法律硕士考研辅导：民事法律行为

法律硕士考研辅导：民事法律行为（通用8篇）

法律硕士考研辅导：民事法律行为 篇1

民事法律行为与事实行为的区别

事实行为，是指行为人不具有设立、变更、终止民事法律关系的意图，但依照法律规定客观上能引起民事法律后果的行为。①民事法律行为是以意思表示为必备要素，它本质上是行为人设立法律关系意图的外在表示；事实行为完全不以意思表示为必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。②民事法律行为依行为人的意思表示的内容而发生效力，具有设权性的特点；事实行为依法律规定而直接发生法律后果。③民事法律行为的本质并不在于事实构成，而在于意思表示；事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时才能发生法律后果。④民事法律行为有效，行为人必须具有相应的民事行为能力；事实行为的构成则不要求行为人具有相应的民事行为能力

准法律行为与民事法律行为的关系

准民事法律行为，是指表意行为中除民事法律行为以为的其他行为。联系：都是当事人的表示行为，都有当事人的意思表示，而且只有做出表示才具有法律后果。

区别：民事法律行为在法律上的效果是由行为人意思表示的内容发生；准民事法律行为的效果则依法律的直接规定而当然发生。

准民事法律行为的种类：

①意思通知。是指以一定的意愿为表示内容的行为。如承认的催告和拒绝、义务履行的要求和拒绝、要约的拒绝等。

②事实通知。是指通知对方或者公众一定客观事实为表意内容的行为。如股东大会召集公告、承诺迟到的通知、授予代理权的通知及指名债权让与的通知等。③感情通知。是指以一定感情为表意内容的行为。如被虐待或被遗弃的被继承人对有遗产或虐待行为的继承人的宽恕表示。

法律硕士考研辅导：民事法律行为 篇2

自从“民事法律行为”这一名词起源以来, 它真真切切的解决了很多公民的法律问题, 体现了当今社会的自然正义、平等公正。民事法律行为的成立与生效代表了对一个行为的事实判断与价值判断。我们将其区分开来, 既有利于知晓法律何时干涉私权自治, 又有利于给当事人自由选择行为的空间, 同时促进了自由交易的产生。因此, 对民事法律行为成立与生效的探索是很有必要的。

一、民事法律行为的成立

(一) 一般成立要件

这个话题主要分成了两种代表性的观点:一要件学说和三要件学说。第一种学说主张民事法律行为成立的要件只有一个, 是意思表示。第二种学说则主张成立要件有三个, 分别为当事人、标的和表示行为。当事人作为民事法律行为的主体, 其内涵包括了标的和表示行为, 而且意思表示是民事法律行为的核心要素, 同时是区别事实行为的根本所在, 因此笔者更赞同一要件学说。

意思表示这个过程通常由三项要素构成:效果意思、表示意思与行为意思。

1.效果意思是民事法律行为发生后产生的法律后果。

2.表示意思是表意人用言语或其它方式表现在外部的意思。它是连接其它两种意思之间的桥梁。

3.行为意思是表意人表达效果意思所表现出的行为。

当表示意思与行为意思出现矛盾时, 就会出现意思表示瑕疵, 从而产生民事法律行为效果的有关问题。这种意思与表示的不一致可以具体的包括欺诈, 胁迫, 乘人之危等。

(二) 特别成立要件

想要准确的依法办事, 只靠意思表示为成立要件还是不够的, 还需要其它要素, 所以就产生了特别成立要件。特别成立要件一般包括以下几个方面:

1.在合同行为中必须具备的双方意思表示达成一致的要件。

2.在要物行为中必须具备交付行为的要件。

3.在要物行为中必须符合表意的形式或履行特别程序的要件。

对此, 学术界的看法不一, 存在着诸多争论。

二、民事法律行为的生效

(一) 一般生效要件

1.行为人具有相应的民事行为能力

对于这个生效要件, 中国《民法通则》上有所规定, 但是不全面, 为了解决弊端, 最高人民法院又对此做了进一步的规定, 使得对民事法律行为的规定更加全面。如果在法律上不考虑无行为能力人的具体利益而全盘否定, 其合理性必然是受到质疑的。无行为能力人与限制行为能力人所从事的法律行为必须归入可撤销或效力未定的行为中, 这才真正是对每一位公民合法权益的保障。反过来说, 如果法律忽视了那些无行为能力人或限制行为能力人的无法完成的行为, 这将是对他们利益巨大的损害, 同时也促使不法分子以此来暗中使舵。

2.意思表示自愿真实

成立要件解决了表意行为要素是否具备的问题, 但它只是针对于表意的外部特征。生效要件才是对表意内部的合法性的讨论探究。这个要件一般分为:意思表示自愿与意思表示真实。首先, 意思表示自愿是指行为人意思的表示出于自由意志, 没有其它任何人的干涉所为, 违反意思表示自愿的法律行为包括欺诈、胁迫、乘人之危等;再者, 意思表示真实是指行为人的内容意思与外在表示意思相一致, 违反意思表示真实的情况分为真意保留、虚伪表示、误传等。对于这些违反了意思表示自愿或者意思表示真实的当事人, 法律则给予复杂的效力评价。

3.不违反法律或社会公共利益

法律包括了很多规律规范, 还有其它部门法规范。法律行为所强调的民法规范, 应该只包括强行性和禁止性规范。

综上所述, 民事法律行为生效的要件主要围绕了保障当事人的行为属于自己的意思、约束当事人的法律行为不损害他人和社会的利益。

(二) 特殊生效要件

对于特殊情况, 还要存在特殊生效要件。笔者在这里举例说明, 就拿遗嘱行为来说, 遗嘱成立生效的所具备的条件是遗嘱人死亡, 这里遗嘱人死亡就是特别生效的要件。另外, 对于附条件或附期限的法律行为来说, 条件成立、期限届满就是特别生效的条件。

三、民事法律行为成立与生效的区别

民事法律行为的成立必须出于人们自觉的作为和不作为, 必须基于当事人的意思而具有外部表现的举动, 同时, 必须为法律法规所承认而发生法律上效力的行为。而民事法律行为的生效是是针对行为成立后来说的, 它是法律行为成立后对法律上的效力来说的, 是对法律效力的探索研究及最终的判定。

四、结束语

民事法律行为的成立与生效, 在一定程度上体现了私权对公权在民事领域中效力发挥的制衡。处理好民事法律行为的成立与生效必定会促进市场经济体制的完善, 同时巩固社会的和谐与稳定, 让我们的社会主义大家庭一步一步走向繁荣富强的道路。

参考文献

[1]楚清.论民事法律行为的成立要件与生效要件[J].理论探讨, 2006, (4) .

结构·民事法律行为·代理 篇3

关键词：《民法总则（草案）》 《民法总则（草案）》结构 民事法律行为 代理

《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则（草案）》）延续了我国民事立法的传统，在此基础上吸收了近年来我国民法理论研究取得的重要成果，值得肯定。不过，《民法总则（草案）》也存在若干缺陷，需要予以修改完善。

一、《民法总则（草案）》结构方面的问题

在结构方面，《民法总则（草案）》存在如下三个问题：

第一，《民法总则（草案）》第5章与第8章应当合并。两章所含的条文数量太少，独立成章显得过于单薄，导致整部法律结构失衡。既然这些条文都属于民事权利的一般规定，理应放在同一章中予以规定。建议将第8章并入第5章，下分两节。第1节为“民事权利的种类”，第2节为“民事权利的行使与保护”。在第2节中，应当增设关于自力救济的条款，以完善民事权利保护措施的体系。此外，应当将第157条、第158条和第159条删除。这三条是关于按份之债与连带之债的规定，应当置于债权法的相应编章之下，不应置于民法典总则之中。民法总则中的规范应当具有普适性，适用于若干种民事权利，这三条规范显然不符合此项要求。

