民事责任的法律地位论文

民事责任的法律地位论文（共8篇）

民事责任的法律地位论文 篇1

一、外国人民事法律地位的含义

外国人包括具有外国国籍而不具有本国国籍的自然人和法人。此外, 在民事法律地位方面, 无国籍人通常也被当作外国人看待。所以, 外国人的民事法律地位是指外国自然人、法人或者无国籍人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。外国人民事法律地位问题主要涉及外国人与所在国之间的权利与义务关系。给予外国人什么样的民事法律地位是由各个主权国家自行决定的, 但各国必须考虑其承担的国际义务和当时的国际关系及有关的国际惯例。

二、关于外国人民事法律地位的几种制度

(一) 国民待遇

1. 国民待遇的含义

国民待遇 (national treatment) 是指一国在一定范围内给予外国人与本国国民同等的待遇。具体指一个国家给予在其国境内的外国公民、企业等在民事权利方面与国内公民、企业等一样享有同等的待遇。国民待遇是以给予本国人的待遇为标准确定外国人的待遇。一般讲, 在民事法律地位方面给予外国人以国民待遇, 既可以防止内国对外国人实行不公正的歧视待遇, 也可以避免外国人在内国谋求不合理的特权, 从而为内国人和外国人之间在平等经济交往中创造条件。

2. 国民待遇的条件

给予外国人以国民待遇是否应附有条件呢?关于该问题有两种做法, 即有条件的国民待遇和无条件的国民待遇。有条件的国民待遇又称为互惠国民待遇, 是指内国给予外国人以国民待遇是以该外国也给内国人以国民待遇为条件的。有条件的国民待遇又可以分为对等互惠条件和分类限制条件两种。无条件的国民待遇即指不附带任何条件把内国法律赋予内国人的各种权利同样给予在本国境内的外国人。

3. 国民待遇的范围

外国人享有与内国人同等的民事法律地位, 只是就一般原则而言, 而不意味着在具体民事权利的享有上外国人与内国人完全相同。各国从自身的独立、主权、安全和利益出发, 总是把国民待遇控制在一定范围之内, 而不是在任何方面都给予外国人国民待遇。根据国际实践, 给予外国人国民待遇主要是在民事权利方面, 一般不给予政治权利, 如“外国人不享有选举权和被选举权, 不得担任政府公职, 也不承担服兵役的义务”, 国民待遇的范围通常在条约中作出限制。

(二) 最惠国待遇

1. 最惠国待遇的含义

最惠国待遇 (most-favoured-nation treatment) 是指授予国给予受惠国的待遇不低于授予国已经给予或将来给予任何第三国的待遇。在最惠国待遇中, 承担给予最惠国待遇的国家称为授予国, 接受最惠国待遇的国家称为受惠国, 授予国和受惠国以外的第三国称为最惠国。最惠国待遇一般是互惠的。最惠国待遇是由条约确定的, 其条款被称为最惠国待遇条款。

2. 最惠国待遇的范围

最惠国待遇的范围一般由最惠国条款所确定。最惠国待遇的适用范围主要包括商品关税、捐税和其他费用的征收、商品进出口、过境、存仓、转换交通工具许可证的发给、海关手续等。但是最惠国待遇有例外情形, 包括:第一, 一国给予邻国的特权与优惠;第二, 边境贸易和运输方面的特权与优惠;第三, 有特殊的历史、政治、经济关系的国家形成的特定地区的特权与优惠;第四, 经济集团内部各成员国相互给予对方的特权与优惠。

3. 最惠国待遇的种类

(1) 无条件的与有条件的最惠国待遇。无条件的最惠国待遇是指缔约现在或将来给予任何第三方的一切优惠、豁免或特权应立即无条件地、无补偿地、自动地适用于缔约对方。有条件的最惠国待遇条款是指缔约一方已经或将来给予任何第三方的优惠、豁免或特权是有条件的缔约另一方必须提供同样的条件才能享有这种优惠、豁免或特权。因而“有条件”中的“条件”并不是有人认为的给予最惠国待遇是以对方给予为条件。

(2) 无限制的与有限制的最惠国待遇。无限制的最惠国待遇是指对最惠国待遇的适用范围不加以任何限制, 不仅适用于商品进出口征收的关税及手续、方法, 也适用于移民、投资、商标、专利等各个方面。有限制的最惠国待遇是将其适用的范围限制在经济贸易关系的某些领域, 规定仅在条约规定的范围内适用, 在此范围外则不适用。

(3) 互惠的与非互惠的最惠国待遇。互惠的最惠国待遇指缔约双方给予的最惠国待遇是相互的、同样的。非互惠的最惠国待遇则指缔约国一方有义务给予缔约国另一方以最惠国待遇, 即单方面给予, 而无权从另一方享有最惠国待遇。最惠国待遇原则作为自由贸易的支柱, 是各国政府正确对待国际市场而普遍接受的一种君子协定, 即不同经济制度或奉行不同 (乃至相反) 经济贸易政策的各国, 彼此相约:共同遵守市场机制, 公平竞争, 机会均等, 把对国际市场的人为干扰或扭曲减至大家都可接受的最低限度。

(三) 优惠待遇

优惠待遇 (preferential treatment) 是指一个国家在某些方面给予外国自然人或法人以特殊的权利或优待。一个国家给予外国人优惠待遇可以通过两种方式, 一种方式是在国内法中做出特别规定。如我国《外资企业法》第17条规定:“外资企业依照国家有关税收的规定纳税并可以享受减税、免税的优惠待遇。外资企业将缴纳所得税后的利润在中国境内再投资的, 可以依照国家规定申请退还再投资部分以缴纳的部分所得税税款。”如我国政府和泰国政府签定的《贸易协定》第2条规定:“缔约双方在两国间进出口商品的关税、捐税和其他税收方面, 应本着有利于发展两国贸易的愿望, 在各自国家现行有效的法律、条例的范围内, 相互给予优惠待遇。”优惠待遇强调在特定领域的特定事项上给予外国人优惠, 一般比较具体。比如在贸易、投资、关税、航运等领域。

(四) 普遍优惠待遇

普遍优惠待遇 (treatment of generalized system of preference) 是指发达国家进口发展中国家制成品、半制成品时, 在关税贸易上给予后者普遍的、非互惠的和非歧视的优惠待遇, 简称普惠制。

普惠制待遇具有三个特点:一是普遍性, 即所有发达国家给予所有发展中国家出口的制成品和半制成品普遍的优惠待遇;二是非互惠性, 即由发达国家单方面给予发展中国家或地区以关税优惠待遇, 而不要求后者提供对等的“反向优惠”;三是非歧视性, 即发达国家应无歧视的无例外的给予所有而非部分发展中国家以普遍优惠待遇。

(五) 不歧视待遇

不歧视待遇 (non-discriminate treatment) 也被成为无差别待遇, 它是指一国与另一国约定, 不把对其他国家的自然人和法人不适用的限制或仅对个别国家的自然人和法人适用的限制适用于对方国家的自然人和法人。由于不歧视待遇制度能够防止不公正待遇的产生, 保障国际民事交往的正常进行, 因而有关国家常常在条约中约定彼此都不把歧视性的限制施加与对方。

一个国家给予另一国家的自然人和法人以不歧视待遇, 只是保证该另一国家的自然人和法人不处于比其他大多数国家的自然人和法人更不利的地位, 而并不是意味着一个国家必须把本国人所享有的权利全部给予该另一国家的自然人和法人, 也不意味着一个国家必须给予该另一国家的自然人和法人特殊优惠。因此, 如果一个国家规定某种民事权利只能由本国人享有, 而不把这种权利给予任何外国人, 并不违反不歧视待遇制度。同样, 一个国家将某种特殊优惠给予某个外国的自然人和法人, 而不把这种特殊优惠给予其他外国的自然人和法人, 也不违反不歧视待遇制度。

三、外国人民事法律地位的立法与实践

外国人在内国的民事法律地位, 主要是外国人在民事权利方面的待遇制度, 各国国内法对此都有相应规定。自19世纪以来, 当代各国在立法与实践中逐渐形成了一些关于外国人民事法律地位的制度。在确定外国人的民事法律地位时应当考虑有关的国际和国内因素, 包括本国应承担的国际义务, 国际法的一般原则, 国际上的通行做法等。具体而言:

第一, 不能与国家所承担的国际义务相违背。国家之间通过双边或地区条约相互承诺给予缔约他方国民以某种民事法律地位, 则当然应承担遵守条约的义务。如1928年美洲国家签定的《关于外国人地位的公约》第2条规定:“外国人如本国公民, 应当受当地法院管辖并服从当地法律, 同时要求考虑到在各项公约与条约中所规定的各种限制。”目前, 还有一些具有一般性质的国际条约, 涉及外国人的民事待遇问题, 比如1951年《联合国关于难民地位的公约》及1967年《关于难民地位的议定书》等。1948年《世界人权宣言》也涉及了外国人的民事法律地位问题。

第二, 应当遵守国际发的基本原则和一般原则。国际法的基本原则是指那些各国公认的、贯彻到国际法各领域的、构成现代国际法基础而具有强行法性质的国际法原则。最著名、最具有影响的国际法基本原则体系有:联合国大会1970年通过的《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》和“和平共处五项原则”。在长期的国际交往中通过大量案例确立了有关的一些国际法原则, 但国际法同样确认, 个人的民事权利地位在外国受到外国国家侵害时, 应根据“用尽当地救济的原则”, 首先寻求所在国的司法救济只有所在国拒绝司法或无正当理由故意拖延审理或对外国人实行歧视不给予充分司法救济时, 所属国才能行使外交保护权。

第三, 还应考虑当时的国际关系和本国的国家利益和国民利益及有关的国际惯例。

四、考量当代中国

新中国成立后, 我国政府废除了不平等条约, 取消了列强在中国所享有的特权。同时, 新中国政府保护外国侨民的合法权益, 给予外国人在中国应有的民事法律地位。1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》规定, 中国可在平等互利原则下与各国政府和人民恢复和发展通商贸易关系, 给予外国人居留权并保护其正当、合法权益。1954年和1982年《宪法》和陆续公布的一系列法律、法令和条例, 都规定外国人在中国享有平等的民事法律地位。中国缔结和参加的许多国际条约也规定在不同的民事领域依国民待遇、最惠国待遇、非歧视待遇等条款, 授予彼此公民、法人的民事法律地位。尤其是2001年中国加入WTO, 世界贸易组织的制度体系给中国带来了巨大影响, 其中一个重要方面就表现在外国人在中国的民事法律地位问题上。在为加入世界贸易组织所做的立法准备中, 涉及外国人民事法律地位的规定被大量的修改、创设、删除, 比如在航运权、知识产权、投资权、外国公司在我国的经营权、结婚、抚养、离婚继承以及司法保护等方面, 都做了大量的卓有成效的变革或创新。同时, 在有关法律的制定与实施过程中, 既要防止和消除对外国人实行各种法律和事实上的歧视, 也要减少和避免内外有别的“超国民待遇”法律法规的出台和适用, 使外国人在中国享受最大限度范围内的全面充分的平等和自由。当然我们要向国际接轨, 就必须继续变革我们法律制度中仍然存在的问题。

参考文献

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[3]顾海波.国际私法引论.中国检查出版社, 2003.

