民事诉讼法律研究

民事诉讼法律研究（精选12篇）

民事诉讼法律研究 篇1

一、引言

IPO (Initial Public Offerings) , 即首次公开发行, 指私人 (或非公众) 公司在投资银行或券商等中介机构的帮助下, 第一次公开在股票市场上向潜在的广大投资者发售股份, 为项目投资募集权益资本的行为。发行人和投资银行在IPO市场上通过合作, 确定新股的发行价格、承销方式、发行方式、上市时间及上市后的价格定位等问题。在整个新股发行过程中, 发行价格的确定是核心环节。

定价合理与否不仅关系到发行人、投资者及承销商的切身利益, 还关系到股票市场资源配置功能的发挥。但在各国股票市场上, IPO均存在新股发行价格低于其二级市场短期均衡价的现象。这一现象被称为IPO抑价。IPO抑价问题非常复杂, 理论界对其至今尚未形成统一认识。世界各国学者尝试从不同角度来解释IPO抑价行为, 主要有:赢者诅咒假说、避免法律诉讼假说、信号假说、投机泡沫假说、市场气氛假说、投资银行声誉假说等。本文主要针对其中的避免法律诉讼假说, 将有关研究文献进行综述, 以便更好地理解这一假说。

二、避免法律诉讼假说的提出和初步研究

美国1933年颁布的《证券法》规定, IPO中所有招股说明书上签字的有关各方均对任何与发行有关的材料的遗漏承担连带责任。美国严格的信息披露制度使得投资银行、会计师及发行公司等面临着相当大的诉讼风险。投资者可能以首次公开发行的募股说明书所述不实或故意隐瞒某些公司真实信息而向法院提起诉讼。因此一些学者认为减少未来可能发生诉讼的有效办法就是抑价发行。伊博森 (1975) 首先提出了1933年《证券法》和1934年《证券交易法》影响下IPO抑价和法律责任之间的潜在关系, 猜测抑价是一种对未来诉讼保险的形式, 但却未对该猜想做出正式分析。Tinic (1988) 进一步发展了上述假说, 并提供了相关的证据。

Tinic (1988) 认为监管者与发行人和承销商之间存在信息不对称, 发行人和承销商不知道IPO出现问题时需承担的法律责任的大小。承销商和发行公司往往通过抑价发行的方式来避免在股票发行中遭到投资者起诉, 因为只有在首次公开发行股票的投资中遭受损失的投资者才会提起诉讼。这样, 抑价可以作为免受潜在法律责任的一种保险。而有声誉的投资银行家在股票发行中避免遭到投资者起诉, 往往通过抑价发行的方式来实现这一目的。

Tinic选取了两大IPOs样本, 即含有70次在1923-1930年间IPOs的前美国证券委员会样本, 和含有134次在1966-1971年间由67位不同的投资银行家承销的IPOs的后美国证券委员会样本进行初步分析。并通过建立期望的法律责任与发行价格之间的数学模型, 说明最初发行价低于股票的真实价值将会减少发行者和承销商发生法律责任的可能性, 同时潜在损害的美元价值也会更小, 即:抑价发行是作为发行人和承销商减小潜在法律损失及对其声誉的损害的一种隐性保险。在证券法规约束下, 发行人更倾向于信息不充分造成的民事责任。因为如果发行人不愿抑价发行, 可能面临更大的法律责任, 还需补偿投资银行公司更多的预计负债。

Tinic观察得知在前后美国证券委员会样本中IPO的初期超额收益之间存在显著的不同, 1933年《证券法》颁布后IPO抑价发行会获得比之前更大的初期超额收益, 这与假设是一致的。通过比较分析有无声望的承销商可看出, 有声望的承销商比无声望的承销商定价更充分, 各种发行人和其未来发行潜在的承销商可能与抑价程度间接相关, 即有声望的承销商并不会选择为高风险的小发行人进行IPO, 因为他们认为发行人带来的法律责任风险和对其名誉的损害远大于可获得的收益。而且分析承销商的声誉和抑价之间的关系可知, IPO发行人选择的中介机构的声誉对IPO定价偏低有明显负的影响, 即中介机构的知名度越高, 其承销的IPO定价偏低程度越低。

由上可知, 通过实证分析, Tinic从多角度验证了避免法律诉讼假说, 认为抑价是发行人和承销商避免法律责任的有效的保险形式;1933年证券法之后IPOs的抑价发行能带来更大的初期超额收益;有声望的承销商为了避免法律责任定价会比没声望的承销商更充分。

三、避免法律诉讼假说的进一步研究

早期的研究认为诉讼的威胁足以造成抑价, 但Hughest和Thakor (1992) 借助两个简单的例子证明了这种想法并不正确, 在例子中未来诉讼的威胁存在, 但并没有平均抑价。他们认为Tinic的“诉讼风险造成抑价”这一模型, 存在着时间一致性问题, 当这个问题得到解决, 诉讼风险变得无关紧要, 也没有低估。

他们用一个新的模型来代替Tinic的模型, 以消除当中的不足。在模型中, 尽管有诉讼风险, 但在均衡中还存在一些溢价, 使得起诉承销商追随价格下降的时间是一致的。他们假设普遍风险中立和零利率;有两种公司, 对应着最多有两种价格。他们还把承销商分成了两种, 一种是近似的承销商, 他们忽略诉讼风险, 无论何时可能溢价;另一种是不近似的承销商。模型假设诉讼风险促使不近似的承销商既会有低价也会有高价, 而近似的承销商总是高价的。即使这样假设, 诉讼风险还不足以产生平均抑价, 因为投资者有理性期望。

他们又提出了抑价模型, 这个模型设在一个单期风险中立的IPO的市场, 这个市场中, 所有公司的现金流被认为是正常的分布。他们把承销商类型和声誉联系起来, 认为越不是近似的承销商, 声誉越好。这样就把声誉影响带到了模型中。

上述分析提出了诉讼风险和IPO抑价之间的理论关系, 但他们并不认为诉讼风险是抑价的唯一原因。因为通过模型分析得知:1.只有所有的充分条件都满足, 抑价才会发生。2.即使有诉讼风险, 抑价也并不是均衡的必然结果。3.即使没有抑价也可能会遭到诉讼。此外, 抑价甚至在一些诉讼风险不作为因素的国家发生。需要指出, 投资者事后推断发行可能被高估而给承销商带来的成本包括对承销商声誉的损害和诉讼成本。所以, 即使没有诉讼风险存在抑价也不奇怪。另外, 在一些国家可能除了诉讼风险之外, 有些体制因素也会造成抑价。更重要的是, 他们的分析表明, 声誉在理解抑价现象中是一个重要的解释变量。

四、不支持避免法律诉讼假说的研究

Drake和Vetsuypens (1993) 提供了不支持避免法律诉讼假说的证据, 他们认为IPO抑价并不是避免法律诉讼的一个非常有效的方法。

根据避免法律诉讼假说, 大量的IPO报酬会减少法律诉讼的可能性, 尽管法律诉讼假说看起来合理, 但它只吸引了有限的实证审议。Drake和Vetsuypens的研究数据由1969到1990年93家公司的IPOs组成, 这些公司在证券法案下由于在招股书或登记申请表中虚报而被起诉。研究上述93家公司的IPOs是由于两个原因:第一, 通过它可以直接洞察诉讼风险的本质;第二, 它代表了一种可替代的设置, 在这种设置中来检查抑价和诉讼之间的关系。

数据表明, 样本公司在首次公开发行之后被起诉了几个月甚至几年。有关公司财务状况恶化的不利消息造成售后价格大幅下降, 法律诉讼接踵而至。不利消息和售后价格大幅下降的结果使股东提起诉讼, 声称公司内部人士在发行前就知道不利消息, 但并未在招股书或登记申请表中披露。从发行日到诉讼申请日进行衡量, 所有样本公司中只有两家是真正的过高估价。至少在我们的样本公司中, IPO抑价并没有消除诉讼的威胁。而且, 没有证据支持在短期内为了最大限度的发售所得款项, 发行人和承销商溢价发行带来了诉讼风险。

对样本公司中的结算数据的分析进一步表明, IPO抑价是避免未来法律诉讼很昂贵的一种形式。最后, 数据表明IPO有关的诉讼通常采用集体诉讼形式, 在首次发行日开始时为期平均14个月。潜在的投资者有权提出赔偿要求, 而并不仅限于那些以发行价购买股票的人, 还包括在集体阶段所有购买样本公司股票的投资者。因此, IPO在发行日抑价与否对于售后投资者能够去提起诉讼或恢复赔偿损害是无关紧要的。

他们指出尽管研究对于IPO相关的诉讼提出了新的证据, 但其结论也存在很多限制:第一, 样本可能偏向于只研究那些已发布的或公开可得到的法律数据库。第二, 文章只研究了一系列事后被起诉的IPOs, 很有可能许多其他的IPOs通过抑价成功地避免了诉讼, 但由于样本设计的特性, 并未将之纳入研究范围。因此, 也不能排除更多的发行人IPO没有抑价而被起诉的可能性。鉴于这些前提条件, 数据表明IPO抑价并不是避免法律诉讼的充分条件, 也不是一个非常有效的方式。

Beatty (1992) 发现IPO抑价不足以消除审计师面临的诉讼风险。Alexander (1991) 也认为对于IPO的法律诉讼是在发行人内在价值中售后价格下降的函数。被起诉的IPO案例中, 往往是因为抑价过高, 低抑价的IPO遭诉讼的反而较少, 即IPO抑价并不会保护IPO免于被起诉。Lowry et al (2002) 指出, 这可能是因为起诉IPO更多的可能是“秋后算帐”所致。同时大量国际研究结果表明IPO在国外也普遍抑价, 但那些国家的投资者保护法并不如美国的严谨 (Ibbotson和Ritter, 1991) 。因此, 避免法律诉讼假说不能很好地解释美国IPO抑价的原因, 同时这个假说也和IPO全球范围普遍抑价不一致。

五、避免法律诉讼假说的国内研究

在我国, 承销商在新股发行中作为上市企业的推荐人, 对公众是负有一定责任的。《证券发行上市保荐制度暂行办法》第六十五条规定:发行人公开募集文件中存在虚假记录, 误导性陈述或重大遗漏, 企业证券上市当年即亏损, 持续督导期间信息披露存在虚假记录, 误导性陈述或重大遗漏等情况时, 中国证监会自确认之日起三个月内不再接受该保荐机构的上市推荐, 相关保荐代表人从合格保荐人名单中去除。第六十七条规定:发行人实际盈利低于盈利预测20%以上时, 中国证监会自确认起三个月内不再受理该保荐代表人的上市推荐。事实上, 发行人从法律角度出发, 也确实存在着压低发行价的动力。如果发行价定的过高, 则后市破发的可能性也会随之变大, 从而当初的合理性容易受到质疑。其次, 发行价定得过高, 容易引起各方面的关注, 从而增加暴露这些不良行为的可能性。因此, 为了减低法律风险, 承销商也会压低发行价。

但国内对于避免法律诉讼假说研究很少。何剑 (2009) 将IPO抑价与保荐人制度联系起来, 说明避免法律责任理论在中国股市尚不成立。他认为在保荐人制度下, IPO发行的成功与好坏直接关系到保荐人的责任, 因此为了避免法律责任, 保荐人有较强的将发行价格定低以成功上市的动机。为了检验避免法律责任理论, 提出保荐人制度下IPO抑价程度更高的假设, 然而结果却是保荐人制度下IPO抑价并不高, 这也许说明以自然人作为保荐人所需要承担的个人责任要让位于IPO高抑价给承销商和其他机构带来的集团利益。他指出保荐制下中国股票市场的IPO抑价较低, 说明保荐制能有效地减少中国IPO的抑价, 从而提高了新股发行市场的资源配置效率, 由保荐机构对发行人的质量把关, 发挥了资本市场约束机制的作用, 这种发行制度的改革要进一步实行并扩大。

参考文献

[1].Philip.D.Drake, Michael R.Vetsuypens.IPO Underpricing and Insurance against Legal Liability[J].Financial Management, 1993.

[2].Patricia J.Hughes, Anjan V.Thakor, Liti-gation Risk.Intermediation and the Underpric-ing of Initial Public Offerings[J].Review of Fi-nancial Studies, 1992, (5) .

[3].彭明旭.关于IPO抑价发行原因的综述[J].金融观察, 2008, (8) .

[4].何剑.基于机构利益的中国股市IPO抑价实证研究[J].广东商学院学报.2009, (6) .

民事诉讼法律研究 篇2

最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第177条（以下简称民通意见第177条）规定：“继承的诉讼时效按继承法的规定执行。但继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承，遗产未分割的，即为共同共有。诉讼时效的中止、中断、延长，均适用民法通则的有关规定。”对此法条的理解有以下几种：有的认为继承纠纷应当严格适用诉讼时效制度；有的认为根据民通意见第177条规定，继承纠纷转化为共有权纠纷后，是否应当适用诉讼时效的规定法律未明确规定，且学术界和实践中都存在一定的争议，但根据该条的意思应适用诉讼时效的规定；有的认为，遗产处于共同共有状态后，应当从侵害共有权的侵权行为发生之日起两年内提起诉讼，且不论从继承开始到起诉是否超过20年。笔者从亲身经历的一起继承案件出发，试想通过查找全国其他法院对此类纠纷的处理方式总结实践中的做法，但调研发现，在实践中，因对民通意见第177条的理解不同，全国各个法院甚至同一法院的判决都各不相同。为统一法律适用，本文拟在考察我国涉民通意见第177条的继承纠纷适用诉讼时效现状之基础上，剖析此类案件实质上属于物权确认及物的分割案件，以共有权确认及共有物分割纠纷不适用诉讼时效制度为解决途径，以期能达到抛砖引玉之效。

一、一起案例引发的思考

原告杨秀敏与被告杨同系姐弟关系，原告喻金系原告杨秀敏之外甥女。原告杨秀敏与被告杨同的母亲方秀梅于2007年2月去世，父亲杨永明于2008年4月去世。方秀梅和杨永明去世时，遗留房屋两处。后原告杨秀敏与被告杨同因继承遗产发生纠纷，原告杨秀敏于2009年5月31日诉至法院要求继承遗产。审理中，本院追加喻金为本案原告。经原审法院调解，双方当事人于2009年7月23日达成协议，将方秀梅与杨永明遗留的房屋两处予以分割。

调解书生效后，案外人杨艳芬、杨玉兰、任玉祥于2010年7月5日向中院申请再审，同年7月14日中院提审该案，11月26日，中院裁定撤销原审调解，发回原审人民法院重审。

该案经重审查明：原审诉争的两处房屋中其中位于A处的系杨裕与李菊夫妇的共有财产。杨裕与李菊共生育四个子女，即：杨冬月、杨艳芬、杨玉兰、杨永明。1972年3月22日李菊死亡；1976年12月20日杨裕死亡。李菊、杨裕夫妇死亡后，其二人的房产未经翻建、亦未析产继承。1982年2月杨冬月死亡，留有一子任玉祥。2008年4月杨永明死亡，其有三个子女：杨秀琴、杨秀敏、杨同。杨秀琴于2005年11月23日死亡，留有一女喻金。位于B处的房屋登记在杨永明名下，系杨永明、方秀梅夫妇与杨同夫妇共同共有。

在重审的过程中，杨秀敏认为杨艳芬、杨玉兰、任玉祥的起诉已超过了最长诉讼时效20年，其民事权利不应受到保护。关于本案是否适用诉讼时效问题，出现两种意见：一是应当适用诉讼时效的规定，但是因为遗产未进行分割，应从2009年7月23日当事人达成的调解协议生效之日起适用两年的诉讼时效，因其他继承人于2010年7月5日向中院申请再审主张权利，其未超过两年诉讼时效；二是本案实质上属于物权纠纷，物权纠纷不应当适用诉讼时效的规定。

二、涉民通意见第177条的继承纠纷诉讼时效适用之现状考察

以下系笔者摘取的较为典型的、涉民通意见第177条继承纠纷案件的部分裁判文书内容，经过分析，我们不难发现该类继承纠纷在法律适用上不统一现象较为明显。

上诉人许文绪因其他继承纠纷一案中，海南中院认为1980年何汝莲去世，继承自此开始，2005年4月13日被上诉人符春玉、符玉桂以上诉人许文绪占用其共同共有房屋要求腾退。而上诉人许文绪认为其系何汝莲的继承人，对该房屋享有继承权，不同意退出，双方发生争议，已超过二十年，但上诉人未提供中止、中断、延长有关证据证明。上诉人明知何汝莲于1980年死亡，至今二十多年才提起请求分得遗产诉讼，已超过法定诉讼时效。[1]

原告田某、田某

1、田某2与被告田某

3、田某

4、田某

5、田某

6、田某

7、田某8法定继承纠纷一案中，北京市东城区人民法院认为根据《继承法》的规定，继承权纠纷提起诉讼的期限为二年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。该诉讼时效为普通诉讼时效。被告认为原告田某、田某1的起诉已超过二年的普通诉讼时效期间，但未就该抗辩理由提供充分的证据，即未证明原告田某、田某1之主张从其知道或应当知道权利被侵犯之日起超过二年，其应当承担举证不能的不利后果。故本院认定，原告田某、田某1的起诉未超过2年的普通诉讼时效。根据《继承法》及最高人民法院对《民法通则》的解释，当事人自继承开始之日起超过20年的，不得再提起诉讼。该时效为最长诉讼时效，但适用《民法通则》对诉讼时效延长的规定。根据《民法通则》的规定，针对最长诉讼时效，如有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。本案中原告田某、田某1虽未在20年的最长诉讼时效期间提起民事诉讼，但在最长诉讼时效期间就前红井房屋的权属问题提起了行政诉讼，并在行政诉讼期间以及行政诉讼终结后的合理时间内连续提起了民事诉讼，而行政诉讼的处理结果与民事诉讼又存在密切关系，故应当认定原告田某、田某1从最长诉讼时效即将结束时开始，持续的行使自己的权利，其诉讼请求应当适用最长诉讼时效延长的规定。综合以上因素，本院认定原告田某、田某1的诉讼请求应当受法律保护。原告田某2在最长诉讼时效期间并未通过诉讼行使自己的权利，其要求继承前红井房屋的诉讼请求已超过诉讼时效，本院不予支持。原告田某2应当继承的份额，应当归于其他继承人。本案法官认为该类继承纠纷应当适用诉讼时效的规定，且适用了最长诉讼时效延长的规定。[2]