第二，《民法总则（草案）》第9章仅规定诉讼时效，未规定取得时效，应予改进。在传统民法中，向来存在两种时效，即诉讼时效与取得时效。纵观当代各国民事立法，一般都专门规定取得时效。其主要功能有三：一是有利于物尽其用，鼓励人们对长期无人管领的财物进行支配、利用。二是有利于维护财产秩序的稳定，使因对财物的长期支配、利用而形成的财产秩序得以延续，避免不必要的纷争。三是在一定程度上有助于弥补不动产物权变动登记生效主义的缺陷。我国民众向来缺乏充分的登记意识，在实践中，有不少不动产交易尤其是房屋买卖没有办理登记手续，《物权法》对于不动产物权变动明确实行登记生效主义（第9条），在未经登记的情况下，受让人即便已经支付了价款也不能取得不动产物权。如果民法规定取得时效，那么受让人在持续占有房屋一定期间后，即可取得其所有权以及相应的建设用地使用权。

实际上，我国现行的某些法规、规章已经在一定程度上承认了不动产取得时效，比如1995年原国家土地管理局制定的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第21条规定：“农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的，应视为现使用者所有；连续使用不满二十年，或者虽满二十年但在二十年期满之前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的，由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权。”第29条规定：“因原房屋拆除、改建或自然坍塌等原因，已经变更了实际土地使用者的，经依法审核批准，可将土地使用权确定给实际土地使用者……”上述规定承认占有他人不动产的人经过一定期间可以取得该不动产物权，包含了取得时效的元素。

考虑到我国《物权法》没有专门规定取得时效，在《民法总则》中应当对此予以规定，《民法总则（草案）》第九章标题为“期间和时效”，其中的“时效”理应包括取得时效。关于取得时效，建议规定如下：[第N条]“和平地取得动产占有，并且持续自主占有该动产十年的，取得该动产的所有权。”[第N+1条]“未取得不动产所有权而被登记为不动产所有权人，并且持续自主占有该不动产三十年的，取得该不动产的所有权。不动产受让人依有效的民事法律行为持续自主占有不动产十年的，取得该不动产所有权；让与人系无权处分的，受让人在取得占有时须为善意。”[第N+2条]“依犯罪行为取得动产占有或不动产登记的，不适用取得时效。国家机关、事业单位等管理、使用的公有物不适用取得时效。”

第三，《民法总则（草案）》第7章第2节的标题为“委托代理”，但其中有些规则应当是代理的一般规则，不应限于委托代理。比如，第146条关于共同代理的规定，第148条关于自己代理和双方代理的规定。建议将这些条款置于第7章第1节之下。

二、《民法总则（草案）》第6章存在的问题

民事法律行为是民法总则的重中之重，在规范设计上应当慎重考量、严谨表述。《民法总则（草案）》第6章对民事法律行为予以规定，但存在如下需要加以完善之处：

第一，《民法总则（草案）》第118条第2款规定：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者习惯时，方可以视为意思表示。”建议将该款删除。现代民法理论一般认为，沉默原则上不构成意思表示，但在例外情形中可以构成意思表示。例外情形既包括法律的特别规定、当事人关于沉默视为同意或拒绝的特别约定，也包括依交易习惯将当事人的沉默视为意思表示，除此之外，还包括特殊情形中依诚实信用原则一方当事人本应积极表示但未作表示，另一方当事人依社会一般观念有理由将其沉默理解为同意，比如，要约人对稍微迟到的承诺保持沉默，某人明知道他人以其名义实施法律行为而未提出异议，被该他人理解为默示地授予其代理权。《民法总则（草案）》第118条第2款仅规定前三种情形，遗漏了最后一种情形，存在缺陷。对于这样的问题，不应在立法上规定死了，应当留给学说和判例在实践中予以发展。建议将第118条第2款删除，仅保留第1款即可，因为第1款中的“默示意思表示”既包括从积极的作为中推断出意思表示，也包括从消极的不作为中推断出意思表示，既沉默意思表示。

第二，《民法总则（草案）》第124条仅规定通谋虚伪表示，未规定单方虚伪表示（真意保留），形成漏洞。尽管真意保留在实践中不常见，但不能因此不予以规定。民法典是市民社会之法，应当深入社会生活各个细节，如同超市，只有“货品齐全”才能赢得公众的信赖，哪怕适用频率不高的条款也不应遗漏，否则将有损于法典的权威性。纵观世界各国民法典，一般都有关于真意保留的规定。建议为《民法总则（草案）》第124条增设一款，作为该条第1款，规定：行为人内心对意思表示内容有所保留的，不影响民事法律行为的效力，但相对人知道此项保留的，民事法律行为无效。

第三，《民法总则（草案）》第125条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”该条规定存在如下缺陷：（1）“误解”这个用语不周延，不能涵盖表达错误和传达错误。前者如笔误，把购买1000公斤误写为购买10000公斤，此时根本不存在误解，任何人都不可能把10000公斤误解为1000公斤。在传达错误情形中，表意人也不可能对表示内容发生误解。为严谨起见，在条文中应当将表达错误与传达错误作为与误解并列的情形。（2）该条规定忽视了相对人的信赖保护。意思表示错误的法律行为可撤销体现的是意思自治原则，但现代民法理论的发展趋向是追求价值多元化，除了坚持意思自治之外，还强调信赖保护。为此，在意思表示错误情形中，应当对表意人的撤销权予以适当限制，表意人有重大过失且相对人对民事法律行为的效力存在合理信赖时，不应允许表意人撤销或变更民事法律行为。《奥地利民法典》第871条、《荷兰民法典》第3编第35条、第36条体现了这一趋向，值得关注。（3）仅规定意思表示错误的法律行为可撤销，未规定可变更。有时，一方当事人虽然发生意思表示错误，但没必要通过撤销使法律行为完全丧失效力，只需对法律行为的内容予以相应变更，使其符合错误方的真实意思，当然，变更后的内容不得违背在未发生错误的情况下相对人本应具有的意思。比如，在前述笔误的例子中，无需撤销买卖合同，只要把买卖的标的物数量变更为1000公斤即可。

鉴于此，应当对《民法总则（草案）》第125条修改如下：基于重大的误解、表达错误或传达错误实施的民事法律行为，表意人有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销，但表意人对此有重大过失且相对人对民事法律行为的效力存在合理信赖的除外。

第四，《民法总则（草案）》第131条规定撤销权的除斥期间为一年，意思表示错误情形中的撤销权也适用一年期间，不合理。与欺诈、胁迫等情形不同，意思表示错误情形中的撤销事由系表意人导致的，所以，在撤销权除斥期间上，表意人的待遇应当有所区别，意思表示错误情形中的撤销权应当适用更短的除斥期间，才能避免评价上的矛盾，体现“不同情况不同处理”原则。从比较法上看，在德国法中，欺诈、胁迫情形中的撤销权除斥期间为一年，而错误情形中的撤销权应当“不迟延”地行使，体现了区别对待原则，可资借鉴。建议对《民法总则（草案）》第131条第1项修改如下：当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，在第125条规定的情形中，自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权的。

第五，《民法总则（草案）》第133条应当删除。该条基本上沿袭了我国《民法通则》第58条第1款第4项以及《合同法》第52条第2项的规定，只是把“损害国家、集体或第三人利益”改为“损害他人合法权益”。在我国早期民法资料中，〔1 〕恶意串通行为主要指的是一方当事人与相对人的代理人恶意串通，实施损害相对人利益的法律行为。其中的相对人包括国有企业、集体企业和私人，代理人包括委托代理人、职务代理人、企业的法定代表人。这种法律行为无疑应当认定为无效。遗憾的是，后来在制定《民法通则》时，立法者扩大了恶意串通行为条款的适用范围，将其上升为法律行为效力判定的一般规则，适用于各种法律行为。《民法通则》实施后的三十年司法实践表明，这条恶意串通行为的一般规则被裁判者任意运用，边界日趋模糊，侵蚀了其他概念的效力范围，并造成如下后果：某些本来应该是有效的法律行为被认定为无效，比如财产权的多重转让行为；某些本来应该是效力待定或可撤销的法律行为被认定为无效的法律行为，比如受让人为恶意的无权处分、一方当事人与第三人共同欺诈另一方当事人而订立的合同、诈害债权之行为，从而混淆了无效法律行为、效力待定法律行为、可撤销法律行为等法律概念。从某种意义上说，裁判者已经把“恶意串通”当作可用于认定法律行为无效的万能钥匙，使恶意串通行为成为民法上一个最不确定的概念，同时也极大地损害了交易安全。