[4]马呈元, 李居迁.国际法.中国人民大学出版社, 2003.

[5]丁伟.国际私法学.上海人民出版社, 2004.

[6]卢峻.国际私法之理论与实际.中国政法大学出版社.

[7]高心湛.“最惠国待遇”的源流及其他.历史教学, 2005, (2) .

民事责任的法律地位论文 篇2

【摘 要】

尸体作为民法上的物有着其特殊性,它是一种既有自然属性又有伦理属性的客观实在,是一种特殊的物。这就意味着对尸体进行法律规制既要充分发挥尸体的精神效用和物质效用又要注意保护死者亲属的利益和维护社会的公序良俗。

【关键词】尸体;法律属性;权利归属尸体的本质法律属性及其法律特征

笔者认为对尸体法律属性的界定必须首先明确尸体是民法意义上的物,理由如下:

首先,尸体作为有体物,能独立存在为人力所控制,且能给生者带来一定的精神利益和物质利益,具备物权法意义上的物的要件,符合物权法意义上物的特征。其次,认为一旦承认尸体是物,并能够被所有权支配,就可能产生尸体商品化的结果的理由也是不充分的。不能因为担心这一结果,就否认尸体物的特性。再次,认为尸体为物并没有否认尸体所包含的道德的、情感的、伦理的因素,我国法律早已肯定了具有有特殊意义的照片等民法上物的精神价值,并对其进行了更好的保护。人类应该有勇气承认自己丧失了生命的物质形态的法律属性为物,这并不构成对生命的亵渎。最后,把对尸体的保护看作是对死者延伸人格利益的保护的观点也有欠商榷。因为对尸体的保护更多的是为了保护死者亲属的利益,而非死者的利益,毕竟逝者已往。而死者亲属的物权请求权无疑比仅仅基于保护死者人格利益的请求权来得更有力度。

然而尸体之为物与一般法律意义上的物毕竟有所不同。尸体作为一种既有自然属性又有伦理属性的客观实在,是一种特殊物。一方面在物质形态上尸体与本人生前人格权的载体之于社会关系有一脉相承性,因此对尸体的贬损在一定程度上会对遗属造成精神损害。另一方面从社会伦理来看,对尸体的损坏在一定程度上也会有悖传统伦理道德习惯和社会善良风俗。

笔者认为可从如下三个方面把握尸体的特征:第一,尸体是具有强烈情感价值和精神利益的物。尸体与本人生前人格权的载体之于社会关系有一脉相承性,尸体是死者亲属、朋友吊唁、安葬和祭祀的对象。对死者的悼念和追思,蕴含了生者对逝者的缅怀、对逝去生活的回忆,也蕴含了个人对生命的理解和对未来的寄托。第二,尸体是具有社会伦理道德因素的物。几千年的社会伦理使人们对尸体有一种崇敬的感情,这体现了对死去的人的人格的尊重,体现了家庭和家族的社会伦理观念,任何对尸体的侮辱、毁坏、非法利用都视为对本人的侵害,更是对生者心理和精神上的折磨与侵害,对社会伦理的违背。第三,尸体是特殊的具有可利用性和价值的物。在现代社会,尸体可以用来制作人体标本,用于教学或者展示,可以用来进行生理解剖或者病理实验,还可以用来进行器官移植而救助病患。现代法律也越来越倾向于规定尸体除可用于埋葬及祭祀事务外,还可用于以治疗、科研、教学为目的的捐赠,以及在其他法律和社会善良风俗容许的范围内被利用及限制流通。这也体现了立法的社会本位,即对人的一种爱护。尸体的权利归属及权利行使的限制

2.1 尸体的权利归属

既然尸体是民法意义上的物,那么就自然要受物权规则约束,产生所有权问题。设置尸体的所有权要从如何更有利地保护尸体以及谁对尸体享有最大化利益等方面来考量。纵观各国立法例,概括起来,有以下几种规定:

第一,归属于死者本人。很多国家承认死者本人生前有权对自己的尸体进行处分,笔者认为本人这种对尸体的处分权并不是基于其对尸体享有所有权。认为死者本人对尸体享有所有权是很荒谬的,自然人死亡后其民事主体资格也随之消失,他不可能再成为所有权主体;而在自然人活着时,他亦不可能对尚不存在的物享有所有权,因为民法上的物事客观存在的。

第二,归属于国家或社会。此观点认为个人作为社会的一员,应承担一种公共性、社会性的义务,对尸体的所有权应归属于国家或社会。

笔者认为这种观点也有欠妥当。通过《物权法》的相关规定我们可以得知,国家所有权的客体主要是自然资源以及与公共利益密切有关的物,而尸体明显带有强烈的私权色彩,不适宜成为国家所有权的客体。再者,尸体是带有强烈情感价值和精神利益的物,是与死者亲属利益密切相关的物,我们必须尊重死者亲属的这种利益。

第三,归属于死者的近亲属。依据该观点,基于死者近亲属与死者有着特殊的身份关系,享有特殊的身份利益,应由死者近亲属对尸体享有所有权。笔者亦认为将尸体归属于死者近亲属更为合适,有学者认为死者近亲属对尸体的这种原始取得不是一般的由生产、取得原物的孳息、强制、先占、添附、时效取得和善意取得等方式而取得,而是一种特殊的原始取得、特定的原始取得。[ 1 ]值得考虑的问题是尸体是由某个亲属单独所有,还是由数人共同所有? 解决这个问题可以比照我国民法通则中关于自然人的行为能力与继承法关于继承人顺序的规定,将尸体所有权人的范围界定为近亲属中的完全行为能力人:第一顺序,死者的配偶、父母、成年子女;第二顺序,成年兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、成年孙子女与外孙子女。所有权人意见不一的,以前一顺序人的意见为准,同一顺序中意见不一的,以多数人意见为准。若不存在上述尸体权人,则以死者生前最后监护人或监护单位为尸体权人。

2.2 尸体所有人行使权利的限制

由于尸体本身是一种既有自然属性又有伦理属性的客观实在,因此尸体近亲属对尸体所享有的所有权并不是完全的所有权,而是受到限制的所有权,它不具有充分的所有权权能。

首先,要受到死者本人意愿的限制。一般国家的法律都认可死者生前有权公开声明或通过遗嘱的形式处分自己的遗体。所谓死者的自己决定权,实际不过是对生前本人表明意思而处分尸体的生前自决权的延长的尊重而已。[ 2 ]有学者认为自然人享有身体权,对其身体享有适度的支配权,而尸体是身体的物化形态,自然人对于自己的身体的支配力自然延伸于其死后的尸体,就像自己的所有权可以支配自己的遗产一样,身体权的支配力可以延伸到自己的身体的变化物,可以支配自己的尸体。这种处分行为是对自己的身体及其利益的处分行为,是属于处分身上利益的人格权处分行为,与死者近亲属对尸体处分行为的性质是完全不一样的。因此,死者近亲属应当尊重死者本人的决定,在不与死者意愿冲突的范围内行使自己的权利。

跨境电商法律地位与责任承担 篇3

摘要：随着区域经济一体化以及我国“一带一路”戰略的提出，电子商务的交易范围正在积极向境外扩张，我国跨境电子商务正在并仍将持续高速发展。但随着跨境电商企业类型的分化，不同跨境电商主体的法律地位该如何定性划分？在现有监管体系之下，跨境电商交易过程中的法律责任又应如何承担？本文将就这些问题提出一些构想。

关键词：跨境电子商务；法律地位；性质；责任

中图分类号：F724.5 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）11-0085-02

2000年是我国电子商务发展的元年，经历十几年迅猛发展之后，跨境电子商务正在向多品类多、多区域且移动终端为主的方向扩展。在全球经济一体化浪潮下，以及我国“一带一路”战略的提出，我国政府高度重视跨境电子商务，将其视作促进贸易增长、实现外贸转型、调整产业结构的重要手段。中国电子商务研究中心监测报告显示，2016年上半年中国跨境电商交易规模达2.6万亿元，同比增长30%。其中，出口跨境电商交易规模2.09万亿元，占比达到80.4%，进口跨境电商交易规模5125亿元，进口比例19.6%，①并且，我国当前的跨境电子商务已经呈现出交易产品多元化、交易对象向多区域拓展、B2C占比提升、B2B和B2C协同发展、移动端业务发展迅速的趋势②。

电子商务是基于网络的电子交易行为或商务行为，交易的客体既包括有形的商品也包括众多数字化的产品和服务③，跨境电子商务是分属不同关境的商事主体，在电子商务平台达成交易，进行网络支付和结算，之后通过跨境物流送达商品、完成交易的一种国际商业活动。本质上，跨境电子商务是借助于电子技术手段，仍然以商务为核心，把原来传统的销售购物渠道移植到互联网上，使整个交易过程达到了全球化、网络化、虚拟化、个性化、一体化，打破了国家和地区的界限。④