上诉人李学如、严伟、严美华、严利因分割继承遗产纠纷一案中，判决说理部分未充分论证上诉人提出的被上诉人的起诉是否超过2年或20年诉讼时效期间问题，只是用“本案并不存在上诉人所称《继承法》第8条规定的情况”用语简单带过。[3]

原告袁寿群、万帮群与被告袁寿春、袁寿富，第三人彭州市房地产管理局继承财产纠纷一案中，被告袁寿春久居诉争之房，但在2003年9月22日前并未取得住房的所有权，仅为物上的使用权，故并不构成对遗产共有人即二原告及被告袁寿富共同所有权之侵害，不能发生时效计算问题，当诉争房屋登记移户时，即构成对二原告继承权的侵害，诉讼时效应从诉争房屋登记之日起计算。二原告在两年内启动诉讼程序，故本案无涉时效问题。该案件仅仅关注诉讼时效的起算点，没有考虑20年诉讼时效问题。[4]

三、涉民通意见第177条的继承纠纷诉讼时效适用救济途径之选择

（一）民通意见第177条的正确诠释

要正确理解民通意见第177条的含义首先必须明确“继承权纠纷”的含义。从以上列举的案例判决理由来看，我国法院在审理继承纠纷案件中，由于对于“继承权纠纷”的概念及民通意见第177条的规定理解不同，所作的判决也截然不同。笔者对所在法院的80位法官做的问卷调查中发现近九成的法官认为所谓“继承权纠纷”就是与继承有关的纠纷都属于此类，应当严格按照《继承法》规定的诉讼时效来判决。

笔者认为，在实践中“继承权纠纷”的范围不宜扩大。我国《继承法》所称的“继承权纠纷”应当限定在享有继承权的自然人身份有争议，或者继承人中是否享有丧失继承权、是否存在继承人以外的可分得遗产的自然人、无继承权利的人侵害继承人继承权等情形。如《继承法》第七条规定的丧失继承权的情形，第十四条规定的可以分给适当遗产的人，以独立的诉讼主体资格向人民法院提起诉讼等，[5]不能将全部与继承权相关的继承纠纷案件全部纳入继承权纠纷之内，这样不仅不利于真正权利人主张权利，还导致物的归属处于模糊状态。

其次，根据《民通意见》第177条的规定，被继承人死亡后，只要继承人（为方便讨论，本文不涉及遗嘱继承与遗赠，本文所述的继承人系指法定继承人，以下同）未明确表示放弃继承的，则视为接受继承，且如果遗产未分割的，即为共同共有。此时继承纠纷转化为确认物权归属与分割物的纠纷，即确认各继承人份额进而对遗产进行分割。确认物权请求权属于我国《物权法》规定的物权保护请求权的一种，系确认物权的归属和内容的物权确认请求权。《物权法》第三十三条规定，“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”。由此可见，当双方或多方当事人之间就物权归属或物权是否成立以及物权的内容发生争议时，自认为是物权主体或主张物权成立的任何一方当事人都可以向人民法院提起民事诉讼，请求人民法院确认其物权。[6]继承开始后，法律赋予继承人默示的行为具有继承的意思表示，被继承人的遗产转变为各继承人的共同共有财产，此时，继承人起诉要求继承遗产的诉讼请求实质上是确认各继承人继承份额的确认物权请求权的确认之诉。此外，最高人民法院关于继承开始时，继承人未表示放弃继承遗产，又未分割的，可按析产案件处理的批复对此亦予以明确。[7]

（二）确认物权请求权不适用诉讼时效制度

物权法第三章规定了物权保护的五种请求权，大致可以分为三种情形：

一、确认物权归属和内容的物权确认请求权；

二、基于物权行使的物权请求权，包括返还原物请求权、排除妨害或消除危险请求权等；

三、对损害物权的侵权请求权，即损害赔偿请求权。[8]对上述请求权能否适用民法通则关于诉讼时效的规定，物权法未予以明确。龙翼飞教授认为基于财产共有关系的分割请求权不适用诉讼时效规则[9]，杨立新教授认为诉讼时效的适用范围不包括物权请求权，[10]王利明教授亦赞同对于物权请求权不能适用诉讼时效的规定。[11]

笔者认为，确认物权请求权不应当适用诉讼时效。首先，确认物权请求权关系到物权的归属，尤其随着近几年旧城改造、拆迁补偿等导致不动产价值逐年攀升的情况下，不动产的物权归属对权利人而言就更为重要。在很多案件中，确认物权的归属往往是行使物权行为的基础，物权确认之诉是给付之诉的前提。从消灭时效适用的法律效果来看，无论采诉权消灭说还是实体权利消灭说，亦或是抗辩发生说，[12]消灭时效届满均导致权利实质上归于消灭。因为自然债务与裸体权利都是虚无缥缈的，得不到法律保护的权利不能算是真正的权利，仅仅具有理论意义而已。假如确认物权请求权因诉讼时效期间届满而消灭，那么，标的物将长期处于归属不清或者权利真空之状态。[13]这种状态导致未实际占有的权利人丧失实体胜诉

权，而实际占有不动产的人因得不到法院对其物权的确认也不能进行产权登记因而不能真正成为该不动产物权法律上所保护的产权人。因此，如果诉讼时效届满，该物权的归属出现权利的真空状态。权利真空之状态导致各方当事人继续争夺标的物，将影响该物的正常使用和流转，不利于社会经济秩序的稳定和效率提高，背离诉讼时效制度的立法本旨。

其次，从【1987】民他字第12号批复中可以看出，一方于1985年12月起诉，距被继承人费翼臣死亡已有25年，已经超过《继承法》与《民法通则》规定的20年最长保护期限，仍建议按照析产案件给予处理而不是驳回诉讼请求可以看出最高院对此类案件的态度。

再次，从审判实践中看，通说认为，《民法通则》规定的诉讼时效，仅适用债权而不适用于物权。尽管学理界还有一定的争议，但审判实务中对物权特别是不动产的保护，不适用民法通则第七章规定的诉讼时效，已是共识。[14]而上海市高级人民法院民一庭对民事审判适用物权法总则及所有权部分的相关问题，对物权保护的五种请求权是否适用诉讼时效的指导性意见与笔者的看法不谋而合。该指导性意见认为，物权法第三章规定的物权保护的五种请求权是否适用诉讼时效，物权法没有明确规定。通说认为，物权确认请求权不适用诉讼时效。（因本文主要讨论的是确认物权请求权是否适用诉讼时效的问题，对于其他物权请求权在此不予赘述）

最后，由于不动产拆迁带来的巨大利益，近几年因继承遗产诉至法院的纠纷逐年递增，其中因分割不动产遗产的纠纷比重亦呈逐年增长趋势，由A市B法院2006-2010年受理的继承纠纷与不动产继承纠纷分别占全部受理案件的比例情况可见，如果适用继承法规定的关于诉讼时效的规定，每年该法院约有21.56%的不动产继承纠纷案件因诉讼时效届满，判决驳回原告的诉讼请求，该法院辖区内每年将有约五分之一的不动产权属处于不明状态，导致拆迁过程中因被拆迁人权利主体的不明确滋生更多的社会矛盾，增加涉诉信访新案的发生，造成法院司法资源的浪费，不利于社会矛盾的解决。

（三）审判实践中采用正确案由

因在实践中，各个法官对继承权纠纷及涉民通意见第177条继承纠纷认识的差异，法律对此又没有明确的规定，导致在过去的时间里此类案件的案由沿用混乱。有的适用法定继承纠纷，有的适用分家析产纠纷，有的适用共有物分割纠纷。笔者选取所在辖区法院2010年受理的100件涉民通意见第177条规定的继承案件进行统计发现，有近7成的案件采用法定继承纠纷，有约20%的案件采用分家析产纠纷，剩余则采用共有物分割纠纷、排除妨害纠纷、返还原物纠纷等。

笔者认为，此类纠纷案由应当确定为共有权确认、共有物分割纠纷。要确定正确的案由，首先应当明确案由的确定标准。最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知中规定了民事案由的确定标准。民事案件案由依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定是原则，同时考虑当事人诉争的民事法律关系的性质具有复杂性，对少部分案由也依据请求权、形成权或者确认之诉、形成之诉的标准进行确定，对少部分案由也包含争议焦点、标的物、侵权方式等要素。该通知中还规定了关于第二部分“物权纠纷”项下“物权保护纠纷”案由与“所有权纠纷”、“用益物权纠纷”、“担保物权纠纷”案由的协调问题及同一诉讼中涉及两个以上的法律关系时如何确定案由的问题。[15]通过本文前面的分析，本案的法律关系以继承纠纷为基础，继承开始后，遗产未被分割的，无人明确放弃继承权，则被继承人的遗

产即处于继承人共同共有的状态，此时所涉法律关系为关于物权确认及共有物分割。依据以上通知的精神，因此时涉及物权保护项下的两种物权请求权，则案由应当采用所有权纠纷中的共有权确认纠纷及共有物分割纠纷。有人认为，民通意见第177条已经规定了此时遗产属于各继承人共同共有，为什么还要确认他们的共有权呢？这是因为，在实践中，有时诉至法院要求分割遗产的继承人为了分得更多的遗产，故意不告知还有其他的继承人，或一部分继承人为了使某些继承人得不到遗产恶意串通另一部分继承人采用诉讼的方式分割遗产，如果此时法院只凭借这些当事人的陈述，就有可能损害被遗漏的继承人的权利，因此，在分割共有物之前还要有一个共有权确认的过程。因为共同共有关系存续期间，所有权是一个，各个共有人之间不分份额，只是享有一个总的所有权，个人在其中不具有自己的部分，只要共有关系不解除，这种关系就永远不能分出份额。[16]此外，虽然推定各继承人对遗产共同共有，但因为在实践中有些继承人对被继承人尽了较多的赡养义务，法院可以酌情多分一些遗产给这些继承人，因此，共有权确认之后，共有物分割就解决共有人如何按份共有的问题。

对于不适用其他案由的理由，如不适用法定继承纠纷的理由，根据民通意见第177条的规定，此类继承纠纷在继承开始后、遗产未进行分割前、多个继承人未放弃继承的条件下实质上转化为共有纠纷，即法律关系的性质已经转化为共有权的确认和共有物分割的问题。从修改后的《民事案件案由规定》看，分家析产纠纷属于婚姻家庭纠纷的一个子案由，与本条的规定无关。至于排除妨害、返还原物纠纷是基于对物拥有确定的所有权份额基础上的请求权，因为处于共同共有状态的遗产此时尚未进行分割，无从谈排除妨害与返还原物的请求权。

结语——对于审理此类案件的建议

从我国《民法通则》及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称《诉讼时效规定》）来看，我国诉讼时效届满之后一方当事人丧失胜诉权、一方当事人产生履行义务抗辩权，而社会实践中争议的标的物往往由一方或几方实际占有，如果确认物权请求权也适用诉讼时效规定，当诉讼时效期间届满后，可能导致实际占有人不能取得法律上的物权，主张权利一方丧失法律保护的权利，这样就有可能导致大量的物权归属处于不明确的状态。除此之外，即使因诉讼时效届满，往往物被实际占有，不是《继承法》第三十二条规定的无人继承的遗产，收归国家所有或集体所有无法律依据，也无实践基础。

再有，依据最高人民法院《关于父母的房屋遗产由兄弟姐妹中一人领取了房屋产权证并视为己有发生纠纷应如何处理的批复》，这种行为应当认定为代表共有人登记取得的产权证明，该房屋仍属各继承人共同共有的财产，由此可以推知，所有有损共有权的行为应当被认定为无效，未被分割的遗产仍然属于各继承人共同所有，因此，将此类纠纷作为侵权纠纷就无法确定侵权行为的起诉点。故在实践中，对于确权纠纷不适用诉讼时效制度为妥。

随着时代的发展、社会的进步，一方面，当事人私权自治的理念深人人心，当事人主义已成为现代民事诉讼制度的基本特征。但另一方面，为了更好地发现案件真实，同时进一步提高诉讼效率，加强法官对诉讼的控制成了各国国家民事诉讼制度改革的共同趋势。我们不能为求得其他次要的、甚至是虚幻的价值，而牺牲了查明真相这一目的。[17]笔者认为，在审理继承纠纷案件中，因继承人的范围可能涉及法院依职权追加当事人的程序问题，故依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第15条之规定，法官应采取各种措施调查明确继承人范围及遗产范围，不能只听信当事人的陈述，以防止部分当事人恶意串通分割遗产及其他损害合法继承人权益的行为。法官主动查明事实真相不仅有利于减少当事人诉累及

离婚诉讼中房产分割的法律研究 篇3

关键词：夫妻共同财产，房屋产权，公示公信，公平原则，居住权

中图分类号：F179文献标识码：B

文章编号：1001-9138-（2015）06-0067-72收稿日期：2015-05-21

房屋所有权分割是夫妻共同财产分割的重要部分，由此引发的纠纷最多，也最牵动人们的神经。处理不好，不仅无法实现法律定纷止争的功能，还会激化矛盾，甚至上升为社会不稳定因素。在实践中，由于社会关系的纷繁复杂以及法律本身的滞后性等因素影响，离婚诉讼中房产所有权的分割仍然存在一些问题。

1 夫妻共有房产的归属及分割现状

一般情况下，在婚姻关系存续期间，只有出现《婚姻法司法解释（三）》第四条规定的情形时，才允许在不损害债权人利益的前提下分割夫妻共同财产。否则，只有在诉请离婚时，请求分割夫妻共同财产的主张才能得到支持。

离婚时，夫妻共有房产的归属和分割问题主要涉及以下几个方面。

1.1 婚前所得房产的归属问题

对于婚前所得财产，只要有明确的权属证明，即可认定为婚前个人财产，除非另有约定，否则不会因为婚姻关系的缔结而转化为夫妻共同财产，对于房产亦是如此。因此，对于婚前父母为子女购房出资的赠与问题，只要是赠与行为发生在婚前，并明确表示赠与给自己子女个人，就应认定为子女的婚前个人财产。由此可见，无论是婚前劳动所得还是通过继承、赠与所得的房产，除非另有约定，否则都是婚前个人财产，在离婚时不会作为共同财产参与分割。

这里需要指出的是，《婚姻法司法解释（三）》出台后，人们对其有一定程度上的误读和曲解。有人质疑它在房产所有权归属的规定上打破了中国的文化传统，缺乏对中国国情的考虑与结合。将男方婚前的房产认定为个人财产，这种做法在实质上对女方显失公平。因为中国自古以来，婚姻缔结的物质基础都是男方提供房产，女方带着嫁妆（往往是房产以外的财产）到男方家共同生活。随着长时间的婚姻家庭生活，女方的嫁妆等财产往往被耗尽或者是淹没于夫妻共同财产中，无法再明确的独立出来，而此时男方提供的房产却仍被认定为婚前个人财产，不但独立于夫妻共有财产之外，而且完美的实现了个人财产的保值增值。显然上述理解是肤浅和错误的。须知《婚姻法》早已明确规定，婚前财产应当属于个人财产，不会因为婚姻关系的缔结而转化为夫妻共有财产。因此又何谈因《婚姻法司法解释（三）》的规定，而使中国女性遭到夫妻共同财产的减损，甚至是在夫妻财产分割时对女性显失公平呢？公正地说，《婚姻法》一直以来在维护男女平等的前提下，注重对妇女、儿童等弱势群体的保护。《婚姻法司法解释（三）》的精神与之一以贯之，但考虑到社会经济发展的现实需要，当前更加强调在分割夫妻共有房产时公平原则的实现。但这并不意味着对女性在家庭中特殊地位和隐性牺牲的忽视与漠视。

1.2 婚后所得房产的归属认定及分割

婚姻关系存续期间所得房产都是夫妻共同财产，当事人另有约定的除外。总的来说，夫妻共有房产的归属和分割可分为以下几种情形。

1.2.1 对于小产权房屋的归属和分割

一般来说，只要是婚后用夫妻共同财产购置的小产权房就应认定为夫妻共有房产。在离婚分割时，由分得房屋的一方，以均等分割为原则，给对方合理的价格补偿。小产权房的价格可依当地政府对同类住房确定的标准价来确定。由于小产权房并未获得真正的产权，因此法院在解决小产权房分割纠纷时的处理办法具有特殊性：对于已被有权机关认定为违法建筑的小产权房，不能作为夫妻共同财产进行分割；但如果小产权房已经被行政程序合法化的，则可以作为夫妻共有房产进行分割。对于虽未经行政准建，但长期存在且未受到行政处罚的小产权房，在离婚时也可以作为夫妻共有房产进行分割。当法院仅能就小产权房的使用权进行分割时，法院会向当事人阐明，其具体处理原则是：小产权房屋的使用权由夫妻双方均等分割，不能分割的，获得使用权的一方应当向另一方折价补偿，房屋折价时一般采用竞价方式来确定价格。

