证券民事诉讼

证券民事诉讼（精选12篇）

证券民事诉讼 篇1

伴随中国证券市场的快速发展, 对于广大证券领域中小投资者的法律保护日益成为法学界关注的焦点和难点问题, 而民事赔偿是保护投资者利益最为重要的内容。理论界对于证券民事诉讼的讨论颇多, 意大利学者卡佩莱蒂教授曾言:“随着现代社会的复杂化, 单单一个行动就致使许多人或许得到利益或许蒙受不利的事件频繁发生, 其结果使得传统的把一个诉讼案件仅放在两个当事人之间进行考虑的框架越发显得不甚完备。”进而引发了人们对于集团诉讼制度的思考, 尤其是对于美国集团诉讼的引进更有诸多追随者。笔者试从证券虚假陈述民事诉讼模式的选择角度出发, 结合中国目前的代表人诉讼制度, 阐述中国目前尚不具备集团诉讼引进的土壤。

一、美国集团诉讼制度简介

(一) 集团诉讼的概念

美国的集团诉讼是从英国衡平法上发展而来的一种诉讼制度, 所谓集团诉讼, 法律辞典中的定义为“在法律上允许一人或数人代表其他具有共同利害关系的人提起诉讼, 诉讼的判决对所有共同利害人有效。”

(二) 集团诉讼的优势

美国集团诉讼在处理证券侵权民事赔偿方面具有“无可比拟”的优势, 众多学者在研究该制度时, 都不约而同引用这样的比喻:“对于试图利用公司管理职权获取非法利益的公司管理层来说, 集团诉讼是一柄让他们望而生畏的利剑。证券集团诉讼使每一位普通的投资者成为发现和打击上市公司不法行为的‘私人检察长’。”由此足可印证美国集团诉讼对于证券侵权方的威慑力。

总结各学者的观点, 美国集团诉讼的优势 (也是集团诉讼的特点所在) 主要集中在以下几个方面: (1) 简化诉讼程序, 降低诉讼成本。 (2) 使得小额投资者的权利得到有效保护。 (3) 便于当事人的诉讼。美国集团诉讼采用“明示退出, 默示参加”的方式, 这被认为是与其他国家群体诉讼制度相区分的实质内涵。 (4) 具有预防保护和损害赔偿救济的双重功能。学界对于美国集团诉讼的双重功能均持肯定态度, 更有学者认为正是基于集团诉讼预防保护及影响公共政策的功能使得集团诉讼在保护小额投资者权力方面得心应手。 (5) 基于集团诉讼判决的直接扩张效力, 避免了单一诉讼造成的法院不同判决结果的矛盾。

二、中国代表人诉讼制度运行之现状

(一) 中国代表人诉讼的概念及现有法律规定

中国的代表人诉讼制度被认为是与美国集团诉讼、德国的团体诉讼、日本的选定代表人诉讼并行的群体诉讼制度。体现在中国《民事诉讼法》第54条、第55条的规定, 并被视为中国民事诉讼领域代表人诉讼的法律根据之所在, 其中第55条———“人数不确定的代表人诉讼”被称为“真正的代表人诉讼”。代表人诉讼正如设计者所期望的那样, 确实在某些程度上吸收了集团诉讼以及选定代表人诉讼的优点, 但从实践中来看, 所谓“人数不确定的代表人诉讼”处于“半死亡”状态, 并没有得到真正的应用。

(二) 中国代表人诉讼运行现状

中国人数众多的诉讼通过在起诉前的登记程序将人数确定下来, 从而形成“人数确定的代表人诉讼”, 而法院在实践中的做法多是“合并立案, 分别审理”或者“分别立案, 合并审理”, 明显地规避了代表人诉讼的适用, 就证券侵权案件来说因人数众多而多采用后者, 而所谓的合并审理其实就是“合并开庭”, 与代笔人诉讼制度更是大相径庭。

而最高法院更是以司法解释的形式明确了证券侵权案件排除代表人诉讼的适用, 《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》 (2002年1月15日) 第4条“对于虚假陈述民事赔偿案件, 人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理, 不宜以集团诉讼的形式受理。”虽然在规定中没有明确对代表人诉讼制度的排除, 实际上这里的集团诉讼包含了人数不确定的代表人诉讼。进而中国的代表人诉讼制度确有“半死亡”状态之嫌。

三、集团诉讼不宜现在引入

诚然, 集团诉讼在美国获得了很好的反响和效果, 却是基于美国固有之法律环境才有前述之影响力, 如果仅仅因为其在美国所表现出的优势便急于引入是不可行的, 其原因有如下几点:

(一) 集团诉讼仍有其固有缺陷

前文述及集团诉讼的优势, 尽管如此, 该制度本身仍然有其固有的缺陷, 主要表现在: (1) 集团诉讼并不必然能够提高司法效率。有分析证明, 与典型的民事案件相比集团诉讼相当消耗司法资源, 其处理的时间是普通民事案件的2~3倍。这样, 集团诉讼所提升的效率基于通知等程序大大削减。 (2) 集团诉讼不能解决与传统民诉理论的冲突。比如“诉权让与”的问题。 (3) 集团诉讼无法解决律师与集团成员以及和代表人与其他被代表人之间的利益冲突, 就此, 中国的代表人诉讼制度似乎在关注个别代表人利益方面要更细致一些, 比如中国代表人的选任等问题上, 人为地控制代表人及律师的权限, 以防止权利的滥用。除上述缺陷外还有如操作技术难度较大以及诉讼费用的计算问题等等。因此, 即使在美国, 学者们对该制度也是又爱又恨, “有时被赞美, 有时被谴责”。

(二) 中国对代表人诉讼制度的运行不到位

正如上文所分析, 真正意义上的代表人诉讼在中国处于“半死亡”状态, 这与各方面的原因有关系。比如法院自身的利益原因、审判技术上的难度, 基于政治因素考虑方面对群体诉讼的排斥等等, 从而大大削弱了代表人诉讼的优势。反过来讲, 如果该制度能够“排除万难”得以适用的话, 中国的集团诉讼制度不会处于“空白”状态, 而美国的集团诉讼制度在现时状态下亦无引入必要。

(三) 中国现行体制及法院审判理念不适合对集团诉讼的操作

如前所述, 中国法院将本可以进行代表人诉讼的案件进行分拆, 基于自身利益考量这是一个原因。从外部原因来分析, 有学者认为现行的体制使得“法院难以承担保护投资者的重任”, 笔者赞同此种看法, 首先, 司法无法真正独立使得法院对审判结果做到实质掌控, 需要受到来自各方面的压力和束缚 (如司法财政受到政府部门的约束) 。其次, 集团诉讼还受到政治因素影响, 由于集团诉讼案件必然有一方涉及人数众多, 对法院来说, 以集团诉讼方式进行势必形成一股“不安定因素”, 法官在判案过程中必然会考量集团一方, 主要原因在于不想造成“不安定因素”的爆发, 更何况中国目前的上访制度着实让一些权力部门伤脑筋。与其事后头疼, 倒不如事前就砍断这条导火索。最后, 集团诉讼是一项复杂的技术设计, 该制度要求法官具备较高的审判能力和素质。因此, 在中国现行体制的制约下, 集团诉讼无法找到适宜生存的土壤。

(四) 中国对惩罚性赔偿制度的限制束缚了集团诉讼的社会功能

中国对惩罚性赔偿机制的限制同样束缚了集团诉讼的功能发挥。前面内容提到, 美国集团诉讼具有预防损害以及损害赔偿的双重功能, 同时在一定程度上具有影响公共政策的效果, 其主要原因在于集团诉讼特殊的设计, 一旦进入集团诉讼, 侵权方必然面临巨大的风险, 不仅要承担败诉后巨额的赔款, 同时诉讼期间的负面效应更是让公司和大股东避之不及, 因此纷纷主动进入和解程序。正是由于集团诉讼的制度设计使得其在客观上表现出了对侵权方“惩罚性赔偿”的意思, 进而对广大证券市场产生警示和引导作用, 具备了一定的社会功能。但这在中国无法实现, 其原因在于中国对“惩罚性赔偿”的运用是谨小慎微的。结合学者陈巍的观点, 没有惩罚性赔偿的机制便无法达到集团诉讼所预期的社会功能, 集团诉讼丧失了此种社会功能即无法起到保护中小投资者得到损害赔偿方面具备理想的效果。因而, 由此逻辑推论, 当前的中国不适于引入集团诉讼。

综上所述, 集团诉讼在美国发挥了其良好的社会反响和效果, 但是基于中国目前的法律体制和政策支持体系, 该制度不适宜在当前的状况下引入, 但是伴随中国法律制度的发展和人们思维观念的变化, 基于集团诉讼的优势和在处理群体纠纷方面的积极作用, 笔者以为集团诉讼应该引入。而在现实的条件下, 只能在现有的制度框架内寻求解决的办法, 对此, 许多学者都有不同的著述, 制度发展不能一蹴而就, 应该在合适的时机合适的土壤中孕育合适的法律机制。

参考文献

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证券民事诉讼 篇2

4月19日，渤海集团案将正式开庭。证券民事诉讼案又将成为近期市场关注的焦点。近来我们常常接到一些投资者的电话，询问这类案件，投资者是不是一定能胜诉并获得赔偿，在审理过程中会遇到哪些难题，赔偿数额究竟会如何计算。在案件审理结束之前，我们都不可能得到准确的答案。于是，我们请法律界的专家来作一些说明。

一、中国证监会的处罚决定有多大法律效力?

根据高院的司法解释，对虚假陈述民事赔偿案件被告人的虚假陈述行为，须经中国证监会及其派出机构调查并作出生效处罚决定，法院方依法受理。于是，中国证监会处罚决定便成为法院受理案件的前置程序，此外，还涉及到证据效力问题。通常认为，证监会的处罚决定具有确认被告人的虚假陈述行为存在的证据效力，原告方无需再为此举证。但是，对法院来说，这种证据效力是确定性效力还是推定性效力，司法解释规定尚不明确。如果是确定性效力，被告人在法庭上不能再举证证明虚假陈述行为并不存在，法院对此问题也不予审理;如果是推定性效力，被告人在法庭上就可以再举证证明虚假陈述行为并不存在，法院对此应予审理，并可以作出与证监会的处罚决定认定不同的判决。

二、究竟该怎么赔偿?