经过不断的发展，当前国际上电子商务主要有6种主要的交易模式，B2B模式、B2C模式、C2C模式、B2M模式、M2C模式和O2O模式。

B2B指Business to Business，即企业间进行的电子商务交易行为；B2C模式即BusinesstoConsumer，指企业通过互联网为消费者提供网上商店，消费者的购物和支付都在线完成；C2C模式即ConsumertoConsumer，是指为买卖双方提供一个在线的交易平台，卖方可以提供商品网上拍卖，买方可以自行选择商品进行竞价；B2M模式指BusinesstoManager，这种模式相对与B2B、B2C、C2C较为年轻，而且这种模式在本质上与前几种模式并不相同，这种模式主要的目标客户群是销售者而不是消费者；M2C模式指ManufacturetoConsumer，是制造商的在线直销模式，生产厂家直接对消费者提供自己生产的产品或者服务；O2O模式指OnlinetoOffline，这是近年来新兴起模式，他将线下的商务与互联网相结合，具体来讲就是消费者可以线上筛选服务，线下享受服务并且在线完成结算，这种模式已经在我国形成一定规模。

一、跨境电商法律地位

在跨境电子商务背景下，跨境电商已经不仅局限于传统的大宗进出口贸易，小额零售形式的跨境电子商务交易日趋频繁。研究主体的法律地位是将其纳入哪一法律体系进行规制的基础，只有确定各类跨境电子商务平台的法律地位才能更好的对跨境电商进行监管。那么如何确定大宗交易和零售模式中各跨境电商交易主体的法律地位，我认为首先应对跨境电子商务交易过程中所涉及到的主体着手分析，然后才可以将这些主体置于合适的监管体系中。

目前跨境电子商务的经营主体，从纵向上看，主要分为三类，一是自己搭建跨境电商平台的电商企业；二是在第三方跨境电子商务平台开展电子商务业务的企业；三是提供交易服务的第三方跨境电子商务平台。在这三类主体所形成的法律关系中，只有第一种与购买方形成的是双方的合同法律关系。其余两者都与卖家形成三方法律关系，这其中卖方与买方是合同关系；卖方与平台之间、买方与平台之间，由于卖方需要平台的推广和结算业务，买方需要平台的担保服务，所以他们之间分别包含委托关系和担保关系。此外B2B平台在交易过程中还承担信息披露、保证交易安全和信息真实性等义务，这些义务对确定各主体间责任承担问题具有重要意义。

从横向上看，跨境电子商务又可分为大宗跨境电子商务贸易和小额零售跨境电商交易，前者主要以B2B模式为主，后者则主要以B2C、C2C交易为主。

（一）大宗跨境电商主体法律地位。

1.与传统进出口贸易相比具有相似性。

大宗跨境电子商务贸易主要依托B2B电商平台完成，这种类型的电商贸易与传统的进出口贸易模式基本相同，进出关的货物量大、回避检查难度大，且要履行正规的海关通关、报关手续等，只是从合同订立到支付结算这一系列过程是依托跨境电商平台和电子签名在线完成，不需要签署传统的纸质合同。所以，大宗跨境电子商务贸易与传统进出口贸易具有相似性。

2.交易相对人明确。

由于大宗跨境电子商务贸易中交易规模较大，标的额较高，所以交易双方的信用基础非常重要，通常交易双方都对对方具有充分的了解和信任，除非有这些前提否则一般不会轻易达成交易，这就决定了大宗电子商务贸易相比小额跨境电子商务交易在交易主体方面更为透明。另外，在大宗贸易本身就要求交易主体具有一定的经济基础和稳定的经营场所。因此，在大宗跨境电子商务中买卖双方都明确且具体。

综上，由于大宗跨境电子商务贸易与传统进出口贸易的相似性和主体的明确性，因此视作其为进出口贸易更为合适。

（二）小额零售跨境电商法律地位分歧。

小额零售跨境电商以B2C和C2C为代表，这种跨境电子商务交易通常利用Paypal等一些第三方支付工具进行支付，以小包邮件出入海关，在交易方式、运输、支付结算等方面都与传统的贸易方式存在差异，但问题在于，B2C中销售者出于何种地位。B2C中提供商品的销售者并非都是商品的生产企业，目前广泛存在的一种销售模式为，销售者接受买方的订单并直接通知生产者安排发货，之后销售者再负责通关等手续并从中销售利润中获得分成。那么这些非生产商的商品供应者应当属于进出口销售者还是属于生产者一方的代理人？

我们认为应将销售者定性为代理。首先，从跨境电商销售者、生产者和买受人三者之间的法律关系上来看，在这种销售模式中，销售者并没有与生产者订立进货合同的行为，也没有以赚取差价为目的再销售的过程，整个销售过程中货物所有权始终是从生产者直接转移给购买者，而这其中的电子商务销售者并不曾直接享有所有权，如果从法理上讲，至多只是形式上流转的瞬间享有所有权。民法中的代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任的一种法律制度。这种电商销售模式中，销售者即使没未明确表示以生产者名义订立合同，但是从消费者知情权的角度以及销售者的充分信息披露义务的角度来说，销售者都应充分告知产品的生产信息，其中生产者信息不可或缺，因此，从某种意义上说这也是在以生产者的名义进行销售。

其次，从消费者角度来讲，由于小额零售跨境电子商务本身具有虚拟性、善变、跨国境的特点，如果按照消法当消费者主张要求销售者承担责任，则难免出现无法确定销售者的尴尬。因此，如果按照代理来界定跨境电商的法律地位，消费者可以直接要求生产者承担主要责任，电商平台承担补充责任，这样可以在无法确定销售者时有效保护消费者权益。

除了上述销售模式外，更多存在的是中间商形式的跨境电子商务企业，即跨境买入，境内卖出，以赚取差。这种模式中跨境电商企业则应当属于通常意义上的销售者，其法律地位可以适用合同法与消法中关于电子商务的相关规定。

二、跨境电商的责任承担

（一）大宗跨境电子商务贸易中的责任承担。

在大宗跨境电子商务交易中，除了与普通进出口贸易除了交易过程主要通过网络线上进行外，比如合同缔结、支付等，在其他环节上，比如运输、海关过境、关税等方面与普通进出口贸易方面并无明显区别， 因此在涉及到跨境商事主体的责任问题时，还是要参照包括国际货物销售合同公约、双边BIT协议等国际经济法制度来确定责任分配。

（二）小额零售跨境电子商务中的责任承担。

在小额跨境电子商务中涉及到的主体主要有销售者、电商平台以及买受人，正如上文所分析，若销售者与生产者并非同一主体且销售者只负责通知生产者发货而没有中间商行为时，则销售者在小额跨境电子商务交易过程中应属于代理人的地位更为合适。在这种代理关系中，销售者应充分披露所销售商品的生产信息，这同时也是电子商务中的信息充分披露义務的基本要求，跨境电商平台应对此负有一定的核实义务。因此，当销售者所提供的商品信息不实或者违反充分披露义务时，应根据《民法通则》第六十七条⑤承担责任，即代销售者担违反告知义务的责任，如果生产者知道代理人有违法行为而不反对，则销售者和生产者负连带责任。与一般代理不同的是，跨境电商平台对其线上的经营环境具有一定程度的监管义务，当跨境电商平台未尽到对销售者身份信息和产品信息真实性审核义务时，应当承担相应的补充责任。

除了真实信息披露的责任以外，在上述代理关系中，违约和侵权责任同样需要以一般代理的原理来分析责任构成，如果跨境电商销售者与生产者签订的授权销售协议中的代理权以及在代理权行使时都无瑕疵，则被代理人应承担相应责任。如果代理人的代理权有瑕疵，则应适用《民法通则》第六十六条⑥确定销售者和第三人的民事责任。值得注意的是，在跨境民商事关系中需要考虑到国际私法中冲突规范和准据法的问题，主要是根据代理行为适用代理行为地，违约和侵权适用合同履行地和侵权行为地、结果发生地等规定，但这些冲突规范并不影响相应责任承担的认定，在此就不多赘述。

在一般的小额跨境电子商务交易中，三方主体的责任比较明确，违约责任属于销售者责任，平台责任主要包括注意义务和监管责任，在侵权行为中消费者可以依据消费者权益保护法和侵权责任法主张销售者和生产者承担连带责任。

三、总结

跨境电商中各个主体的法律地位应当主要以研究销售者的法律性质为主，我们认为，在考虑到不同形式的跨境电商模式的情况下，跨境电商销售者的法律地位也有所不同。其中尤其以非二次卖买性质的销售者为何性质争议颇大，通过研究我们发现这种类型的跨境电商形式具有显著的代理特征，将其认定为代理关系，无论在处理相应责任问题还是在消费者保护方面，都具有显著的优势。在责任承担的问题上，我们分析了各个主体的责任构成。尤其涉及到跨境电商销售者一方的法律责任时，基于不同法律地位的销售者应按照代理关系和一般的中间商关系来确定具体的责任构成。这其中涉及到民法中的代理责任、违约责任和侵权责任，也包括消法中对电子商务相关责任的规定。

总之对于跨境电商法律地位和责任的分析，总是回避不了其主体构成的复杂性和交易形式的多样性，如果忽略了这些问题而僵化静态的研究电子商务的发展，无疑更是放大了法律监管滞后性的弱点。幸运的是，对于跨境电子商务的监管问题正在引起学者闷得广泛探讨，我国目前也在积极制定电子商务法，网络行业的安全技术也在不断更新，这些都为我国制定电子商务高效有序的监管体系打下了坚实基础。

注释：

①中国电子商务研究中心. 2016年（上）中国电子商务市场数据监测报告[R]. http：//b2b.toocle.com/zt/16dsscbg/.2016.9.13

②何传添，冯然，何战涛.跨境电子商务（出口篇）[M].北京：经济科学出版社.2014，7-8.

③鲁丹萍.跨境电子商务[M].北京：中国商务出版社.2014，1-2.

④何传添，冯然，何战涛.跨境电子商务（出口篇）[M].北京：经济科学出版社.2014.3-4.