1.2.2 对于完全所有权商品房的归属和分割

婚后所得房产，除当事人另有约定，不拘产权登记在夫妻一方或双方名下，都属于夫妻共有房产。在离婚分割时，应先由当事人对分割的原则和方式协商一致，获得产权的一方给另一方相当于该房屋一半价格的补偿。双方对于房屋的归属及价值等问题有争议的，可以诉请人民法院解决。人民法院应当根据双方住房情况和照顾抚养子女方或无过错方等原则判决分给一方所有。在双方条件等同的情况下，应照顾女方。如无以上事由，对于双方均主张取得共有房屋产权的，人民法院可以允许当事人通过竞价方式，价高者得；如果只有一方主张取得共有房屋所有权，则由取得产权一方给另一方合理的价格补偿，补偿标准通常是按照市场价格核算，一般为该房屋价格的一半。房屋市场价格的确定通常由评估机构进行评估。对于双方均不主张取得产权的房产，可依申请进行拍卖，其拍卖价款再由当事人根据具体情况分割。一般应均等分割，同时必须兼顾女性和子女利益的保护。

1.2.3 按揭购买商品房的产权归属和分割

按揭购买的商品房，在银行按揭贷款清偿完毕之前，房屋产权登记人并未完全获得房屋的所有权，因此，对于婚后用夫妻共同财产按揭购买不动产，离婚时尚未清偿完贷款，一方或双方当事人请求分割该房产的，人民法院一般不会做出确认产权归属的判决。只能待当事人清偿完贷款，取得房屋产权后，再自行协商。具体来讲，婚后所得按揭商品房，应属于夫妻共有房产，分割时按照普通商品房的分割方法和原则执行即可。如有争议，可以向人民法院另行提起诉讼。

对于夫妻一方在婚前用个人财产按揭购买房产，产权登记在自己名下的房产的处理情况，《婚姻法司法解释（三）》第十条提供了法律依据，即“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时由产权登记一方对另一方进行补偿”。显然，该规定将物权与债权区分开来，当事人完成产权登记后，即已取得物权，对于一方参与共同还贷的部分和增值部分应按照债权来处理。

1.2.4 婚后受赠与或者接受父母资助购买房产的归属与分割

婚后一方受赠与所得房产，除非另有约定，否则应属于夫妻共同财产。《婚姻法司法解释（三）》第七条规定：“对于婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”由此可见，此种类型的夫妻共有房产，不是共同共有，而是按份共有，其分割原则也不是通常情况下的均等分割，而是应按照出资份额进行分割，这种做法无疑将对公平原则的追求发挥到了淋漓尽致的程度。

2 离婚诉讼中房产分割存在的若干法律困惑

2.1 将婚前房产于婚后赠与给配偶的情形处理

《婚姻法司法解释（三）》出台后，实践中存在这样的情形：即如果婚房是男方所有，女方往往担心一旦离婚，没有多少夫妻共同财产可供分割，尤其是在女方名下没有房产的情况下。因此，主张将婚前男方所有房屋赠与女方，或者是进行房屋产权变更登记，在产权证上加上女方的名字，使女方成为该房屋的共有人。现实生活中此类案例不胜枚举，只要当事人不离婚，那么此种赠与不会引发任何争议。但是一旦夫妻感情破裂，诉请离婚时，男方往往会主张撤销该赠与，因为该赠与行为的目的往往是为了维护婚姻的稳固与和谐，否则将不可能实施该赠与。目前处理这类纠纷的法律依据是《婚姻法司法解释（三）》第六条，“在婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，如果赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院不予支持”。也就是说，如果赠与行为已经实施并进行了产权变更登记的，该赠与不能撤销。对于这类问题的处理其法律规定是有缺陷的，相关法律规范有些过于笼统。须知《婚姻法司法解释（三）》第六条的立法目的，主要是为了维护物权的稳定性。但是在实践中，如果一方当事人实施了赠与行为并刚完成产权变更登记手续，受赠与方就提出离婚，或者是房屋产权变更手续履行完毕后时间间隔不久，受赠与方就提出离婚，而且受赠与方主观上并无恶意，那么在这种情况下直接适用第六条的规定是否对赠与方当事人有失公平呢？这里是否会出现法律规则违反了上位法律原则的状况？当这一司法解释在具体案例中明显有违民法的公平原则时，应该适用法律原则还是法律规则？这不仅引发我们的学术思考，更为司法实践提出了新的困惑和问题。

2.2 婚后一方父母出资为子女购买房产，产权登记为夫妻双方的情况处理

《婚姻法司法解释（三）》第七条规定：“婚后由一方父母出资为子女购买不动产，产权登记在出资人子女名下的，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”显然此规定彰显了物权的公示公信原则，即不动产所有权需经登记才有法律效力。与此同时又折射出《婚姻法司法解释（三）》在处理婚后所得房产归属问题上的最新价值主张，即更大限度地维护和实现公平原则，保护当事人的合法财产权利免受侵害或减损。

在这一立法精神的指导下，我们不得不思考这样的情形：如果一方父母在子女婚后为其购房出资，由于另一方配偶（未出资）坚决要求产权登记在双方名下，甚至以不达目的则诉诸离婚为要挟。为了家庭和睦，出资方父母往往不得不做出妥协，同意在产权登记时加上未出资方配偶的名字。这种行为看似愚蠢，却也是很多家庭的无奈之举。同时它也为离婚时发生房屋产权纠纷埋下了隐患。因为一旦一方当事人提出离婚，另一方配偶必然主张作为产权登记人参与分割夫妻共有房屋，在这种情况下，显然会造成对出资方财产的减损，那么基于上述缘由产生的夫妻共有房屋应当怎样分割呢？《婚姻法》及司法解释并没有给出明确的答案。对于这类问题，主要有两种解决思路：一种是将未出资方配偶列为房屋产权登记人的行为视为赠与。赠与标的物一旦交付使用，赠与行为即告生效。尤其是该赠与行为还对赠与标的进行了产权登记，那么为了维护物权的稳定性和公示公信，应该确认该赠与行为有效，不得撤销。因此，即使未出资方并未出资，仍应享有该房屋的产权。离婚时该房屋应作为夫妻共有财产参与分割。诚然，从法理上讲，这种处理思路并无不妥，但无疑造成了出资方财产利益的减损，显然是不公平的。因此第二个解决思路或许更多地彰显了民法的公平原则。具体来讲，在离婚诉讼中，如果出资方父母能够举证证明该房屋是由自己全额出资的，另一方并未参与出资，那么可以主张未出资方不能作为该房屋的所有权人参与房屋分割。但是在这里也有很多操作中的难题，比如如何举证问题等。如果出资方父母无力举证，那么是否也就无法阻却未出资方依照产权登记的事实参与该房产的分割呢？对于这一问题，目前《婚姻法》存在立法空白，需要我们运用智慧，总结经验，探索更好的法律救济途径。

2.3 离婚时对生活困难一方予以经济帮助规定的缺陷

离婚经济帮助是对于离婚时生活确有困难的一方，经双方协议或法院判决，由另一方对其给予适当资助的制度。这是我国离婚救济法律制度体系的重要组成部分。经济帮助制度与离婚时夫妻共有房产分割问题具有密切的内部联系，离婚时对共有房产的分割情况影响到是否可能需要适用经济帮助制度。同时适用经济帮助制度的某些条件也制约着夫妻共有房产的实际分割状况，经济帮助制度存在的缺陷也必然影响到离婚时生活困难一方居住权的有效保障。

现行《婚姻法》第四十二条以及《婚姻法司法解释（一）》第二十七条为该制度提供了法律依据。即“离婚时，如一方生活困难，另一方应从住房等个人财产中给予适当帮助”。“一方生活困难，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地的基本生活水平。一方没有住处的，属于生活困难”。可见，离婚时倘若一方没有住房，即可认定为属于生活困难的情形，可以行使经济帮助请求权。该规定实际上确认了离婚时生活困难一方尤其是女方应享有居住权，它延伸了离婚救济法律制度的内涵和外延。但《婚姻法》对诸如经济帮助的执行方式等问题规定并不全面。其规定的帮助方法主要有财产帮助与住房帮助两种。财产帮助比较好执行，而住房帮助这种方式由于本身的复杂性，往往在执行时存在很多困难。住房帮助一般是帮助人提供居住权和所有权的帮助，那么值得思考的是具体在何种情况下采用居住权帮助亦或是所有权帮助呢？如果是居住权帮助，那么帮助方式是哪种？给予帮助的比例又是多少？帮助的期限又是多久呢？上述问题《婚姻法》都没有给出明确的答案。这显然不利于离婚时生活困难一方的居住权保障，也影响到夫妻共有房产的实际分割情况。实际上，对于此种情形，应当明确在一定期限内给无房一方提供免费住房；或者为了操作简便，可以在离婚诉讼中分割夫妻共有房产时向生活困难的无房一方倾斜，尤其是可以赋予无房一方在分割夫妻共有房屋时享有某些优先权或者可以多分一部分共有财产。

上述问题表明，保障女性的居住权是一个普遍性的难题。不论在中国还是其他国家，不论是在城市还是农村，婚房基本上都是男方提供的，这些房屋往往都是婚前个人财产，一旦离婚，女方将面临无房可住的窘迫境地。对此，有学者提出的解决思路是：即使房屋的产权是男方婚前财产，只要离婚后女方无处可去的，则女方也应该对其享有居住权。这一思路显然值得肯定和借鉴。

3 结语

离婚时房产分割问题直接影响到离婚纠纷的妥善解决，也牵涉到整个社会的和谐稳定，不可轻视。针对前文所述，对分割夫妻共有房产时出现的问题和困惑，可以从以下几个方面进行完善。

首先，对于离婚诉讼中房产分割法律的完善，主要涉及两个问题的冲突：一是物权的稳定性和公示公信效力的维护，其实质就是对秩序的维护；二是要最大限度的体现公平原则。这二者在司法实务中有存在冲突的可能，那么如何平衡二者的冲突呢？对此我们不妨考虑一下法律的价值位阶。在不同位阶的法的价值发生冲突时，低位阶的价值应让位于高位阶的价值。显然，这里秩序应该让位于公平。因此，在离婚诉讼中房产分割的法律适用存在冲突时，公平原则的法律效力更高。

其次，《婚姻法》的一个重要原则就是保护弱势群体的利益。因此，在保障公平原则、男女平等原则的前提下，分割夫妻共有房产时应当向弱势群体倾斜。尤其是对于离婚后生活困难一方的居住权保障问题，更应给予足够重视。通过完善的法律制度构建，保障公民能“居者有其屋”，这也是促成人民安居乐业的重要法律手段，对社会的稳定、国家的发展具有重大意义。

最后，尽管法律本身具有滞后性，但是随着各种社会现象瞬息万变，社会关系更趋复杂，法律作为调整社会关系的终局手段，应当发挥更加重要的作用。这就要求在立法时要尽量做到具有前瞻性和预见性，又要对其不断适时调整，符合公平性和合理性的要求，最大限度的实现情、理、法的完美结合。

参考文献：

1.冯源.物权主义的夫妻不动产权属条款——评《婚姻法司法解释（三）征求意见稿》第11条之规定.温州大学学报.2012.1

2.奚晓明.最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用.人民法院出版社.2011

3.杨柳.夫妻离婚时房屋产权的处理.上海房地.2011.12

4.陈苇.婚姻家庭继承法学.法律出版社.2002

5.巫昌祯.进一步完善婚姻法的几点思考——纪念婚姻法修改五周年.金陵法律评论.2006.1

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税收代位诉讼法律问题研究 篇4

一、税收代位诉讼的性质

代位诉讼是债权人为实现代位权而提起的诉讼,该制度源于民事法律规定。根据《合同法》规定:“债务人怠于行使其到期债权时,债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。”这表明,根据现行法律,债权人行使代位权的方式是通过民事诉讼进行的。

《税收征管法》第50条规定:“欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权,对国家税收造成损害的,税务机关可以依照合同法的规定行使代位权。”根据该项规定,在纳税人怠于行使到期债权,对国家税收造成损害的时候,税务机关可以到法院,以纳税人的债务人(次债务人)为被告提起税收代位诉讼。在税收代位权诉讼中,税务机关是原告,纳税人的债务人是被告。税务机关行使代位权的方式是民事诉讼,而不是以税务机关的执法行为直接实现方式。在诉讼中税务机关与被告处于平等的民事主体地位,这混淆了公益性的税收与普通的私权性质诉讼,抹杀了税务机关的税款征收的行政行为性质。因此,在具体诉讼程序上,税收代位诉讼应与普通代位诉讼有所区别,从制度上应该进一步明确税务机关在诉讼中的特定权利与义务。

二、诉讼管辖问题

根据最高人民法院对合同法的司法解释规定,债权人提起代位权诉讼的,由被告住所地人民法院管辖。笔者认为,这条规定对于税收代位权诉讼来说,则应作必要的修改。理由是:税务机关的税款征收行为具有大量性、重复性的特点,面向不特定的广大纳税人,由于这些纳税人的业务范围不确定,有时甚至覆盖全国,因此纳税人的债务人也是不特定的,且往往不在税务机关的辖区内,甚至遍及全国各地,让税务机关到这些纳税人的债务人所在地逐个起诉显然是违反行政效率原则的,也是不现实的。因此,税收代位权诉讼应由提起代位权诉讼的税务机关所在地人民法院管辖。关于级别管辖问题,可以考虑由与提起诉讼的税务机关同级的人民法院管辖。

三、关于举证责任

首先,《民事诉讼法》规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。这意味着在行使代位权的诉讼中,作为原告的税务机关负有较多的举证义务:如债权人(税务机关)对债务人(纳税人)享有合法有效的到期债权(欠税);债务人(纳税人)对次债务人享有到期债权;债务人(纳税人)怠于行使到期债权的行为给债权人造成了损害等等。在实践上,税务机关证明纳税人欠缴税款容易,但要税务机关证明纳税人享有对债务人的到期债权就十分困难。甚至有些案中纳税人的债权在其的账面上并不记载,只有甲公司法人代表或销售人员自己才清楚,税务机关如何举证?何况纳税人本来就已经“怠于”行使债权,寄希望于纳税人配合税务机关举证根本不可能。因此,我们认为,在税务代位诉讼中举证责任应当适当倒置,而由纳税人的债务人承担相当一部分的举证责任。

其次,税务机关是否对自己做出的具体行政行为还承担举证责任问题。笔者认为,具体行政行为是针对纳税人作出的,法律已经赋予了纳税人行政复议、行政诉讼等不服具体行政行为的救济权利。而税收代位权诉讼是税务机关对纳税人的债务人提起的诉讼,是纳税义务已经发生且确定的情况下进行的,法院不应对税务机关具体行政行为进行合法性审查。当然这并不否认原告在被告有异议情况下的举证说明义务。

四、财产担保的豁免权

根据最高人民法院对合同法的司法解释规定,在代位权诉讼中,债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的,应当提供相应的财产担保。根据《担保法》规定,财产担保方式可以采用抵押和质押等方式,实践中税务机关作为国家机关,用其管理的财产设定担保,在实施过程中存在一定难度。因此,笔者认为,在税收代位权诉讼中,当税务机关请求财产保全时,人民法院应该对其豁免提供财产担保的要求,假使由于税务机关申请财产保全不当,给次债务人造成损害的,次债务人可以就其损失,依据国家赔偿法的相关规定获得补救。

五、关于连环债务中能否越级行使代位权的问题

恶意民事诉讼的法律规制 篇5

随着社会的持续发展，公众的法律意识也不断增强，越来越多的人理所应当地选择人民法院当做解决纠纷的重要途径。无可否认，诉讼是人民维护合法权益和解决争议的最重要手段，其价值与作用在我们的社会生活中得到了相当的体现。但近些年司法实践中民事恶意诉讼行为有日益增多的趋势，国内司法界对恶意民事诉讼现象关注度也逐渐提高，十一届全国人大常委会第二十三次会议初次审议的《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》中也初次规定了恶意诉讼的惩罚措施，例如：第一百一十一条，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式逃避债务、侵占他人财产的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第一百一十二条，被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第一百一十四条，“对个人的罚款金额，为人民币十万元以下。对单位的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下。……”这一规定为遏制民事恶意诉讼的蔓延态势起到了非常重要的作用，但是从实践中看恶意民事诉讼行为不仅仅是这些，理论界和实务界对恶意民事诉讼的界定还有待统一，并且民事打击还很单一。本文主要根据现行的法律规定以及《民事诉讼法（草案）》对恶意民事诉讼作论述，希望能对民事诉讼法的完善以及以后相关法律的健全起到绵薄之力。

一、恶意民事诉讼的内涵界定

我国民法界杨立新教授和汤维建教授对其进行了不同的定义，杨立新教授认为“明知道没有合法的诉讼理由，意图使他人受到财产上的损害，故意向人民法院提起民事诉讼的这种侵权行为就是恶意民事诉讼。汤维建教授认为“所谓恶意民事诉讼，是指当事人故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，从而为自己牟取不正当利益的诉讼行为。”并列举了诈欺性诉讼、骚扰性诉讼、盲目性诉讼、多余型诉讼、重复性诉讼和琐碎性诉讼六种形式，虽然这些定义都有说出了恶意民事诉讼的含义但都-

不够全面，缺少针对性，不够具体。

通过借鉴其他的学术概念以及两位学者的定义，可以将其总结为：所谓恶意民事诉讼就是指在明知自己的诉讼请求缺乏事实和法律依据，仍利用法律赋予的诉讼权利损害被告或者第三人的利益，以达到非法目的的行为。

二、恶意民事诉讼的构成要件

1、必须有恶意民事诉讼行为的存在

加害人是无事实根据和正当理由，即没有事实上的诉权和程序上的诉权，为无诉权而提起民事诉讼，此种行为应是积极作为而不是消极的不作为。并且需要法院已经立案受理，若当事人提起了诉讼，但其诉讼尚未被法院受理，不能认定为恶意诉讼。