为避免重蹈覆辙，我国未来民法典总则不应该再对一般意义上的恶意串通行为予以规定，应当回归恶意串通行为之本义，针对代理人与相对人恶意串通之情形，明确规定其实施的法律行为无效。至于司法实践中其他所谓的“恶意串通行为”，应当由相应的民法规范予以调整，比如欺诈、无权处分、债权人撤销权、双方代理、脱法行为、通谋虚伪表示等规范。

三、《民法总则（草案）》第7章存在的问题

《民法总则（草案）》第7章关于代理的规定存在如下需要加以完善之处：

第一，《民法总则（草案）》第144条第2款虽然规定代理人和第三人恶意串通，损害被代理人民事权益的，由代理人和第三人承担连带责任，但未明确规定代理行为本身是否有效。民法总则中的代理制度主要任务是确定民事法律行为效果的归属，即判定代理人实施的民事法律行为可否在被代理人与第三人之间发生效力。就恶意代理而言，仅规定“由代理人和第三人承担连带责任”是不够的，没有回答代理的民事法律行为是否有效的问题，容易导致实践中法律适用的不确定性。建议将该款修改为：代理人和第三人恶意串通，损害被代理人民事权益的，由代理人和第三人承担连带责任，代理人实施的民事法律行为无效。

第二，《民法总则（草案）》关于表见代理的规定存在缺陷。草案第152条前半句沿袭了《合同法》第49条关于表见代理的规定，后半句（但书）则试图对表见代理予以限定，规定了三种例外情形：其一，行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的；其二，被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的；其三，法律规定的其他情形。

此项规定存在明显缺陷。首先，第一种例外情形中的“假冒他人的名义实施民事法律行为”这一表述不妥。在民法理论上，假冒他人名义实施民事法律行为就是冒名行为。例如，甲拥有一处房产，乙持有甲的身份证和房产证，冒充甲把房产转让给丙，丙误以为乙就是甲，故订立房屋买卖合同。冒名行为与代理有所不同。无论有权代理还是无权代理都具有如下特征：代理人以被代理人名义实施民事法律行为，且在行为过程中以文字、言语或其他方式向相对人表明自己并非被代理人本身而是其代理人，易言之，行为人必须向相对人公开其代理人身份。反之，在实施冒名行为的过程中，行为人并未表明自己仅仅是代理人，而是刻意混淆自己与被冒名人的身份，试图使相对人误以为自己就是被冒名人。尽管冒名行为与无权代理、表见代理存在一些类似之处，但毕竟是两个不同的概念，在法律效果上也有一定的区别，〔2 〕所以，在立法上要么设置专门条款予以规定，要么不作规定，留给判例与学说去解决。从《民法总则（草案）》第152条中的“行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等”这一表述看，起草者的本意并非规范冒名行为。因为，既然行为人持有伪造的授权委托书，就意味着其已经向相对人公开代理人身份，并未刻意混淆自己与被代理人的身份，符合代理的特征，不符合冒名行为的特征。既然如此，在这一例外情形中就不应使用“假冒他人的名义实施民事法律行为”这一表述，以免造成“驴唇不对马嘴”现象。实际上，在立法上根本没必要规定这种例外情形，因为不能一概将伪造公章、合同书或者授权委托书等排除在表见代理之外。行为人未经授权利用所掌握的真实公章制作一份授权委托书，也是“伪造授权委托书”，但显然应有适用表见代理的余地。上述情形究竟可否构成表见代理，应当由法官、仲裁员在实践中综合考量个案相关情势予以判定，而不是在立法上作出“一刀切”的规定。

其次，就第二种例外情形而论，在被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗或者与行为人特定的职务关系已经终止的情况下，如果已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉，那么，就不符合该条前半句规定的“相对人有理由相信行为人有代理权”这一要件。本来依一般规定就不构成表见代理的情形，何必再以但书方式予以例外规定？从立法技术上看，但书的作用是把依一般规定可以发生特定法律效果的法律事实排除在该规定的适用范围之外，《民法总则草案》第152条第二种例外情形显然不符合这项要求。

法律硕士考研辅导：民事法律行为 篇4

力

在省直事业单位考试中，民法属于考试的重点，其中关于民事法律行为的效力是一个高频考点，并且随着民法总则的出台予以了新的规定和修改，其考察多以案例题形式为主，只要细致掌握其难度并不是很大，需要大家重点掌握。

【例题】下列属于合法有效的民事行为的有： A.9岁的甲购买了一部手机 B.乙与他人签订毒品买卖合同 C.教师丙与出版社签订图书出版合同 D.12岁的丁在学校门口的小商店买零食

【答案】CD。解析：根据最新《民法总则》的修改，无民事行为能力人的年龄为8周岁以下(以上以下包含本数)，并且无民事行为能力人实施的民事法律行为一律无效。A选项中九岁的甲购买了一部手机，九岁的甲属于限制民事行为能力人，限制民事行为能力人实施的民事法律行为效力待定，需要由其法定代理人予以追认，本选项中九岁的甲实施的行为，不属于合法有效的民事法律行为，B选项中已与他人签订的毒品买卖合同，属于我国民事法律的禁止性规定，乙违反该强制性禁止性规定，因此，它属于无效的民事法律行为;C选项中教师，并与出版社签订图书出版合同，双方是在意思表达一致的情况下，签订的出版合同，没有违反任何一方主体的意思表示，双方意思表示真实内容确定，成立合法的民事法律关系，因此，属于合法有效的民事法律行为;D选项中12岁的丁在学校门口小商店买零食，12岁的丁属于限制民事行为能力人，限制民事行为能力，人实施的民事法律行为，要想有效，必须与其年龄和智力相仿，本选项中12岁的甲购买零食，符合限制民事行为能力，人实施的合法有效的法律行为，如果限制民事行为能力人，实施的民事法律行为超出其年龄和智力的范围，则期实施的民事法律行为效力待定，由其法定代理人追认，方可有效。因此，本题选择cd两项，从这到题目当中，我们可以看到，虽然是在2016年考的一道题目，但是，由于17年民法总则的出台，相关法律规范，发生变化，但是相对于这道题目而言，仍然能够选出答案，只是在分析每个选项的过程当中，我们应当适用新法。

【例题】甲有一块名表，15岁的乙愿意出价两万元购买，并约定乙三个月内将钱付清，乙的父亲丙觉得价钱合理，对甲、乙合同行为予以追认，甲乙的合同是否有效：

A.有效 B.无效 C.效力待定 D.可撤销

【答案】A。

法律硕士考研辅导：民事法律行为 篇5

行为考试试题

本卷共分为2大题60小题，作答时间为180分钟，总分120分，80分及格。

一、单项选择题（共30题，每题2分。每题的备选项中，只有一个最符合题意）

1.关于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，下列哪一说法是正确的？

A．贪污贿赂犯罪案件的犯罪嫌疑人潜逃，通缉1年后不能到案的，依照《刑法》规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，公安机关可以向法院提出没收违法所得的申请

B．在A选项所列情形下，检察院可以向法院提出没收违法所得的申请

C．没收违法所得及其他涉案财产的申请，由犯罪地的基层法院组成合议庭进行审理

D．没收违法所得案件审理中，在逃犯罪嫌疑人被抓获的，法院应当中止审理

2.谢某、阮某与曾某在曾某经营的“皇太极”酒吧喝酒，离开时谢某从楼梯摔下，被扶起后要求在酒吧休息，第二天被发现已死亡。经鉴定，谢某系“醉酒后猝死”。该案审理中，合议庭对“餐饮经营者对醉酒者是否负有义务”产生争议。刘法官认为，我国相关法律对此没有明确规定，但根据德国、奥地利、芬兰等国判例，餐饮经营者负有确保醉酒顾客安全的义务，认定曾某负赔偿责任符合法律保护弱者的立法潮流。依据法学原理，下列哪一说法是正确的？

A．刘法官的解释属于我国正式法律解释体制中的司法解释

B．刘法官在该案的论证中运用了有关法的非正式渊源的知识

C．从法律推理角度看，“经鉴定，谢某系‘醉酒后猝死’”是推理的大前提

D．从德国、奥地利、芬兰等国家存在判例的情形看，这些国家的法律属于判例法系

3.刘某系某工厂职工，该厂经区政府批准后改制。刘某向区政府申请公开该厂进行改制的全部档案、拖欠原职工工资如何处理等信息。区政府作出拒绝公开的答复，刘某向法院起诉。下列哪一说法是正确的？