⑤《民法通则》第六十七条 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

⑥《民法通则》第六十六条 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

作者简介：

段菲（1991-），男，汉族，河北人，在读硕士，华南师范大学法学院，研究方向：经济法。

民事责任的法律地位论文 篇4

关键词：货运代理企业,法律地位,责任

随着经济的飞速发展, 货运代理企业的身份也发生了不同的转化, 为了规范化的前进, 明确其法律地位与责任, 就显得刻不容缓了。

一、货运代理企业

(一) 货运代理企业的业务变化

早些年, 货运代理企业是指主要负责货运运输业务的公司, 现如今, 随着经济的发展, 货物代理企业的业务范围也大大的增加, 除了之前的货运运输业务以外, 还要接受进出货物收货人、发货人或其代理人的委托, 签发运输单证, 并且要履行运输合同, 这样才能收取劳动报酬。货运代理这一行业在整个货运市场上, 是处在货主与承运人之间的, 货运代理企业首先接受了货主的委托, 帮货主代办租船、订舱、配载、缮制有关证件、报关、报验、保险、集装箱运输、拆装箱、签发提单、结算运杂费, 乃至交单议付以及结汇等一系列的业务。而这些工作的联系面相当之广, 环节也特别的多。总体来说, 货运代理企业即是把复杂繁琐的贸易货运业务工作进行相对集中地办理, 协调、统筹、理顺的关系, 增强了它的政策性、技术性以及专业性。

(二) 货运代理企业的类型

货运代理企业在法律地位的不同又分为两种, 分别是货运代理人和独立经营人。货运代理人又被分为直接和间接代理两种, 主要的划分依据是代理人在所有代理的活动中是否被要求以委托人的身份出现。而独立经营人又被分为三种类型, 分别是契约承运人、实际承运人以及其他独立经营人。

货运代理人和独立经营人最根本的区别便是, 独立经营人被要求不得以代理人的身份来开展相关业务, 而货运代理人却是接受到了代理人的委托, 可以用直接或者间接代理的方式来开展一系列的业务。

(三) 货运代理企业应具备的条件

为了确保货运代理企业的规范性, 对于货运代理人也有一些条件与约束, 下面, 先来说说货运代理人所需要的条件, 主要有三点:

1. 前提条件———具备必需的资质

货运代理人具备必需的资质, 是货运代理过程中的前提条件。因为货运代理人是可以以代理人的身份来开展各项业务的, 所以各项资质必须符合相关的规定。必须的资质条件概况为以下四种 (1) 注册资金方面, (2) 从业人员方面, (3) 设施设备方面, (4) 分支机构方面。基于以上, 国家政府对于货运代理人的资质也都有相当明确的要求。

2. 基本条件———具备代理权

我国的《民法通则》里面有明文规定:代理权是可以通过三种方式产生的, 分别是委托代理、指定代理以及法定代理。而货运代理人的代理权则是经过货主的委托产生的, 但是, 值得强调的是, 货运代理人必须在货主的授权范围内开展业务, 决不能越权行事。

3. 必需条件———代理收入必需规范化

国家政府特别是绝大多数省级的物价部门, 对货运代理人的收入会有相关规定, 而货运代理人的收入主要是代理费, 其收入也必须符合国家的相关规定。

再来说说独立经营人应具备的条件, 与货运代理人的前提条件一致, 都需具备一定的企业资质, 而由于独立经营人不具备代理权, 所以其与货主签订的合同则是非代理合同, 即以承运人的身份在货运代理业务中出现。最后一点, 独立经营人的收入也与货运代理人的收入来源不同, 它的收入不是代理费, 而是货运工程中, 货主所交纳的费用, 独立经营人的收入来源则是实际运费与货主交纳运费的差价。

二、明确货运代理企业的法律地位

前文已经提到, 货运代理企业的类型分为了两种, 即货运代理人与独立经营人, 而独立经营人在一定程度上又被称作契约承运人, 所以, 货运代理企业最常见的两种法律地位即为货运代理人以及契约承运人。

(一) 货运代理人的法律地位及与第三方的法律关系

货运代理人是接受了货主的委托, 能够以委托人的名义, 或者自己的名义来从事开展业务, 这是一种非常传统的方式, 它一般不需要承担货物运输商的风险以及承运人责任。相对来说, 投资运作的成本比较低, 责任也轻, 风险还比较小。但是, 利润的来源也比较单一, 只能收取一定的代理费。货运代理人与第三方的法律关系, 如图1所示:

(二) 独立经营人的法律地位及与第三方的法律关系

近些年来, 伴随着经济不断快速稳定的发展, 货物的运输方式也发生了相当大的变化, 特别是拼箱运输业务的出现, 货运代理企业开始与货主签订非代理合同, 于是在整个货运过程中, 独立经营人扮演了双重角色。对于货主委托者而言, 其法律地位是承运人, 而对于实际的承运者来说, 其法律地位又是托运人。也就是独立经营人与第三方的法律关系, 如图2所示:

(三) 二者不同法律地位的区别

1. 所签订的合同条款不同。

2. 收入来源不同, 即收费方式不同。

3. 实际承运人去提单或运单上的记载不同。

4. 货运代理企业的业务不同。

三、货运代理企业的法律责任

当货运代理企业作为代理人的身份从事开展货运业务时, 一般只要代理人本身没有什么闪失, 是不需要承担事故责任的。因为货运代理人只是作为货主的委托人与实际承运人签署运输合同, 也就是说合同的当事人里面没有货运代理人, 所以, 当所托运的货物在运输过程中出现损坏或者丢失的情况时, 货运代理人也不需要承担事故的法律责任。但是, 货运代理人不需要承担事故法律责任并不代表其没有法律责任, 它必须约束自身的行为, 否则将承担相应的法律责任。

首先, 货运代理人不能越权。虽然货主委托了货运代理权, 可以以代理人的身份来开展货运业务, 但是, 货运代理人必须在货主的授权范围内开展活动, 如果没有代理权, 或者超越了代理权行事, 只要被货主追认, 同样, 货运代理人也要承担相应的法律责任。其次, 货运代理人不能违约, 即货运代理人与货主签订了代理合同之后, 就要履行合同的职责, 否则货主有权利追究其法律责任。最后。货运代理人绝不可以与第三方串通起来, 联合欺骗货主, 如有此行为, 也将承担相应的法律后果。

当货运代理企业作为承运人时, 即以自己的名义签订货运合同, 需要承担相应的法律责任。

随着拼箱运输业务的出现, 当货运代理企业发展至一定的规模, 并且达到国家规定的一些条件之后, 就可以成为无船承运人了。何谓无船承运人呢?即指货运代理企业以承运人的身份与货主签订合同, 收取运费, 同时还要承担实际承运人所应承担的责任。由此可知, 无船承运人本身并不具备运输工具, 而是与船公司来签订相关运输协议。

四、结语

总而言之, 货运代理企业首先要明确其法律地位, 并且了解自己所拥有的权利以及必须承担的法律责任, 这样, 才能在不断发展的市场中站稳脚跟, 为未来经济快速而稳定的发展打下扎实的基础。

参考文献

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[5]任博华.国际货运代理企业竞争优势形成研究[D].东北财经大学, 2014.

论公司秘书的法律地位 篇5

牛晓波

（广西师范大学 法学院，广西 桂林 541004）

【摘要】公司秘书1是国外公司法律制度中一个常设的职位和机构，在公司的治理结构中起着非常重要的作用，其制度已经比较完备。我国目前还没有建立完整的公司秘书制度，但是在实践中易生困惑的公司秘书制度的研究在学界却没有得到足够的关注。本文认为公司秘书在公司与其成员之间、公司内部各个组织机构之间关系的协调中发挥着桥梁作用，作为“公司治理的守门人”，处于各方利益的交汇点，是公司的新闻发言人，是证监会、交易所等监管部门指定的联络人，又是沟通公司“三会一层”（股东会、董事会、监事会、经理层）和广大股东的桥梁和纽带，还是公司资本运作的参与者和完善法人治理结构的催化剂。然而，我国公司中秘书的地位和职责虽有《公司法》的一些规定，但是远未明确化，抑制了其在公司治理中的应有作用，因此应从法律文本的角度对公司秘书的角色定位进行明晰化，以进一步完善我国的公司治理结构。

【关键词】公司秘书 公司治理 法律地位 公司立法

引

言

公司秘书制度源于英美法系的英国、澳大利亚等国，其制度构成包括公司秘书的法律地位，公司秘书的职权、义务及法律责任，公司秘书的任职资格、任免方式和程序等。一般而言，公司秘书制度对于英美法系所有公司形态均适用，在英美公司的发展中发挥了重要作用。2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订的新《公司法》规定“上市公司设董事会秘书”，公司法还在第二百一十七条明确规定董事会秘书是公司的高级管理人员2，从而标志着我国公司法正式移植了源于英美法系的公司秘书制度，弥补了我国立法在这方面的空白，也在一定程度上确立了董事会秘书的法律地位，但是对该制度却未做出体系性规定，因此公司秘书的法律地位并未真正明确。本文结合国外发达国家的公司秘书制度的立法，拟对我国公司秘书的现状进行考察、比较分析，对公司秘书的法律地位进行更为深入的探讨，使其法律地位得以明晰。

一、英美法中公司秘书的法律地位

（一）公司秘书法律地位的表现

1、公司秘书的法定性

公司秘书是公司必不可少的行政机关，每一家公司，无论采用何种公司组织 1 英、美两国的公司没有董事会秘书，但有公司秘书；中国上市公司没有公司秘书，但有董事会秘书。董事会秘书在英、美国家称为company sectary，因此在我国有学者也称董事会秘书为公司秘书，本文采“公司秘书”这一称谓。参见如陈历幸：《论我国公司秘书制度的建构》，《法学》2001年第4期；黄来纪、顾经仪：《公司法比较》，福建人民出版社，1999年版，第124页；艾群：《浅谈澳门公司法中的公司秘书制度》，《比较法研究》1999年第1期。2 《公司法》第一百二十四条 上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。《公司法》第二百一十七条

（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。形式，都必须在董事会中设置公司秘书一职。英国《1985年公司法》第283条和《香港公司条例》第154（1）条都规定：每家公司必须有一名秘书。美国《示范公司法修订本》虽没有明确规定公司秘书，但其第八章的第四分章§8.40（c）规定：工作细则或董事会应使高级职员中的一个承担一项责任，令其准备董事的和股东的会议记录以及鉴定公司的记录。这一职位是必须设置的，在各州公司法和公司实践中，这一高级职员就是公司秘书。

2、公司秘书是隶属于董事会的公司高级管理人员

美国公司秘书的地位，从最初“公司的仆人”发展到公司的高级管理人员3。美国《示范公司法修订本》第八章的第四分章§8.40（c）的规定确立了公司秘书是隶属于董事会的公司高级职员的地位，而《纽约州公司法》715（a）的规定更使公司秘书的法律地位明确到和公司总裁、副总裁以及司库等相并列的程度。