2、必须有特别的损害事实发生

必须要有特别损害事实发生。受害人在这一诉讼程序中受到损害，主要是财产利益上的损害，同时也包括人身损害、精神损害、名誉损害等方面。

3、恶意民事诉讼行为与损害事实之间有因果关系

恶意诉讼相对人的受损结果是由恶意诉讼者滥用诉讼权利，无中生有制造诉讼状态造成的，而且这种关系必须是直接因果关系。

4、行为人主观上必须是故意

加害人必须是故意所为，过失甚至是重大过失都不能构成，因此错告不是恶意诉讼行为。限于我国的法律环境和法律基础，对于当事人的要求不易过严，不利于人们正当诉讼行为的进行及合法利益的保护。只有在明知自己无事实根据和正当理由的情况下仍通过虚构法律关系或主要证据等方式故意提起诉讼，才是损害对方合法权益的侵权行为。

三、我国恶意民事诉讼规制的现状

1、成文法固有的缺陷

成文法本身具有完整、逻辑严密等优点，但成文法也存在条文不清楚，立法环境与现实不一样的缺点。任何一部成文法都不可能包罗万象，涵盖一切法律关系，所以随着近几年出现的越来越多的恶意民事诉讼，由于其本身的滞后性和不周延性使恶意民事诉讼不能得到有效的解决。-

从现有的法律端倪来看，《民事诉讼法（草案）》中初步规定了恶意民事诉讼的处罚措施，但这只是冰山的一角，仅仅规定了众多恶意诉讼的几种行为，更多的法律规定还有待完善。

2、我国立法工作的滞后性

目前我国刑法上还没有具体规定恶意民事诉讼追究的罪名和方式，根据罪刑法定原则，刑法尚不能有效地制裁的恶意民事诉讼行为人的犯罪活动，使得恶意民事诉讼的行为人不能得到相应的惩罚。我国相关立法对恶意民事诉讼缺乏直接明确的规定，导致恶意民事诉讼行为人在恶意民事诉讼中能够获得非法利益，较之法律风险与代价严重失衡，基于民事诉讼具有私法性，其中设立的一系列原则和制度在保护当事人的同时缺少公权力的制约和监督，在我国当前推行的当事人主义的民事诉讼模式下使在没有查清事实的情况下，法院没有必要依职权禁止，这也使得恶意民事诉讼行为人有钻法律漏洞的机会。

3、案外人的司法救济制度不完善

虽然《民事诉讼法（草案）》规定“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式逃避债务、侵占他人财产的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但是恶意诉讼往往严重侵害了第三方的利益，草案并没有赋予被恶意民事诉讼行为侵害的第三人参加诉讼和申请再审的权利。笔者建议，草案在上述的后面再增加一条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式逃避债务、侵占他人财产的，如果侵犯了第三人的合法权益，人民法院可以通知第三人参加诉讼。”

4、恶意民事诉讼侵权损害赔偿力度一再加大

现行的民事诉讼法在原来的基础上加大了对妨碍民事诉讼的处罚力度，个人罚款的最高限额由从1000元提升到了10000元，单位的罚款限额由原来的1000元以上30000元以下提高到10000元以上300000元以下。由于社会的逐步发展，人民的收入越来越高，一般恶意民事诉讼中所涉及的标的额比较大，紧靠这些罚款是不足以使当事人却步，所以草-

案中再一次提高了罚款数额，个人罚款的最高限额由现行的10000元提高了100000元，单位罚款限额提高到50000元以上1000000元以下。这使我们看到了立法机关规制恶意民事诉讼的力度和决心，我们也相信新的规定实施后会更有利于打击恶意民事诉讼。到了民事诉讼法虽然规定了民事诉讼过程中的一些违法行为，可以追究刑事责任。

四、恶意民事诉讼的法律规制完善

（一）实体法上的规制完善

1、在民法上，应设立恶意民事诉讼的损害赔偿制度

现行《民事诉讼法》第50条第三款规定了当事人必须依法行使诉讼权利，这就是要求当事人不能滥用诉讼权利进行恶意民事诉讼，那么实体法也应该规定进行恶意民事诉讼的法律后果，就目前看，恶意民事诉讼完全符合一般侵权行为的特征，恶意起诉的行为人主观上具有侵权的故意；行为人实施了恶意起诉的行为，受害人遭受了经济上和精神上的损失。受害人遭受的损失与行为人恶意民事诉讼这一行为有着直接的因果关系。因此，运用一般侵权责任原理来设立恶意起诉之侵权损害责任制度是完全可行的。

在恶意民事诉讼中，行为人利用诉讼而获得的利益要远远大于其所承担的诉讼费用，这对于惩处恶意诉讼当事人和警告广大公民是远远不够的，因此有必要设立罚金制度，罚金通常情况下是指人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法，罚款的执行机关是人民法院，将刑法中的罚款概念引入民事诉讼中针对某些不合法的诉讼行为而建构的罚金制度具有重要的意义。由法院根据情节对恶意诉讼行为人处以一定的罚金。罚金具有两种功能，一是对恶意诉讼行为所浪费司法资源的适量补偿，二是对恶意诉讼行为人的惩罚。罚金对妄图通过恶意诉讼获利的人具有强大的威慑，与侵权损害赔偿制度不同。其主张主体是法院，依据是法院享有的审判权。让一个行为带来的不利益大于其能够带来的利益的时候，才能比较好地阻止人们为该项行为。因而，上述两种规制方法应该一并使用。因为侵权损害赔偿通常情况下只是让施害者回到未侵权的状态，并没有额外的不利益，在此之外的罚金才是真正给其带来不利益的部分。

2、刑法上，应设立刑事责任追究制度

我国在刑事实体法方面，没有具体规定恶意诉讼追究的罪名和方式。现行的《民事诉讼法》的一百零二条，包括新的《民事诉讼法（草案）》也是原则性地规定了诉讼过程中的一些违法行为，可以追究行为人的刑事责任，但是依据我国《刑法》的罪刑法定原则，刑法在面对追究恶意诉讼行为人的刑事责任时，显得十分无力，不能有效的制裁恶意诉讼行为人的犯罪活动。目前我国刑法谈得上能够规制恶意民事诉讼的只有第三百零七条妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪。妨害作证罪要求行为人以暴力、威胁、贿赂等方法阻止证人作证或者指使他人作为证。帮助毁灭、伪造证据罪是指与当事人共谋或者受当事人指使从事此行为。但是，司法实践中恶意民事诉讼多半是当事人自己作伪证，而且即使当事人指使他人作伪证也未必采取暴力、威胁、贿赂手段。而我国的伪证罪，只适用于刑事诉讼，不适用于民事诉讼。综上，笔者认为我国应根据恶意民事诉讼的行为特点在下一次的《刑法》修正案

（九）中修改刑法第三百零五条，扩大伪证罪的适用范围，对刑法中的伪证罪进行修正，现行刑法中的规定的伪证罪仅指形式诉讼中的伪证行为，而不包括民事诉讼中作伪证、后果严重的行为，应当将后面这种行为纳入进去。

（二）程序法上的规制

1、完善审前准备程序，预防恶意诉讼的发生

民事诉讼审前准备程序是指诉讼系属以后至法院正式审理之前的法院，当事人以及其他诉讼参与人进行民事诉讼活动所应遵循的诉讼程序。在审判准备过程中，应建立相对独立的程序，其中包括三个方面，即整理和固定争点、为开庭审理做好证据方面以及减少庭审案件的数量。保证当事人充分交换证据和诉讼主张以确定争点，将恶意诉讼扼杀在摇篮中，在被告认为原告起诉纯属恶意并且掌握足够反驳证据的情况下，应赋予其享有申请审前证据交换或提出异议的权利，从而对恶意诉讼起到有效过滤和预防作用，减少诉讼成本。关于证据，现行《民事诉讼法》第六十三条仅仅规定证据的形式要件，而没有规定证据的本质属性。恶意诉讼当事人为达到欺骗法律的目的，伪造的证据往往形式上符合法定条件，被告对证据也均无异议。从现行证据规则来看，这些证据完全可-

以认定，这表明我们习以为常的“对双方无异议的证据应予以认定”的规则存在漏洞，司法实践中，民间借贷案件中出现恶意诉讼的频率最高，当事人通过伪造借条编造债务已达到转移财产的目的。实际上，在该规则作为原则的基础上应有例外，即对双方串通伪造，可能损害国家、集体、公民合法权益的证据例外。

2、规范撤诉制度，禁止恶意民事诉讼人撤回起诉

在通常情况下，当事人提起诉讼之后又撤销意味着纠纷的自我化解，不需要再经过诉讼程序，这样不仅减少了当事人的诉讼成本，而且解决司法资源，在这个意义上我们应该倡导和鼓励当事人撤诉。但是在恶意诉讼中，原告大多是看到庭审中对方答辩应诉和提供的证据致使其面临可能败诉的局面时，才选择以撤诉方式终结诉讼，但是起诉行为已经在原被告同处得环境中造成了一定的影响，如果准许其撤诉，案件没有实体结论，很可能使被告收到这一起诉行为的不良影响，笔者认为，对诉权进行必要的限制亦可以防止恶意诉讼的发生。现行《民事诉讼法》第一百三十一条规定：“宣判前原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”第一百二十九条规定“原告经传票传唤，五无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭，可以按撤诉处理。”这是民诉中关于撤诉的规定。仅仅针对这两条规范原告的撤诉显然有着巨大的漏洞。原告可以根据自身的处境优劣决定撤诉与否，从而使自身的利益损害程度减小到最小。在现有的撤诉规定之下，针对规制恶意民事诉讼，在草案中应该根据以下意见斟酌相关规定：首先，应赋予被告在一定情形下对原告撤诉的否决权，克服我国民事诉讼法单一许可制度的弊端，保障被告的程序利益。虽然被告没有撤销诉讼的权利，但是撤诉与被告的利益关系十分密切，为保护被告的利益，实现双方当事人地位的平等，我们应该赋予被告对原告撤诉的否决权，在原告提出撤诉时，应该征得被告的同意。这样在恶意诉讼中，如果被告发现原告是借助诉讼对自己的权益造成损害，其可以借助撤诉的具体条件。当事人撤诉必须是自愿，不得被强制和胁迫为撤诉之行为，且不损害他人之合法权益，不得违反法律法规和公序良俗原则。

3、建立受害人保护机制

建立受害人的申请再审制度，现行民诉法第一百七十八条和一百八十二条规定了案件当事人在符合一定条件下，对已经生效的判决、裁定和调解书有申请再审的权利，但并未赋予受害人申请再审的权利。虽然《最高法关于受理审查民事申请再审案件的若干意见》规定了受害人可以向法院提出再审的申请，这确实给受害人维护自己的合法权益提供了一条救济途径。但该意见是否可以进行法律设立尚待探讨，且该意见适用的地域范围优先，给受害人的救济造成困难。因此，建议在《民事诉讼法（草案）》或者相关司法解释中明确规定受害人的申请再审制度。

五、结语

民事诉讼法律研究 篇6

一、当前市政设施致人损害赔偿诉讼存在的问题

近年来，随着我国利益主体多元化和公民社会的发展，因市政设施管理欠缺或不当造成的损害赔偿诉讼案件日益增多。2006年，严某在西峡县时代广场喷泉旁游玩时，不慎被主水柱击倒摔伤，于是严某提起民事赔偿诉讼，认为负责管理广场设施的县建设局管理不当，要求承担赔偿责任。法院经审理认为县建设局未尽到管理职责，判决其承担60%的损害赔偿责任。2007年，重庆上方公司在工程建设中损坏市政排水管道，造成污水倒灌进重庆桂溪等公司的地下仓库，重庆桂溪等8家公司为其财产损害提起民事诉讼，认为市政主管部门重庆市市政管委未充分履行管理职责应当承担连带赔偿责任。法院审理认为被告尽到了应尽职责，判决不承担责任。针对上述这类诉讼案件，法院在司法实践中多以民事案件进行受理，而被侵害人一方从诉讼策略上考虑也多以民事赔偿途径进行诉讼，主要依据即《民法通则》第一百二十一条：国家机关或其工作人员在执行职务中侵犯公民、法人合法权益造成损害的应当承担民事责任。而该条所规定的严格责任或称无过错责任的归责原则，也使得行政机关在诉讼答辩中处于不利地位。引起争议的是，因市政设施管理出现的损害赔偿诉讼，能否适用《民法通则》第一百二十一条？该法条在《国家赔偿法》实施后是否还具有法律效力？法院以普通民事案件受理是否妥当？而这种损害赔偿应当如何归责？

二、《民法通则》第一百二十一条与《国家赔偿法》的关系

关于《民法通则》第一百二十一条的适用效力社会上早有争议。有观点认为，该条与《国家赔偿法》的规定属于一般法与特别法、旧法与新法的关系，随着1994年后者的出台，按照特别法优于一般法、新法优于旧法的原则，该条已不再有效。也有观点认为，两者均属于国家基本法律，不能将两者视为一般法与特别法的关系，且《国家赔偿法》也没有明确废止《民法通则》第一百二十一条的规定，不能否认其适用效力。还有观点认为，两者系部分与整体的关系，《国家赔偿法》是对《民法通则》第一百二十一条部分内容的具体规定，并在此范围内取代了后者的部分效力，其他没有被涵盖的内容则仍具有法律效力。更有观点认为，《民法通则》第一百二十一条将行政机关的职务侵权责任界定为民事责任本身是不妥当的，其适用效力更有待商榷。

笔者认为，分析《民法通则》第一百二十一条的效力不能脱离当时的立法背景和立法目的。1986年《民法通则》制定出台时，我国法制建设刚刚起步，公、私法的区分无从谈起，第一百二十一条完全是立法者不得已而采取的权宜之计。但在目前我国公法与私法二元规范体系基本形成的情况下，仍作这样的理解未免就显得有些抱残守缺。如果将包括行政机关违法行政在内的侵犯公民、法人合法权益的行为全部纳入《民法通则》的调整对象进行民法上的规范，显然存在逻辑上的困难。站在民法视角从整体与部分的关系分析，第一百二十一条必须接受《民法通则》基本原则的指导，在《民法通则》的调整范围内才能产生效力，即平等民事主体之间的财产和人身关系。所以，第一百二十一条中执行职务的行政机关与被侵害的公民、法人之间必须产生平等主体间的民事法律关系，尽管行政机关在执行其法定职务，但侵权行为与其所执行的职务内容没有法律上的关系。行政机关与被侵害公民、法人之间不存在管理与被管理的行政法律关系，而是产生平等主体间的民事侵权关系，才能承担民法上的损害赔偿责任。如警察张某在巡逻期间发现王某正在实施行凶行为，张某随即掏出手枪上前制止并进行抓捕，但情急之下张某被绊倒，造成手枪误伤群众赵某。警察张某误伤赵某的行为与其执行职务抓捕凶手本身没有法律上的关系。换句话说，无论张某代表行政机关还是其他法人或组织，侵权主体的变换不影响误伤侵权责任的承担。又如，警察甲在驾车追捕匪徒时发生交通事故致使行人乙受到人身和财产损害。行政机关在这样一种特殊情况下，尽管是在行使行政权力、执行法定职务，但在这一侵权关系中它的身份仅仅是作为普通民事主体的国家机关法人，与民法中的其他法人没有性质上的区别，双方之间因侵害行为产生民事法律关系。所以，行政机关在执行职务中侵犯公民、法人权益存在两种情形：一种是行政机关作为行政主体违法行政侵害相对人权益的，与被侵害人之间产生管理与被管理的行政法律关系，系国家赔偿事项，属于行政法的调整范畴；另一种是行政机关在执行职务中以机关法人身份侵犯公民、法人权益的，系民事赔偿事项，属于《民法通则》第一百二十一条的调整范围。最高人民法院在2003年出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，法人或者其他组织及其工作人员，在执行职务中致人损害的，由该法人或者其他组织承担民事责任，属于国家赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。所以，《民法通则》第一百二十一条与《国家赔偿法》的规范内容并无冲突或重叠，分别调整不同的法律关系和行为活动，两者不是新法与旧法、一般法与特别法的关系，不影响各自的法律效力。

三、市政主管部门违法管理或管理不作为的法律适用

市政设施致人损害诉讼中，市政主管部门的被诉管理行为主要有违法管理或管理不作为。分析这两种被诉管理行为适用何种法律，其关键在于厘清市政主管部门侵犯公民、法人或其他组织合法权益的行为与其行政权力和所执行职务内容上的关系，或者说市政主管部门此时是何种法律关系主体，与被侵害人之间产生什么样的法律关系。首先，市政主管部门侵犯公民、法人合法权益的违法管理或管理不作为，是其执行职务本身的行为，而不是与执行职务内容无法律关系的其他行为；其次，市政主管部门作为违法管理或管理不作为的行为主体具有特定性，不能在理论上为其他法人主体所替代；再次，该违法管理或管理不作为的行为违反了行政法上的义务而不是民法上的义务，市政主管部门此时属于行政法上的行政主体。所以，市政主管部门违法管理或管理不作为属于行政管理行为，是其法定职务内容，系行政权力的行使，市政主管部门与被侵害人不能成为平等的民事法律关系主体，而是行政法律关系主体，双方之间因这种职务侵害行为产生不平等的行政法律关系，承担行政法上的权利义务。所以，不能适用《民法通则》第一百二十一条的规定，而是适用行政法的有关法律规范，法院不应将此类纠纷作为民事案件受理。2002年，最高人民法院针对行政机关工作人员执行职务时致人伤亡案件受害人的救济途径问题，专门批复山东省高院：受害人在刑事诉讼中附带提出民事赔偿的，法院不予受理，但应告知其按照《国家赔偿法》的有关规定执行。