A．区政府在作出拒绝答复时，应告知刘某并说明理由

B．刘某向法院起诉的期限为二个月

C．此案应由区政府所在地的区法院管辖

D．因刘某与所申请的信息无利害关系，区政府拒绝公开答复是合法的4.甲公司向乙公司催讨一笔已过诉讼时效期限的10万元货款。乙公司书面答复称：“该笔债务已过时效期限，本公司本无义务偿还，但鉴于双方的长期合作关系，可偿还3万元。”甲公

司遂向法院起诉，要求偿还10万元。乙公司接到应诉通知后书面回函甲公司称：“既然你公司起诉，则不再偿还任何货款。”下列哪一选项是正确的？

A．乙公司的书面答复意味着乙公司需偿还甲公司3万元

B．乙公司的书面答复构成要约

C．乙公司的书面回函对甲公司有效 D．乙公司的书面答复表明其丧失了10万元的时效利益

5.“证人猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用”，系下列哪一证据规则的要求？

A．传闻证据规则

B．意见证据规则

C．补强证据规则

D．最佳证据规则

6.甲的房屋与乙的房屋相邻。乙把房屋出租给丙居住，并为该房屋在A公司买了火灾保险。某日甲见乙的房屋起火，唯恐大火蔓延自家受损，遂率家人救火，火势得到及时控制，但甲被

烧伤住院治疗。下列哪一表述是正确的？

A．甲主观上为避免自家房屋受损，不构成无因管理，应自行承担医疗费用

B．甲依据无因管理只能向乙主张医疗费赔偿，因乙是房屋所有人

C．甲依据无因管理只能向丙主张医疗费赔偿，因丙是房屋实际使用人

D．甲依据无因管理不能向A公司主张医疗费赔偿，因甲欠缺为A公司的利益实施管理的主观意思

7.汉宣帝地节四年下诏曰：“自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻”，“亲亲得相首匿”正式成为中国封建法律原则和制度。对此，下列哪一选项是错误的？

A．近亲属之间相互首谋隐匿一般犯罪行为，不负刑事责任

B．近亲属之间相互首谋隐匿所有犯罪行为，不负刑事责任

C．“亲亲得相首匿”的本意在于尊崇伦理亲情

D．“亲亲得相首匿”的法旨在于宽宥缘自亲情发生的隐匿犯罪亲属的行为

8.关于我国宪法的修改，下列哪一说法是错误的？

A．《宪法》没有专章规定修改程序

B．《宪法》规定的修宪机关是全国人民代表大会

C．《立法法》规定，宪法修正案由国家主席令公布

D．《全国人大议事规则》规定，宪法修改以投票方式表决

9.F公司是一家专营进口高档家具的企业。媒体曝光该公司有部分家具是在国内生产后，以“先出口，再进口”的方式取得进口报关凭证，在销售时标注为外国原产，以高于出厂价数倍的价格销售。此时，已经在F公司购买家具的顾客，可以行使下列哪些权利？

A．顾客有权要求F公司提供所售商品的产地、制造商、采购价格、材料等真实信息并提供充分证明

B．如F公司不能提供所售商品的真实信息和充分证明，顾客有权要求退货

C．如能够确认F公司对所售商品的产地、材质等有虚假陈述，顾客有权要求双倍返还价款

D．即使F公司提供了所售商品的真实信息和充分证明，顾客仍有权以“对公司失去信任”为由要求退货

10.竞业限制的人员限于用人单位的()、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

A、管理人员 B、中层管理人员

C、高级管理人员 D、一般管理人员

11.邱某因有外遇而向其妻王某提出离婚，在遭到妻子拒绝后，邱某经常找妻子的茬，对妻子进行侮辱、殴打。2003年7月6日傍晚，邱某再次对妻子王某实施暴力，将王某打得跪地求饶，说：“老是被你蹂躏，还不如死了。”邱某说：“那你就去死，你有胆量死吗？。”王某由于伤心之极，就当着邱某的面喝下慢性毒药。邱某视而不见，不予阻止和救助，当晚外出上网至次日7时许才回家，回家后发现妻子已经死亡。经法医鉴定，王某系中毒死亡，死于7日凌晨5时。邱某这种不作为（）。

A．构成犯罪 B．不构成犯罪 C．构成故意杀人罪 D．构成遗弃罪 147．我国《刑法》规定的完全刑事责任的年龄为（B）。

A．14周岁 B．16周岁 C．18周岁 D．20周岁

12.下列哪些法律渊源是地方政府开征、停征某种税收的依据？

A．全国人大及其常委会制定的法律

B．国务院依据法律授权制定的行政法规

C．国务院有关部委制定的部门规章

D．地方人大、地方政府发布的地方法规

13.根据《银行业监督管理法》，国务院银行业监督管理机构有权对银行业金融机构的信用危机依法进行处置。关于处置规则，下列哪一说法是错误的？

A．该信用危机必须已经发生

B．该信用危机必须达到严重影响存款人和其他客户合法权益的程度

C．国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管

D．国务院银行业监督管理机构也可以促成其机构重组

14.关于《民事诉讼法》规定的特别程序的表述，下列哪一选项是正确的？

A．适用特别程序审理的案件都是非讼案件

B．起诉人或申请人与案件都有直接的利害关系

C．适用特别程序审理的案件都是一审终审

D．陪审员通常不参加适用特别程序案件的审理

15.宪法效力是指宪法作为法律规范所具有的约束力与强制性。关于我国宪法效力，下列哪一选项是不正确的？

A．侨居国外的华侨受中国宪法保护

B．宪法的效力及于中华人民共和国的所有领域

C．宪法的最高法律效力首先源于宪法的正当性

D．宪法对法院的审判活动没有约束力

16.变更,必须采用()形式。

A.公证 B.诉讼 C.仲裁 D.重立遗嘱

17.关于检察官的行为，下列哪一观点是正确的？ A．房检察官在同乡聚会时向许法官打听其在办案件审理情况，并让其估计判处结果。根据我国国情，房检察官的行为可以被理解

B．关检察长以暂停工作要挟江检察官放弃个人意见，按照陈科长的判断处理某案。关检察长的行为与依法独立行使检察权的要求相一致

C．容检察官在本地香蕉滞销，蕉农面临重大损失时，多方奔走将10万斤香蕉销往外地，为蕉农挽回了损失，本人获辛苦费5000元。容检察官没有违反有关经商办企业、违法违规营利活动的规定

D．成检察官从检察院离任5年后，以律师身份担任各类案件的诉讼代理人或者辩护人，受到当事人及其家属的一致肯定。成检察官的行为符合《检察官法》的有关规定

18.中国籍14岁少年曲某随父赴甲国读书。曲父在甲国购买住房后，因生意原因返回中国，行前安排乙国籍好友李某监护曲某在甲国期间学习生活。现有关曲某的监护问题在中国某法院涉诉。关于本案的法律适用，下列哪一选项是正确的？

A．应适用甲国法律，因曲某在甲国有住所

B．应适用中国法律，因曲某为中国籍

C．应适用乙国法律，因监护人李某为乙国籍

D．应适用与曲某有最密切联系的法律

19.机关内设机构（）以下领导职务出现空缺时，可以在本机关或者本系统内通过竞争上岗的方式，产生任职人选。

A．乡科级正职 B．县处级正职 C．厅局级正职 D．厅局级副职

20.甲到外省出差，临时委托邻居乙照看房屋。一日，乙进入甲屋，发现一盆鲜花因久未见阳光而开始发黄。乙就将花盆移放窗外晒太阳。后一阵大风将花盆吹落，将丙砸伤，共花去治疗费3000元。该费用应当由（C）承担。

A．甲 B．乙

C．甲和乙承担连带责任 D．由乙承担，甲适当予以补偿

21.《折狱龟鉴》载一案例：张泳尚书镇蜀日，因出过委巷，闻人哭，惧而不哀，遂使讯之。云：“夫暴卒。”乃付吏穷治。吏往熟视，略不见其要害。而妻教吏搜顶发，当有验。乃往视之，果有大钉陷其脑中。吏喜，辄矜妻能，悉以告泳。泳使呼出，厚加赏方，问所知之由，并令鞫其事，盖尝害夫，亦用此谋。发棺视尸，其钉尚在，遂与哭妇俱刑于市。关于本案，张泳运用了下列哪一断案方法？