（二）公司秘书的职权

按照英美公司法关于公司职权的原理，公司秘书的职权可表现为三种形式：明确权限、默示权限和明显权限。4明确权限是指根据公司法、公司章程、公司内部细则或董事会的决议明确授予秘书的权限。默示权限是指公司同意给予其行使职权所必须的权限，这种权限不是通过书面明文规定的，但是只有通过公司章程、内部细则或董事会决议才能被剥夺；默示权限的另一种情形是，如果公司秘书在没有董事会明确授权的情况下，独自行使了职权（如订立经营性合同），并且他的行为十分公开，持续的时间比较长久，董事会对此也完全清楚，或者董事们确实对必须经授权才能进行的业务活动予以了极大的注意之后并没有对秘书的行为加以阻止或限制，则其结果就是默认了秘书拥有该项职权。明显权限，是指公司董事会通过书面或口头的方式，或通过任何其它行为向第三人明确表示，这种表示合理地被认为公司已明确授权秘书代表公司从事某项业务活动。很明显这种权限带有临时性，但公司不得再对已向第三者宣布的上述权限“反悔”。

公司秘书职权来源的法律形式通常有四种情形：（1）公司法的直接规定；（2）公司章程的明文规定；（3）董事会决议的明确授权；（4）公司注册证书的规定。

（三）公司秘书的任职资格

1980年以前的英国，虽然秘书的职业资格被认为是很有用的，但实际上很少要求秘书必须具有秘书职业资格证书。可自从1980年以来，公开招股的公司聘用的秘书必须具备适当的资格。秘书资格包括两个方面：一是必须具备履行秘书职责所需的知识和经验；二是秘书必须拥有下列资格证书中的一种，它们是：①在1980年12月22日时，必须已是公司的秘书或代理或助理，这一天是有关法律条款生效的日子，它允许没有资格证书但是有经验的秘书继续留任；②在被委任为某公开招股公司的秘书的前5年中必须有3年曾是其他公开招股公司的秘书，这就允许那些没有秘书资格证书的人从一家公司转到另一家公司；③必须具有认可的会计师资格，即必须是特许会计师，或注册会计师，或注册成本管理会计师，或特许公共财务管理协会的会员；④必须具有法律方面的资格，即必须是律师或大律师；⑤董事会认为合适的其它资格。5

（四）公司秘书的任免程序

《美国示范公司法》和一些州的公司法规定，公司秘书由董事会按公司章程规定的时间和方式选举产生，董事会可随时撤换秘书，但若无正当理由（即符合 34 参见苏丹：《董事会秘书制度法律问题研究》，吉林大学2007年硕士学位论文，P20。

参见胡果威：《美国公司法》，法律出版社1999年第1版，第172－177页。

参见吴云飞、谢荣：《英国股份公司面面观》，人民出版社1995年第1版,第156－157页。5 公司的最高利益），秘书可向公司请求赔偿。在英国，公司的第一任秘书实际上是由公司章程直接规定而获任命的，他必须向公司登记官署申请登记，他的任命被视为自公司登记注册之日开始。该职位的后继者由董事会作出相应的决定加以任命。新秘书的详细情况也必须在“秘书与董事登记册”中进行登记。即公司秘书变更应自发生变更之日起14日内依法定形式向公司登记官署登记并公告。公告应包括秘书个人的下列详细情况：他现在使用的教名、姓、任何以前曾使用过的教名或姓和他经常的居住地。对上市公司的公司秘书的任命，被看作与任命执行官同样重要，公司可能考虑将此事以适当的方式通知伦敦证券交易所，然而这并不属于法定义务。6

除非公司章程另有规定，秘书可由董事会决定罢免，秘书也可以随时提出辞职。秘书的罢免或辞职须在罢免或辞职之日起14日内，按规定的格式通知公司登记官署。尽管解除秘书职务是一个简单的程序，但值得注意的是，对于任何违反服务合同或雇佣合同的行为，秘书均可以向公司请求赔偿。除非公司章程有特别规定，助理秘书或副秘书均可以按照与秘书相同的方式和程序任免。但公司章程可授权秘书任免助理秘书或副秘书，并且有关助理秘书或副秘书的任免无须通知公司登记官署。

（五）公司秘书的法律责任

和董事、经理和其他高级管理人员一样，公司秘书与公司之间存在着信托和代理关系，因此，必须向公司负信托的义务和责任。秘书的义务主要有两大类：其一，秘书须向公司负诚信义务。即秘书须忠实于本公司，并以能够维护全体股东的利益最大化的方式履行其职责；不得在履行公司职务的过程中为自己或他人谋取私利。秘书必须避免与公司之间的利益冲突，并且不能从代表公司所从事的交易中获得利益。其二，谨慎勤勉的义务。秘书在处理其职责范围内的事务时，必须尽到一个通常人在具有与其同样的知识和经验，并且在类似的境况下能做到的合理的注意和关切。法律通常规定秘书对公司所犯的罪行与董事承担相同的责任。在这方面刑法更多地表现为尊重客观真实，因为秘书常常像一位全日制董事一样，在管理公司事务方面被视为对公司具有同样的影响。

二、我国公司秘书的现状考察

我国对未上市股份公司并为强制要求设立董事会秘书，即文中所谈的公司秘书，故这里仅对上市公司的公司秘书进行探讨。

（一）法律地位

各证券交易所的规定都早已明确上市公司设董事会秘书；董事会秘书是公司的高级管理人员。新《公司法》也从法律的层面上规定，上市公司的董事会秘书为公司的高级管理人员。因此，在我国，董事会秘书的法律地位可以从三个方面理解：（l）上市公司必须设董事会秘书，董事会秘书的地位具有法定性；（2）董事会秘书是上市公司高级管理人员，《公司法》中关于公司高级管理人员的规定都适用于上市公司的董事会秘书；（3）董事会秘书隶属于董事会，对董事会负责。

（二）职责职权

新《公司法》对董事会秘书的职责只做了简单规定：负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等 6 参见郭富青：《公司秘书与公司治理》，《法律科学》2002年第3期，第96－97页。事宜。上海证券交易所于2008年修订的《股票上市规则》可以说是董事会秘书规范中对董事会秘书的职责的规定作的最为详尽的。7

（三）任职资格

上市公司的董事会秘书作为公司的高级管理人员，任职资格一方面应满足新《公司法》关于公司高级管理人员的任职资格要求；8另一方面又要符合相关规章和其他相关规定。

（四）任免程序

根据新《公司法》第217条关于董事会秘书属于公司高级管理人员的解释，上述董事、监事和高级管理人员任职资格的规定适用于董事会秘书。

董事会秘书的特殊任职要求主要见诸中国证券监督管理委员会、上海证券交易所和深圳证券交易所发布的一些规范性文件中。上海证券交易所和深圳证券交易所《股票上市规则》要求董事会秘书应当具备履行职责所必需的财务、管理、法律专业知识，具有良好的职业道德和个人品德，并取得证券交易所颁发的董事会秘书资格证书。9上海证券交易所《上市公司董事会秘书管理办法》第4条规定，董事会秘书的任职者，应具有大学专科以上毕业文凭，从事金融、工商管理、股权事务等工作3年以上，业经本所组织的专业培训并考核合格；第5条规定，董事会秘书应熟悉公司经营情况和行业知识，掌握履行其职责所应具备的专业知识，具有良好的个人品质和职业道德，具有较强的公关能力和处事能力。②身份属性。虽然《上市公司章程指引》没有明确董事会秘书必须是自然人，但从前述另两个规定来看，董事会秘书只能是自然人。

（五）公司秘书的义务与责任

按照相关规定，董事会秘书的义务主要包括：①忠实与勤勉义务；②竞业禁止义务；③禁止自我交易的义务。

董事会秘书违反其义务，自应承担相应的法律责任。这些法律责任主要包括：①公司高级管理人员的法律责任。依照新《公司法》，董事会秘书也应当承担公司高级管理人员所应承担的法律责任。即董事会秘书作为高级管理人员，执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《股票上市规则》和上海证券交易所《上市公司董事会秘书管理办法》也有同样的规定。②董事会秘书特有的法律责任。上海证券交易所《上市公司董事会秘书管理办法》还对董事会秘书规定了一些具体的法律责任，如董事会的决议违反法律，法规或公司章程，致使公司遭受严重损失时，除依照《公司法》由参与决策的董事对公司负赔偿责任外，董事会秘书也应承担相应责任，除非董事会秘书能够提供证据证明自己已经履行了其应履行的职责。10

另外，董事会秘书出现董事会秘书解聘情形之一时，交易所可采取以下处罚措施：

（一）向公司董事会通报并建议免除其任职资格；

（二）情节严重者，不得从事本所其他上市公司董事会秘书的工作，并通过公共传播媒介向社会公众披露；

（三）向公司董事会或中国证监会、地方证券管理部门提出处罚意见。11董事会秘书对公司的义务和法律责任都是由交易所的规则进行的规定的，缺乏相应的法律依据与效力，这是我国董事会秘书制度诸多问题的症结之一。

参见《上海证券交易所股票上市规则（2008年修订）》第三章第二节关于董事会秘书的相关规定。

参见《公司法》第147条。9 参见《上海证券交易所股票上市规则（2008年修订）》第三章第二节关于董事会秘书的相关规定。10 见《上海证券交易所上市公司董事会秘书管理办法》第16条。11 见《上海证券交易所上市公司董事会秘书管理办法》第17条。

三、我国公司秘书制度存在的问题

（一）制度的缺陷导致法律地位的尴尬

在新《公司法》明确规定上市公司董事会秘书是公司高级管理人员之前，长期以来，虽然《关于B股上市公司设立董事会秘书的暂行规定》、《上海证券交易所上市公司董事会秘书管理办法（试行）》、深圳证券交易所《上市公司董事会秘书管理暂行办法》、《上市公司章程指引》、上海证券交易所、深圳证券交易所的《股票上市规则》都先后规定董事会秘书是上市公司的高级管理人员，虽然这些法律文件上市公司必须遵守，但由于缺乏法律上的制度支持，难免流于形式。董事会秘书制度的先天不足导致法律地位的尴尬。