四、市政设施致人损害赔偿的责任主体

当前，我国市政设施管理体制已从计划经济时代主管部门统包统揽转变为行政管理与维护管理相分离的管理体制，传统理论上的行政事实行为如道路养护、桥梁维修、市政工程建设等作为纯实施性的维护管理活动，主要由不具有行政管理职能的企业或事业单位承担。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的，适用《民法通则》的规定由所有人或者管理人承担赔偿责任。所以，根据条文所调整的法律关系和法律主体来看，负责维护管理的企、事业单位应当对其维护管理欠缺致人损害结果，按照过错推定原则承担责任。至于市政主管部门是否也应对被侵害人承担相应国家责任的问题，全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生在作《国家赔偿法》草案说明时特别指出，桥梁、道路等公共设施因设置、管理欠缺发生的赔偿问题，不属违法行使职权问题，不纳入国家赔偿的范围。

综上可见，法院将市政设施致人损害赔偿诉讼作为民事案件受理，甚至援引《民法通则》第一百二十一条判定市政主管部门承担责任都是不恰当的，没有分清两种不同性质的法律关系，混淆了两大法律关系的主体、客体，错误适用不同法律责任的归责原则，属于适用法律错误。另一方面，由于国家明确把市政设施致人损害排除在了行政法的调整范围之外，不受《国家赔偿法》和《行政诉讼法》的规范，所以，被侵害人应当依据《民法通则》第一百二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定等，向负责管理的企、事业单位请求民事赔偿，而不能向市政主管部门请求国家赔偿。

非诉讼法律实务教学研究 篇7

关键词：非诉讼法律实务,课程设置,教学模式

市场经济是法治经济, 法律职业教育的任务之一就是为市场经济培养高素质、技能型的法律服务人才。对于公司、企业等市场经济主体而言, 无论是日常的运营还是阶段性的跨越、发展, 都有大量的非诉讼法律事务需要规范处理。如公司的设立和变更、章程及合同的起草和审查, 公司改制、融资并购、股权转让、企业上市、法律尽职调查、商标和专利的申请及许可、企业著作权的保护和转让、企业破产清算等, 这都需要大量高素质、技能型的非诉讼法务人才。但是, 目前各类法律院校的课程均侧重诉讼法律事务的教学, 社会上对法律职业的认识也都停留在公、检、法和律师的层面上, 实践中为数不多的非诉讼法律人才也都是经过多年实践摸索和经验积累才有了较高的服务水平。而各类法律院校对非诉讼法律实务人才的培养还没有普遍得到重视, 因此, 尽快加强非诉讼法律实务教学的研究和探索工作具有重要的现实意义。

一、非诉讼法律实务课程的设置

(一) 课程的开设

非诉讼法律实务课程具有综合性、实践性等特征, 该课程的开设的阶段应在较高年级。该课程并不讲授单一的某一部门法的理论和法律知识, 而是涉及民法、商法、经济法以及工商管理等知识的一门综合性课程, 单独的任何一门法律知识都无法进行非诉讼法律实务操作。因此, 学习本课程的学生应该具备民法、公司法、证券法、知识产权法、合同法等相关法律知识, 同时还必须具备制作和撰写常用法律文书的能力。因此, 非诉讼法律实务课程开设的具体时间应在最后一学年为宜。因为此时的学生已经学过了很多法律课程, 具备了学习非诉讼法律实务课程的基础, 同时也有较多的时间参加实习、实训, 比较符合实务课程的教学要求。学生在校的最后一学期基本上都在忙于找工作或准备考研、考专接本、考法律职业资格等, 几乎没有精力和时间正常学习。因此, 非诉讼法律实务课程应于学生在校的最后一学年的第一学期开设为宜。

(二) 教学目标和教学内容

设置一门新的课程首先要确立课程的教学目标。教学大纲的制定、教学方案的实施、成绩评定的标准、教材的编写以及教学模式和教学方法的研究等都要围绕教学目标展开。因此, 教学目标的确定是首要任务。非诉讼法律实务课程的教学目标应该是通过开展非诉讼法律实务教学和实训活动, 培养学生操作非诉讼法律业务的专业技能、工作方法和社会实践能力, 使学生毕业后能很快地适应非诉讼法律实务工作, 从而为市场经济培养高素质、技能型的非诉讼法律服务人才。

教学大纲和教学方案的制定既要考虑市场对非诉讼法律实务技能的需求, 又要考虑在校学生的知识结构和学习能力。在校生普遍没有社会工作经验, 再加上其知识结构比较单一, 不宜学习复杂、高端的非诉讼法律业务。因此, 在制定教学大纲、教学方案以及教材编写方面, 应从学生的实际情况出发, 本着简单、易学、实用的原则, 选择一些门槛低、上手快、应用广泛的非诉讼法律业务作为教学和实训的内容, 如:有限责任公司的设立、公司章程的制定、法律尽职调查、商标、专利的申请、商业合同的起草与审查等。复杂、高端的非诉讼业务应留待学生参加工作后在业务实践中逐步学习和提升。

二、非诉讼法律实务课程师资的配备和培养

实务类的课程必须配备有实务工作经验的师资来讲授, 与理论型的课程不同, 实务类课程与社会实践的发展变化息息相关, 包括适用的法律、法规、规章、条例乃至部门规定都是变化无常的。尤其是非诉讼法律业务, 同一项业务, 在实践中会因时间、地点的不同, 其办理程序和工作内容也不相同。这就需要授课教师应时时紧跟实践的发展, 了解经济社会中各项非诉讼法律业务的操作和变化, 了解前言理论和最新法规动态等。据此而言, 担任非诉讼法律实务课程的教师, 最好是长期做兼职律师的本校教师, 尤其是从事民商事法律业务的兼职律师, 专门从事非诉讼业务的最好。从事其他法律业务的则需要进一步了解和熟悉各类非诉讼法律业务。

如果本校符合要求的师资力量不足, 还可以通过外聘教师来解决。直接从其他学校聘任, 或聘请律师事务所的律师、其他相关中介机构的专业人员、各类公司的法务人员等都可以聘为兼职教师。不过, 从实务部门聘任的专业人员未必懂得教学规律和课堂组织管理, 在这一方面需要逐渐沟通和磨合。

还有一个途径就是将本校教师外派培训、学习, 或外派到实务部门兼职锻炼。通过这一途径也可以培养一批合格的非诉讼法律实务教师。在本校教师中遴选一部分骨干教师, 根据课程需要, 将他们外派到相应的实务部门兼职从事非诉讼法律实务工作, 一来培养教师的非诉讼法律实务经验, 二来也增加了实务部门的专业人手。此外还可以外派教师参加与课程相关的专业学术会议或短期培训班等来提高教师的专业素养和非诉讼职业技能。以此来提交其教学水平和实训指导能力。

三、非诉讼法律实务教学模式的探索

非诉讼法律实务课程属于讲授和实训相结合的综合性课程。由于学生对非诉讼法律业务操作流程和技能相对比较陌生, 因此, 每一个专题项目都必须通过讲授的形式来集中补充相关实务操作常识, 以便学生能在短时间内掌握相关非诉讼业务的操作技能和工作程序。为了把学生学到的知识尽快转化为工作技能, 教学中应针对每一个专题项目进行相应的实训练习, 旨在使学生在工作过程中体会相关知识在办理案件中的具体应用, 从而更为感性地获得非诉讼法律业务的操作技能。非诉讼法律实务课程的教学模式可以设计为案例导入、知识回顾与补充、案例分析与实训指导、分组实训或模拟练习、检查评议与完善提高等五个阶段。

案例导入是在每一个专题项目开始之前, 先向学生展示一个项目案例, 并提出需要解决的问题或具体的工作任务。让学生产生如何解决问题或如何完成工作任务的求知欲望。接下来的环节是知识回顾与补充。在这一阶段, 教师引导学生回顾、复习此前已经学过的、与本项目案例有关的法律知识, 同时, 再根据任务需要补充讲授相关非诉讼法律业务的办理常识和基本技能, 以便使学生在后面的实训练习中顺利开展工作。第三个阶段为案例分析与操作指导。本阶段中, 教师要带领学生根据上一阶段回顾、复习的法律知识以及补充讲授的非诉讼业务常识来分析项目案例, 旨在指导学生找出解决案例问题的路径和完成工作任务的方法、步骤和操作要领, 并列出详细的工作计划以供实训练习之用。第四阶段分组实训或模拟练习是最为核心的教学阶段, 在此阶段, 教师将学生按需要分为若干个实训小组, 每一组根据本项目所学内容, 独立完成项目案例所要求的每一项工作, 教师不提供指导和帮助, 完全由学生自己操作, 以此来锻炼学生的实际工作能力, 培养学生的非诉讼法律业务执业技能。最后是检查评议与完善提高, 这一阶段主要是检查各组学生完成工作任务的情况, 检验本项目教学目标的实现情况, 并找出各组学生的不足并指导其进一步完善, 通过反复修正练习, 最终使每一组学生都能基本掌握相关非诉讼法律业务的实际操作技能。

四、非诉讼法律实务课程的考核

传统课程通常都是以期末考试的形式来考查学生的成绩, 对于以学习基础理论和专业知识为主的课程来说, 这种期末考试的形式非常方便、有效。但非诉讼法律实务课程以培养学生的实务操作能力为教学目标, 单单以一张期末试卷远远不能考查学生的实际工作能力。因此, 非诉讼法律实务课程的考核应通过教学过程中的专项实训考核和综合实训考核为主, 并根据实际情况适当采取试卷考试的方式, 通过实训考核加考试的方式对学生的实务操作能力进行综合评价。

行政诉讼中的法律适用研究 篇8

行政诉讼中法律的适用问题包含范围比较大,在本文的研究论述过程中,主要对行政诉讼法律适用的基本概念、适用的主要特征、是否合法、适用的原则、适用的冲突及选择适用规则等几个方面进行了探讨,同时结合一些案例,对相关的适用问题进行了合理解释。

二、行政诉讼法律适用的概述

(一)行政诉讼法律适用的概念

在整合行政诉讼法律适用相关解释和基本内涵基础上,本文对行政诉讼法律适用的概念做了如下界定:即指人民法院按照既定的法定程序,将法律、法规(或参照规章)具体适用于各种行政案件中,从而对行政机关作出的具体行政行为是否合法进行审查的活动。

(二)行政诉讼法律适用的特征

在行政诉讼中的法律适用,和行政机关单位在执行社会管理职能方面对法律的适用不同,具体来说,行政诉讼法律适用有着如下几个方面的特征:

第一,行政诉讼中法律适用的主体是人民法院。按照行政诉讼法的规定,我国的行政诉讼专门是指人民法院通过依法审理行政案件,对被诉的具体行政行为是否合法进行审查并作出裁判的活动。从这个角度来看,具备这种资格的主体,只能是人民法院。

第二,行政诉讼中的法律适用属于第二次适用法律,也就是对国家行政机关的日常行政行为适用的法律的二次适用,通常也可以称作审查适用。所以说,行政诉讼中法律适用,是一种二次的法律适用。其中原因主要是,行政机关在执行行政职能方面,产生的任何行政职能结果都是在行政机关适用法律、法规或其他规范性文件框架范围内的事实结果。在这个过程中,行政机关单位可以对不同的行政职能选择不同的适用法律、规章制度或者相关文件规定等。这种行政机关遵循的法律条文、规章制度,属于第一次法律适用。但是如果社会公民或者其他社会组织、企业、法人等对行政机关的行政行为结果不服,向人民法院起诉行政机关单位时,人民法院在处理相关的诉讼时选择的法律属于二次法律适用。

第三,行政诉讼中的法律适用,针对的具体问题是行政行为产生的实际结果是否合法。解决的是被诉具体行政行为是否合法的问题。也就是说人民法院对行政机关单位行政职能结果的进行的合法性审查,这种审查同一般的刑事案件、民事案件法律审查等有着明显的不同。主要是行政机关单位在很多时候对行政职能的执行有着较大的自由裁量权,这种自由裁量的权限范围只要在法律的框架范围之内,行政机关就可以根据行政职能针对的具体情况,做出独立的行政结果。

第四,行政诉讼中的法律适用,具有最终的法律效力。人民法院对行政机关单位行政行为做出的合法性审查,其结果具备高于行政机关作出具体行政行为时的法律适用效力。在这种法律效力下,行政机关单位以及原告方的社会公民、组织结构、企事业单位等,都必须遵守和执行人民法院的审查结果。

第五,法律适用的范围限于法律、法规和规章。人民法院对行政机关行政行为的合理审查,其依据是法律、法规,参照行政规章,这同行政机关单位依据的法律、法规、规章下的制度性文件有所不同。行政机关除了依据相关的法律法规行使职能外,还可以依据那些不同国家宪法、法律法规等相抵触的规范性文件。

三、行政诉讼法律适用的原则

(一)适用调整被处理行为或事项的法律规范

国家行政管理事务是非常繁杂的,其中涉及到的部门众多,有的层面的行政管理事务十分细致,从这个角度来看,就需要制定相应的行政管理法律、法规,并对其调整的范围和对象进行明确的界定。但是,在实际行政机关处理日常行政管理事务时,很多情况下是不能准确严谨的按照行政管理法律法规所约束和调整的范围行驶权利,这就容易导致用权过度或者处理的行政事务打破其相应的权利和责任义务边界。例如,《土地管理法》和《水法》调整的对象都有其明确的界限,没有经过相关部门批准,任何个人或者单位不得在在河滩上建房,这一事实法律规定,并不属于《水法》调整的行为,并且在对违反上述规定的责任人,国家行政管理部门采取的处罚措施,也很容易错误地适用《土地管理法》的相关条款进行处罚。这种不能清晰明确的界定不同法律法规约束范围的行政事务,在实际管理过程中,出现的不适用问题,就导致了行政主体与适用法律范围的冲突,人民法院在处理上述情况时,要进行必要的法律适用纠正。

(二)遵循从旧兼从轻的法律适用原则

现代国家的一些法律法规会经常进行修订,在一些领域,如初出现对法律法规的修订,而在重新修订的法律法规正式实施前,发生的一些违法行为,行政主体在处理相关责任人时,经常不考虑从旧兼从轻的法律适用原则,这就容易给一些责任人造成处罚过重的伤害。例如,在互联网快速应用到我们的日常生活中的情况下,很多发生在互联网领域的行为事实,国家相关的法律规章制度还没有来得及做出准确的规范和指导,在这种情况下,如果行政单位在处理相关行为时,不考虑事实违法的可能性,仅仅按照原来的法律约束条框,进行惩戒,很有可能会给相关责任人造成过重的惩罚。

(三)遵循一事不再罚的法律

对于同一个违法事实行为,国家行政机关在进行处理时要提前做好协商沟通,或者对当事人进行详细调查,保证其违法的事实行为,只接受一个部门的处罚,这就是行政诉讼法中,要遵循的一事不再罚原则。例如,一个私自涂改票的公司,其违法事实涉及到工商、税务、物价等多个部门,但是在追究其责任并做出相应的惩罚时,不得给予超过两次的惩罚。要按照其违法行为的主体性,进行单独惩罚即可。

(四)遵循过罚相当的原则

对于已经发生的违法事实行为当事人进行惩罚,既要达到震慑作用,又要起到一定的预防作用。从国家行政管理部门管理社会的目的来看,任何行政处罚都是为了更好的为社会经济发展的正常秩序,为社会经济的发展提供一个公平的环境。对违法行为的处罚,要根据其造成的不良后果事实进行,不能出现惩罚过轻或惩罚过重的现象。如果对相关违法当事人的惩罚力度较小,则会降低他们的违法成本,以至于在一定程度上纵容了不法犯罪分子,另一方面,也不能超出违法行为当事人的违法行为所应承受的处罚限制,要做出合理的处罚,遵循违法犯罪行为的处罚的过罚相当原则。

(五)遵循“法无明文规定不得处罚”的原则

对现行的法律、法规规定的不能违法事实行为的范围之外,即法律层面没有明确规定的,行政管理部门在处理类似案件时在没有严肃的法律依据的情况下,不能对当事人进行法律处罚。作为行政处罚的主体,做出的任何处罚决定,必须有明确的法律依据,不可凭领导或者相关人员的个人主观判断就做出不合理的惩罚。不过,在现实生活中,经常可以看到一些行政执法主体,对社会经济生活中发生的一些事情,在没有明确的法律授权、法律支持的情况下,单纯凭借某些人的主观判断就做出惩罚,损害了当事人的利益。除了法律、法规以及规章外,其他的任何文件都不能作为处罚当事人的依据。

四、行政审判的依据

(一)法律、行政法规和地方性法规为依据

在我国,行政审判的依据主要由法律、行政法规以及地方性法规组成。法律作为最高层面的约束性文件,是经过全国人民代表大会通过的,具有最高的约束力;行政法规,是在遵循宪法法律的基础上,国务院按照相关的程序制定的,其法律约束力仅次于宪法和法律,在进行行政审判时,作为依据的行政法规,只要不予宪法法律相抵触,就可以作为审判依据;地方性法规也是地方人民代表大会通过的,也具有地方性的法律效力,人们法院在对某一案件进行审判时,如果地方性的法规不与现行的法律、行政法规相抵触,在地方辖区范围内,就可以作为审判的法律依据。

(二)对规章参照的适用

在我国的《行政诉讼法》中有明确的规定,对规章的法律适用,要求是各省、自治区、直辖市以及经过国务院批准的较大市,他们制定的相关规章制度,在符合既定程序,并且不与国家法律、法规相抵触的情况下,可以作为行政审判的法律依据。

五、行政诉讼法律适用的冲突及选择适用规则

(一)行政诉讼法律适用冲突

在社会经济生活中,经常会出现一些违法行为事实,同时违反了多个法律规章制度条款,但是不同的法律条款对违法事实行为做出的认定不同,在这种情况下,就会出现行政诉讼法律适用冲突,如果在处罚相关违法行为时依据的法律条款不同,则处罚的程度和效果也会不同。行政诉讼法律冲突一直是法律学界研究的重要难题,随着现代法制社会建设的不断进步,在法律适用冲突方面,一定会找到更加科学合理的解决办法。

(二)法律适用冲突的类型

在我国立法主体多元化的情况下,行政诉讼中出现法律适用冲突是不可避免的,其主要类型有:特别冲突,层级冲突,平级冲突,新旧法冲突。除以上类型外,由于现实情况的复杂,法律适用冲突还表现为一种混合型的冲突,即同时具有几种类型的适用冲突,这就更增加了人民法院选择适用的困难。

(三)选择选用的规则

选择选用规则是人民法院在审查具体行政行为的合法性时,为解决法律适用冲突所采取的方法和所遵循的原则。法律适用选择规则是:第一,特别冲突适用规则。第二,层级冲突适用规则。第三,相同等级冲突适用规则。

(四)新旧法冲突适用规则

适用这一规则,应当体现新法优于旧法和法律不溯及既往原则,即当新的行政法律规范与旧的行政法律规范的规定不一致时,人民法院一般应当优先适用新的行政法律规范。具体讲,如果行政法律关系发生在新法制定之后,则适用新法,如果发生在新法制定之前,而纠纷发生在新法生效之后,原则上适用旧法,但新法明确规定有溯及力的除外。

参考文献

[1]赵津.行政诉讼与民事诉讼交叉案件审理模式实例研究[D].黑龙江大学,2015.