虚假陈述民事赔偿案件中，什么人可作为原告?原告的资格只能依被告存在虚假陈述行为这一信息被披露的时间来确定，而不能以证监会处罚决定公告日作为标准。因为在证监会处罚决定公告之前，证券市场的投资者早已通过报刊、电视等传媒的有关报道得知被告人存在虚假陈述的问题，而且问题股的股价也早已随之发生巨大的.变化。所以，笔者认为，只有在被告人存在虚假陈述的信息被公开披露给社会公众之前持有股票，并在该信息公布之后因仍持有股票或出售股票而受到损害的投资者才具有原告的资格。

“减损原则”是否适用?我国《合同法》第119条规定了所谓“减损原则”，即“当事人一方违约后，另一方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”。若没有“减损原则”的适用，在被告人存在虚假陈述的信息被公开披露后，如果问题股的股价由于重组等原因上涨，乃至已经超过投资者的买入价，投资者完全有条件避免损失，甚至盈利，但仍不卖出，而后股价下降造成损失，这时再让被告人承担赔偿责任显然是不合理的。但若将“减损原则”普遍适用，由于股市价格变动难以预料，投资者无法把握住每一个减损机会，对投资者又有失公平。美国对此采取一种推定原则，即按照该股票在被告人存在虚假陈述的信息被公开披露后90天内的平均

价格来确定赔偿标准。

三、违法人是不是要受到惩罚?

许多虚假陈述是以上市公司名义进行的，其违法行为所引起的民事赔偿案件，也将由上市公司直接承担责任。但是，任何法律上的权利、责任最终的实质承担者都是自然人个人，法人、公司不过是法律为方便自然人实现其目的而设置的工具，不能成为个人不负责任的挡箭牌。所以，要想真正使民事惩罚发挥其最大效力，避免出现“个人违法、公司买单、股东受损”的现象，就必须使责任追究的链条能够延续下去。那些应对虚假陈述承担责任的公司董事、经理等具体责任人员，也必须承担相应的责任。只有通过对自然人具体责任的追究，惩罚到实质违法人，才可能真正制止违法行为。

证券民事诉讼 篇3

新年前后，政府颁布的这一系列措施让以美亚保险为代表的外资保险公司喜上眉梢。“监管层颁布的意见，对于我们多年来在国内推广的董责险以及中介机构责任险等等险种，带来很大的机遇。”美亚保险特殊金融险部助理副总裁沈乐行告诉《投资者报》记者。

证券民事诉讼案件增多

去年年底颁布的新股发行改革意见提到，股票发行注册制的发行审核主要以信批为核心，如果发现申请文件和信息披露内容存在违法违规情形的，严格追究相关当事人的责任。

意见进一步规定，保荐机构、会计师事务所等证券服务机构应当在公开募集及上市文件中公开承诺：因其为发行人首次公开发行制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给投资者造成损失的，将依法赔偿投资者损失。

实际上，在美国，每年因证券违法行为导致的证券民事赔偿争议金额高达数百亿美元。但是在国内，由于因中介机构虚假陈述导致中小股民诉讼艰难，成功追偿的概率很小，所以很多公司没有受到诉讼。但是随着监管层对于中小投资者的保护力度加强，预计投资者维护合法权益的案例会增多。

2014年不过两周时间，已经有2例中小投资者提起民事诉讼的案子。1月6日，5位股民因汉王科技信批不实，提起诉讼，索赔金额为20万元。2012年武昌鱼因信息披露问题被证监会处罚，在诉讼时效届满前最后一个月，即今年元旦第一周有40多位投资者提起诉讼，索赔金额超过1000万元。

去年已经有多起索赔案例发生：去年5月31日，五粮液收到成都市中级人民法院《应诉案件通知书》等相关法律文书，154人（件）以“证券虚假陈述责任纠纷”为由对五粮液提起民事诉讼，索赔1910万元。去年8月光大证券乌龙指事件，多地投资者也进行诉讼维权。

在很多法律人士看来，随着投资者自身法律维权意识的提升，针对上市公司的诉讼规模会加大。民事诉讼的增多，使得从事资本市场业务的中介机构和上市公司风险加大，更多的企业愿意选择投保来分散法律和财务风险。

中介机构缺乏责任险托底赔付

以律师为例，北京市律师协会保险专业委员会主任、北京大成律师事务所高级合伙人赵红认为，证券市场健康发展的需要，产生了律师证券业务责任险的保险市场需求，律师在承担证券服务业务时的风险加大，民事赔偿的不确定性加大，这种加大的不确定性责任，以律师提供智力劳动成果的劳务收入是无法承担的。因此，如果不将这些风险责任分散，律师继续提供这样风险不确定性巨大的服务，一旦产生证券业务民事赔偿，不仅民事赔偿责任律师无法承担，律师证券法律业务将走到尽头，而且投资者将获得的民事赔偿也无法落到实处。这直接导致证券经济活动出现障碍，证券市场无法健康发展。这就出现了风险责任分散的保险业市场需求。实际上，会计师面临同样的问题。

目前市场上，常见的“注册会计师执业责任保险”和“注册律师执业责任保险”中也包含从事证券业务执业过程中的责任保险，但单次赔偿额一般也就在数百万元上下，对数额巨大的证券民事赔偿争议金额来讲，保障力度严重不足。

“中介机构需要保障力度更大的险种。”沈乐行表示，除了保障力度，现有的“协会统保项目”还有很多不能覆盖的范围。其一，以各地律协保障的对象是国内注册的律师而不包含事务所为例，当遇到针对事务所的诉讼，这类保单不适用；其二，协会统保项目仅限于中国大陆，香港以及海外地区不适用，但是内地众多律所和会计师都有海外业务。

去年年末，在加拿大上市的嘉汉林业因欺诈被提起诉讼，这让提供法律顾问的国内两家知名律师事务所卷入高达过亿加币的巨额诉讼。这个案例给中国的律所敲响了警钟。沈乐行告诉记者：“此事之后，有越来越多的事务所向我们咨询有关险种。”

“目前国内有关中介机构的险种严重不足。普及程度稍高的董责险，国内预估仅有7%～8%的A股上市公司投保，而这其中约有一半是A+H上市公司。因此我们非常看好未来与中介机构相关的险种。”沈乐行说。

当然，他也提到，未来能发展成什么样的规模，还要看法律法规执行的力度和大众传媒的宣传引导。

至于有人提出质疑：中介机构虚假陈述就应该受到处罚，有此类险种不是帮助他们逃避责任吗？

沈乐行说：“对于董责险而言，如上市公司因虚假陈述受到司法终审裁决，董责险对此并不赔付，我们赔付的是民事赔偿责任部分，如果投资者起诉，相关机构没有能力偿还，我们保险公司可以来赔付。这也能真正体现对中小投资者利益的保护。”

证券法及其民事责任 篇4

《证券法》中的民事责任, 是指上市公司、证券公司、中介机构等证券市场主体, 因从事虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违反证券法律、法规及规章规定的禁止性行为给投资者造成损失, 依法应当承担的损害赔偿等民事责任。从《证券法》的条文中不难发现, 绝大多数证券市场主体违反义务时所应承担的法律责任都是吊销资格证书、责令停业或关闭、没收违法所得、罚款等行政责任, 或者当该违法行为构成犯罪时产生的刑事责任, 而很少有关于民事责任的规定。这说明了我国经济立法中长期存在的重行政、刑事责任而轻民事责任的问题。

《证券法》中的民事责任必须是违反了证券法规定的义务而产生的侵权损害赔偿责任, 此种责任主要包括:发行人擅自发行证券的民事责任;虚假陈述的民事责任;内幕交易的民事责任;操纵市场行为的民事责任;欺诈客户的民事责任。这些责任属于侵权责任, 而非合同责任或缔约过失责任。

以下简单介绍《证券法》中的民事责任。

一、发行人擅自发行证券的民事责任

《证券法》第一百七十五条规定:“未经法定的机关批准或审批, 擅自发行证券的, 或者制作虚假的发行文件发行证券的, 责令停止发行, 退还所募资金和加算银行同期存款利息, 并处以非法所募资金金额1%以上5%以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告, 并处以3万元以上30万元以下的罚款。构成犯罪的, 依法追究刑事责任。”

从该条中可以看出, 现行《证券法》是以行政手段解决擅自发行证券的民事责任问题, 擅自发行证券的民事责任主体不应仅限于发起人或发行人。发起人、发行人、承销商应对投资人承担连带赔偿责任。被判定犯有擅自发行股票或者公司、企业债券罪的责任人员, 以及与发起人、发行人恶意串通, 为其擅自发行证券提供其他非法中介服务的机构或其直接责任人员, 应承担擅自发行证券的补充民事责任。为了切实保障投资人的正当权利, 有必要为投资人提供多渠道的权利救济方式。因此, 需要通过民事责任的办法补偿违法发行证券的善意买受人所遭受的损害。

二、不实陈述的民事责任

《证券法》第二十四条规定:“证券公司承销证券, 应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查;发现含有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的, 不得进行销售活动;已经销售的, 必须立即停止销售活动, 并采取纠正措施。”第五十九条规定:“公司公告的股票或者公司债券的发行和上市文件, 必须真实、准确、完整, 不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”第六十三条规定:“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告, 存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏, 致使投资者在证券交易中遭受损失的, 发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任, 发行人、承销的证券公司负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”《证券法》第二百零二条规定:“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构, 就其所应负责的内容弄虚作假的, 没收违法所得, 并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款, 并由有关主管部门责令该机构停业, 吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的, 承担连带赔偿责任。构成犯罪的, 依法追究刑事责任。”

在证券市场中, 如果投资者因为对上市公司、证券公司等做出的虚假陈述, 形成了合理的信赖并做出了投资, 因此遭受了损害, 则应当认为行为人的行为与受害人所遭受的损害之间具有因果联系。信赖的存在表明了因果关系的存在, 因果关系的证明不是直接证明被告实施了针对原告的积极侵害行为, 而只需要证明被告是否做出了某种虚假陈述, 这种虚假陈述是否影响到市场交易, 在被告的行为影响到市场交易时, 原告是否实施了交易行为, 并是否因此遭受损失。换言之, 原告需要证明的并不是被告实施了针对原告的某种积极行为, 而只证明被告的行为具有某种不法性, 这种不法行为与损害后果具有因果联系。在判断这种因果联系时, 确定原告是否对被告的行为产生某种合理的信赖十分重要。

对此, 可以成立投资者权益保护协会, 以切实保护投资者, 特别是中小投资者的合法权益, 在一定程度上解决和缓解当前投资者、证券公司、上市公司、交易所以及监管机关之间所产生的各种纠纷与矛盾, 维护证券市场和社会的稳定。

三、内幕交易的民事责任

《证券法》在对内幕交易行为的民事责任方面规定还处于较弱的状态, 具体规定民事责任的只有第一百九十二条和第二百零七条。《证券法》第一百八十三条规定:“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员, 在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前, 买入或者卖出该证券, 或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的, 责令依法处理非法获得的证券, 没收违法所得, 并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的, 依法追究刑事责任。”但该条中并没有规定民事责任, 这显然是我国《证券法》中存在的一个问题。