（二）价值定位的偏差导致价值实现不力

我国移植董事会秘书，是我国公司为在境外直接上市而适应境外法律的结果，因此，我国董事会秘书制度的建设仅局限于上市公司范围内也就不难理解。从具体职责的规定来看，董事会秘书制度的内容上从便利外部监管的考虑出发，各个相关规则对董事会秘书的职责强调保管记录、信息披露等方面，而对内管理的相关权力涉及甚少。

（三）权责规定的不对称导致职业困境

纵观我国关于董事会秘书的规定，不论是新《公司法》还是其他法律文件，在对董事会秘书的职责做出了各种详尽规定的同时，对于董事会秘书的权力以及职务保障却少有提及。

在缺乏制度赋予的权力的情况下，董事会秘书的工作环境往往取决于大股东的意志及态度，而不少上市公司的管理层并不了解董事会秘书的职责和上市公司的相关规则，因此董事会秘书往往成为公可管理层“行使职权”的障碍，是“不受欢迎”的人。董事会秘书所从事的沟通、协调以及平衡各方利益的工作常让董事会秘书“两面受气”。董事会秘书工作的好坏关键要看董事长、总经理等主要领导的认识程度及支持力度。如果他们的认识不到位，董事会秘书就会受到掣肘，很难开展工作。董事会秘书的另一个重要职责是促使公司董事、监事及高级管理人员明确他们应当承担的责任，当董事会做出违规的决议时有义务及时提醒，从而防止不规范行为的发生。但由于目前董事会秘书的职位基本上由控股股东说了算，公众股东缺乏监督与任免董事会秘书的话语权，在衡量控股股东及社会公众股东之间的利益时，董事会秘书极易成为由控股股东控制的董事会的附庸，很难起到维护中小股东利益的作用。

（四）公司秘书的安全价值发挥不佳

我国的董事会秘书制度着重强调安全价值，但是伴随着董事会秘书制度在我国的逐步建立，我国证券市场在上世纪90年代末期上市公司虚假陈述案件频繁发生，董事会秘书在其中并没有起到应有的安全控制作用，甚至有的董事会秘书成为了董事会对社会公众的挡箭牌，董事会秘书在董事会或大股东的控制下不符合《证券法》的规定进行虚假陈述，更没有任何董事会秘书曾就虚假陈述问题向监管部门和证券交易所进行反映。

四、完善我国公司秘书制度的构想

随着我国新《公司法》的频布，我国关于董事会秘书的立法正逐步走出起步阶段，规范董事会秘书的法律制度，能真正发挥董事会秘书在现代公司治理中的 作用。为了健全公司组织机构，更好地发挥董事会职能，笔者认为可从以下角度入手：

（一）改进我国董事会秘书的任免制度

与英国董事会秘书的任免程序相比，我国的有关规定存在着两点不足之处：一是公司股东会没有决议免除现任董事会秘书的权力，而由于中国公司大股东不可忽视的支配地位，很多董事会秘书向董事长、总经理负责，在最重要的信息披露问题上往往会与大股东保持高度的一致。这不利于充分保护股东及公司的利益；二是非因正当原因而遭解聘的董事会秘书是否有权要求公司赔偿损失，未予明确规定。借鉴英国公司法，我国亦应规定董事会秘书的损害赔偿请求权，可适度放宽股东会特定条件下通过决议任免董事会秘书职务的权力。

（二）适当的扩大董事会秘书授权范围

与英国公司秘书相比，我国公司董事会秘书不具有订立管理性合同的权力。董事会秘书作为公司的高级管理人员，不可避免地要与公司外界发生联系，为保证交易安全和维护债权人利益，我国法律要适当授予董事会秘书订立某些合同的权力。同时，我国董事会秘书一方面由董事会聘任，向董事会负责，并受其监督；另一方面还需应对董事会执行职权合法性的监督，此时董事会秘书职权适当调整显得尤其重要。另外，应当明确董事会秘书负责的对象是公司本身，而不是从表面看来对董事会负责。

（三）增加董事会秘书的效率性职责

调整我国董事会秘书制度的价值取向，重视董事会秘书的效率性价值，体现在具体规定上，可以考虑增加董事会秘书的以下职责：（l）证明。包括：完成并证明董事长签署公司的年度报告、证明董事长签署的公司年度会计报告、完成并证明董事长签署公司的各种登记注册文件、证明董事长在公司股票或债券上的签名与公司盖章、出席其他高级职员签订重要合同的仪式并充当签字的证人、认证法定文件和登记册。证明通过相应用语的表述和签章完成；（2）外联。包括：代表公司向公司登记机关提出有关的申请、代表公司作出各种法定的声明等；（3）全面处理股权事务。包括：处理股份转让、过户、股权丧失，发给股权证书，出席股东质询和申请会议，发布通告，支付红利，分配股票权益；（4）公司机关间协调人。董事会秘书应当协调处理好董事会、股东大会以及监事会之间的关系，在董事会内部，应当积极与独立董事沟通、交流，并负责向独立董事传达公司的重要动向。

（四）由专职人员担任董事会秘书

在由公司高级管理人员兼任董事会秘书的情况下，具体的程序性工作往往由一般行政人员完成，董事会秘书在亲自履行规定职责方面不到位，易造成该职位的虚化，不能发挥主观能动性和监督约束性。但若由普通雇员担任，容易造成兼任者在分别执行两种不同性质的职责时摆不正位置，甚至发生角色错位；由监事担任，削弱了董事会秘书职位不同于监事所独有的对其他管理人员的监督约束作用。基于董事会秘书职责与外界的密切相关性，以及发挥其可以发挥的主观能动性和监督约束效力，笔者认为董事会秘书宜由专职人员担任。

（五）构建公司秘书行业自律体系，加快公司秘书的职业化和专业化发展

中国的董事会秘书专业队伍经过近十年的发展，目前已有二千多专业人员（其中现任的有一千多人），从1999年11月起，上海、大连、湖南、青岛、山东、海南等地相继成立了董事会秘书协会，这些协会主要起到了自律及为会员服务的作用。与国际上公司秘书专业人士相比，中国的董事会秘书任职资格的标准 上已基本上与国际接轨，但就业程序上有所不同。一般来讲，国际惯例是先取得了公司秘书的资格，才可去应聘公司秘书的职位，而在中国，一般是先由董事会聘任，有了职位，再经过两个交易所培训取得任职资格。12

参照英国公司秘书制度的规定，推动董事会秘书向职业化、专业化方向发展应该是一条有效的途径，且目前已经具备了这种客观条件。可以从以下方面做起：

1.成立全国性的董事会秘书协会 成立全国性的董事会秘书协会，有利于统一全国董事会秘书的专业管理，加强行业自律，加快各地区董事会秘书的合作及交流，促进发挥董事会秘书专业人士的作用，保护董事会秘书的合法权益。同时，有利于开展与国际间同业的交流和合作，与国际标准接轨，使董事会秘书作为专业人士可以走向世界。

2.强调董事会秘书的专业性

董事会秘书应该具备一定的专业知识，这是董事会秘书的职责要求的。为强化公司董事会的战略决策和导向功能，董事会秘书应确保公司董事会决策的重大事项严格按规定的程序进行。根据董事会要求，参加组织董事会决策事项的咨询、分析，提出相应的意见和建议，受委托承办董事会及其有关委员会的日常工作。这都要求董事会秘书不仅要掌握公司法、证券法、上市规则等有关法律法规，还要熟悉公司章程、信息披露规则，掌握财务及行政管理方面的有关知识。在目前讨论的有关公司治理中，董事会秘书应作为一个专业人士发挥作用。

3.建立董事会秘书人才库

参照注册会计师、律师的选拔方式，建立董事会秘书人才库。只有将董事会秘书作为专业人士，通过考试、工作经验及个人品格的衡量标准，培养一支符合国际水准的专业队伍，才能促进董事会秘书专业人才的正常流动与竞争。

董事会秘书向职业化、专业化发展，成立全国性的专业团体，在加强专业素质、强化职业道德、提高董事会秘书的地位、提供为会员服务的同时，可以更有效的防范职业风险，并发挥其应有的作用。

【参考文献】

唐朝法律的特点与地位 篇6

作为我国封建法律史上承上启下的《唐律》由于其适应了当时社会发展的立法基本原则，形成了其特有的立法特点，并在历史上产生了重大影响，从而成为世界封建法律法典的典范。封建社会的吏治和惩贪紧密联系在一起，要治吏就必须惩贪。《唐律》对吏治的紧密完备之规定，为惩贪之严于实施提供了法律依据，为当时社会的繁荣与稳定提供了法律保障，对当今反腐倡廉无不借鉴意义。

唐朝是我国历史上一个繁荣昌盛的封建王朝，特别是李世民即皇帝位以后，总结隋朝灭亡的教训，励精图治，采取了许多加强中央集权统治的政治措施，促使唐朝的农业、手工业、商业、对外贸易、科学文化等，得到空前发展。唐朝成为继两汉之后强大的封建王朝，也是当时最大的文明国家。唐律就是在这样的历史条件下制定的，它是我国古代封建政治经济文化繁荣发展时期的产物。与以往的律相比，唐律具有礼法合一、首创“疏议”、律条简要、立法技术完善等特点，唐律的这些特点决定了它在中国古代法典中特殊地位，而其中的礼法合一，即：对于社会现象的保护和打击是以礼作为唯一的准则，符合礼的唐律就给以保护，反之，会给予制裁，这是唐律的主要特点。从西汉经过三国二晋南北朝漫长的几百年的时间，法律不断的儒家化。到了隋唐时期，儒家的礼和法律融合到了一起，礼法合一，这就形成了以唐律为代表的中华法系的特点；而唐律又可以把涉外案件，用“属人主义”和“属地主义”的原则将其区分开来，并把两者灵活地结合起来。由此可以表明，在1300多年以前，我们的先人，在处理涉外案件中既能够维护国家司法主权，又能够实事求是地尊重别国的风俗习惯和法律制度，并加以灵活运用，这确实是件非常了不起的事情。而也表明了唐律的高明，立法技术的成熟。