A．《春秋》决狱

B．“听讼”、“断狱”

C．“据状断之”

D．九卿会审

22.用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人()元以上()元以下的标准处以罚款；造成损害的，应当承担赔偿责任。()A、500，1000 B、1000，2000 C、1500，2000 D、500，2000

23.甲河是多国河流，乙河是国际河流。根据国际法相关规则，下列哪些选项是正确的？

A．甲河沿岸国对甲河流经本国的河段拥有主权 B．甲河上游国家可对自己享有主权的河段进行改道工程，以解决自身缺水问题

C．乙河对非沿岸国商船也开放

D．乙河的国际河流性质决定了其属于人类共同的财产

24.劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过()。

A、一个月 B、二个月 C、二个半月 D、三个月

25.宪法效力是指宪法作为法律规范所具有的约束力与强制性。关于我国宪法效力，下列哪一选项是不正确的？

A．侨居国外的华侨受中国宪法保护

B．宪法的效力及于中华人民共和国的所有领域

C．宪法的最高法律效力首先源于宪法的正当性

D．宪法对法院的审判活动没有约束力

26.{单选26}

27.{单选27}

28.{单选28}

29.{单选29}

30.{单选30}

二、多项选择题（共30题，每题2分。每题的备选项中，有多个符合题意）

1.甲女委托乙公司为其拍摄一套艺术照。不久，甲女发现丙网站有其多张半裸照片，受到众人嘲讽和指责。经查，乙公司未经甲女同意将其照片上传到公司网站做宣传，丁男下载后将甲女头部移植至他人半裸照片，上传到丙网站。下列哪些说法是正确的？

A．乙公司侵犯了甲女的肖像权

B．丁男侵犯了乙公司的著作权

C．丁男侵犯了甲女的名誉权

D．甲女有权主张精神损害赔偿

2.澳门甲公司与内地乙公司的合同争议由内地一仲裁机构审理，甲公司最终胜诉。乙公司在广东、上海和澳门均有财产。基于这些事实，下列哪些选项是正确的？

A．甲公司可分别向广东和上海有管辖权的法院申请执行

B．只有国务院港澳办提供的名单内的仲裁机构作出的裁决才能被澳门法院认可与执行

C．甲公司分别向内地和澳门法院申请执行的，内地法院应先行执行清偿

D．两地法院执行财产总额不得超过依裁决和法律规定所确定的数额

3.根据《宪法》和《民族区域自治法》的规定，下列选项不正确的是：

A．民族区域自治以少数民族聚居区为基础，是民族自治与区域自治的结合B．民族自治地方的国家机关既是地方国家机关，又是自治机关 C．上级国家机关应该在收到自治机关变通执行或者停止有关决议、决定执行的报告之日起60日内给予答复

D．自治地方的自治机关依照国家规定，可以和外国进行教育、科技、文化等方面的交流

4.王某恋爱期间承担了男友刘某的开销计20万元。后刘某提出分手，王某要求刘某返还开销费用。经过协商，刘某自愿将该费用转为借款并出具了借条，不久刘某反悔，以不存在真实

有效借款关系为由拒绝还款，王某诉至法院。法院认为，“刘某出具该借条系本人自愿，且并未违反法律强制性规定”，遂判决刘某还款。对此，下列哪些说法是正确的？

A．“刘某出具该借条系本人自愿，且并未违反法律强制性规定”是对案件事实的认定

B．出具借条是导致王某与刘某产生借款合同法律关系的法律事实之一

C．因王某起诉产生的民事诉讼法律关系是第二性法律关系

D．本案的裁判是以法律事件的发生为根据作出的5.林某盗版销售著名作家黄某的小说涉嫌侵犯著作权罪，经一审和二审后，二审法院裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。关于该案的回避，下列哪些选项是正确的？

A．一审法院审判委员会委员甲系林某辩护人妻子的弟弟，黄某的代理律师可申请其回避

B．一审书记员乙系林某的表弟而未回避，二审法院可以此为由裁定发回原审法院重审

C．一审合议庭审判长丙系黄某的忠实读者，应当回避

D．丁系二审合议庭成员，如果林某对一审法院重新审判作出的裁判不服再次上诉至二审法院，丁应当自行回避

6.关于未签订书面劳动合同期间支付二倍工资的仲裁请求，下列选项正确的是：

A．劳动合同到期后未签订新的劳动合同，李某仍继续在公司工作，应视为原劳动合同继续有效，故李某无权请求支付二倍工资

B．劳动合同到期后应签订新的劳动合同，否则属于未与劳动者订立书面劳动合同的情形，故李某有权请求支付二倍工资

C．李某的该项仲裁请求已经超过时效期间

D．李某的该项仲裁请求没有超过时效期间

7.黄某与张某之妻发生口角，被张某打成轻微伤。某区公安分局决定对张某拘留五日。黄某认为处罚过轻遂向法院起诉，法院予以受理。下列哪些选项是正确的？

A．某区公安分局在给予张某拘留处罚后，应及时通知其家属

B．张某之妻为本案的第三人

C．本案既可以由某区公安分局所在地的法院管辖，也可以由黄某所在地的法院管辖

D．张某不符合申请暂缓执行拘留的条件

8.现行注册建造师执业的专业中，只设一级建造师执业资格的专业是（）

A铁路工程

B民航机场工程 C港口与航道工程D水利水电工程E公路工程

答案：选A、C

9.甲将1套房屋出卖给乙，已经移转占有，没有办理房屋所有权移转登记。现甲死亡，该房屋由其子丙继承。丙在继承房屋后又将该房屋出卖给丁，并办理了房屋所有权移转登记。下列哪些表述是正确的？ A．乙虽然没有取得房屋所有权，但是基于甲的意思取得占有，乙为有权占有

B．乙可以对甲的继承人丙主张有权占有

C．在丁取得房屋所有权后，乙可以以占有有正当权利来源对丁主张有权占有

D．在丁取得房屋所有权后，丁可以基于其所有权请求乙返还房屋

10.2012年7月，李三买房缺钱，遂在征得其他股东同意后将其名下的公司股权以42万元的价格，出卖给王二，并在公司登记机关办理了变更登记等手续。下列表述正确的是：

A．李三的股权转让行为属于无权处分行为

B．李三与王二之间的股权买卖合同为有效合同

C．王二可以取得该股权

D．就因股权转让所导致的李一投资权益损失，李一可以要求李三承担赔偿责任

（三）2009年2月，家住甲市A区的赵刚向家住甲市B区的李强借了5000元，言明2010年2月之前偿还。到期后赵刚一直没有还钱。

2010年3月，李强找到赵刚家追讨该债务，发生争吵。赵刚因所牵宠物狗易受惊，遂对李强说：“你不要大声喊，狗会咬你。”李强不理，仍然叫骂，并指着狗叫喊。该狗受惊，扑向李强并将其咬伤。李强治伤花费6000元。

李强起诉要求赵刚返还欠款5000元、支付医药费6000元，并向法院提交了赵刚书写的借条、其向赵刚转账5000元的银行转账凭证、本人病历、医院的诊断书（复印件）、医院处方（复印件）、发票等。

赵刚称，其向李强借款是事实，但在2010年1月卖给李强一块玉石，价值5000元，说好用玉石货款清偿借款。当时李强表示同意，并称之后会把借条还给赵刚，但其一直未还该借条。