可见, 《证券法》对民事责任的规定明显不够, 而许多国家和地区的法律都允许内幕交易的受害者通过民事诉讼程序向内幕交易人请求民事损害赔偿。在制度建设过程中制度的有效实施非常重要。我们在建立证券内幕交易的民事责任过程中, 不仅要在实体上保障受害人的利益, 更要在程序上和诉讼上保障受害人方便地获得救济。

因此, 建立有效的内幕交易民事责任的实施机制非常重要。

四、操纵市场行为的民事责任

操纵市场行为人为谋取非法利益或转嫁风险, 常常利用其在信息、资金、管理等方面的优势, 大肆从事操纵市场等证券欺诈行径, 严重地损害了广大投资人的利益, 扰乱了证券市场秩序, 给社会经济和市场的证券化造成极大的危害。在我国尚处于发展而不成熟的证券市场上, 相当大一部分是信息不通畅、投资操作手法落后的投资个人, 一旦发生操纵行为, 他们往往判断失误成为首当其冲的受害者, 在其合法权益受到侵害后又无法得到应有的补偿, 长此以往, 既打击了广大投资人的投资积极性, 又极易造成社会的不稳定及影响我国证券市场的健康发展。

《证券法》第七十一条中规定:“禁止通过单独或者合谋, 集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖, 操纵证券交易价格。”但是在《证券法》中, 对操纵市场行为并没有规定相应的民事责任。在行为人操纵市场的情况下, 无论是否恶意串通, 如果这种行为是按照既定的交易规则进行交易, 则按照《证券法》第一百一十五条不能简单地宣告无效, 在宣告无效时, 也难以适用返还财产的责任。民事责任最主要的功能是弥补受害人的损失, 而证券投资者最关心的莫过于自己的利益能否得到保护以及受到损害后能否得到赔偿。因此从这个意义上讲, 证券和投资市场更不可缺少民事赔偿机制。然而, 我国《证券法》既没有用原则性条款规定证券欺诈行为应当承担的民事责任, 也没有针对不同违法行为分别加以规定。此处的立法不足很快就在我国证券市场发展的实践中得到反馈。

五、欺诈客户的民事责任

证券交易中欺诈客户, 是指证券经营机构或其工作人员在履行服务客户职责时实施的、故意诱骗投资者买卖证券的行为。在证券市场中, 承销商、经销商、兼营经纪和自营的证券公司、投资咨询公司, 以及这些机构的工作人员, 在证券发行、流通中充当着不同的角色, 于是就形成了与投资者的不同利益关系:他们可以是证券经营机构承销证券业务与潜在的投资者发生买卖关系, 也可以是证券经营机构作为经纪人, 接受投资者的委托买卖证券时所发生的特殊代理关系等。而欺诈客户的动机恰恰暗含在这些利益关系中, 《证券法》对此做了规定。

《证券法》第七十三条规定:“在证券交易中禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为:违背客户的委托为其买卖证券;不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件;挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金;私自买卖客户账户上的证券, 或者假借客户的名义买卖证券;为牟取佣金收入, 诱使客户进行不必要的证券买卖;以及其他违背客户真实意思表示, 损害客户利益的行为。”我国《证券法》在法律责任中, 也详细规定了欺诈客户的责任。但这些责任主要是刑事的和行政的责任, 也并未规定民事责任。

证券民事赔偿制度及其形式初探 篇5

内容摘要：从程序法和实体法两个方面规范和完善证券市场的民事赔偿机制已刻不容缓。投资者集团诉讼和股东代表诉讼这两种民事赔偿制度是保护中小投资者利益的最有效的法律手段、也是最后的救济手段。然而，它存在以下矛盾之处，即股民集团诉讼程序法上的可操作性和缺乏实用性的矛盾;股东代表诉讼普遍的实用性和缺乏操作程序的矛盾。因此，从程序法和实体法两个方面对现有法律框架进行整合和完善已是规范我国证券市场、维护市场经济秩序、保护中小投资者利益的关键所在。

关键词：民事赔偿、集团诉讼、代表诉讼

一、证券市场民事赔偿制度及其诉讼形式

(一)证券市场民事赔偿制度的特点及其必要性

所谓证券市场民事赔偿制度，是指上市公司投资者的财产权受到不法行为的侵害后，依法要求加害人予以赔偿的制度。当投资者要求赔偿的请求以诉讼形式诉至人民法院时，则这种诉讼构成了证券市场特有的民事诉讼赔偿机制。

证券市场的民事诉讼赔偿机制有其不同于一般民事诉讼的特点：第一，从投资者诉讼的愿望而言，它表现为一种给付之诉，即要求加害人对自己所受的损失给予一定金额的赔偿。它不同于一般的民事或经济行为，这是由投资者是通过证券市场而参与经济活动的特性所决定的。第二，主张损害赔偿权利的主体具有两重性，即既是形式权利人，又是实质权利人。主张权利的当事人主体既可以是为自己的利益(实质权利人)而起诉，也可以是为公司的利益(形式权利人)而起诉。第三，受害人往往人数众多，赔偿金额巨大。

有权利就必然有救济。当权利人的合法利益遭受不法侵害时，既要建立一种民事赔偿的救济措施，又要建立对不法行为人的惩戒措施。前者通常表现为民事诉讼赔偿制度，后者则表现为行政处罚和刑事制裁。我国利用行政和刑事执法手段维持证券市场秩序的.做法已有十数个年头，但这些执法手段只是部分地抑制了违规、违法和犯罪行为，而投资者权益并未得到充分保障。这种重行/刑轻民的现象已严重阻碍了我国证券市场的健康发展，也大大伤害了投资者的投资热情，在一个逐步走向成熟的市场经济体制下，这种现象显得极不正常。

民事诉讼赔偿制度是保护中小投资者利益的最有效的法律手段、也是最后的救济手段。然而，根据我国现有的法律制度，民事诉讼赔偿制度在实体法上的不完备和程序法上的可操作性差，已使所谓“司法救济手段”无法落到实处，成为一句空话;另一方面，长期以来证券市场的执法者和司法机构则习惯于以“市场风险”和“投资者教育(www.xfhttp.com-雪风网络xfhttp教育网)”作为稳定社会的有效手段，却偏废了对违法违规者的有力惩处制裁和包括民事救济手段等法律制度的立法和研究。因此，在现有法律框架范围内对有关民事诉讼赔偿制度进行修整和完善，通过法律赋予所有证券市场参与者以监督权、民事赔偿诉讼请求权等，并借鉴判例法国家的一些运用判例的合理做法，摒弃过度保守的观念和拘泥现行法律成规的做法，推进和创新投资者权益维护的法律制度，这在最终也将推进中国证券市场乃至资本市场的发展。在证券市场中，行政机关的行政监管、司法机关的刑事制裁和投资者的民事赔偿机制三者应当是相辅相成，不可偏废其一。

(二)我国目前证券市场民事赔偿制度的法律依据及其不足

当受害人向侵权行为人主张损害赔偿权利时，必须有相应的法律依据，这些依据分别体现在程序法和实体法两个方面。

1.程序法上的规定

民事诉讼赔偿制度在程序法上的操作制度主要体现于《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下

证券民事诉讼 篇6

关键词：证券市场；内幕交易；民事赔偿

一、我国禁止操纵证券市场交易价格的法律法规

（一）《证券法》《刑法》等法律规定

1998年《证券法》是我国专门性针对证券市场交易活动的法律规范，在《证券法》第5条中明确规定在证券市场交易活动中，任何组织与个人都不得进行欺诈、内幕交易与操作证券交易市场行为。为了更好的打击操纵证券市场交易活动的行为，《证券法》第71条明确规定了几种操作证券市场交易价格的交易活动①。同时我国的《证券法》第184条中明确规定操作证券交易价格的行为应当承担相应的行政处罚责任，存在操作证券交易价格行为的，不仅要没收违法所得，而且要处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

我国的《刑法》中针对操作证券市场交易价格的行为有专门的规定，《刑法》第182条中明确规定操作证券交易价格罪，规定个人或者组织实施操作证券交易价格的行为，情节严重的，应当追究刑事责任。

由此可见，行为人为谋取不正当的利益操作证券交易价格的行为给国家、社会、投资者带来巨大的损失，造成恶劣的社会影响，影响证券交易市场的正常秩序，应当予以严厉的处罚。

（二）国务院与地方政府部门规章

1993年国务院颁布《股票发行与交易管理暂行条例》的74条中明确规定禁止任何个人或者组织操作证券交易价格，扰乱股票市场的秩序，损害广大投资者的利益，并针对不同的情节做出不同的处罚规定。1993年国务院颁布《禁止证券欺诈行为暂行办法》中规定禁止任何人或者租利用资金、信息等优势或者利用职权操作证券交易价格，诱导投资者进行投资，扰乱证券市场的正常秩序。该办法还针对多种操作证券市场的形式进行了规定。2008年《证券公司监督管理条例》颁布施行，条例中加大对证券公司的监督管理，防止证券公司进行内幕交易，操作证券交易价格。1990年上海市与深圳市政府分别颁布了《证券交易管理办法》，上海证券交易所与深圳证券交易所都对操作证券市场交易行为进行了明确的规定，并规定相应的行政处罚责任。

二、我国证券法律体系对于操纵证券交易价格民事责任规制的缺失

证券市场作为二级投资市场，是我国重要的投融资渠道，虽然我国的证券市场成立的时间比较短，在运行机制上远远比不上发达国家，在监管机制上依然存在诸多的漏洞，导致许多投机分子利用监管漏洞操作证券市场，谋取暴利。在我国的证券市场交易中虽然有《证券法》等部门法律与国务院的部门规章对操作证券交易价格行为进行处罚，但是从整体上看，我国对于操作证券交易价格的现象屡见不鲜，往往一些操盘手法成为业内人士追捧的经典，而不是从法律的角度对其进行制裁。

在中国当前的证券交易市场上难以避免操作股票价格的现象，2015年6月以来证监会不断的查获多起关于操作证券交易价格的要案，2015年6月的股灾以来证监会对12宗操纵市场交易价格的案件进行处罚，一共罚款总额超过20亿元。这些案件包括操纵ETF（如北京某投资管理有限公司涉嫌操纵50ETF案）、利用融券机制操纵证券市场（如陈某宇涉嫌操纵西部证券股票价格案）、境外企业利用QFII操纵B基金案（如银华恒生H股B价格案）以及特定时间操纵股票价格案（如广州某投资管理有限公司涉嫌操纵国光股份、金宇车城、鸿特精密等股票价格案）。