第一，礼法并用、高度融合。自西汉以来，统治者不断积累治国经验，在总结法家“法治”、“重刑”思想的基础上，重点吸收儒家怀柔策略，使法律制度不断儒家化。经过几百年的努力，至唐律“一准乎礼”，以儒家的礼为法律取舍的唯一标准，真正实现了礼与法的高度统一和有机融合。正如唐太宗所说：“失礼之禁，著在刑书。”唐朝把伦理道德的精神力量与国家法律的统治力量紧密揉合在一起，法的强制力加固了礼的束缚作用，礼的约束力又强化了法的威慑力，由此构筑起严密的统治法网，有效地维护了唐朝的统治。

第二，科条简要，宽简适中。唐律继承魏晋以来法律条文力求简约的立法原则，自制定《贞观律》时起，“凡削繁去蠹变重为轻者，不可胜纪”，形成了科条简要、宽简适中的立法特点，立法水平和技术都取得空前的成就。

第三，酌量古今、用刑持平。无论是同以前还是以后的历代王朝相比，唐律规定的刑罚（即法定刑）都是最为宽平的。人谓唐律“得古今之平”，并非溢美之辞。不仅死刑执行方式比较文明，而且适用于死刑的条款也大为减少，笞杖徒流刑罚的适用也相对较轻。因此，唐朝堪称为中国古代法制文明的巅峰时代。

第四，语言精练明确，立法技术高超。唐律虽然仅有502条，但它法律内容丰富，法律逻辑严密，语言精练明确，立法技术高超，不仅基本能调整当时各种纷繁复杂的社会关系，而且许多原则、标准比较周密，可操作性强。如自首、化外人有犯、类推等原则的确立，公罪与私罪、故意与过失等概念的明确，各种量刑标准的规定等。总之，唐律以结构严谨、立法技术完善而被举世公认。

承先启后：唐律是中国古代成文法典的杰出楷模，在中国法制史上具有继往开来、承前启后的重要地位。它承袭秦汉以来的立法成果，吸取魏晋北朝的律学成就，表现出高度的成熟完备性。唐律以古代立法的典型代表和集大成者，为后世宋元明清各代立法提供了优秀的参照蓝本。

儒家法律思想在唐律中有着很显赫的地位，因此在《唐律疏议》中，儒家思想贯穿始终。儒家思想中的和谐亲情伦理孝道等思想对现在社会有着根生蒂固的影响，所以，虽然《唐律疏议》是封建社会的法律，但是其对我国现今的社会主义建设仍具有很重要的借鉴意义。例如在对现今的婚姻家庭领域，唐律中强调血缘亲情和讲求孝道等，对于解决我们现今越来越多的婚姻问题可以科学合理地吸收与借鉴。中国自古以来就是世界闻名的礼仪之邦，礼是古老中国最基本的社会现象，是中国传统文化的核心，也是法文化的主要构成部分，礼最初起源于原始社会的宗教祭祀仪式，阶级社会产生以后，作为宗教祭祀仪态的“礼”便开始具有了社会身份区分的内容，逐渐转化为奴隶社会和封建社会的一种身份制度。我们说的封建礼数的“礼”有着作为政治的等级制度和伦理道德两个方面的属性，作为等级制度的“礼”，强调的是“名位”，也就是孔予所谓的“君君、臣臣、父父、子子”作为伦理道德的“礼”的具体内容，包括孝、慈、恭、顺、敬、和、仁、义等等。“法”的产生经历了一个漫长的发展历程，中国传统法的产生与“礼”有着深刻的历史渊源。随着礼的产生和发展，礼由最初的原始习俗逐渐转化为具有强制力的行为规范，礼的一些内容成为法的组成部分。礼与法的和谐也经历了一个漫长的发展过程，唐律中很多礼法和谐的条文规定都出两汉及魏晋南北朝时继承和发展而来的。从两汉时的引经决狱到魏晋南北朝引礼入法的逐步深入，至唐时，由于当时社会政治制度日益完善和唐太宗个人的法律思想，从而达到礼法结合的完善，《唐律疏议》是礼法和谐的经典之作。在唐律及唐代的社会生活中不仅体现了礼法和谐的精神，即君威臣忠、尊亲重教、夫尊妻卑、官贵民贱。更为重要的是，随着礼发展到当代社会，日益具有了当代诠释，它不再是阶级统治的工具，而逐渐演化为以忠为基础的职业道德，以孝为核心的家庭美德，以仁义和为起点的社会公德。唐律礼法和谐的精神对当代社会的重要影响，特别是其尊老爱幼、提倡孝道、关爱生命、保障人权、体恤妇女和重情重义的精神实质对于改善社会风气，弘扬中华民族的优良传统以及完善中国特色社会主义法律体系都具有十分重要的借鉴作用。《唐律疏议》作为中国古代第一部保存至今的完整的法律体系，不仅对中国封建社会时期有着非常重要的影响，同时对现今社会的借鉴意义不容小视。唐朝作为中国古代非常强大的一个封建王朝，其经济发展水平和领土的广大，在当时的周边邻国中都有着非常高的地位，因此其法律体系对邻国的法律体系自然也有着非常重要的影响。

民事责任的法律地位论文 篇7

外资银行分行是指在东道国设立的, 不具有独立法律地位并作为外国银行总行一部分的营业性分支机构, 它是外国银行进入另一国市场的最常见的扩展形式。从性质上看, 外资银行分行是母行不可分割的一部分, 其在东道国不具有独立的法律人格。在实践中, 外国分支机构的借贷政策直接受母行总部控制, 分行自身无独立的资产和负债, 其资产负债为母行资产负债的一部分, 贷款限制也以母行资本为基础。

然而, 我们也注意到, 分行与母行的关系也有其“相对独立性”的一面, 因此客户不能在另一分支机构签发支票, 利润和损失也应独立记账。母行必须对外国分支机构提供充分独立的记录保持和监管制度。在美国Sokoloff案中, 法庭评价并分析了这种独立性的程度。根据法院的处理方法, 独立身份的意思是变化的。一方面, 出于监管目的, 法院认为独立身份几乎是没有任何意义的, 监管者有充分的权力来检查外国分支机构。但按照商业的行为, 这种差异又是有拘束力的。如, 分行的信用证独立于母行, 而且法律权利和救济必须基于分支机构银行所在地基础来确定。母行对其分支机构所犯错误的责任限于母行就导致错误的事情对分行施加了直接控制的情形。因此, 从这个意义上讲, 分支机构不是一个独立的公司, 但却有“独立”的商业营运。

此外, 从法律管辖上看, 外资银行分行受东道国和母国的双重约束。一方面, 根据属人管辖原则, 外资银行作为母行的一部分, 受母行支配与控制, 接受母国监管当局监管并受母国法律约束。另一方面, 外国分行又是在东道国设立商业存在并获得执照, 为此, 它必须遵守所在国法律并接受东道国的监管。所以, 从银行监管角度分析, 外资银行分行在性质和法律地位上具有相对“独立性”。认识这种“相对性”对实施有效的外资银行监管有着十分重要的意义。毫无疑问, 并表监管作为母国对国际银行进行持续性监管的一种基本方法, 它适应了银行业务国际化发展的客观需要, 现已成为国际银行监管的一项核心原则。但东道国对外资银行监管“母国原则”的接受是有条件的, 即东道国监管者仍保留监督外资银行境内业务的权利。一旦东道国确定母国监管不再达到国际标准并且外资银行状况已对东道国金融稳定构成严重风险时, 东道国将对其境内的外资银行业务重新恢复监管措施。1988年《巴塞尔协议》关于分行流动性及外汇交易和头寸的监管明确规定, “就外国分行而言, 流动性监管的基本责任应在于东道国当局, 至于银行的外汇交易头寸的监管应是母国和东道国当局的共同责任”。1992年《最低标准》进一步强调, 任何银行跨境分支机构的设立均须得到东道国和母国当局的双重许可, 如果东道国当局确定相关最低标准没有达到, 那么该当局可以实施必要的严格措施以满足其与这些最低标准相一致的谨慎关注, 包括禁止银行机构的设立。可见, 对外资银行分行的监管, 我们在关注母行状况 (包括母国监管) 的同时, 不能忽视东道国的本地监管。这有以下几方面的理由:其一, 当前国际银行监管标准缺乏充分协调, 各国监管法律制度存在差异, 从而使位于东道国的各个外资银行分行的母国监管当局的监管不一致。其二, 对外资银行仅实行母国监管可能是不充分的, 因为分行毕竟是位于另一个国家的商业存在。其三, 在当前激烈竞争的国际环境下, 为提高本国银行的海外竞争力, 母国对海外分支机构的监管可能存在某些“不尽责”, 特别是母国银行监管当局可能难以充分考虑保护存款人利益、促进货币政策的有效实施等一些具有典型“东道国”特征的银行监管目标。其四, 母国监管自身所面临的一些困境。

二、外资银行母行的责任问题

外资银行分行责任问题的核心是母行对外资银行分行存款的债务责任。特别是由于国家征收和国有化行为导致分行不能以其自身资产进行支付时, 母行是否有义务承担分行存款的债务责任?对此有三种观点:一种观点坚持独立分行理论, 即把分行作为独立于母行的经济实体看待, 母行不承担分行的债务责任。另一种观点主张合约责任理论, 认为分行作为母行不可分割的一部分, 在分行不能履行时母行有义务履行合同。第三种观点是国家行为理论, 即尊重其他主权国家的独立性, 外国征收政府应该像购买与承担交易方式那样连同资产一起承担存款负债。下面, 笔者以美国外资银行监管的法律实践为例进行阐述和分析。

在20世纪前期, 美国法院曾修订传统规定, 将海外分行视为独立的法人而免除国内银行对它的责任。纽约一系列案例也坚持认为, 关于母行和外国分支机构的关系, 分支机构必须被视为一独立的实体。但最近, 这种情形发生了变化, 独立实体理论已走向衰落, 在Sokoloff V.National City Bank of New York案中, 法院发现尽管从分支机构维持其自身的账簿并只在其自己的营业机构支付存款这个意义上讲, 分支机构是一独立实体, 但从母行对分支机构的整体关系看不是独立的实体, “一分支机构债务的最终责任将依赖于母行”。因此, 对把外国分支机构视为独立机构, 而绝对排除母行责任的独立分行理论, 本文不作详细探讨, 而主要分析另外两种观点。