赵刚还称，李强故意激怒狗，被狗咬伤的责任应由李强自己承担。对此，赵刚提交了邻居孙某出具的书面证词，该证词描述了李强当时骂人和骂狗的情形。

赵刚认为，李强提交的诊断书、医院处方均为复印件，没有证明力。

请回答第95—100题。

11.李某因追索工资与所在公司发生争议，遂向律师咨询。该律师提供的下列哪些意见是合法的？

A．解决该争议既可与公司协商，也可申请调解，还可直接申请仲裁

B．应向劳动者工资关系所在地的劳动争议仲裁委提出仲裁请求

C．如追索工资的金额未超过当地月最低工资标准12个月金额，则仲裁裁决为终局裁决，用人单位不得再起诉

D．即使追索工资的金额未超过当地月最低工资标准12个月金额，只要李某对仲裁裁决不服，仍可向法院起诉

12.酒吧开业半年后，张某在经营理念上与其他合伙人冲突，遂产生退出想法。下列说法正确的是：

A．可将其份额转让给王某，且不必事先告知赵某、李某

B．可经王某、赵某同意后，将其份额转让给李某的朋友刘某

C．可主张发生其难以继续参加合伙的事由，向其他人要求立即退伙

D．可在不给合伙事务造成不利影响的前提下，提前30日通知其他合伙人要求退伙

13.新近成立的某建筑安装公司，其公司章程对下列主体具有约束力（）

A公司本身

B股东

C公司的债权人

D监事

E董事

答案：选A、B、D、E

14.下列哪些选项体现了集中审理原则的要求？

A．案件一旦开始审理即不得更换法官

B．法庭审理应不中断地进行

C．更换法官或者庭审中断时间较长的，应当重新进行审理

D．法庭审理应当公开进行

15.关于乙公司与丙公司、丁公司签订挖掘机买卖合同的效力，下列表述错误的是：

A．乙公司可以主张其与丙公司的买卖合同无效

B．丙公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效

C．乙公司可以主张其与丁公司的买卖合同无效

D．丁公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效

16.2002年底，王某按照县国税局要求缴纳税款12万元。2008年初，王某发现多缴税款2万元。同年7月5日，王某向县国税局提出退税书面申请。7月13日，县国税局向王某送达不予退税决定。王某在复议机关维持县国税局决定后向法院起诉。下列选项正确的是：

A．复议机关是县国税局的上一级国税局

B．复议机关应自收到王某复议申请书之日起二个月内作出复议决定

C．被告为县国税局

D．是否适用《税收征收管理法》”纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款”的规定，是本案审理的焦点之一

17.关于对法庭审理中违反法庭秩序的人员可采取的措施，下列哪些选项是正确的？

A．警告制止

B．强行带出法庭

C．只能在1000元以下处以罚款

D．只能在10日以下处以拘留

18.某装修工程队准备改制为装饰有限公司，依照《公司法》的规定，在公司章程中，可以确定的法定代表人的人选为（）

A董事长

B执行董事

C财务经理

D设计总监

E经理

答案：选A、B、E

19.公安局认定朱某嫖娼，对其拘留十五日并处罚款5,000元。关于此案，下列哪些说法是正确的？

A．对朱某的处罚决定书应载明处罚的执行方式和期限

B．如朱某要求听证，公安局应当及时依法举行听证

C．朱某有权陈述和申辩，公安局必须充分听取朱某的意见

D．如朱某对拘留和罚款处罚不服起诉，该案应由公安局所在地的法院管辖

20.就满足消费者需要来说，作为整体产品必须包括的含义有：__。A．核心含义

B．边缘含义

C．形式含义

D．延伸含义

21.甲县的佳华公司与乙县的亿龙公司订立的烟叶买卖合同中约定，如果因为合同履行发生争议，应提交A仲裁委员会仲裁。佳华公司交货后，亿龙公司认为烟叶质量与约定不符，且正在

霉变，遂准备提起仲裁，并对烟叶进行证据保全。关于本案的证据保全，下列哪些表述是正确的？

A．在仲裁程序启动前，亿龙公司可直接向甲县法院申请证据保全

B．在仲裁程序启动后，亿龙公司既可直接向甲县法院申请证据保全，也可向A仲裁委员会申请证据保全

C．法院根据亿龙公司申请采取证据保全措施时，可要求其提供担保

D．A仲裁委员会收到保全申请后，应提交给烟叶所在地的中级法院

22.关于有权启动强制医疗程序的主体，下列选项正确的是：

A．公安机关

B．检察院

C．法院

D．刘某的监护人、法定代理人以及受害人

23.关于本案的被告和管辖，下列说法正确的有：

A．被告为乙县药监局，由乙县法院管辖

B．被告为乙县药监局，甲市中级法院对此案有管辖权

C．被告为乙县政府，乙县法院对此案有管辖权

D．被告为乙县政府，由甲市中级法院管辖

24.关于乙公司与丙公司签订合同的效力，下列表述正确的是：

A．效力待定

B．为甲公司设定义务的约定无效

C．有效

D．无效

25.下列选项甲属于行政诉讼中的“诉讼参加人”的是__。

A．人民法院

B．原告

C．被告

D．原告的诉讼代理人

25.关于乙公司与丙公司、丁公司签订挖掘机买卖合同的效力，下列表述错误的是：

A．乙公司可以主张其与丙公司的买卖合同无效

B．丙公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效

C．乙公司可以主张其与丁公司的买卖合同无效 D．丁公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效

26.{多选26}

27.{多选27}

28.{多选28}

29.{多选29}

法律硕士考研辅导：民事法律行为 篇6

一、民事法律关系的概念和特征

民事法律关系，是由民法所调整的具有民事权利义务内容的社会关系。民事主体从事民事活动，必然发生各种社会关系，如买卖、租赁、借贷、委托、承揽等等。为了稳定社会生活秩序，有效地规范民事主体的行为，国家必然要运用包括法律手段在内的各种措施来调整民事主体间发生的各种社会关系。其中，由民事法律规范所调整的社会关系，便形成了民事法律关系。民事法律关系与民法的调整息息相关。民法是民事法律关系的发生前提，民事法律关系是民法发挥调整作用的必然结果。民事法律关系具有如下法律特征：第一、民事法律关系是在地位平等的民事主体之间发生的;第二、民事法律关系以民事权利和民事义务为内容;第三、民事法律关系中，财产关系居多;第四、民事法律关系的保护措施主要为财产补偿性措施。

二、民事法律关系的分类 来源：

根据不同的标准，可以将民事法律关系主要分为如下几大类：

第一、财产关系和人身关系。这是根据民事法律关系的调整对象的不同所作的分类。财产关系是民事主体之间因财产的归属和财产流转而发生的民事法律关系。人身关系是民事主体之间因人格利益和身份关系而形成的民事法律关系。

第二、绝对关系和相对关系。这是根据民事法律关系的义务主体范围所做的分类。绝对关系是指义务主体范围不确定的那些民事法律关系。相对关系则是义务主体范围可确定的那类民事法律关系。

第三、物权关系和债权关系。这是根据民事法律关系的权利主体实现其民事权利的不同方式所做的分类。物权关系是指物权人直接支配物并排除他人干涉的民事法律关系，物权人一般不需要义务人的帮助即可实现其权利。债权关系是指债权人有权要求债务人为一定行为的民事法律关系，债权人只有得到债务人的帮助才能实现其权利。

第二节民事法律关系的要素

一、民事法律关系的主体

民事法律关系的主体，又称为民事主体，是指参与民事法律关系之中，享受民事权利，承担民事义务的人。

理解民事法律关系的主体，应当把握几点：

第一、民事法律关系的主体应当具备两个基本条件：其一是能够实际参加民事法律关系;其二是得到法律的承认和保护。

第一、民事法律关系的主体应当具备两个基本条件：其一是能够实际参加民事法律关系;其二是得到法律的承认和保护。

第二、民事法律关系的主体范围既包括自然人，也包括法人及其他社会组织。此外，国家在某些情况下亦可作为民事主体。

第三、民事法律关系的主体由权利主体和义务主体构成，彼此相对而存在。

第四、民事法律关系的主体依不同标准又可分为单一主体和多数主体、特定主体和不特定主体。

二、民事法律关系的客体来源：

民事行为自愿原则，是指参与民事活动的当事人在法律允许的范围内自由表达其意志，按照其真实意愿设立、变更、终止民事法律关系。

民事行为自愿原则，是民事活动在市场经济条件下的必然要求。市场经济是以当事人依法自由交易、公平竞争为基础的经济体制，没有当事人的自愿参与民事活动，市场经济是根本不可能建立和发展起来的。《中华人民共和国民法通则》第四条中规定，民事活动应当遵循自愿的原则。

因此，民事行为自愿原则体现为如下法律要求：

第一、民事主体有权决定自己是否参加某项民事活动，是否从事某种民事行为，是否设立、变更、终止某一民事法律关系。

第二、民事主体作为民事行为的当事人，有权依法充分自由地表达其真实意愿，以实现其民事行为的目的。

第三、民事主体之间在从事民事行为时应当相互协商，彼此就某一民事法律关系的设立、变更、终止达成一致的协议。

第四、民事主体依法自由从事民事行为，不受其他任何组织或者个人的不法干预。

三、民事法律关系的分类

民事法律关系的内容，是指参与民事法律关系的民事主体所享有的民事权利和承担的民事义务。

理解民事法律关系的内容，应当把握三点：

第一、民事法律关系的内容由民事权利和民事义务构成。民事权利，是指民法所确认的民事主体享有某种民事利益的可能性。民事义务，是指民事主体依法应当为一定行为或不为一定行为从而使相对的民事主体实现其利益的必要性。