操纵证券交易行为对证券市场的影响是巨大的，不仅误导证券市场的投资者，而且扭曲了证券市场的价格形成机制，破坏证券市场正常的交易秩序，损害投资者的利益。特别是2015年6月股灾以来频发的操纵证券交易价格的案件，给场内投资者带来了巨大的损失，然而我国的证券市场上难以有效的遏制操纵证券交易价格的行为，主要的原因在于我国的证券法律体系关于操纵市场行为的民事责任规定确实，证券交易市场内的投资者难以获得有效的私权利救济，证监会对于操纵市场交易价格的行为往往是处于一定的罚款，而罚款的金额远远低于行为人的获利，其他投资者的损失却难以通过民事责任追究制度予以保障。

我国的《股票发现与交易管理暂行条例》中对于操纵市场行为承担的民事责任的规定过于笼统，仅仅是“对于违反规定给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任”这一句条文带过，而具体民事赔偿责任如何承担，承担的方式，赔偿的范围等，都没有具体的规定，导致这一规定形式化，难以切实有效的保障投资者的利益。《证券法》中仅仅是规定行政处罚与刑事责任，并未规定操作市场交易价格给投资者带来损失的是否应承担民事责任。

三、完善操作证券交易价格民事责任制度的对策

（一）确定操作证券交易价格的行为法律性质

民事责任承担的前提是要明确行为的性质，才能根据具体的民事法律规范确定行为人应当承担的民事责任类型。操作证券交易价格行为应当承担责任的法律性质，不同的学者有不同的观点，有的认为是不当得利、有的认为是合同责任，也有学者认为是侵权责任。王利明教授认为“证券法中的民事责任是违法了证券法规定的义务而产生的侵权损害赔偿责任”。因此笔者认为操作证券交易价格的行为法律性质是侵权行为，其构成要件为：第一，存在侵权损害的事实，行为人操作证券交易价格的行为导致投资者的损失；第二，加害行为存在违法性，行为人操作证券交易价格的行为违反了我国《证券法》的相关规定；第三，违法行为与损害结果之间存在因果关系，行为人通过营造虚假的市场供求关系等手段误导、引诱投资者，干扰投资者的判断，扭曲股票的价格形成，导致投资者的损失。因此，操纵证券市场交易价格的行为符合民事侵权责任的构成要件，行为人违法证券法的法定义务，通过欺诈或者欺骗的手段侵害投资者的财产权，应当承担民事侵权责任。

（二）操纵证券交易价格行为的民事责任赔偿

1.承担赔偿的方式

对于操纵证券交易价格的行为人应当承担民事侵权责任赔偿，根据我国的《侵权责任法》与《民法通则》的相关规定，行为人承担民事侵权责任的方式主要有十种方式，但是操纵证券交易价格行为具有特殊性，根据证券交易的特点与责任的性质，笔者认为规定操纵证券交易价格行为人承担民事赔偿责任的主要目的是要保护投资者的财产权不受损害，通过侵权责任的承担来弥补受害投资者的损失，因此承担方式应当体现金钱的补偿性。行为人操纵证券交易价格，使得投资者必须要支付更多的金钱购买相关的证券基金或者股票，或者是基于行为人的操纵行为，导致投资者卖出股票时的价格低于未被操纵时的卖出价格。

因此，笔者认为证券交易市场具有风险性，在侵权责任承担的方式上应采取恢复原状、赔偿损失等两种方式进行承担。

2.民事责任赔偿范围

我国当前基于人为操作证券市场交易价格而导致投资者损失的案件中，多数是采取行政处罚与刑事制裁，较少有投资者提起民事诉讼，主要的原因在于市场操纵导致投资者损失的范围难以认定。根据当前的民事责任赔偿的相关规定，损失必须是确认的才能赔偿，在通常的情况下，投资者的损失来自两个方面，一是因操纵市场交易价格行为导致证券价格下跌或者上涨而造成行为人损失；二是证券市场内固有的风险导致证券价格波动带来的损失。

根据证券交易的规则难以计算投资者的损失，因此笔者认为可以采取原则性的赔偿规则，即采取实际损失与交易获利的规则进行责任赔偿范围的确定，实际损失规则是按照股票正常价值与实际交易价格之问的差额来确定原告的损失。根据交易获利规则，被告只以其在证券交易中所获取的非法利益为限赔偿原告的损失，而对超出部分不予赔偿。

四、总结

幕后庄家操纵股票价格的行为具有较大的危害性，由于股价的人为控制，干扰投资者的判断，产生“跟庄”现象，使得股价波动异常，损害中小投资者的利益。操纵证券交易价格的行为是以牺牲中小投资者的利益换取庄家的巨额收益，违背资本市场运行的基本规律，扰乱我国证券市场的监管秩序，影响我国国民经济的正常运行。因此，应当完善操作市场交易价格行为的民事责任赔偿机制，有效的保护投资者的合法权益，促进我国证券市场的健康发展。

注释：

①《证券法》第71条：禁止任何人以下列手段获取不正當利益或者转嫁风险：①通过单独或者合谋集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；②与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者影响证券交易量；③以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量；④以其他方法操纵证券交易价格。

参考文献：

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[3]程啸.论操纵市场行为及其民事赔偿责任[J].法律刊学，2011（4）：91-104.

[4]郭丽红.论操纵证券交易价格的法律控制[J].现代法学，2010（4）：124-127

[5]王利明主编.民法·侵权行为法[M].北京：法律出版社，1999.

[6]王利明.论证券法中民事责任制度的完善[M].郭铎主编.证券法律评论.第一期，北京：法律出版社，2001：109-122.

[7]陈洁.证券欺诈侵权损害赔偿研究[M].北京：北京大学出版社，2012.11

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证券集团诉讼之中美比较研究 篇7

(一) 优势

1.实现小额诉讼请求, 保护中小投资者利益

在证券侵权的案件的特点是数量多但单个案件标的额较少, 甚至无法达到诉讼标的最低限额的规定, 导致权利人无法通过诉讼途径维护自身权益;同时由于单独诉讼的成本往往比较高, 也降低了单个权利人采用诉讼方式保护自己权利的积极性, 由此导致侵权企业逃避法律规制, 获取巨大利益却能够逍遥法外。证券集团诉讼的作用是将许多小额的诉讼请求集中起来, 降低单个权利人的诉讼成本, 保护中小投资者的合法权益。

2.形成诉讼规模效应, 节省司法成本

在证券集团诉讼中, 被告往往是上市公司, 在资金实力、法律技术、信息资源等方面都占据了极大的优势;原告往往是小股东、小投资者, 采取单独诉讼的方式必然会使他们在诉讼中处于弱势地位。但多数人结成的诉讼集团则不同, 诉讼的规模化效应使得原告方可以聘请专业的律师团队, 在诉讼策略上更有专业性;各个原告之间基于其共同利益可以分享各自掌握的不同信息和证据, 在诉讼论证中会更有力、更富逻辑性, 往往能改变双方诉讼的格局。同时对于法院而言, 也可以极大节约重复性诉讼的司法成本。

3.制止公司违法行为, 提高公司治理水平

维护证券市场的稳定和发展无疑是证券集团诉讼的重要作用和目的。证券集团诉讼增加了公司的违法成本, 迫使公司在证券市场上采取合法方式进行交易, 阻却了证券市场上的违法行为, 有利于证券市场的稳定, 提高投资者信心, 促进证券市场的进一步发展。

(二) 劣势

1.诉讼周期长, 耗费大量时间和资源

虽然集团诉讼具有一次性解决大量的小额诉讼的特点, 但由于证券集团诉讼案件涉及人数众多、案情通常更为复杂, 涉及争议点与证据更多, 故需要当事人双方投入更多的时间、金钱和精力, 案件审理周期往往比较长, 增加法院的诉讼负担。

2.律师主导下容易导致滥诉或投机性诉讼, 导致司法资源浪费

证券集团诉讼中原告方律师往往选择进行风险代理, 败诉则分文不取, 胜诉则收取高额酬金, 胜诉酬金有时能达到所获赔偿总额的30%, 甚至更高。在高额胜诉酬金的驱使下, 一些律师往往投机性地对可能存在问题的潜在案件进行起诉, 通过恶意起诉的方式谋求高额律师费, 被批评者称为“合法化的勒索” (legalized blackmail) 。[1]

3.增加公司的经营成本, 影响公司正常运行

在如上所述的恶意诉讼中, 被告被迫就范一般出于两点考虑:一是诉讼费用高昂;二是诉讼经常闹得沸沸扬扬, 不利于公司的声誉。[2]从经济学角度来看, 公司承担的“隐性成本”, 即诉讼对公司声誉、股价以及正常经营活动的影响远远高于公司为诉讼支付的“显性成本”。并且, 落在公司头上的大部分成本, 包括双方诉讼费用以及赔偿费用等, 最终都是由公司的股东承担, 真正实施违法行为的人实际上并未受到制裁, 这也是证券集团诉讼广为诟病的一点。

二、中美诉讼模式的比较与借鉴

(一) 美国集团诉讼制度与我国代表人诉讼制度的比较

1.确定当事人人数范围的程序不同

根据我国《民事诉讼法》的规定, 权利人需在一定期间内向人民法院登记才能参加到代表人诉讼中, 否则需要重新起诉。美国的集团诉讼恰恰相反, 权利人须在法院公告期内明确申请退出诉讼集团, 否则即视为参加诉讼, 而不必另行起诉。我国选择“加入制”的方法实际上是将人数不确定的代表人诉讼化为人数确定的代表人诉讼, 而美国的“退出制”[3]只要权利人不退出集团即视为参加, 故集团诉讼的适用范围大于我国的代表人诉讼。

2.诉讼标的不同

美国集团诉讼强调各权利人具有共同的事实或法律问题, 而我国的代表人诉讼仅要求诉讼标的属同一种类, 意即争议的实体法律关系在法律性质上是相同的, 但彼此之间相互独立, 不一定是基于同一事实和法律上的原因产生的。

3.代表人的产生方式、权限、与接收监督的方式不同

我国的诉讼代表人由当事人推选产生, 当事人协商不成的, 由人民法院与该方当事人商定产生;而美国的集团诉讼的代表人代表包括未参加诉讼的全体权利人, 其委托授权采取默示认可的方式。[4]我国代表人在对实体权利进行处分时, 必须获得全体被代表人的特别授权, 接受被代表人的监督。而在美国集团诉讼中, 集团代表人有权处分原告的利益, 同被告进行和解, 仅接受来自法院而非当事人的监督。