一是合约责任理论。“有约必守”是民商法的一大基本原则, 该原则也同样适用于国际银行存款合同, 即当事人一旦依法订立存款合同, 对于约定事项, 双方当事人都必须认真遵守和履行。在北美花旗银行诉亚洲威尔斯法尔科有限公司 (Citibank.N.A.V.Wells Fargo Asia, Ltd.) 案 (以下简称WFAL案) 中, 法院据以做出判决的重要理论基础就是合约责任, 即当事人间是否存在一个允许在纽约或花旗银行拥有资产的任何地方偿付的协议。此外, 在加西亚诉大通曼哈顿银行案中, 合约责任理论得到再次运用, 在该案中, 法院认为, 协议的目的是确保无论在古巴发生什么, 包括债务的没收, 大通仍将有在存款人出示存单时向存款人进行偿付的合约义务。为此, 上诉法院最终裁决大通母营业机构应对其分支机构的债务负责。然而, 适用同样的理论, Perez V.Chase Manhattan Bank案则得出不同的结论。在Perez案中, 尽管根据合同条款, 债务在全球任何一家大通银行都是可支付的, 但法院 (推理) 认为大通曼哈顿银行对其分支机构债务不负责任, 本案的关键是存单的原始购买人是Rosa Manas Y pineiro, 一位在1959年被卡斯特罗推翻的前任独裁政府内阁部长的夫人。与Garcia案的情形不一样, 导致大通曼哈顿银行拒绝支付的法律不是一般性的对银行资产国有化的法律, 而是一项旨在有效收回前政府从国家财富中窃取的财产的特别法律。这里不妨假设, 如果不存在旨在收回被窃取财产的特别法律, 即仅根据银行被国有化的一般性法律, 大通曼哈顿银行是否应履行其分支机构存款合约的责任呢?不管怎样, 合约责任是实践中据以判断母行是否承担其海外分行存款责任的重要理论基础, 一般而言, 如果当事人在合同中对母行责任有明示或默示的约定, 那么该约定将得到法院的尊重。

二是国家行为理论。国家行为原则是指主权国家在其领域内所为的行为, 外国法院无权审查其行为的合法性效力。银行在与外国的公司和个人进行交易时, 除了管理一般的信用风险外, 还必须面对与外国政府行为相联系的风险, 如禁止偿还的国家行为。国家行为是美国法院拒绝卷入主权国家对外政策行动中去的一项原则, Underbill V.Hernandez对此作了经典阐述:每个主权国家应尊重所有其他主权国家的独立性, 并且一国的法院将不对另一国在其自己领域内所从事的行动做出判断。国家行为理论在Callejo V.Bancomer案中得到充分体现, 该案地区法院认为Callejos的起诉不是基于Bancomer的商业行为, 并且Bancomer作为墨西哥政府的工具, 享有主权豁免权。上诉法院虽维持地区法院的决定, 但理由不是国家豁免权, 而是国家行为理论。

三、结语

随着巴塞尔体制所倡导的并表监管原则在世界各国得到普遍认同, 国际银行监管重心逐渐由东道国转向母国, 形成了以母国并表监管为主的新格局。然而不应忽视的一个现实是, 各国对母国并表监管原则的“接受”是有条件的, 即如果东道国确定母国监管者不再达到国际标准或东道国银行状况对东道国金融稳定构成严重危险时, 东道国将针对外资银行组织的东道国业务恢复监管措施。这些措施包括恢复完整的东道国监管以及在极端情况下, 终止外资银行在东道国的活动。

之所以在当前国际银行并表监管架构下仍需要强化和坚持东道国监管, 这无疑和外资银行分行在性质和法律地位上的“特殊性”是密切相关的。换言之, 外资银行分行虽然在东道国没有独立的法律人格, 但却有相对“独立”的商业营运。为此, 它必须遵守所在国法律并接受东道国的监管。认识这一点, 对于我们更有效地指导外资银行监管实践, 从而更好地保护存款人利益、保障金融业的稳定与安全是十分重要的。

摘要：外资银行分行是指在东道国设立的, 不具有独立法律地位并作为外国银行总行一部分的营业性分支机构, 它是外国银行进入另一国市场的最常见的扩展形式。从性质上看, 外资银行分行是母行不可分割的一部分, 其在东道国不具有独立的法律人格。

关键词：外资银行,性质,母行,责任

参考文献

[1]王丽.对外资银行监管的法律原则[J].商业研究, 2003 (24) :56-58.

金融担保公司的法律地位研究 篇8

关键词：金融担保；公司；法律地位

现阶段我国逐渐认识到中小企业在国民经济发展中的重要力量，因此提出了大力扶持中小企业发展的经济战略，希望利用中小企业的力量带动社会经济的发展与进步，但是由于中小企业起步时间比较晚，规模不及国有大型企业，缺少雄厚的经济实力作为资金支持，在此基础下金融担保公司应运而生，为中小企业提供必要的信用担保，帮助其顺利从银行处获取贷款，同时因为有金融担保公司作保，银行的信贷风险也降至最低。

一、金融担保公司的简要概述

所谓的金融担保，就是一种担保业务，但是其主要的担保对象则是金融债权，而金融担保公司则是专门负责提供金融担保业务的中介组织机构。现阶段我国大多数金融担保公司的主要服务对象是广大中小企业，并向它们提供信用担保服务。具体来说信用担保服务其实本质上也是一种中介活动，只不过在信用担保服务当中主要是围绕信誉证明与资产责任保证展开活动，对于提供担保的担保人，除了需要对其自身的信誉、品质以及偿债能力进行全方位的评估之外，还需要对其所拥有的流动资金和固定资产进行判断，并按照上述条件为担保人划分信用度，信用度越高则担保人的资信等级也越高，简单来说金融担保服务就是一种带有人格色彩的经济关系[1]。

二、金融担保公司的法律性质

1.独立法人

所谓的法人就是指个人或组织拥有独立的民事权利以及行为能力并且能够承担相应的民事义务，而金融担保公司作为组织机构其本质上就是独立的法人。成立公司前必须具备所有的法人条件，以为中小企业提供信用担保为工作中心和工作任务，而在发生问题时金融担保公司需要承担全部的法律责任，当前我国已经推行了合同法、公司法等相关法律法规用来约束和保障金融担保公司的担保行为及其合法权益。

2.企业形式

金融担保公司并不是政府机构，其自身性质为独立的企业，国家和政府需要按照企业的标准和要求管理和约束金融担保公司，政府避免对其进行直接干预，尤其是全权包揽资金，这会给国家财政带来巨大的风险和负担，因此政府只能在必要时对其进行适当的扶持，例如说为金融担保公司提供一定的资金作为担保金，而剩余部分的担保金则从实际担保费的收入中获取，金融担保公司最主要的目的是为中小企业提供信用担保，帮助其顺利完成融资活动，因此是以扶持和帮助中小企业实现发展为第一要义，追逐经济利益次之，这也意味着在金融担保公司的担保行为从本质上来说就是一种市场行为，当金融风险发生之后由政府替金融担保公司承担后果，所以金融担保公司的性质是企业而非政府机构[2]。

三、金融担保公司在法律中的作用

1.连接作用

中小企业本身由于规模较小，缺乏雄厚的经济实力，其信用等级相对较低，而在生产运营中又急需大量的流动资金，银行部门因顾忌中小企业的信用等级较低、偿贷能力较弱，因此常常不愿意向中小企业提供信贷服务，造成部分企业资金链被迫中断，资金无法进行正常周转，最终不得不面临破产和倒闭。金融担保公司在银行与中小企业之间起到良好的连接作用，加强二者之间的沟通和联系，通过为中小企业提供必要的信用担保，为银行降低信贷风险从而使得中小企业能够从银行处顺利借到贷款，融资渠道得以拓宽，加强中小企业与银行之间的协同合作机制，在保障企业实现可持续发展的同时，为银行和中小企业营造互惠共赢的局面[3]。

2.债务人

中小企业在金融担保公司提供信用担保业务的帮助下扩展了融资渠道，所谓的信用担保业务就是指一旦债务人即中小企业无法按照约定偿还债务时，作为担保人的金融担保公司代替债务人（中小企业）向债权人即银行完成债务偿还并且承担相应的法律责任，中小企业因为有金融担保公司从中作保，帮助银行分化信贷风险解决其后顾之忧，因此即使企业信用等级不高甚至资金严重不足的情况下依旧可以向银行申请信贷业务并获得贷款，企业获得了充足的资金支持从而能够顺利完成持久的生产经营，创造更大的经济效益增加经济实力，而中小企业的经济实力积累到一定程度之后其在银行处的信用等级也会相应增加，日后银行也将放宽对企业的信贷约束。

3.债权人

在金融担保公司尚未出现之前，银行通常为了降低信贷风险，避免因中小企业信用等级和资金不足无法按时偿还债务，因此给银行带来经济损失，所以大部分银行通常不愿意甚至拒绝为中小企业提供信贷服务，但是金融担保公司的出现，大大增加了中小企业的信用度和信用等级，一旦企业无法按照约定偿还债务时会由金融担保公司承担连带责任出面进行偿付，本该由银行承担的信贷风险被金融担保公司分去了大半，有效避免银行因不良贷款而蒙受损失，不仅促进了银行向中小企业放贷，而且大大提高了银行贷款的工作效率和工作质量[4]。

四、结论

总而言之，中小企业作为我国国民经济当中的新生力量，其发展壮大之路漫长，过程中充满着种种困难，首先就是资金的缺乏，银行对于规模较小、信用等级较低的中小企业戒心十足，不愿轻易为其提供信贷服务，而金融担保公司作为银行与中小企业之间的桥梁，通过为中小企业提供信用担保，使得银行信贷风险降至最低，中小企业也能够顺利从银行处完成融资活动，可见金融担保公司为推动我国社会经济发展做出了巨大贡献。

参考文献：

[1]李元香.浅析金融担保公司的法律地位[D].湖南大学，2016.

[2]李元香，孫婷婷.试论金融担保公司的法律地位[J].企业家天地下半月刊（理论版），2015，10：106-107.

[3]张晓翔，万广利，何思琪.关于金融担保公司的法律地位研究[J].黑龙江科技信息，2015，25：288.

[4]由万昌，孙玫，王斐.试析当前担保公司与银行之法律地位不平等问题[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2015，06：5-6.

作者简介：