[2]张青松.我国行政诉讼检察监督制度探究——以基层院行政检察现状为视角[J].成都行政学院学报,2013(02).

民事诉讼法律研究 篇9

一、国内外信用评级业的发展状况概述

(一) 国外信用评级业的发展概述—以美国为例

信用评级制度发源于美国, 并随着证券的发展而繁荣。目前世界上著名的三大信评机构基本垄断了市场大部分的业务, 影响着其他世界大多数国家的债券发行。而这一切均得益于其良好的市场信誉和先进客观的评级方法, 为许多同行机构所效仿。特别是进入21世纪以来, 随着各类金融衍生工具的出现和蓬勃发展, 信用评级业也开始突飞猛进。但与此同时, 信用评级机构的弱点也逐渐暴露出来。特别是在2001年世通、安然财务舞弊破产案中, 信用评级机构的弱点便开始显现并引起了监管当局的调查。在2007年夏的发端于美国的次贷危机中, 由于信用评级机构的局限作用而导致全球经济的萎缩。

(二) 我国信用评级业的发展

从20世纪80年代至今, 我国信用评级业已经初具规模, 评级机构数目众多, 评级业务的范围不断扩大。截至2008年, 纳入中国人民银行信用评级统计的法人机构共有80家。2006年和2007年两年内, 评级机构对借款企业主体累计评级8万多笔。此外, 世界著名的信用评级机构也纷纷进入中国。但是, 我国目前尚未制定有关信用评级的基础性法律, 也没有统一的监管机构, 法律监管的内容零星地散见于法律、行政法规及其他法律文件之中, 关于信用评级的法律体系尚未建立。由此也导致了我国在构建信用评级机构民事法律责任制度方面也远远落后于其它国家。

二、美国对信用评级机构民事法律责任的规定

(一) 信用评级机构免除民事法律责任

1.信用评级机构免除民事法律责任的理论根源

首先, 从制定法上, 美国法律体系中对于信用评级机构法律责任的规定一度是空白, 许多法律明确地将信用评级机构排除在责任追究之外。《1933年证券法》第11节虚假注册陈述的规定向信用评级机构请求民事损害赔偿虽然信用评级机构根据《1940年投资顾问法》注册为投资顾问, 但该法却未对信用评级机构出具的评级报告有任何法定要求, 投资者也难以凭借该法向信用评级机构索赔。SEC此前还让所有的评级机构可以豁免于RegulationFD, 允许发行人将非公开信息披露给评级机构用于作出评级结论之参考。

其次, 从司法实践上, 信评机构在美国宪法《第一修正案》的保护之下, 得以成功逃脱不准确评级的法律责任, 立法以及司法机构对于信评的约束非常有限。美国宪法《第一修正案》阐明, 国会立法不得删节或限制言论自由与新闻自由。为获得《第一修正案》的保护, 信用评级机构历来坚称其核心工作是新闻工作, 即信评机构收集并分析具有新闻价值的金融信息, 然后将有关此信息的观点传播给公众。信用评级机构评级结果的性质为单纯的言论, 宪法应保护其言论自由与新闻自由。

2.信用评级机构免除民事法律责任的构成要件

第一, 在主观方面, 信用评级机构必须“不具有切实的恶意”。在此种情况下如果出具了错误评级报告才有援引第一修正案的权利。“不具有切实的恶意”要求在机构必须是在意识因素上确实没有认识到评级报告中出现了虚假陈述, 并且该虚假陈述并没有主观想误导投资人的意图。意志因素反映了评级机构自始至终也不希望乃至反对此种结果的发生。

第二, 在适用法律方面, 信用评级机构要想受到第一修正案的保护必须是非基于“普遍适用的法律”的适用, 除了出版和发行评级报告的行为会受到法律的保护之外, 其他一切行为并非都会法律的保护之列, 对此, 法院在许多判例中也对此持肯定性的态度。

第三, 在受保护行为方面, 信用评级机构的行为并非都受到法律保护, 受到第一修正案的保护的行为必须是在向公众出版和发行其评级报告时才适用。而除此两项行为之外的行为并非都受法律保护。换言之, 信用评级机构必须非基于合同关系而被诉诸要求其承担民事法律责任。

(二) 信用评级机构承担违约责任

由于各个合同的归责原则和各类具体责任形式的不同, 违约责任的构成要件在具体合同中也会有所差异。在中介性质的合同中, 只要一方当事人具有违反合同的规定行为, 相对方即可以提出违约责任, 这就是我们常说的无过错责任原则。尽管该责任要件比较明确, 但是仍有以下要点需要我们注意。

首先, 信用评级机构服务合同中的对方当事人需要明确具体。一般来讲, 通常由证券的发行方来建立信用评级机构的合同法律关系, 在此过程中, 双方将其权利义务通过书面的形式确定下来。双方当事人在合同中的地位是没有任何争议的。但是也有学者提出, 合同关系也同样适用于不确定的投资者和信用评级机构之间, 例如德国学者拉轮茨就认为, 不仅在当事人之间, 就是在与当事人有特殊关系的第三人之间亦可发生特定的契约关系, 在该理论指引下, 针对第三人所受损害亦应依据合同原则承担赔偿责任。因为作为“专家”性质的中介机构在基于合同关系向发行方提供信息服务时, 同时也在向第三人提供基本信息, 如果相对人与第三人同时信赖中介机构发布的信息正确时, 一旦出现信息发布上的错误, 则应负责信息不实导致的损害赔偿责任。出于平衡利益的考虑, 在一些相关判例中也认可将财产损害的契约责任的保护及于第三人。

其次, 要把握和厘清信用评级机构的评级结果和投资人的损失之间的因果关系。如何评判评级机构的评级失真和投资者信赖投资损失之间是否有因果关系, 成为了判定评级机构是否违反合同义务的关键所在。事实上, 评级机构进行评价判断最主要的资料来源于被评级单位。现有的发行方提供和自主搜集的资料成为评级机构进行评级的主要根据, 它只能依据现有的资料对被评级对象在未来一段时期内的偿债能力做一个初步而简单的预测, 而对于其他不确定的风险, 评级机构很难把握。

(三) 信用评级机构承担侵权责任

美国证券法上的民事责任可分为违约民事责任和侵权民事责任, 但以侵权责任为主。由上文可知, 由于评级机构进行评价判断最主要的依据来源于被评级单位, 具有一定的局限性且必须是有重大故意或过失才承担违约责任, 再者信用评级机构在职业活动中, 对最广泛的大众投资者承担职业上的注意义务, 这种义务来源于法律法规的直接规定。所以我们认为, 追究信用评级机构因出具错误评级报告而导致投资者遭受损失的责任, 在最终认定上还是以侵权责任较为适宜。

信用评级机构承担侵权责任的构成要件:

第一, 在行为方面, 信用评级存在违法行为。具体体现为公布虚假的评级结果。这里需要注意的是要区分虚假的评级结果和失准的评级结果, 因为虚假的评级结果和失准的评级结果有质的区别。如上所述, 信用评级机构进行评级的材料来源有限, 对未来预测的阶段有限, 再加上信用评级机构内部程序的复杂性, 所以不能只靠评级机构的评级结果与被评级对象的实际情况不符, 就认定评级机构存在违法行为而需要承担相应的损失。

第二, 在心态上面, 信用评级需是故意或者重大过失。评级机构进行评级是一项技术性、公益性的活动, 评级报告具有服务性和半研究性质, 难免会出现偏差和一般过失。因此, 只对故意和重大过失的行为承担责任。

第三, 在结果方面, 虚假评级结果导致投资者损害。在认定虚假评级结果方面, 需要认定该评级结论最终误导了投资者, 使其做出了错误的投资决策而遭受了财产上的损失。

第四, 在因果关系方面, 虚假评级结果与投资者遭受的损害之间存在事实上的因果关系。如果投资者能够证明评级机构的评级结论存在任何重大不实或遗漏, 投资者在该不实陈述做出后到真相揭露前的时间段内, 买卖了评级结论所指向的证券, 即可推定投资者信赖了该评级结构, 存在事实上的因果关系。

三、我国信用评级机构民事法律责任的规定及完善

(一) 我国对信用评级机构民事法律责任的规定

纵观我国证券信用评级民事法律责任立法, 仅有部分条款散见于法律、行政法规和地方性法规中, 无论是在立法和研究方面都非常确实。

在实际操作中民事救济法律责任也存在困境。具体体现为:首先, 受害对象在实务中很难确定。其次, 在损失认定举证方面存在障碍。再次, 对投资人的损失进行补偿的机制欠缺。

目前, 从现有立法来看, 我国仅仅在《证券法》第173条规定了违反证券交易服务合同的民事责任, “明确规定接受委托的各类证券交易服务机构应当按照统一的业务规则, 完成合同约定的有关资产评估、账务审计、法律、投资咨询、资信评估等服务, 并就其内容的真实性、准确性和完整性负责。”这主要是由我国债券市场规模狭小、债券市场的信用评级业务需求很小导致的。

(二) 我国对信用评级机构民事法律责任的完善

我国信用评级民事法律责任缺失, 最为关键的一点是我国的信用评级法律法规不完善。随着我国证券业的发展, 当务之急是要完善我国信用评级机构法律体系, 尽快出台《征信管理法》, 同时在《侵权责任法》等法中细化对信用评级机构民事法律责任的法律规定。除了对法律法规的完善, 针对细则方面也应该更加重视, 具体表现在以下方面:

第一, 举证责任方面的完善。首先, 是关于因果关系的举证责任。传统的因果关系举证责任会增加投资者的举证难度, 不利于保护受害者的利益, 在这方面我们可以借鉴美国的有益经验。其次是在举证责任分配方面, 应由被告而不是又原告举证证明报告的内容存在错误。

第二, 集体诉讼方面的完善。与集体诉讼相比, 个人对信用评级机构起诉存在诸多的不利和缺陷。在证券投资中, 更多的投资者是我们所称的“散户”, 基于成本效益原则的考虑, 广大的中小投资者在遭受损失后首先表现为多数投资人根本就不回去起诉, 因为这不符合他们打官司所赢得的成本;其次这给地方法院带来了巨大的工作量和司法成本, 在现行我国司法资源紧缺极度紧张的情况下并不现实。最后, 投资人起诉的时间不确定, 这可能导致起诉时间早和起诉时间晚的人在所获得的赔偿方面的较大差异。如果我们可以推行集体诉讼, 上述问题则会迎刃而解。

四、结语

信用评级机构民事法律责任的完善就是保障广大投资者利益的基石。目前我国的信用评级业尚处于起步阶段, 信用评级机构法律制度也不完善, 通过对美国信用评级机构法律责任的研究, 对加强我国信用评级机构法律制度的完善, 尤其是加强民事法律责任的完善有重大意义。此外, 如何更加完善信用评级机构法律责任, 仍然需要学者们更多的研究。

参考文献

[1]侯水平.证券法律责任[M].北京:法律出版社, 2005.

[2]韩龙等.金融风险防范的法律制度研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2012.08.

[3]盛世平.美国证券评级机构的法律责任[M].南京:南京大学出版社, 2005.

[4]黄振中.美国证券法上的民事责任与民事诉讼[M].北京:法律出版社, 2003.

[5]程罡.信用评级机构民事法律责任研究[D].西南政法大学硕士论文, 2011.

民事诉讼法律研究 篇10

非法证据是指证据本身不具备证据性质、证据的取得和使用非经法定程序, 司法实践中通常是指非经法定程序取得的证据, 新《刑事诉讼法》第50条规定, “严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据, 不得强迫任何人证实自己有罪。”从这条规定来看, 非法取证方式的范围包括刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗及其他的非法方法等, 但该条仅是比较原则性的规定, 不够具体, 这给操作带来了相当大的自由裁量空间, 侦查人员、检察人员、审判人员可能都有着各自的理解和立场, 在适用条文规定处理案件事可能就会造成相同的事实产生不同的结果, 最终造成法律实际操作困难。简而言之, 非法取证即指审判人员、检察人员、侦查人员以不正当的手段, 在违反法律规定的程序下获取证据的情形。 (1)

二、对非法取证的诉讼监督的法律规定

为保证证据取得的规范性, 《刑事诉讼法》用5个条文对非法证据的确认和排除进行了比较具体的规定, 其中:

第54条对应当排除的非法证据范围做了明确界定, 限定为两大类:非法获取的言词证据和物证、书证。从该规定可以看出, 排除非法言词证据, 只要证实有该情况存在, 则无条件予以排除。而非法获取的物证、书证则不然, 收集程序不合法不一定导致被排除, 只有在既不能补正也不能作出合理解释的情况下, 才考虑对此进行排除。该条之所以对非法获取的言词证据和物证、书证作出不同规定, 主要是因为物证、书证具有客观存在性, 收集程序不合法一般不会影响它们的真实性, 也不会侵犯他人的合法权利。

第55条规定了非法取证的诉讼监督主体及处理方法、结果。诉讼监督主体为检察机关, 主要是因为检察机关作为法律监督机关, 更有利于保障嫌疑人、被告人的合法权益。监督方法可以有询问、查询、调阅、复制、鉴定或刑诉法规定的证据收集方法。对经调查核实确有非法取证情形的, 应该提出纠正意见, 涉嫌犯罪的, 还应当根据刑法和刑诉法规定对侦查人员追究刑事责任。

第56条规定了非法证据排除的启动阶段为法庭审理过程, 启动主体是审判人员, 可以看出, 非法证据排除是法庭审理的一部分。同时, 该条赋予了当事人及其辩护人、诉讼代理人申请启动非法证据排除程序的权利, 但要提供相应的线索或材料, 也就是说它们不负举证责任, 仅提供即可, 一旦排除程序启动, 则起诉方就必须对取证合法性进行证明。

第57条规定了法庭进行证据合法性调查时, 检察机关具有证明责任, 否则就要承担收集的证据可能被法庭排除的不利后果。然而公诉人员没有直接参与取证, 对证据的取得和侦查过程不够了解, 因此, 为了说明证据收集的合法性, 该条赋予了公诉人员申请侦查人员或其他相关人员出庭说明情况, 以便法庭准确听取控辩双方的诉求, 确保司法裁决的公正。当然, 侦查人员也可以主动要求出庭说明证据取得的合法性。

三、对非法证据的诉讼监督的法律适用

(一) 检察机关对侦查行为的规范问题

最高检察院《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定 (试行) 》规定了讯问犯罪嫌疑人必须进行全程同步录音录像, 从多年实施效果来看, 有效规范了检察机关自侦案件侦查行为, 防止了刑讯逼供等行为的发生。这说明检察机关在预防非法取证方面已经有了坚实的基础。而根据《非法证据排除规定》规定, 非法证据是否排除关键在于证据取得是否合法。为了证明合法性, 控辩双方可能各执一词, 但由于嫌疑人、被告人一方往往处于弱势地位, 拿不出真实有效的线索或材料来证明侦查取证的非法性, 导致法庭无法正确判断侦查人员的取证行为是否非法。这种情况下, 全程同步录音录像制度将提供有力的直接证据, 解决了证据取得合法性这一关键问题。因此, 完善同步录音录像制度并严格实施, 对预防非法取证将起到极大的促进作用, 不仅实现了侦查人员的自我保护, 也有力保护了嫌疑人、被告人的合法权利。

(二) 检察机关《非法证据排除规定》的实施

作为法律监督机关, 检察机关承担着监督侦查行为是否依法、羁押是否存在违法等现象, 这些职能包括了防止非法取证、排除非法证据的权利和义务。

检察机关不仅有权监督侦查行为的合法性, 也有责任防止非法取证现象的发生。当有人反映合法权利受到侦查行为侵害时, 检察机关应当予以受理并审查, 如证明确有非法取证行为, 则应依法追究侦查人员的法律责任, 这能有效发现、及时处理非法取证行为, 从源头上制止了非法取证行为。同时, 检察机关在履行侦查监督职能过程中发现非法取证现象, 也有利于侦查部门及时调整侦查方向和布局, 从而更有效地惩治犯罪、保障人权。

除上述之外, 检察机关若发现刑事裁决的执行有违法情况时, 应该通知有关部门予以纠正;发现监狱、看守所的活动有违法情况时, 应当通知主管机关予以纠正。通过这些环节的监督, 检察机关不但可以及时发现有关部门存在的问题并督促他们及时纠正, 检察机关的这种监督职能对保障《非法证据排除规定》的顺利实施发挥着十分重要的作用。

摘要：随着法治的进步, 司法机关由过去的查明案件转为证明案件, 证据的证明力大小也就成为案件成功与否的重点。因为, 法律事实必须需要相关证据的予以证实。证据本身及其取得、使用的合法性决定着案件办理和结果的是否合法, 本文将从对非法证据的诉讼监督和法律适用问题两方面略加阐述。

关键词：非法取证,诉讼监督,法律适用

参考文献

[1]陈瑞华.非法证据排除规则的中国模式[J].中国法学, 2010 (6) .