(二) 借鉴美国集团诉讼模式, 改革中国当前代表人诉讼制度

1.改革代表人诉讼分类, 取消公告登记程序, 有条件地适用“退出制”

在我国, 由于公告登记程序的限制, 人数不确定的代表人诉讼并未真正得到有效施行;同时由于人数确定的代表人诉讼需要满足“人数确定”的标准, 可能出现权利人未及时登记而导致权利得不到救济的情况, 此时权利人若另行起诉, 难免导致司法资源的浪费。因此建议取消法院公告登记程序, 对权利人是否参加诉讼实行“退出制”, 除非权利人向法院明确提出退出诉讼的请求, 否则一律视为参加诉讼。同时, 考虑到我国证券市场发展并未十分完善, “退出制”的完全实行可能导致众多中小投资者在证券诉讼中的“搭便车”行为, 增加公司的诉讼成本和赔偿额度, 不利于公司正常经营和证券市场的稳定发展, 故在引进“退出制”时, 笔者的建议是实行区别对待的方法, 以公司资金规模为根据, 对资金实力雄厚的涉诉公司实行“退出制”, 反之对中小型企业在涉诉时实行“加入制”, 以此来保护多数投资者的利益。

2.扩大代表人诉讼的适用范围

将具有共同的事实或法律问题的诉讼请求合并到一个诉讼中加以解决是群体诉讼的一个重要特征。若拘泥于“诉讼标的属于同一种类”的要求, 一味追求争议的法律关系性质相同, 必然会限制代表人诉讼解决群体性纠纷的功能, 不利于提高诉讼效益。故笔者的建议是, 将民诉法中关于代表人诉讼诉讼标的的规定修改为“基于同一事实或法律问题”, 以此扩大代表人诉讼的适用范围。

3.改革代表人的产生方式, 增加代表人的权限

由于证券市场目前仍以中小投资者为主, 相互之间缺乏信息沟通, 在推选代表人或与法院协商时难以达成一致的意思表示, 权利人之间在争夺代表人资格时容易产生纠纷, 不利于诉讼活动的高效进行。对此, 建议采用美国的“首席原告”[5]概念, 即由最大的股东担任首席原告, 有异议者可以向法院提出, 法院就可根据有意愿成为首席原告的股东股权大小而决定首席原告。作为代表人的首席原告在处分权利时无须获得被代表人的特别授权, 能够自行与被告和解。这样既能够节约诉讼成本, 减少原告方当事人之间的利益冲突, 又能够减少中小股民充当“职业原告”进行恶意诉讼、投机性诉讼的可能, 维护证券市场的稳定发展。

参考文献

[1]John C.Coffee, Jr., Reforming the Securities Class Action:An Essay on Deterrence and Its Implementation, 106Colum.L.Rev.1534, 1546 (2006) LJ/OL:Westlaw.2009-2-20.

[2]朱伟一.美国公司法判例解析[M].北京:中国法制出版社, 2000:190.

[3]章武生, 罗健豪.退出制的本质及集团成员的确定方法之分析[J].政治与法律, 2008 (6) :128-133.

[4]David L.Ratner.Securities Regulation, 6th ed.Minnesota:West Group, 法律出版社影印本1999:143.

我国应当确立证券集团诉讼制度 篇8

关键词：证券集团,诉讼,经济性

一、问题的提出

几个月前,阿里巴巴成功登陆美国市场成为全球资本市场最大的亮点。然而,随着国家工商总局关于网络售假的所谓“白皮书”事件爆发后,阿里巴巴集团因涉嫌“隐瞒受到监管部门调查”等问题,在美国遭到集体诉讼。阿里在美国遭集体诉讼受到广泛关注的同时,证券集体诉讼制度也再次引起我国监管机构、上市公司和社会投资者的热议。

我国内地证券市场建立三十多年以来,证券投资己经成为整个社会共同关注的话题,证券市场的风云变幻关系到亿万投资者的切身利益,然而与我国证券市场快速发展势头形成鲜明对比的是我国证券市场欺诈现象丛生以及投资者维权的举步维艰。鉴于相关的法律制度的相对缺乏,投资者如何运用诉讼手段维护公共利益仍然存在于法无据的问题。面对日益增多的资本市场欺诈和中小投资者利益受损情形,我们的监管者或投资者往往处于一种无奈的境地。

同时,鉴于目前我国证券市场多为散户投资者,当投资者因上市公司欺诈或其他违法行为导致利益受损,如果采取独立诉讼时,将面临诉讼时间长、成本高,成功率低的问题。此外,现行的共同诉讼与代表人诉讼制度无法达到便捷、高效地解决证券纠纷问题,因此,为确实落实资本市场的法治精神,促进证券市场良性发展,在我国逐步确立证券市场集团诉讼制度势在必行。

二、什么是证券集团诉讼

证券集团诉讼并非严格的法律概念,而只是集团诉讼在证券民事侵权诉讼领域中的适用,对于证券集团诉讼,不同的研究者有着不同的定义,如认为证券集团诉讼是集团诉讼制度在证券法上的应用,即当投资者合法权益因他人违反证券法而受到侵害时,投资者通过集团诉讼方式在法院提出民事索赔并获得司法救济[1];认为证券集团诉讼制度指当上市公司的证券侵权行为损害了股东群体性利益时,少数股东为群体甚至全体股东的利益向侵权人( 包括但不限于上市公司及其高管人员) 提起的民事赔偿诉讼,其诉讼结果适用于全体受损害股东[2];认为投资者因为同一个事实或法律问题而处于相同的法律处境,在诉讼中有共同的利益,其中一人或数人未经其他投资者授权,作为投资者的代表提起了包括赔偿等请求在内的诉讼,其他投资者或以默示方式加入诉讼( 退出制) ,或以明示方式加入诉讼( 加入制) ,法院对该代表提起的诉讼的判决,对集团所有成员,即那些被代表的投资者群体具有约束力,这种以赔偿为主要请求内容具备群体诉讼和集团诉讼的一般性特征的诉讼就是证券集团诉讼[3]。

结合上述学者的定义,本文认为证券集团诉讼就是多数投资者基于共同的诉讼请求,一个或数人作为代表向证券市场的侵权人( 包括但不限于上市公司及其高管人员) 提起诉讼,但诉讼结果适用于全体利益受损的投资者。

三、证券集团诉讼的制度优势

第一,对投资者而言,基于理性人的角度,小额但数量庞大的普通证券投资者在权衡自己所遭受的损失与采取诉讼可能承受的法律诉讼费用后,往往选择放弃对不法上市公司及其高管的诉讼。然而,这样不但不利于投资者利益的保护,而且一定程度上纵容了证券市场相关参与主体的违法行为。而证券集团诉讼制度恰好节约了投资者对诉讼投入的时间、精力和费用,同时也很好地弥补了个别投资者诉讼专业知识的不足,提高诉讼的效率和效益。最终使得证券民事赔偿诉讼由经济的自灭行为变成经济的合理行为,由殉道者的英雄行为变成经济人的理性活动。

第二,对上市公司而言,证券集团诉讼制度也具有明显的经济性。因为如果证券市场出现对上市公司不利的消息,成千上万的投资者向上市公司提起个别诉讼,一方面,上市公司要消耗大量的精力和成本去应付诉讼,另一方面,如果个别投资由于专业知识的缺乏以及不理性行为可能影响公司正常的生产经营。所以存在证券集团诉讼制度,鉴于专业律师及诉讼代表人的介入,证券集团诉讼案件的主体关系结构化为相对简单的一对一的关系,这样有利利益受到侵害的投资者的利益诉讼趋于理性,并最大限度地降低诉讼双方当事人的敌意和对立程度,增加谈判和和解的可能,进而最大程度地节约上市公司的应诉成本,更好地维护上市公司的声誉。

第三,对整个证券市场而言,鉴于证券集团诉讼制度一般采用律师胜诉酬金制度,即律师只有在协助投资者提起诉讼并获得胜诉的前提下才能够获得相应的酬金,同时,就证券集团诉讼案件,集团律师一般主动去“发现”潜在的案件,因此,要获得案件,专业律师就必须借助各种信息渠道,密切关注各上市公司及其高管的信息披露事项,一旦发现存在违法行为,律师将采取法律手段揭露上市公司的不当行为,这样很好地充当证券市场上的“民间检察官”的角色。因此,证券集团诉讼中所蕴含的正义价值和经济利益驱使相关专业律师更主动、更积极地关注上市的一举一动,对上市公司的不法行为企图有极大的威慑和预防作用,促使上市公司合法合规经营,维护中国证券市场长期、稳定、公平、合法的发展。

四、证券集团诉讼的制度弊端

当然,证券集团诉讼制度也不是完美的,基于制度设计本身以及实施效果而言存在着诸多弊端,仅以证券集团诉讼较为成熟的美国证券集团诉讼为例:第一,考虑到证券市场的复杂性,在同一证券集团诉讼案中,不同投资者利益受损的事实差异较大,而诉讼结果同等适用于所有投资者并不科学和公平;第二,证券集团诉讼虽然能够激励受害者参与,但集体行动困境并未消除,小额多数的本质使得成员缺乏足够的动力去监督和约束集团诉讼代表及律师,造成诉讼律师完全主导了和解谈判,导致诉讼律师在满足私利的前提下不能很好地为利益受损的投资者争取利益,进而违背了证券集团诉讼制度维护中小投资者利益并有效惩戒证券市场违法主体的初衷,而仅沦为集团诉讼律师谋取私利的工具。

五、结束语

证券民事诉讼 篇9

一、操纵证券市场民事赔偿诉讼难行

投资者对于因操纵证券市场造成其财产损失的侵权行为人提起民事诉讼, 寻求民事赔偿, 是有坚实法律基础的, 我国《证券法》第七十七条第二款明确规定:“操纵证券市场行为给投资者造成损失的, 行为人应当依法承担赔偿责任。”并且在2007年5月30日, 最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话——《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》中也明确指出, 投资者对操纵市场的侵权行为人提起的相关民事诉讼, 有关人民法院应当参照虚假陈述司法解释前置程序的规定来确定案件的受理。在上述案件中, 操纵证券市场索赔民事诉讼的立案受理已无法律障碍。

但该案被判决驳回诉讼请求, 直接原因在于法院无法认定股民王某的亏损与汪建中操纵证券市场行为存在因果关系, 根本原因在于无法可循。而无法可循的背后, 是操纵证券市场行为民事赔偿案件司法解释的难产。