第二、民事权利与民事义务是直接相互对应的。在任何一个具体的民事法律关系中，一方民事主体享有的民事权利，都需要另一方民事主体承担相应的民事义务。

第三、民事权利表现为法律保障其实现的性质，民事义务体现为法律强制其履行的特性。

第三节民事法律关系的发生、变更和终止

一、民事法律事实

民事法律事实，是指由民法所规定的，引起民事法律关系发生、变更和消灭的现象。

理解民事法律事实，应当重点把握以下几点：

第一、民事法律事实是民法所规定的客观现象。

第二、民事法律事实能够引起民事法律关系的发生、变更和消灭。

第三、具体民事法律关系的发生、变更和消灭对民事法律事实有不同的要求。

第四、民事法律事实分为事件和行为两大类。事件是指发生的某种客观情况，行为则是指民事主体实施的活动。

二、民事法律关系的发生

民事法律关系的发生，又称民事法律关系的设立，是指因某种民事法律事实的存在而在民事主体之间形成了民事权利和义务关系。

民事法律关系的发生原因，首先取决于某种民事法律事实的存在，如自然人的出生、法人之间订立买卖合同、某种侵权行为导致损害后果出现等。

民事法律关系的发生，还有赖于法律的规定和合同约定的存在，如法律规定的监护人设定，租赁合同中确定的当事人双方的权利和义务内容。

三、民事法律关系的变更

民事法律关系的变更，又称民事法律关系的相对消灭，是指因某种民事法律事实的出现而使民事主体之间已经发生的民事法律关系的某一要素发生改变。

民事法律关系的变更原因，是法律所规定的或者合同中约定的某种民事法律事实的出现。如发生了法律规定的可以变更的民事行为，当事人协议约定改变履行合同的标的。

民事法律关系变更的结果，是使业已存在的民事法律关系的主体、客体和内容发生了某种变化，如经过出租人的同意，承租人将承租的房屋加以维修，因而相应减少了承租人交付的租金。

四、民事法律关系的终止

民事法律关系的终止，又称民事法律关系的绝对消灭，是指因某种民事法律事实的出现而导致业已存在的民事法律关系归于消灭。

民事法律关系终止的原因，是出现了某种民事法律事实，如委托合同关系中委托人取消了委托或者受托人辞去了委托，婚姻关系的当事人依法办理了离婚登记手续，专利权保护期限届满等等。

法律硕士考研辅导：民事法律行为 篇7

本文主要讨论的是实体法上的民事法律救济。

(1) 禁令救济。

禁令是一种命令被告为某种行为或不为某种行为的判决。在美国, 禁令救济主要分为临时性禁令、预备性禁令与终局性禁令三种。

①临时性禁令, 它适用于诉讼前的阶段, 旨在维持现状, 防止给当事人造成无法弥补的损失。

②预备性禁令, 它是在诉讼之后至判决之前, 法院为维持调查证据阶段的现状、防止商业秘密泄露所发布的禁令。

③终局性禁令, 它是法院作出判决时所核发的禁令。法院核发终局性禁令, 应仔细考虑到当事人利益及公共利益该禁令的内容, 在于禁止盗用人使用商业秘密。

禁令禁止在德国则表现为不作为请求权。依据德国《反不正当竞争法》第一条的概括条款。在日本, 1993年修订的《反不正当竞争法》规定为请求或预防侵害行为。我国台湾地区与德国极为相似, 禁令禁止表现为不作为请求权。此外, 我国台湾地区的学者认为我国台湾地区《民事诉讼法》关于假处分的规定, 亦可适用于商业秘密保护, 即可在诉讼前, 根据《民事诉讼法》第五三八条关于“以争执之法律关系, 有定暂时状态之必要”的规定, 申请法院作出类似于美国临时性禁令的规定。

(2) 损害赔偿。

对于商业秘密侵权行为, 美国、德国、日本和我国台湾地区都采用损害赔偿作为一种主要救济手段。但从损害赔偿原则来看, 美国将商业秘密作为一种财产属性, 故在赔偿上以金钱恢复原状为原则, 损害赔偿有补偿性损害与惩罚性损害赔偿。德国、日本和我国台湾地区将商业秘密作为一种与专利权相似的权利, 故在赔偿上以在物体本身恢复原状为原则。

2 我国商业秘密侵权行为民事法律救济制度的现状及完善

(1) 侵害停止请求权。

侵害停止请求权, 是指商业秘密受到侵害时, 权利人得请求行为人停止侵害行为。停止侵害具体包括:

①不得继续使用商业秘密。

②停止销售非法商业秘密所生产的产品。停止侵害请求权以商业秘密继续存在作为前提, 如果商业秘密因其秘密性丧失而消灭, 则不能停止侵害请求权。

于判决时, 原告胜诉且商业秘密继续存在的, 法院得斟酌具体情行, 对原告之侵害停止请求权, 作必要的限制。第一, 如果商业秘密涉及国家利益和社会公共利益, 法院得判决被告得继续有偿地使用原告的商业秘密。第二, 根据社会生产经营实践的发展, 或被告开展正当科研活动的进展速度, 如果系争的商业秘密经过一定期间后将为被告合法掌握, 则法院可判决被告仅在一定期限内不得使用原告的商业秘密。该期限届满后, 被告得为使用。

(2) 侵害防止请求权。

①行为人以不正当手段获取商业秘密, 尚未使用, 或者尚未披露给第三人或允许第三人使用时, 权利人得请求行为人立即取消使用或披露计划。

②掌握雇佣人商业秘密的受雇人, 离职后正准备受雇于新雇佣人时, 原雇佣人得请求新雇佣人不得雇佣该员工;已经受雇于新雇佣人时, 得请求新雇佣人解除该雇佣或限制其工作岗位。

③请求销毁计划用于使用商业秘密的设备或产品。

(3) 所有物返还请求权。

所有物返还请求权, 是指对于被盗之含有商业秘密的文件资料, 权利人得请求返还。对于商业秘密文件资料之复制品, 权利人不得依此请求权返还。但不赋予权利人享有复制品返还请求权, 无异于放纵侵权行为发生或侵权状态继续存在。因此, 为维护法学理论之周密性, 同时为保护商业秘密权利人之权利计, 应另行明文规定:“商业秘密权利人对于含有商业秘密文件资料之复制品, 得请求返还。”

(4) 损害赔偿请求权。

对于侵权行为所造成的损失, 商业秘密权利人得请求损害赔偿。数人共同侵害商业秘密行为, 实质上, 与共同侵权行为之法理无异, 商业秘密所有人遭受数人共同侵害时, 自可依此法理, 以该数人为被告, 请求负连带赔偿责任。我国是否应该建立相应的惩罚性损害赔偿请求权制度?笔者认为, 考虑到我国商业秘密法律保护的特殊性, 如:商业秘密具有难以严密控制性;侵犯商业秘密使得侵害人获利颇丰;侵犯商业秘密使得权利人诉讼成本较高等。应增设惩罚性损害赔偿请求权, 因为现有的补偿性损害赔偿, 不足以威慑、遏制商业秘密侵权行为;商业秘密侵权行为, 如属故意, 其性质则更为恶劣, 社会危害性极大。设立惩罚性损害赔偿请求权, 有利于积极遏制侵犯商业秘密的行为;有利于实现实质公平赔偿;有利于鼓励权利人诉讼;有利于弥补其他法律救济手段的不足, 以形成完备的法律保护体系。

(5) 信誉恢复请求权。

依据我国《民法通则》规定, 权利人受到侵害时, 权利人得请求侵权行为人消除影响、恢复名誉及赔礼道歉等。商业秘密受到侵害时, 商业秘密权利人亦得请求侵害人消除影响、恢复名誉, 旨在于恢复权利人之信誉。我国法律对商业秘密侵权案件之信誉恢复方式未设有明文规定。笔者认为, 因商业秘密之存在以秘密性为必要, 采取何种方式作为恢复信誉之方式, 可以借鉴日本和我国台湾地区的立法, 宜赋予商业秘密权利人自行选择的权利。

