传统理论教学法的同时, 可以大胆引进和应用案例教学法, 如在讲授国家财产豁免权的内容时, 就结合所讲知识将发生在中国与美国之间的著名的“湖广铁路债权案”, 要求学生进行分析和讨论。实践证明这种教学方式能较好地提高学生学习兴趣, 加深对相关知识的理解。采取课堂讨论和课堂辩论的方式, 实现师生互动, 生生互动, 教学效果较为显著。采取学生自愿报名参与的方式, 将学生组织起来并分为申请人方、被申请人方以及控辩双方律师等不同角色, 然后学生根据自己扮演的角色, 去收集资料, 最后组成仲裁庭对案件进行模拟仲裁。实践证明, 这种教学方式最受学生欢迎, 同时取得的教学效果也较为突出, 可以提高学生对知识的综合运用能力和综合素质。利用先进的信息技术手段完善课堂教学, 开发和采用计算机辅助教学法, 使用多媒体课件进行教学, 可以丰富形式, 扩充内容, 提高教学效果, 深受学生欢迎。其次, 网络教学的运用。教师可以通过QQ、E-mail等方式实现与学生的互动, 提高教学效果。课程教学内容可以实现教学资源的上网, 以利于学生利用网络进行自学, 获取学习国际私法的相关信息。建立一种能够促进新的时代条件下国际私法教学目的的实现的教学法体系。使学生形成科学的涉外法律观和正确的学习观, 有效地促进学生全面地、深刻地掌握国际私法及其相关法律知识的内容与体系, 有效地促进学生涉外法律实践能力的提高。针对一些理论界存在争论的知识点, 采取课堂讨论的方式。

参考文献

[1]黄进:中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善[J]《政法论坛》2011年第3期

涉外民事关系论文 篇10

当事人意思自治原则的扩张出现于近晚期的国际私法立法中, 1988年《瑞士联邦国际私法》广泛运用了当事人意思自治原则, 包括物权、侵权以及婚姻家庭等领域。当今, 当事人意思自治原则的发展方向呈现出两种动态:一方面是在特殊的合同领域限制这一原则的适用;另一方面是这一原则在其他领域的扩张, 在诸如侵权和婚姻家庭等领域, 这一原则都在某种程度上被采用。笔者认为当事人意思自治原则扩张已形成了一个大方向, 其发生主要是由于以下几方面原因:

其一, 当事人意思自治是一种较为灵活选择准据法的方式, 弥补了以往僵硬、机械的连接点的缺点。按照当事人意思自治来确定准据法增强了法律适用的灵活性, 并使法律冲突问题的解决乃至当事人权利义务的确定更趋合理。

其二, 国际私法主要调整的是国际民商事法律关系, 它主要突出的是“私”字。在私法领域, 人们主要倡导的是私法自治的理念。当事人意思自治原则正符合私法自治这一理念, 顺应了国际私法的发展趋势。

最后, 扩张当事人意思自治原则, 有助于实现冲突法所一贯追求的法律适用的可预见性、确定性和一致性的价值目标。当事人意思自治原则的扩张有利于准据法确定的可预见性、确定性和一致性, 有利于使当事人之间的纠纷得到快速的解决。

二、当事人意思自治原则在动产物权适用法律方面的应用

(一) 国外立法中意思自治原则在动产物权法律适用中的扩张

世界上将当事人意思自治原则纳入国际私法的国家包括瑞士和秘鲁。但是这两个国家的法律在承认当事人意思自治原则的基础上, 都对该原则进行了限制:其一是当事人只能在与动产物权法律关系有着密切联系的法律中选择;其二是当事人之间的约定不能对抗第三人。这样做, 一方面防止当事人之间滥用当事人意思自治原则, 另一方面, 保护了交易中的第三人。

(二) 对《涉外民事关系法律适用法》关于涉外动产物权规定之理解

在《涉外民事关系法律适用法》颁布以前, 关于涉外动产物权, 我国法律仅就飞行器、船舶等特殊动产做出了规定, 对于一般动产的规定则是空白。在《涉外民事关系法律适用法》中, 对于涉外动产物权的法律适用, 突破性地引入当事人意思自治原则, 这是我国立法上的一次创新性尝试。

在看到突破的同时, 笔者认为《涉外民事关系法律适用法》中的规定不够详尽。它只是一个涉外动产物权法律适用的一个大的原则和大方向, 但是还有很多细节方面, 在条文中并没有体现出来。当事人意思自治原则可以解决机械的连接点所带来的不便, 但是为了防止当事人滥用此原则, 对其作出一定限制是必要的。

其一, 当事人协议选择动产物权适用的法律的方式。对法律进行协议选择的方式有两种, 即明示与默示。笔者认为对于动产物权的法律适用, 当事人的选择应当以明示的方式进行。因为, 当事人意思自治原则扩张到这一领域, 所带来的好处是它使得法律适用的结果具有确定性和可预见性, 但是如果当事人以默示方法选择适用的法律, 则会打破这种难得的确定性和可预见性。

其二, 当事人协议选择动产物权适用的法律的范围。《涉外民事关系法律适用法》中仅规定了当事人可以以自己意思进行适用法律的选择, 但是对于选择法律的范围并没有作出具体的规定。笔者认为该法第37条给予当事人选择适用法律的权利过大, 使得当时人可以任意选择法律。《涉外民事关系法律适用法》应当对当事人选择适用法律的范围作出适当的限制, 当事人所选择的法律至少应当与该动产物权有一定程度的联系。

最后, 当事人协议选择动产物权适用的法律不能对抗善意第三人。笔者认为, 依据《涉外民事关系法律适用法》第37条的规定, 当事人协议选择的法律只在他们之间生效, 如果涉及到善意第三人, 当事人不能用他选择适用的法律来对抗动产所在地法。动产本身缺乏公示公信的手段, 第三人在交易时通常也是以物的现状来判断的, 不可能去调查双方当事人之间的法律选择并以之来判断动产的权利状况, 这样信息搜寻成本和交易成本无疑过于高昂了。[1]但是, 笔者同时认为, 随着《涉外民事关系法律适用法》的出台, 动产关系中的第三人应当注意询问原当事人, 是否协商选择了动产物权适用的法律。

三、结语

《涉外民事关系法律适用法》扩大了当事人意思自治原则的适用范围, 在动产物权方面同样适用该原则, 这是立法上的一大进步。但是我们同时应当看到这其中的不足, 我们不能只规定一个原则性的框架, 而忽略其中的细节问题。《涉外民事关系法律适用法》不可能做到面面俱到, 而且对于国外先进的立法技术, 不能单纯地坚持“拿来主义”。在实施过程中不断发现问题, 不断总结经验, 才能完善涉外动产物权法律适用方面的规定, 从而使之符合我国的国情。

摘要：2011年4月1日《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》在我国开始实施, 该法的制定与实施是我国国际私法发展中的一个里程碑。该法的特点之一是, 当事人意思自治原则在该法中成为一项基本原则, 并扩张到物权、侵权等领域。其中在动产物权适用法律的问题上, 也引入了当事人意思自治原则。对此, 笔者有着自己的看法, 该文主要阐述了作者对当事人意思自治原则扩张到动产物权法律适用领域的理解。

关键词：动产物权,当事人意思自治原则,法律适用,限制适用

参考文献

[1]吕岩峰.论当事人意思自治原则之扩张[J].法学评论, 1997, 6.

[2]俞渊, 孙娅娣.论动产物权的法律适用[J].湖北警官学院学报, 2012, 2

[3]黄进.中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善[J].政法论坛, 2011, 3