首先, 无法认定存在因果关系。在证券市场中, 我们最常听到的一句话就是“股市有风险, 入市须谨慎”。买卖股票本身即投资行为, 存在盈亏风险, 而股民王某是在2007年股市进入下行通道后方才入市;在王某买卖这三只受操纵股票期间, 同样也有其他证券公司公开推荐过这三只股票, 王某也曾有过盈利。依据上述事实, 法院无法认定股民王某的损失与汪建中的操纵证券市场行为有因果关系。

其次, 无法可循。一方面, 相关法律规定过于模糊、宽泛。尽管证监会于2007年发布了在证券业内部试行的《证券市场操纵行为认定指引 (试行) 》, 该指引对操纵证券市场民事赔偿的归责原则、因果关系的确定、损失计算标准等未作任何规定;同样, 我国《证券法》也仅仅规定了操纵证券市场给他人造成损失的侵权行为人应当承担赔偿责任。所以, 才导致了投资者因操纵证券市场行为造成损失而寻求诉讼救济没有法律依据。另一方面, 参照虚假陈述司法解释缺乏依据。对操纵证券市场行为的民事索赔适用虚假陈述司法解释, 实为虚假陈述司法解释在操纵证券市场行为上的类推适用。法律规则的类推适用, 有一个必要的前提, 即对于某一行为或事件, 法律规则虽然没有明确规定适用, 但该法律规则赖以存在的基本原理和原则却可以适用于该行为或事件。虚假陈述行为与操纵证券市场行为存在着诸多本质不同, 对操纵证券市场行为类推适用虚假陈述司法解释无异于“法官造法”。

二、操纵证券市场行为民事赔偿诉讼亟待司法解释

良好的的证券市场必然是一个监管有力的证券市场。关于证券市场的监管, 笔者认为, 可以分为两大类:一类为内部监管;另一类为外部监管。关于内部监管, 我国已有证券业协会这样的自律组织。但是, 我国的证券市场与发达国家的相比, 还处在发展完善阶段, 其秩序的维持还应主要依靠外部监管。随着各种操纵证券市场案例的层出不穷, 证券监管机构对操纵证券市场行为的态度也逐渐转变为“零容忍”, 不仅对其施以行政处罚, 还将严重的操纵证券市场违法犯罪行为移送司法机关追究刑事责任。但由于相关法律、法规与司法解释的缺失, 导致对侵害投资者利益的操纵证券市场行为提起民事赔偿诉讼这一最为有效的证券外部监管方式无法发挥其应有作用。

对侵害投资者利益的行为提起民事赔偿诉讼这一外部监管方式与行政处罚、追究刑事责任相比, 有损失弥补功能。投资者进入证券市场的目的一般都很单纯, 即追求利益。因此, 当发生操纵证券市场行为时, 投资者最关心的不是该行为的始作俑者被罚了多少钱、判了多少年;他们最关心的是自己受了多少损失, 损失如何去弥补。投资者是证券市场的基础, 无法想象一个没有投资者的证券市场。可以说只要维护好了投资者的利益, 合理弥补了投资者因操纵证券市场行为所造成的损失, 也就在某种程度上保证了证券市场的秩序。

但在现实中, 由于相关法律、法规对侵害投资者利益的操纵证券市场行为提起民事赔偿诉讼的规定过于模糊、宽泛, 致使中国操纵证券市场民事索赔诉讼机制始终处于艰难探索状态。操纵证券市场民事赔偿诉讼程序长期处于最高人民法院与证券监管层的共同调查研究阶段, 操纵证券市场民事赔偿司法解释也迟迟无法出台。法律、法规的模糊、宽泛, 司法解释的不健全, 使《证券法》明文规定的操纵证券市场民事赔偿责任找不到实施方式, 投资者无法通过司法途径来寻求救济, 反而让投资者在索赔诉讼中因败诉而遭受了更大的损失。

证券民事诉讼 篇10

在21世纪初期,我国证券市场上出现的虚假陈述行为一直都是由《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国公司法》及《中华人民共和国民事诉讼法》这四部法律所规制。

随着证券市场虚假陈述行为恶性爆发,法律规定的不健全导致许多中小投资者被法院拒之门外,中华人民共和国最高人民法院于2002年1月15日公布了《关于受理证券市场虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(以下简称《1·15通知》),但该通知只是规定了人民法院受理虚假陈述民事赔偿案件的诉讼时效、诉讼方式、管辖范围和前置程序等程序问题,并没有涉及如何审理案件等实质性问题。[1]

后来,最高人民法院于2003年1月9日又公布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿诉讼的若干规定》(以下简称《若干规定》)。

对证券虚假陈述做了概念界定,该规定以加强对中小投资者保护为出发点,对如何判断因果关系、怎样进行民事责任归责、如何认定侵权等实质性问题做出了更为详尽的规定。

从《若干规定》来看,虚假陈述主要包括四种类型的行为,即虚假记载或不实陈述、误导性陈述、重大遗漏和不正当披露。

从定义可以概括出虚假陈述具有以下特征:一是从主体上说,虚假陈述的主题具有特定性。二是从客体上说,虚假陈述违反的是证券市场的信息披露制度。信息披露制度可作为证券市场监管的基石,而虚假陈述行为则是违反信息披露义务的行为,而且从根本上讲也是侵犯投资者的财产权益,使其蒙受损失的行为。三是从客观方面来看,虚假陈述的手段是制造假象或掩盖真相,使投资者产生错误认识而进行证券交易。四是从主观方面来说,虚假陈述的主观上是过错。

2 我国现行法对证券市场虚假陈述因果关系的认定

我国传统民事责任中因果关系的认定承袭苏联民法的必然因果关系说,是对刑法因果关系理论的套搬。[2]而这种理论适用于证券虚假陈述民事案件审理,则存在着重大缺陷。必然因果关系说强调的是“因果关系的必然性”,即“只有当违法行为与损害结果之间具有内在的、本质的必然的联系时,行为与损害之间才有因果关系;如果行为与结果之间只有外在偶然的联系,则不能认为两者之间有因果关系。”[3]

在现代证券市场,虚假陈述者与大多数遭受损失的投资者并非面对面的直接交易,虚假信息与投资损失之间是由多个环节联系起来的。投资者难以证明虚假陈述与自身损害结果之间有内在、本质的必然的联系,从而无法认定其存在因果关系。

而且,必然因果关系说人为缩小责任客观基础,将行为偶然引发损害情形予以排除,在随时动荡的证券市场,无疑是给投资者寻求救济设置了多重障碍。[4]

3 证券市场虚假陈述民事侵权责任中的因果关系的借鉴与反思

证券虚假陈述之诉,属于一种特殊的侵权之诉。

原告一般要证明:一是存在不当陈述或信息的隐瞒;二是该不当陈述或隐瞒信息具有重大性;三是被告的主观恶意;四是原告存在损失;五是该损失与虚假陈述有因果关系。[5]

从理论上说,原告必须证明上面5个要件,才能得到法院对原告的支持。因此美国联邦最高法院创造了“欺诈市场理论”,即一旦原告可以证明被告的虚假陈述有可能误导一个理性消费者做出错误的决定,法院就推定原告所遭受的损失与被告之间的虚假陈述之间有因果关系,除非被告证明自己的陈述不影响市场价格或者投资者的决策不是依据被告的陈述所做出的。

美国证券虚假陈述的因果关系认定分为交易因果关系与损失因果关系两个层次。同时根据不同的法律条文提起的诉讼因果关系证明要求的不同,又可分为明示诉权与默示诉权的因果关系认定。其中着重分析《证券交易法》10b-5归责中交易因果关系与损失因果关系的认定规则。

3.1 明示诉权和默示诉权下的因果关系

在美国,证券市场虚假陈述的受害投资者可向侵权人提起民事侵权诉讼的依据有两类。

一类是成文法明确赋予受害人以诉权的条文,也称为明示诉权。这些条文散见于1933年《证券法》第11条、第12条和1934年《证券交易法》第18条。

另一类是司法实践中为保护受害投资者而从一些禁止性法律规范中发展出来的诉权,即默示诉权,最主要的就是美国证监会(SEC)依据《证券交易法》第10b条而制定的一项统摄性反欺诈条款———10b-5规则。

3.1.1 明示诉权下的因果关系

(1)不要求证明因果关系的情形

依据美国1933年《证券法》第11条规定,原告要求被告承担民事责任之需要证明:1在注册登记的文件中有重大的虚假陈述或遗漏;2其遭受损失。一般来说,原告无须证明其信赖该重大的虚假陈述或遗漏,甚至不用证明收到招股说明书。[6]

但有一个例外,如果原告是登记文件生效之日起的至少12个月之后购买的证券,且发行人已就该段期间做出了一项通常可以获得的营利性说明,则原告需证明自己信赖了错误陈述或遗漏。

就被告承担损失因果关系而言,美国《证券法》第11条e款的规定,原告不负有证明法律因果关系的责任,相反被告希望通过否定法律因果关系来减免责任的话,就必须证明原告的损失并非由登记文件中的虚假陈述所引发的,而是由其他因素造成的。

根据1933年《证券法》第12条起诉的原告须证明:1要约或出卖证券;2利用招股说明书或者口头说明书;3招股说明书或口头说明包含重大事实的虚假陈述或重大事实的遗漏;4原告购买证券时并不知道虚假陈述或重大遗漏的存在。因此原告无须证明对虚假陈述产生了信赖。[7]但随后在1995年,美国国会对该条进行了修正,增加了12(b)。

该款为被告增加了一项积极的抗辩,被告可通过证明部分或所有的证券价格下跌是由虚假陈述及重大遗漏无关的因素造成的从而减免或免除责任。[6]

(2)要求证明因果关系的情形

根据1934年《证券交易法》第18条(a)款规定,不仅要求证券发行人或呈报登记材料的个人承担责任,还要求在“任何申请材料、报告或登记文件”中做出或导致他人做出虚假陈述或遗漏的任何人承担责任,原告必须证明其确实知道被告向联邦证券交易委员会呈报的登记材料或其副本的内容,并确实依赖了这些材料,而被告则须证明其行动是善意的并且不知道所做的陈述是虚假或引人误解的,否则必须负责赔偿。[8]由此可见,该条对信赖的证明要求还是较为严格的。

一般情况下,根据明示的诉权提起诉讼,原告不用证明因果关系,被告的虚假陈述行为被推定为和原告的损失之间有因果关系。美国国会对因果关系没有指定内在的价值,因果关系只是达到目的的手段。

3.1.2 默示诉权下的因果关系

根据10b-5规则提起诉讼的原告必须证明其信赖了被告的行为并因此受到损失。10b-5规则下的诉讼,法院一般要求原告:1证明交易因果关系的存在;12证明损失因果关系的存在;21995年美国国会规定:在1934年《证券交易法》下的私人诉讼,原告应当举证证明被告被指控违反法律的行为引起了原告所主张的损失。[6]