(6) 诉讼前之救济。

前述五种请求权, 为商业秘密在进人诉讼程序后之救济手段。但在商业秘密侵权行为正在发生或即将发生, 尚未进入诉讼程序之前, 权利人应如何保护自己的权利?对此, 我国目前尚无明文规定。所以, 有必要对这些空白加以完善:

①完善自力救济制度。第一, 明确规定权利人享有“占有防御权”。所谓占用防御权, 指对于现时发生的不法侵夺或妨碍占有的行为, 占有人得以自力进行抗拒或防御。一般认为, 占有防御权为正当防卫之特殊情形。我国《刑法》第二十条和《民法通则》第一二八条, 对正当防卫都作了规定。第二, 明确规定权利人享有“占有物取回权”。目前在我国, 既无民法总则中自助行为之规定, 亦无物权法中占有物取回权之规定。基于同样考虑, 我国商业秘密法亦应明确规定:商业秘密文件资料被侵夺后, 商业秘密所有人得以己力就地或追踪向侵夺人取回之。

②借鉴美国关于“暂时性禁令”之立法。明确规定:在提起商业秘密侵权诉讼之前, 权利人享有不作为请求权, 得请求人民法院核发命令, 禁止行为人公开、披露或使用商业秘密。同时规定, 权利人行使此项请求权时应向人民法院证明:商业秘密确实存在;如果不核发此项命令, 将致无法恢复之损害;有胜诉可能;核发此项命令对公共利益无消极影响。此外, 尚须规定:申请人应根据人民法院的裁定, 提供担保;人民法院接受申请后, 应当在四十八小时内作出裁定, 裁定同意申请者, 应当立即核发禁止命令;申请人应当在法院作出止项裁定后十五日内向人民法院起诉。

参考文献

[1]孔祥俊.商业秘密保护法原理[M].北京:中国法制出版社, 1997.

[2]刘春田, 郑璇玉.商业秘密的法理分析[J].法学家, 2004, (3) .

[3]王泽鉴.民法物权[M].台北:三民书局, 1997.

法律硕士考研辅导：民事法律行为 篇8

关键词：禁止性规范；民事法律；行为效力

0引言

禁止性规范也被称作禁止性规定，是禁止当事人进行某些行为的一种法律规定，属于“禁止当事人采用特定模式的强行性规范”。禁止性规范是整个法律体系中的重要组成部分，是维护法律秩序的根本。但是在实际的运用中，禁止性规范并没有得到足够的重视。虽然在民事法律中，有关强制性规范的探讨已经成为目前的热点问题，其中最核心的问题在于规范类型的划分。

1强制性规范对民事法律行为效力的影响

根据否定性评价的指向，在民事法律中，可以将强行性规范分为两种：强制性规范和禁止性规范。强制性规范指的是要求当事人必须要按照某种行为模式执行的强行性规范，一般情况下，强制性规范制定的原则是“必然适用而不是可能适用”。根据私法自治的原则，在个人范围内，只要在不违反法律的基础上，法律应当充分尊重当事人的意愿，根据当事人的意思发生法律效力，法律不当进行非法干预。

法律本身具备强制性的特点，同时对经济和社会也具备一定管制的能力。在我国的当前社会中，私法的运行的同时也要受到一定的限制。在当前的经济局势下，国家会根据市场的实际情况对其进行宏观调控，为了保护各个阶层的利益，需要通过一些针对性的法规对私法进行一定程度上的限制。大多数通过强制缔约来完成，例如一些有公共服务义务的部分不得拒绝消费者的合理要求的缔约规定。除了强制缔约之外，民事法律不能要求民事主体强制某种行为或不行为。为了保证对私法的限制，主要是通过对内容、选择相对人自由的限制。除此之外，还需要通过法律行为效率，对于一些存在不公平情况的条款进行控制。在私法中，国家并不是强制者，而是保证经济秩序的维护者。在各类经济活动中，一旦出现了双方有争议的情况，就需要通过私法进行判断。因此，国家的强制执行其根本还是为了保证私法的有效性。

2禁止性规范是唯一能作出民事法律行为效力判断的规范

根据上文的分析，可以得出，强制性规范难以作为民事法律行为效力判断标准，必须要使用禁止性规范。

例如在我国《合同法》第52条第5项中的内容，如果转变为强制性规范，则会出现法律概念混淆不清的情况。私法所强调的是要尊重当事人的意愿和行为选择，因此在私法中要尽量避免使用“必须”一词。因此，在私法中，强制性规范大多数情况下只是要求当事人通过一定的形式遵守规范，而并没有对法律行为本身产生一定的效力。如果将强制性规范作为判断标准，在法律的应用上难免会出现错误[1]。

另一方面，禁止性规范有着更深一层的作用。和公法相比，民法应当表现出一定的独立性，和公法区分开，保证整个法律体制的整体性。在公法中明令禁止的内容，在私法中也应当有相关的规定。一旦在公法中禁止的内容，在私法中被承认，就失去了法律的严肃性和本身具备的意义。

3禁止性规范对民事法律行为效力的影响

除了在民事法律中的禁止性规范之外，其他法律的禁止性规范大多存在于公法中，也会对私法的行为效力造成一定的影响。为了保证整个法律体制的完整和规范，必然要将公法和私法明确划分，公法的内容也应当和私法的内容有所区别。因此，民事法律之外，其他法律中的禁止性规范根本上不能对私法主体的行为进行直接干预，只能通过外设轨道的方法对私法主体的行为进行效力评价。而这种外设轨道一般指的就是民法中的转介条款，也就是说，转介条款是公法介入私法的途径。为了保证在法律的运行中，不会出现禁止性规范和法律行为效力的冲突，必须要在其中找到解决禁止性规范对法律行为效应影响的方法。在进行此种分析时，要根据禁止性规范自身的特点进行分析。禁止性规范大多数是对行为模式的一种规定。因此，在对禁止性规范进行判断时，应当将两点作为原则：第一，当既禁止行为模式，又禁止行为后果时，此时的行为属于绝对无效；第二，如果仅仅对行为模式进行禁止，并没有对行为后果进行明确的规范，此时在进行裁决时就要根据实际情况进行具体分析。

首先，如果违反了禁止行为主体从事某种行为或通过特定方式从事行为的禁止性规范，此时不能简单的判断为行为无效。为了保证社会中的秩序，相关的部门对从事某些行为有一定的基础性规定。如果行为主体达成了这些基础性规定，那么此时的行为不应判为全部无效，尤其是只有一方当事人违反了规范时，大多数情况下不会导致无效。

第二，如果行为主体违反了法律所禁止的某种客体作为法律行为标的的禁止性规范，则此时的行为可以判作绝对无效。例如在我国的《物权法》第43条的规定中，将禁止耕地作为整个协议的标的。又如人体器官买卖这种行为，在法律中被判为无效的基本原因在于，一旦这些客体的行为顺利履行，会对整个社会造成严重的影响，造成社会动荡。

第三，如果行为主体违反了法律禁止的相关权利和义务的禁止性规范，对行为效力进行判断时，要根据實际情况进行分析。在行为内容方面，若法律要求行为主体按照一定的权利和义务进行行为，在违反了此种禁止性规范的背景下，行为不应当属于绝对无效。要根据法律的目的，是为了司法主体之间的利益，则不应当判为完全无效；如果涉及到社会秩序或社会交易，则应当将行为判断全部无效[2]。具体的判断需要根据实际情况进行深入分析，做出决策。

4结语

禁止性规范在民事法律中占有重要的地位，和强制性规范相比，有着本质上的区别，在行为效力的影响上也有所不同。在对禁止性规范进行分析时，不能简单的作为一种私法自制的限制，而是应当从多个层面进行理解。禁止性规范保证了公法和私法之间的平衡，完善了法律机制，更利于国家对社会中行为的管理。

参考文献：

[1]许中缘.禁止性规范对民事法律行为效力的影响[J].法学，2010，05：67-76.

[2]陈香梅.论法律规范对民事法律行为效力的影响[J].湖北经济学院学报（人文社会科学版），2011，04：78-79.