[2]刘学敏.论刑事非法证据的法律效力[J].前沿, 2006 (11) .

[3]蔡杰, 汪容.论非法证据排除规则及其本土化构建[J].山东公安专科学校学报, 2003 (6) .

[4]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题[M].二版.北京:中国人民大学出版社, 2005.

民事诉讼法律研究 篇11

关键词：民事诉讼法律关系；诉讼主体的和谐；和谐理念；和谐规范

一、民事诉讼法律关系的含义

民事诉讼法律关系是指民事诉讼法律、法规所调整的人民法院、当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体社会关系。

二、民事诉讼法律关系的要素

民事诉讼法律关系的要素，是指构成民事诉讼法律关系的基本因素。民事诉讼法律关系与其他法律关系一样，也由主体、客体和内容三个要素构成。

1.民事诉讼法律关系的主体

民事诉讼法律关系的主体，是指在民事诉讼中享有诉讼权利和承担诉讼义务的国家机关、公民、法人或其他组织。民事诉讼法律关系的主体包括人民法院、人民检察院和一切诉讼参与人。根据民事诉讼法律关系主体参加诉讼的目的、作用、诉讼地位、诉讼权利和义务的不同，可以把民事诉讼法律关系主体分为以下五类：人民法院、人民检察院、当事人、诉讼 代理人、其他诉讼参与人。

在我国民事诉讼理论中，还有一个与民事诉讼法律关系主体既相联系，又有区别的概念，即民事诉讼主体（简称诉讼主体）。诉讼主体不是诉讼法律关系主体的简称，而是指诉讼法律关系主体中能够直接对诉讼程序的发生、发展和终结产生影响者。是诉讼主体者，一定是诉讼法律关系主体，如当事人既是诉讼主体，又是诉讼法律关系主体；而是诉讼法律关系主体者，不一定是诉讼主体，诉讼主体只包括人民法院、人民检察院和当事人。

2.民事诉讼法律关系的内容

民事诉讼法律关系的内容，是指民事诉讼法律关系主体依法享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。

3.民事诉讼法律关系的客体

民事诉讼法律关系的客体，是指民事诉讼法律关系主体之间诉讼权利和诉讼义务所指向的对象，它通常包括案件事实和当事人之间争议的民事实体法律关系。

在这里应当将民事诉讼法律关系的客体与诉讼标的区别开。诉讼标的，是指当事人之间发生争议的，请求法院裁判的民事权利义务关系，它是诉的一个要素。而民事诉讼法律关系的客体，则是指诉讼法律关系主体之间诉讼权利义务指向的对象，它既包括需要查明的案件事实，又包括当事人之间争议的民事权利义务关系。可见，诉讼标的只是诉讼法律关系客体内容的一部分，绝不能将它们划等号，两者的属性和所包含的具体内容均有差异。

三、民事诉讼法律关系主体的基本内容

1.民事诉讼法律关系主体的概念与构成

民事诉讼法律关系的主体（以下简称诉讼主体）是指依照民事诉讼法的规定参加诉讼，并享有诉讼权利和承担义务的公民、法人和其它组织。是民事诉讼法律关系三大要素之一，即主体要素、客体要素、内容要素中的主体要素。主体要素在民事诉讼法律关系中占有极为重要的地位和作用。诉讼主体的构成，依照概念应为：人民法院、当事人（第三人）以及诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人员等参与人都是民事诉讼法律关系的主体。由此可见民事诉讼法律关系的主体具有多元性；主体的身份具有多样性，即有享有私权的当事人、法人和其它私人性质的组织，也有行使公权力的人民法院以及兼有两种权利的证人和鉴定人等。

2.诉讼主体的地位与作用

诉讼主体的地位与作用以及下面将要述说的诉讼主体的权利、义务与责任等内容在很在程度上或者完全可以说是以诉讼主体的目的和任务为依归的。我们说诉讼主体具有多元性，身份的多样性；目的和任务的个别性、共同性与特殊性，以及诉讼的目的和任务的阶段性等特点，诉讼主体的地位与作用也分别表现为：所有的诉讼主体，他们在诉讼中的诉讼地位是平等的，同时他们还拥有各自的地位和发挥各自的作用。因此，诉讼中是不允许把任一主体的地位推到客体的位置上，降低其作用；也不能有滥用权利，不依法履行义务、承担责任的特殊主体。否则，对抗就会演变成制造不和的霸行。各诉讼主体的地位与作用的基本关系应该是依照法律的规定“名分守责”。其中：（甲）人民法院在诉讼中居于主导地位，担负着组织、主持、指挥诉讼进程，对案件做出实体判决。法官还应用好释明权、自由裁量权等。（乙）当事人（第三人）是与案件有一定利害关系的主体，他们对诉讼程序的发生、转移和终结有较大的制约和影响，甚至起决定作用。代表当事人利益的诉讼代理人，他们在规定和授权范围内所为的诉讼行为对当事人产生直接效果，其地位和作用不容忽视。（丙）证人、鉴定人、翻译人等诉讼参与人虽然同诉讼结果没有直接利害关系，但他们在诉讼中各有其法定的地位，因而其地位和作用也不容忽视。

四、用和谐的理念与规范来构建诉讼主体的和谐

对抗在解决各种法律上的矛盾或者纠纷时，也不可避免的引发出新的矛盾，附带出现新的不和谐因素。针对这种情况，绝不可能因担心出现新的矛盾、新的不和谐因素就回避或者拒绝采用对抗，如果这样就等于抽掉了诉讼法的精髓；相反我们应该积极寻找路子和办法来解决这种两难问题，争取双赢或者多赢的局面。

1.和谐理念与规范有着悠久与深厚的基础

传统文化和现代文明奠定了和谐与规范的思想基础。和谐理念与规范远在春秋战国时期就为人们所提出，距今约有三千多年的历史。在中华民族的发展史上，和谐理念与规范始终是我国人民倡导与追求的思想文化和方法论。因此，经受着传统文的熏陶与现代文明教育的我国人民，更具有理解和运用和谐理念与规范的思想底蕴与热望。

2.和谐理念与规范是有效的方法论

（1）能消除过分的对抗意识、调和关系、缓解矛盾、重構和谐。诉讼主体在诉讼中过分地对抗是一种偏面追求狭隘目的与任务的理念与规范所致，他们往往为了并不大的财产和人身利益，采取拒绝和解，拒绝调解，对抗到底的态度；不惜失去亲友之情，相邻关系，经济往来关系等社会重要关系；忘却了“和为贵”“和生财”，对抗是可以“和而不同”的，等传统理念与规范。所以许多赢了官司的人们，当回首当初那种：或是温暖融洽的亲友之情，或是和睦、守望相助的邻里关系时，无不对眼前的各种疏离、冷落、紧张、无助的关系，感到后悔。后悔不该拒绝和解，拒绝调解，后悔不该忘却了和谐关系的重要性。所以，通过和谐理念与规范的运用是能够缓解过分的对抗意识，可以调和关系、缓解矛盾、重构和谐。

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（2）可减轻或消除证人和其他诉讼参与人的顾虑。民事诉讼主体的证人，多都与当事人熟悉。作证时常常担心得罪当事人中的一方，故不愿或不积极作证。使本来并不复杂的案子变得是非难断，进而引发了各方的不满。如果证人、当事人皆明白，诉讼对抗是为了查清事实，辩明是非，消除误解，排除不稳定因素，以实现最大的平和与稳定，即是追求和谐的关系时，证人就多不会再有先前的顾虑。其他诉讼参与人的情况与此有相似之处。

（3）能够营造或维持诉讼主体的良好关系和社会关系。如文章中所论及的诉讼主体在诉讼中本着和谐理念与规范进行诉讼中的对抗，就能和而不同，就能求得对抗中有和谐，和谐中能对抗，从尔跳出对抗则不和，不和则对抗的格局；就始终能够营造或维持诉讼主体的良好诉讼关系和社会关系。

（4）有利于诉讼主体圆满的实现和完成诉讼主体的、以及诉讼法的目的和任务。近年来，我国民事诉讼中案件的结案率，有40%是通过调解结案的。虽说它尚不到结案率的一半，但以此方式解决的案子多数是真正达到止争息讼，案结情在的结果。而调解的法律规范恰是源于和谐的理念与规范。所以，那些判决或裁定的案件，如能在以事实为根据，以法律为准绳的同时，结合和谐的理念与规范，将会更好地实现和完成诉讼主体的、以及诉讼法的目的和任务。

3.司法改革有助于摧生和谐理念与规范的兴盛

目前，有着悠久与深厚的和谐理念与规范的思想文化基础；有着理解和运用和谐理念与规范的思想底蕴与热望的人们；有着构建和谐社会思想的主导；和谐理念与规范必将被引入国家目前的立法、司法及司法改革；在司法及司法改革的过程中，也必然要触及到本文所论及的命题，即：《论民事诉讼法律关系主体的和谐》中所涉及的因诉讼对抗而引发的诉讼主体间的各种矛盾与问题。相信在国家司法改革的进程式中，际遇国家提出治国安邦的和谐理念与规范，相信在这一理念与规范的指下，我国的法治必然是更具有中国特色的法治，这样的法治将必然摧生和谐理念与规范在国家的立法、司法、守法等的法理上与法律规范中兴盛起来。因诉讼法律关系产生的各种矛盾与问题终是可以设想或运用和谐的理念与规范予以缓和或解决的。

五、结论

我国的民族传统文化中，很早就有了和谐的理念与和谐规范。今天“和谐”既已成为当前我国构造和谐社会的思想文化基础和指导理念，当然也就能够成为我们司法改革的思想文化基础和指导理念，因此它也能够成为处理民事诉讼法律关系主体在诉讼对抗中的各种矛盾，成为重构各方和谐关系的指导理念和行为规范。

参考文献：

[1]范志明.《司法公正与诉讼程序》人民法院出版式社，2005年6月第1版

[2]陈刚.《民事诉讼法制的现代化》中国检察院出版社，2003年4月第1版

[3]王瀟.《走向司法公正的制度选择》中国法制出版社，2005年5月第1版

[4]陈刚，廖永安.《移植与创新：混合法制下的民事案件诉讼》中国法制出版社，2005年5月第1版

[5]陈瑞华.《程序性制裁理论》中国法制出版社，2005年1月第一版

民事诉讼法律研究 篇12

直至目前, 已有论文和著述尚未就如何定义科研不端行为达成共识[2]。 一般意义上, 科研不端行为 (misconduct in science) 是指科研人员在科研活动中违背科学价值准则或科学共同体公认的道德行为规范的行为1。其外在表现为篡改或编造数据、剽窃他人科研成果、骗取科研资源及侵占优先权等行为;其内在根源为科研人员的“人性”需求:“科学家同其他人没有什么两样———当他们在实验室门口穿上白大褂时, 他们并没有摆脱其他行业的人们所具有的感情奢望和弱点。 ”[3]

所谓纵向课题又称纵向研究项目、财政性资金资助研究项目, 是指由国家或相关主管部门作为项目委托方拨款资助的科学研究项目2。

一、目前我国科研不端行为承担法律责任之现状

目前对纵向课题中严重科研不端行为惩处主要是相关科研单位或科学共同体依据有关法律法规或政策规定, 通过内部监督机制对行为人按照情节和后果进行规范约束, 这种规范约束偏重于行政法上的处理3, 违背了科研项目的招投标本质属于民事活动之法律属性。导致此种状况之原因大概有四点:第一, 在计划经济年代, 所有的科研项目均为国家或相关主管部门财政性资金拨款资助之特殊情形, 几乎完全没有民事主体之间的科研委托合同发生, 故科研活动的行政色彩非常浓厚;第二, 计划经济年代的科研人员人身隶属性强, 科研不端行为不仅甚为罕见, 即使偶尔发生, 相应行政处罚也足以纠正和救济;第三, 法学界对纵向课题中科研合同之法律属性有分歧, 其中基于以上二原因主张科研合同为纯粹行政合同的学者, 认为科研项目承担人不能承担民事法律责任; 第四, 现行纵向课题科研合同中关于双方当事人权利义务之约定非常简陋, 有的甚至没有, 而法律的约束需清晰明了, 模糊性将产生认识上之分歧[4]。 这无疑为民事法律责任的承担制造了法律依据之障碍。

另外, 近几年有不少学者强烈主张以刑法规制科研不端行为, 该观点甚至大有泛滥之势[5-8]。 笔者认为刑法具有谦抑性, 其适用不宜随意扩张。 民法作为权利法, 其规制科研不端行为更应优先于刑法才符合法的价值和我国国情:通过要求纵向课题中科研不端行为人承担民法上的责任, 有利于违背民事法律规范的科研不端行为受到公正的法律制裁, 也有利于促使遏制科研不端行为的救济措施更加细致化和精确化。

基于此, 本文试图求证下列问题:当今形形色色之纵向课题中科研不端行为能否承担民事法律责任? 其承担民事法律责任之法理依据何在?现行科研合同应当做如何之改进?科研不端行为应该承担怎样之民事法律责任? 以下逐点加以展开论证。

二、科研不端行为法律性是承担民事法律责任的前提

传统观念认为科研不端行为涉及研究人员的学品、人品和职业操守, 作为学术道德问题, 应坚持科学问题由科学共同体自律;而作为价值判断的法律不能介入技术性、专业性较强的事实判断, 司法审判无法解决学术是非问题。 我国大部分现行法律、法规或政策也基本秉承科研不端行为是学术道德问题的传统思路1。科技部《国家科技计划实施中科研不端行为处理办法 (试行) 》 (2006年) 第3条规定:“本办法所称的科研不端行为, 是指违反科学共同体公认的科研行为准则的行为。”第18条规定:“科研不端行为涉嫌违纪、违法的, 移交有关机关处理。 ”从以上两条款的设计处理可以演绎如下结论:科研不端行为本身是学术道德问题, 如果其中有涉嫌违纪、违法的, 则移交有关机关处理, 即该《处理办法》仍对科研不端行为做出属于道德伦理范畴的直接认定。 从违背学术诚实、学术公正角度考虑, 科研不端行为的确首先表现为道德伦理判断, 国外甚至有观点认为, 科研不端行为本质上就是一种违背伦理之行为[9]。

如果科研不端行为仅是道德伦理行为, 这将与法律责任的承担形成悖论。 现实是, 科研不端行为不仅无法完全被道德判断所涵摄, 反而越来越具备现实法律性:随着科学研究功利化趋势日益加强, 科研不端行为违背道德准则的内在动机外化为具体行为而对公共利益产生严重危害, 及相应道德治理之脆弱性导致道德失灵, 已强烈要求道德约束、道德谴责之弱势效果应由法律之强制规范来弥补;弥补的正当性来源于法律是道德的底线, 来源于规制逻辑的正当性———国家通过立法的方式对科研不端行为进行惩处。

“道德规范重在约束人的思想, 即它通过思想约束的内心自觉以规范人的行为德行。违背道德规范的自然惩治方式为自我谴责和来自于他人或组织、社会的谴责。 法律规范则重在约束人的行为, 违背法律规范的制裁方式为国家强制。 ”[10]科研不端行为所烙下的深刻法律属性源于道德法律化规制, 并最终满足从法律角度对科研不端行为进行合法抑或违法法律评价之正当性:“在职称、简历、研究基础等方面提供虚假信息”的, 是合同签订过程中要约环节的欺诈行为属于合同法的调整范围;“剽窃、抄袭”是典型的侵害他人知识产权的侵权行为, 属于《著作权法》、《侵权责任法》、《专利法》、《民法通则》、《科技进步法》 的调整范畴2;“剽窃、抄袭”情节严重且“以营利为目的”的属于《刑法》的调整范畴3;“在涉及人体的研究中, 违反知情同意、保护隐私等规定”的, 侵害了他人的人格利益, 则属于 《医疗器械临床试验规定》、《侵权责任法》调整的范畴。

科研不端行为的法律性决定了其惩处手段的多元化方式。 其中法律责任承担种类区分为民事责任行政责任和刑事责任。 限于主题和篇幅, 本文仅论证纵向课题中科研不端行为承担民事责任之情形。

三、纵向课题中科研不端行为承担民事法律责任的法理依据

科研不端行为的法律性是其承担民事法律责任的前提, 但若对其进行民法考察, 则必须具备相关法理依据:科研合同是课题研究项目双方当事人之间发生法律关系的唯一纽带———项目承担人按照科研合同之约定进行科研活动;项目委托人依据科研合同之约定判断承担人是否完成科研任务。 由此, 科研合同是否具备私法属性构成科研不端行为承担民事法律责任之法理依据。

(一) 科研合同具备私法属性

科研合同, 又称项目计划书、科研开发任务书或科研项目合同书3, 是指项目或课题的委托方与承担方或承担人为实现特定科研目的而明确约定相互权利与义务的协议4。

科研合同又分为纵向科研合同和横向科研合同。 横向科研合同是指平等主体间为实现科研目的而签订确立相互间民事权利义务关系的合同, 是典型的私法行为, 不属于本文研究对象。 纵向科研合同是指由国家或相关主管部门财政性资金拨款资助项目承担人而在二者之间签订的合同。纵向科研合同一般一方为行政主体, 对于其法律属性, 学界向有争议, 主要有以下三种观点:

第一种观点是纯粹行政合同说[11-12]。 其主要论据是行政主体具有单方解除权:当科研人员发生科研不端行为时, 行政主体一方有权单方面解除或撤销该合同[13]。此观点在现今渐失市场, 不足为论。第二种观点笔者称为指令性计划说。 此说认为如果是为“完成国家下达的指令性计划目标, 直接实现行政法上的权利义务, 就是行政合同”[14]。否则, 就是民事合同, 即使合同一方当事人为行政主体。笔者认为此说将是否为国家下达的指令性计划作为唯一目标, 不仅未考察“行政主体”之形式标准, 更忽略“实施行政管理”之实质标准, 有将科研合同定性简单化和绝对化之嫌, 殊不足取! 第三种观点是折中说。 此说认为其性质当属行政法范畴之科技法与民商法范畴之合同法的交叉领域, 兼具公法与私法之双重属性[15]。 第三种观点较为妥当。 其公法属性主要表现为:委托方缔约目的之公益性;委托方对科研合同履行的监督权、制裁权;成果验收、评价、归属之强制性等方面[15]。 限于篇幅, 此处不作展开。 而其私法属性体现在以下四个方面:

第一, 科研合同的法律关系具有平等性。 平等性是指当事人在民事活动中的地位平等。 “判断人与人之间是不是平等关系, 要根据他们在从事活动的过程中是否有表达自己意思之自由, 即能否按照自己的意思缔结法律关系, 为自己设定权利或对他人承担义务, 能否拒绝任何机关、组织或个人的非法干预。 ”[16具有行政管理权的项目委托方并不能将自己的意志强加给项目承担人, “因为科研人员是否要承担科研项目、如何承担等, 完全取决于自己的意志, 项目设立者不可能强令某个人承担科研任务”[17]。 平等性在科研合同的签订过程中表现最为明显: 不管是项目招标、立项申请、评审遴选, 还是项目中标及项目结项, 项目承担人与项目委托方几乎处于平等的法律地位。

第二, 科研合同的订立、成立及生效具有民事合同的特征。 委托方的招标公告为合同法上的要约邀请, 科研人员的项目申请书为合同法上的要约 (投标) , 委托方批准申报申请书为合同法上的承诺 (中标) 。科研合同的成立要件同样包括当事人、意思表示及标的; 生效要件包括当事人具有相应的行为能力、 意思表示真实, 不违反法律法规的强制性规定等。

第三, 科研合同的内容具有自治性, 合同履行也并未超越私法规则。科研合同的根本性条款具有私法属性, 并非公法性质的条款;科研合同从签订到履行基本遵循民法的诚实信用、自愿有偿及协商一致等基本原则, 科研课题的设立、变更、终止更多地体现私法上之法律关系。

第四, 科研合同缔约目的兼具私益性。 虽然项目委托方主要追求国家目标、社会公益之实现, 但其缔约行为却是凭借契约为外壳来推行, 并且项目承担人其主要的缔约目的为追求自身之个体利益:实现个体职业理想、获得相应声誉及物质利益回馈等。

综上所述, 科研合同虽未作为典型合同规定于 《合同法 》, 但其具有兼具民事合同之法律属性, 故除非有特别法规定或合同当事人特别约定, 科研合同之订立、成立、生效、履行、变更、转让、权利义务的终止、 违约责任等, 均应适用《合同法》第18章“技术合同” 及《合同法》总则之相关规定。

(二) 科研合同法律特征显示其私法属性

科研合同在性质上最为接近承揽合同或委托合同, 只是其标的多为与知识产权有关的智力成果, 其本质为具有承揽性质的技术开发合同中的委托开发合同1。科研合同是委托开发合同, 其虽具承揽合同之部分属性, 但并不是承揽合同:承揽合同的风险责任由承揽人承担; 而科研合同的风险责任由委托方承担。另外, 科研合同虽具委托合同之部分属性, 但也不是委托合同:委托合同中受托人不仅以委托人名义处理事务, 而且法律赋予委托人在受托人处理事务过程中向受托人做出指示的权利, 且受托人有服从委托人指示之义务;而科研合同中, 委托方并无指导、指示甚至干涉、限制承担人科研活动的权利。

科研合同实际上受多重法律调整, 因其为科技成果之交易关系在法律上的反映, 其当然应属于《合同法》的调整对象;另外其合同标的为技术成果, 其还应受其他与保护技术成果有关的法律规范的调整, 比如在技术成果权属方面还要受到《专利法》的调整[18]。

笔者将科研合同与承揽合同、委托合同进行对比研究后, 发现科研合同具有其自身较为独特的法律特征, 而这些特征也同样凸显其私法属性。

1. 标的为自然人创造性的技术成果。 该技术成果应经过作为项目承担人的自然人艰苦的创造性劳动而获得, 是新的技术成果, 与一般承揽合同相比, 其 “作品”具有创新性、新颖性, 不得通过捏造、篡改数据而伪造成果, 也不得剽窃、复制他人的同类“作品”。

2. 委托方通常独立承担风险责任。 科研合同履行风险责任较大:科研可能取得预期的效果, 但也可能在现有的技术水平下, 由于出现事先无法预见、无法克服、无法避免的技术困难, 而导致科学研究部分甚至完全失败;故委托方应承担由于不可抗力等客观原因及承担人已尽最大努力但仍遭失败等主观原因造成的科研风险。

3. 项目承担人以自己的名义、技术、劳务独立工作。 其研究开发工作不受项目委托方的干涉或限制但项目委托方享有一定条件下的合同解除权2。

4. 科研合同是有偿、双务、诺成合同。 项目委托方应向项目承担人给付研究开发费用, 项目承担人则应当依约定向委托方交付研究成果。科研合同自项目计划书签订时即告成立并生效。

科研合同具有私法属性, 不仅从宏观层面决定了我们可以民法视野对其进行考察, 而且从内在法律逻辑上导致履行科研合同的科研人员之行为应当接受法定或约定权利义务之规范, 科研人员违反相应规范, 必然导致相关民事法律责任的承担。

四、纵向课题中科研不端行为承担合同责任分析

从私法角度探讨, 存在权利之诉求乃是其利益可能在人与人的关系中受到不正当的损害。 “私法上第一个基本概念即为权利的所有者和义务的承担者。”[19]故在分析承担责任之前, 必先研究双方的权利享有和义务负担。

(一) 科研不端行为涉及的合同关系

合同关系主要体现为科研合同规范当事人的权利义务关系, 而合同权利义务产生有两个渊源:当事人约定和法律规定。 在科研合同成立并生效后, 项目承担人和项目委托方基于合同关系享有权利并负担义务。 但实际情况是, 一方面目前我国绝大多数科研合同中关于双方权利、义务的约定极其简陋, 有的甚至只有区区二三条概括约定1, 且均未规定违约的惩罚条款;另一方面我国关于科研合同的执行目前并无相关法律法规之规定。 以上两方面缺陷, 无疑为科研不端行为的产生和泛滥提供了适宜生存的温床。

要解决这种尴尬窘境, 笔者认为有两条路可走:

一是在科研合同中对双方权利义务做出较为详尽的规定, 但此举可能远水解不了近渴———格式文本之形式、 权利义务内容等需权威组织 (政府组织) 制定, 此绝非一蹴而就之功2;

二是可援引默认契约 (implicit contract) 理论3对隐性条款进行阐释, 此方法现实性较强:按照科研合同具有不清晰契约特征之理论, “激励条款与惩罚条款在保证履约方面具有重要的作用, 尽管这些条款并没有在科研合同中被白纸黑字写得一清二楚, 但这并不意味着这些条款是不存在的。事实上, 这些条款所组成的条款集合———激励契约与惩罚契约都是以默认契约的方式存在的”[20]。但默认条款之模糊不清可能导致权利义务的模棱两可[21], 故有必要尽量明确“默认契约”所确定的权利义务之具体内容。就科研不端行为人而言, 笔者经过研究认为其行为至少处于以下“默认契约”所确定的权利义务关系之中4。

1. 项目承担人享有的权利与负担的义务。

项目承担人享有的权利:项目承担人享有取得依科研合同约定的科研经费支配权;享有对其科研成果请求予以鉴定、验收、知识产权登记的权利;依法或者依约定享有该科研成果的知识产权, 并且享有转让或许可他人实施该知识产权的权利;获得相应报酬的权利等。

项目承担人负有的义务:首先, 项目承担人负有求真创新、诚实信用及勤勉尽责之法律义务。项目承担人应根据已经规划的或双方合同约定的研究开发计划, 制定具体的研究工作实施方案及相应步骤;项目承担人应实事求是, 追求真理, 勤勉诚实, 努力完成自己所承担的科研任务, 不马虎, 不敷衍, 不欺诈:不得虚拟、伪造、窜改5或修饰6实验数据、证据、事实或结果, 不得伪造虚假的观察、实验或调查;不得在智力投入与科研绩效无法形成正相关关系时, 恶意修正预期收益目标;按期完成研究开发任务, 并交付研究成果;交付的研究成果及提供的相关技术资料, 必须真实、正确、完整和充分, 以保证委托方能够实际应用该研究成果。

其次, 依法定或约定使用科研经费之义务。 项目承担人应当按照经费的预算和概算, 做到专款专用, 不能将宝贵的科研经费用于科研之外的用途, 应精打细算、厉行节约, 严防浪费和超支, 保证把研究开发经费运用到实处, 以最低耗费获得最大的经济效益;研究开发人有义务向委托方汇报研究经费使用情况, 接受委托方的监督和检查[18]。

最后, 项目承担人应亲自完成主要科学研究工作。项目委托方批准课题申请书乃基于对项目承担人所具备的科研能力、知识水平、既有前期研究成果等科研基本要素的综合考量和认可, 故项目承担人不得将课题主要科学研究工作分包或转包他人完成。

进而推之, 在信息不对称的条件下, “默认契约” 隐含如下冲突:缔约双方对“默认契约”显然存在不同的理解, 从而导致由各种理解所构成的未曾明确表述的条款集合的“交集”必定是不完全的[21]。笔者认为目前当务之急是在科研合同中, 通过适当增加“显性条款”数量的方式, 使不完全契约逐渐向完全契约发展, 应以一种心理上的前摄手段保持和激励科研诚信[22], 达最大限度地减少科研不端行为发生之目的。

2. 项目委托方享有的权利与负担的义务。

享有的权利主要是无偿使用承担人的研究成果; 依法或依约定许可第三人无偿或有偿实施该项目成果;限制项目承担人将该知识产权向境外个人、组织或外国转让;限制项目承担人对该知识产权独占实施或许可他人独占实施;针对承担人的研究工作行使监督、检查之权利;项目委托方撤销项目立项的权利等。

负担的义务主要是及时、足额支付合同约定的研究开发经费等。

(二) 科研不端行为涉及的合同责任

既然科研人员受科研合同权利义务之约束, 故 《合同法》 规定的民事法律责任必然构成科研过程中法律责任的一部分, 包括违约责任、缔约过失责任、后合同责任三种。科研过程中合同法上的以上三种民事法律责任也就是科研不端行为的民事法律责任。

1. 违约责任。 科研合同的违约形式与一般经济合同的违约形式有较大区别, 经济合同的违约形式多样:不履行或部分不履行;不能履行;迟延履行等。 而科研合同由于科研市场中科研资金提供者与科研人员之间的重复博弈特征[21], 科研合同的履约率较高, 不履行或部分不履行的情况并不多见。从数量角度衡量, 其最主要的违约形式是欺诈———欺诈是人们有意识为之, 即使不能控制也必定能认识到欺诈[23], 故欺诈是不能被原谅的。我们课题组对调研的材料进行归纳, 发现欺诈大致有以下三类情形:

第一类, 科研不端行为人剽窃他人科研成果。 此种行径不仅侵犯著作权人的知识产权, 对项目委托方而言, 也属于合同欺诈行为, 项目委托方有权追究科研不端行为人合同违约的法律责任。

第二类, 科研不端行为人伪造或篡改。 如伪造或捏造实验数据、实验结果, 伪造或篡改实验记录、实验图片, 虚拟实验或调查, 提供伪造或经过篡改的文献引用证明、获奖证书等, 此类科研不端行为可能诱使项目委托方陷于错误认识或做出错误判断, 均构成合同欺诈行为, 导致根本违约, 项目委托方可以请求科研不端行为人承担违约责任。

第三类, 科研不端行为人欺骗项目委托人。 如以欺骗手段获取委托方的科研资源;将项目主要研究工作擅自分包或转交他人承担;挥霍、浪费、挪用科研经费等。 对于此类欺骗行为, 委托方有权单方面解除或撤销合同, 并请求科研不端行为人承担违约责任。

2. 缔约过失责任。 所谓缔约过失责任, 是指科研不端行为人违反了以民法诚实信用原则为基础的先合同义务而导致的民事法律责任。缔约过失责任之设旨在弥补非过错方之损害赔偿, 其构成要件为:一方违背其依诚实信用原则所应负的义务;缔约上的过失发生在科研合同订立过程中;行为人主观有过错1;造成对方信赖利益的损失;对方信赖利益的损失与科研不端行为有因果关系。先合同义务是指双方当事人在合同磋商过程中, 基于民法诚实信用原则所负担的保密、告知、协助等义务。

在科研合同成立前, 项目承担人与委托方处于缔约磋商阶段, 双方均应遵守基于民法诚实信用原则而产生的相关附随义务。 项目申请人如伪造、虚报职称或学位, 提供剽窃或虚假的申请材料, 甚至采取严重欺诈手段骗取科研资金的2, 将构成对此类附随义务的违反。科研不端行为人在课题申报阶段最易违反诚信告知义务。诚信告知义务笔者认为应涵摄三方面内容:以对方询问为前提, 原则上无主动告知之义务;对订约有重大影响之事项, 应主动告知对方当事人3;应当如实告知, 不得陈述虚假事实或隐瞒真实情况。

科研合同因科研不端行为人违反诚实信用原则而未成立、成立后被撤销、或导致合同无效, 且给项目委托方造成一定损失的, 科研不端行为人应向项目委托方承担缔约过失责任。有学界专家认为现行科研合同的责任内容不完整, 没有缔约过失责任的规定, 难以应对项目申报过程中的弄虚作假、重复立项等不诚信行为[15]。此观点笔者不敢苟同。从民法角度审视, 科研合同之民法属性内在要求项目承担人不得违反诚实信用原则;而“弄虚作假”、“重复立项”即违反诚实信用之原则, 更违反了双方“默认契约”之约束, 其法定后果应当承担缔约过失责任, 至于当事人是否有明示约定并无影响。

3. 后合同责任。 所谓后合同责任, 是指科研合同当事人违反后合同义务而应当承担的民事法律责任。 后合同义务是指当事人在合同终止后, 依据诚实信用原则而应当履行的通知、保密、协助等义务, 旨在维护合同给付效果及妥善处理合同终止后一系列事宜。就科研项目而言, 笔者认为后合同义务主要有:项目承担人在科研合同履行完毕后, 仍负有技术解释、技术维护、信息保密和协助、配合委托方占有、实施该知识产权等义务;未经项目委托方批准, 承担人不得将其知识产权向境外个人、组织或外国转让, 也不得许可境外个人、组织或外国独占实施其知识产权;项目承担人负有维护国家技术安全的法定义务, 对涉及国家安全和公共利益的科学技术依法负有保密义务。

五、纵向课题中科研不端行为承担侵权责任分析

(一) 科研不端行为涉及的知识产权、人身权关系

知识产权关系是绝对权关系。项目承担人依法享有、行使其知识产权, 但负有不得侵害他人知识产权之不作为义务。不能剽窃、抄袭他人成果, 不能篡改、歪曲他人作品, 不能侵害他人著作署名权、发表权、修改权、复制权等。

项目承担人不得侵害他人姓名权、肖像权、荣誉权、名誉权、隐私权及知情同意权等。

(二) 科研不端行为涉及的侵权责任

科研不端行为人在项目申报阶段、研究阶段和结项验收阶段, 均可能因违反民法诚实信用原则而侵犯他人的知识产权, 由此形成保护性民事法律关系并产生相应的侵权法律责任。

著作权是权利人专有的民事权利, 是绝对权, 具有排他属性:权利人以外的任何人均得履行不作为义务, 剽窃、抄袭等科研不端行为不仅侵害了权利人对其作品所享有的人身权, 也侵害了权利人对其作品所享有的财产权。 《著作权法》第46、第47条列举了1种侵害著作权行为。 在科研不端行为中, 侵害著作权人发表权、修改权、复制权、名誉权等现象较普遍;在侵害著作权人署名权中, 非作者擅自署名、作者擅自署他人之名及合作者被剥夺、被篡改署名或署名排位不当较为常见。此皆涉嫌侵害他人姓名权、名誉权, 应依法承担民事法律责任1。

在涉及人体相关研究中, 侵害知情同意权和隐私权也得承担侵权责任: 人体组织2研究涉及研究对象的生命、健康和隐私, 常人鲜有愿以身犯险, 故其知情同意权和隐私权殊应尊重。所谓知情同意权是指在人体组织研究中, 研究对象在接受治疗 (科学研究) 的整个过程中, 均有知悉相关研究内容、风险和收益之权利。 科研人员在征集研究对象时, 不得为获得和留住合适的研究对象, 而隐瞒实验风险, 未尽完全告知义务, 未取得研究对象之知情同意, 即属科研不端行为科研人员不得在科研过程中公布、传播研究对象之隐私, 亦不得在未得到受试者同意情况下, 将其个人信息甚至隐私公示于研究成果中。否则, 受害人可依《侵权责任法》向法院提起诉讼, 科研不端行为人应承担侵权责任。

另外, 项目承担人在科研中了解和接触他人商业秘密, 在科学研究的任何阶段及项目结题后, 对此均应负保密义务;若项目承担人将该商业秘密透露给他人, 或未经权利人授权而使用、转让该商业秘密, 并给相对人造成损失的, 应承担侵权责任。

六、结论