3.2 证券虚假陈述民事责任中的交易因果关系

证券虚假陈述民事责任中的交易因果关系对应的是英美法系侵权法中的事实因果关系,是指投资者的证券交易行为与虚假陈述之间存在因果关系。

对于事实因果关系,美国司法一般采用But-For测试(无被告之行为,则损害将不会发生,则该行为是损害发生的原因)。但是证券虚假陈述案件不同于普通人身、财产侵权案件,根据美国《证券交易法》10b-5归责,交易因果关系的认定需要证明投资者由于信赖了虚假陈述而进行了投资交易,确认信赖的存在需具备两大要件:1原告相信了被告的虚假陈述行为;2原告做出投资交易决定是基于被告的行为是欺诈的。由于客观条件限制,虚假陈述案件中投资者很难对其信赖进行证明。因此美国联邦最高法院采取了“推定交易因果关系”方式来减轻投资者对信赖的举证责任,以方便投资者通过司法途径进行维权。[4]

对于不作为型虚假陈述,即投资者对被告隐瞒的重大事实产生了信赖以确立交易因果关系。推定信赖规则源于1972年美国联邦最高法院审理的Affiliated Ute Citizens v.United States案,3这里的“重要性”,通常是指该重大遗漏具有某种实质可能性决定一个理性投资者的行为。事实上,美国联邦最高法院在该案中做出的推定是建立在此种观念基础之上的,只有真正的因果关系才是原告诉讼的重要要件,但是若在合适的案件中,其他手段也可代替。

对于作为型虚假陈述,即重大事实的错误陈述或误导性陈述,则采取“欺诈市场理论”来推定交易因果关系的存在。[9]欺诈市场理论是信赖推定的基础,其主要内容是“当被告有虚假陈述或其他证券欺诈行为,而原告遭受了损失时,只要能够证明他有权信赖自己交易的证券市场价格的真实性,就满足了证明自己是受到欺骗而实施的交易行为。”

欺诈市场理论的核心在于把股票市场及市场价格当作被告虚假信息披露行为与原告信赖之间因果关系链条中的一个环节,原告仅要求证明自己对股票市场价格的真实性存在信赖,而无须证明他实际受到被告虚假信息披露行为的直接影响。[10]当然,信赖推定实质上并没有否定信赖要件,而只是实现了举证责任的转移。因此,推定信赖是可以推翻的。

我国《若干规定》第18条第1、2项参考美国信赖推定方式规定认定证券虚假陈述民事责任中的交易因果关系认定的两个要件:一个是交易对象,即与虚假陈述直接关联的证券;一个是交易时间,即在虚假陈述实施之日及以后,至揭露日或者更正日之前买入该证券。同时第19条列举的因果关系抗辩理由中第1、2、3、5项都应当属于对针对交易因果关系的抗辩事由。

但《若干规定》存在两个思维误区:一个是仅考虑诱多的虚假陈述情形,而忽略诱空的虚假陈述情形对投资者的保护;在诱多的虚假陈述情形,因果关系一般可以通过投资人在虚假陈述实施日及以后,至揭露日或者更正日之前买入该证券,并在虚假陈述揭露日或更正日及以后,因卖出该证券发生亏损,或者因持续持有该证券而产生亏损,加以认定。

而在诱空的虚假陈述情形,因果关系一般可以通过投资人在虚假陈述实施日及以后,至揭露日或更正日之前卖出该证券,并因该信息披露后证券价格回涨而遭受损失加以认定。从《若干规定》第18条和第19条可以看出,其显然将诱空的虚假陈述的排除在司法解释的保护之外。

另一个是过于武断认定在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经出卖证券与虚假陈述无直接关联。

另外,虚假陈述揭露日与虚假陈述更正日1的认定过于严苛,事实上,从虚假陈述行为做出到监管部门调查核实,再到最终认定情况属实予以查处有较长时间,整个过程中,证券市场早已充斥的相关质疑。[4]

3.3 证券虚假陈述民事责任中的损失因果关系的认定

证券虚假陈述民事责任中的损失因果关系源于英美侵权法中的法律因果关系,指正是由于进行了证券交易,使投资者产生了经济损失的结果,即投资者产生的经济损失的结果是由虚假陈述行为造成的,因此损失因果关系也划定了予以赔偿的范围。

众所周知,证券价格的形成是证券市场上多种因素共同作用的结果,证券市场本身具有对信息的极度敏感性,在这种情形下找出投资者在证券市场投资受损的真正原因并非易事,更何况还要明确区分哪些损失是由虚假陈述行为所致。[11]

美国联邦最高法院根据欺诈市场理论,导出原告信赖要件的推定,而信赖要件在证券虚假陈述因果关系的判断中仍属于事实上的因果关系范畴,而对于损失因果关系的判断,美国联邦最高法院并未提供任何指导原则,通过长期的司法实践,美国联邦最高法院逐渐确立了以下原则。

3.3.1 直接因果关系说

该理论主张虚假陈述行为人积极主动实施虚假陈述行为并且在没有独立的异常的因素介入情形下,直接导致了投资者的经济损失结果。

如果有其他因素介入,但该因素是虚假陈述行为人的先前行为引起的,只是借助先前行为的影响对后果发挥作用,则先前行为仍属于法律原因,投资者需举证证明证券交易的价格发生变动导致原告受到的损失是被告虚假陈述引起的。[4]

3.3.2 风险实现说

风险实现说要求原告证明由于被告的欺诈行为,使得原告交易时的风险未能揭露,终致原告因该未揭露风险的实现而导致投资损失。

该说的重点在于投资者“交易时”所承受的是不是被告虚假陈述行为的风险,原告必须举证证明其损失是由该风险所导致,如果其损失是另外风险导致的,则不能认定有因果关系存在。

3.3.3 损失预见说

在Marbury Management,Inc.v.Kohn案中,2美国联邦第二上诉巡回法院认为虽然股价下跌与被告的欺诈行为无关,但是法院仍然认定原告的经济损失系被告欺诈可预见的结果,因此损失因果关系依然成立。

可见,对于损失因果关系,原告只须举证证明其经济上的损失系被告欺诈行为可预见的结果即完成举证责任。

当然,美国联邦第二上诉巡回法院法官Meskill却在本案持反对意见,他认为损失因果关系的原理在于原告的损害必须直接由被告的欺诈行为所造成的,否则被告会因为损害预见说而处于原告“投资收益保证人的地位”。

总的来说,直接因果关系说蕴含损失预见的概念,直接因果关系的成立即可以证明被告可预见其行为将造成原告的损害,但损失预见说则不要求存在任何直接的因果关系,实际上是降低了原告的举证责任。

我国《若干规定》借鉴美国证券虚假陈述民事责任中的直接因果关系说,同时基于对投资者更有效的保护,对举证责任进行合理配置。《若干规定》第18条第3项,投资者仅需证明损失事实的存在,法院就可以认定损失因果关系的成立。被告若要推翻这个判定,必须举证证明原告具有第19条第4项规定的情形。

另外,“介入的原因”是损失因果关系认定必须要着重考虑的问题。依据直接因果关系说,如果存在第三人行为或外在时间等原因介入因果关系链条,造成断裂,则损失因果关系将不成立。

影响证券价格发生波动的因素较多:宏观因素、产业和区域因素、公司因素、市场因素等。[12]《若干规定》第19条第4项明确由被告举证,法院应当予以考虑的介入原因为“证券市场系统风险等因素”。

认定虚假陈述行为人赔偿投资者时扣除系统风险造成的损失,平衡了证券市场双方主体的利益关系,防止因为过度保护投资者利益而滋生投资者的投机心理而产生大量的非理性投资。

4 结论

因果关系是法律中复杂而具争议的话题,堪称为“石器时代的玄学”。[13]我国《若干规定》较多借鉴了美国证券虚假陈述民事责任立法与司法的成功经验,但是又受到传统必然因果关系的束缚,没有引入因果关系两分法的逻辑结果,没有区分交易因果关系与损失因果关系,这是硬伤。

虽然直接抑制英美法系侵权法中的因果关系理论不妥当,但是就大陆法系而言,应当将侵权行为法上的因果关系分为责任成立的因果关系和责任规范的因果关系。

另外,在认定诱空的虚假陈述因果关系时,只要投资者在虚假陈述发生之前购入该证券,且在虚假陈述实施之日或以后至虚假陈述揭露日或更正日之前将该证券卖出的,就可推定因果关系的存在。

因果关系的制度设计,必须与我国证券市场法的实际情况相适应。因此,绝非一朝一夕所能完成,但也应当多借鉴证券法律制度的有益经验。

摘要：虚假陈述是造成证券欺诈的核心与根源,也是我国证券市场的瘤疾,严重地侵害了广大投资者的权益。我国《证券法》拟在规范证券发行和交易行为,保护投资者的合法权益。而因果关系是相关民事责任的构成要件之一,它不仅属于侵权行为法基本规定内容,而且构成了其他几乎所有赔偿责任构成要件的基础。目前,我国关于证券虚假陈述民事责任中的因果关系较多借鉴了美国证券市场的立法经验,但是相对陈旧的民事侵权责任法理缺乏对规定的解释力,难以发挥司法实践的指导功能。

证券民事诉讼 篇11

关键词：证券分析师；证券咨询；民事责任

证券分析师，也就是证券投资咨询人员，是指依法取得证券投资咨询业务资格和执业资格，就证券市场、证券品种走势及证券投资的可行性，通过口头、书面、网络或者其他形式向证券投资机构或个人投资者提供分析意见并指导其进行证券买卖的专业人员。《证券、期货投资咨询管理暂行办法》规定“证券、期货投资咨询人员申请取得证券、期货投资咨询从业资格，必须具备下列条件：（一）具有中华人民共和国国籍；（二）具有完全民事行为能力；（三）品行良好、正直诚实，具有良好的职业道德；（四）未受过刑事处罚或者与证券、期货业务有关的严重行政处罚；（五）具有大学本科以上学历；（六）证券投资咨询人员具有从事证券业务两年以上的经历，期货投资咨询人员具有从事期货业务两年以上的经历；（七）通过中国证监会统一组织的证券、期货从业人员资格考试；（八）中国证监会规定的其他条件。”此外，从事证券投资咨询业务的人员，必须加入一家有从业资格的证券投资咨询的机构后，方可从事证券投资咨询业务。本文拟从五个方面探讨证券分析师对第三人的民事责任。

一、证券分析师对第三人民事责任性质定位

证券分析师所从事的证券分析业务所涉及的法律关系主要有两种：一种是通过与投资者签订证券信息咨询服务协议而发生的合同关系；另一种是证券分析师向不特定的社会公众投资者提供证券信息服务而形成的关系。这种关系是基于公众投资者对证券分析师的信赖而产生的一种特殊信赖关系。本文所论述的是证券分析师对第三人的民事责任，即是这种对不特定的公众投资者的民事责任。

对证券分析师对第三人应负责任的性质，众说纷纭、莫衷一是，笔者认为,证券分析师的民事责任是一种侵权责任,理由如下:

1.违约责任与侵权责任的责任产生的依据不同。违约责任的产生的依据是违反当事人之间的约定义务,侵权责任产生的依据是加害人违反法律直接规定的法定义务；而约定义务与法定义务的区别就在于当事人之间事先是否存在意思自治的合意。证券分析师向不特定的证券投资者提供证券分析预测信息的行为,他们与不特定的证券投资者之间并不存在合同关系。证券分析师所违背的义务也就不是一种合同义务,而是法律规定的一种特殊义务。

2.责任竞合说虽然可以留给受害人很大的自由选择空间，但是会使法院的判决出现相似案件判决结果大相径庭的局面，不利于保持司法的严肃性和一致性。

3.保护第三人效力的契约说是在德国判例法里出现的一种学说，但德国联邦法院对这种学说并不是持很积极的态度，理论界也没有太多的理论分析加以支持。并且诚实信用原则只是一个保底原则，不够明确。

4.采取侵权责任说更有利于保护受害投资者的利益。侵权责任摆脱了合同责任对合同关系人相对性的限制,扩大了受保护的第三人的范围,对投资者利益的保护更显周全。并且此说在我国法律规定和实践中已得到广泛的应用。在证券市场发达的美国,一般都是认定为侵权责任。

二、证券分析师对第三人责任的侵害行为表现

证券分析师实施了侵害行为具体表现在三个方面：

1.虚假预测

它不同于上市公司和其他证券中介机构的虚假陈述。上市公司处于信息的源头，体现在对重大事实的不实陈述、遗漏和误导；其他证券中介机构主要体现在对上市公司的虚假陈述出具肯定无保留意见；证券分析师则是运用各种信息（包括上市公司提供的信息）进行虚假预测，其重心在于预测的内容是否真实。尽管上市公司也可以进行某些预测，但仅限于“软信息”的范围，更多的还是体现在对已发生事实的描述上。证券分析师的虚假预测包括多种手段。他既可以编造莫须有的事实进行预测，也可以根据现有真实的信息材料，作出不符合常理的预测。

2.内幕交易

按照我国《证券法》第68 条规定，“内幕人”的范围包括了由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构及有关人员，这显然包括了证券分析师。证券分析师的重要职能就是收集上市公司的信息，然后作出准确的投资预测，这必然要求其与上市公司加强沟通；而证券分析师的评价也直接关系到上市公司的股价和声誉，因此，上市公司也存在与证券分析师交流的必要。然而这也可能带来负面后果，即上市公司把公司的一些重要信息只对证券分析师进行披露，而证券分析师则可能运用这些内幕信息进行证券交易或向特定人披露，形成内幕交易。

3.操纵市场

证券分析师的特殊职能，为其与相关市场主体联合操纵市场创造了可能：一方面，证券分析师通过虚假预测来影响股价；另一方面，相关市场主体在二级市场买卖股票，从中获取暴利。

从以上规定可以看出，证券分析师对第三人所为侵害行为主要是对第三人提供虚假的预测分析以及基于此种虚假分析而进行的非法牟取私利的活动，证券分析师如果有此种行为，就应当追究其责任。

三、第三人主体的认定

第三人是指与证券分析师没有合同关系的、但听取和使用证券分析师提供的预测性信息，作出相应投资活动的投资者。比照《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，笔者认为，第三人须符合如下条件方可有权主张赔偿:

1. 第三人所投资的证券必须是与证券分析师虚假陈述直接相关联的证券。也就是说第三人必须是合理投资者信赖证券分析师的欺诈性预测进行了买卖证券的行为的投资者。因投资其他证券而受到损失不能向此分析师主张赔偿。

2.第三人依据证券分析师的预测作出投资决策时,不知道或者不可能知道证券分析师的预测有重大的欺诈,也就是说第三人必须出于善意。投资者明知或者有理由知道证券分析师的预测含有重大欺诈仍作出投资决策的,由于其投资是在没有受到欺诈的情况下作出的,不得主张赔偿。

3. 第三人必须是在虚假陈述实施日及以后,至被揭露日或者更正日及以前买入该证券;在虚假陈述被揭露日或者更正日及以后卖出该证券或者继续持有该证券而受有诱多虚假陈述损失的投资者和因听信证券分析师所作虚假陈述而卖出该证券而遭受损失的诱空虚假陈述的受损者。

4. 第三人应该指没有专业投资技能的一般投资者,而不包括机构投资者,如基金。因为机构投资者一般都拥有专业研究机构或专业研究人员以及职业经营管理人员,对证券分析师的预测有能力作出审慎的判断,没有理由被欺诈,故不宜纳入第三人的范围。

5. 第三人必须是证券分析师可以合理预见的使用其提供的信息的投资者。所谓合理预见,指证券分析师依其

职业常识知道或者应当知道哪些人将受到其预测分析的影响。

四、证券分析师对第三人民事责任的因果关系认定

认定证券分析师的侵权行为与投资者损失之间的因果关系应该采取主客观双重标准。

首先，从主观上讲，分析师的分析预测是否足以影响到投资人按其分析进行投资活动，即投资者对此分析产生了合理的信赖，而这一标准更多的是一种心理上的衡量标准，在实际中只要投资者按照证券分析师所作的分析预测进行了投资活动，并且分析师无法证明该投资者不为善意，就可以认定投资者对分析师的虚假陈述产生了合理的信赖。

其次，从客观上讲，分析师所作的恶化虚假预测；预测时所使用的语言是否具有极大的诱惑性，如“强力买进”等，而不是客观公正的；是否借助此种预测进行了其他为自己牟取私利的活动。还有其作为分析依据的虚假事实是否具有重大性，即是否足以影响投资人作出判断，而进行投资。如果出现了上面所讲的违法行为，我认为就应当认定有因果关系。

当然，在复杂多变的证券市场上，造成投资人所示的原因可能不只一种，也就是说投资者的损失是由多种原因造成的，证券分析师的侵害行为只是其中的一个因素。例如，在随着大盘下跌的背景下，投资者原来持有的股票下跌，而他又听信了分析师的虚假预测买进另一只股票，结果该只股票也是下跌，显然股价的下跌不完全是由证券分析师的行为引起的。这时，我们就应当考虑大盘下跌的因素，评析证券分析师的行为在损失原因中的比例，这样才能得出证券分析师应当承担责任的范围。然而此种比例如何计算还需要找得合理的方法，有待于专业人士的努力。

五、证券分析师对第三人责任的归责与免责

我们认为,在认定证券分析师对第三人民事责任的归责原则时,应考虑到证券分析师所从事的职业具有相当的特殊性。他们在进行证券分析时,要受上市公司事前和事后的影响,而且一旦信息公开,信息在证券市场上持续作用的时间较长,也就是证券分析师有可能对他人的虚假陈述行为承担一种期限不确定的担保责任。再加上证券市场本身具有不确定性,存在风险,投资者受益或受损是经常的事情,如果法律强制证券分析师对第三人承担责任,而不考虑其行为有无主观上的过错,这种无过错责任对于证券分析师而言未免过于苛刻,对证券分析师是不公平的。因此,我们不主张证券分析师对第三人的责任采用无过错责任。

但是，采用一般的过错责任原则同样不利于保护受害者,原因在于证券分析师作为专业人员,与证券投资者相比,在信息获得中处于优势地位,一般的公众投资者不能对证券专业知识非常了解，而只能被动地了解、接纳公开信息。正因为如此,我国首例证券分析师民事赔偿案件——“湘中药”案,法院采用的是过错推定责任。

在最高法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中规定了包括对证券分析师在内的众多证券市场虚假陈述主体采用推定过错责任。即在确定证券分析师承担过错责任的前提下,基于保护受害人的目的,对证券分析师采取举证责任倒置的过错原则。过错推定,是指若原告能证明其所受损害是由被告所致,而被告不能证明自己没有过错,法律上应推定被告有过错并应负民事责任。即如果投资者能证明其所受的损失是由于信赖证券分析师的分析、预测或建议而作出投资决策造成的,而证券分析师不能证明自己没有过错,法律上就应推定证券分析师有过错并应承担损害赔偿责任。

参考文献：

[1]顾功耘.经济法教程[M].上海:上海人民出版社,2002.

[2][日]浦川道太郎.德国的专家责任[A].梁慧星.民商法论丛(第5 卷)[C].北京:法律出版社,1996.

[3]贾纬.审理证券市场虚假陈述民事赔偿案件的几个疑难问题[J].人民司法，2002，（5）.

[4]张斌.证券分析师民事责任解析[J].证券市场导报，2002，（7）.

证券民事诉讼 篇12

关键词：证券市场,民事纠纷,监管机构

2013年末, 《证券时报》评选出我国2013年度“十大证券法律事件”, 其中, 几乎每件案件均涉及虚假陈述情形, 虚假陈述俨然成为我国证券市场首要侵权行为。然而, 由于市场的相对不成熟, 相关法律法规的不完善, 对于虚假陈述的侵权行为, 我国证券市场通常显示出“刑行相伴, 而轻民事”的特征, 即对其的刑事责任与行政责任追究较为严格, 而对其民事责任的追究显得相对缺乏。这也导致我国投资者在遭受虚假陈述的侵害之后, 往往难以通过相应的法律救济去维护其正当民事权益。本文以监管机构为切入点, 力图找到解决我国证券市场虚假陈述民事纠纷的法律救济途径。

一、我国证券市场虚假陈述民事纠纷监管机构救济存在的问题

在我国的证券市场, 最重要的监督管理机构是中国证券监督管理委员会。2011年中国证监会投资者保护局成立。为了切实与投资者互动, 证监会投资者保护局还开通了“12386”热线, 以便受理证券市场投资者的投诉、咨询、建议等。

然而, 证监会投资者保护局在虚假陈述民事纠纷案件的实际救济过程中, 还尚未有任何突出的或积极地表现, 其对投资者的保护与救济功能还有待时间的考验和证明。并且, 笔者通过分析证监会投资者保护局的工作报告中, 很遗憾的发现其没有一例切实帮着投资者进行救济的事例。因此, 笔者认为, 我们应当通过相关的法律规章将投资者保护局的职责细化、规范化, 同时对其如何切实对投资者进行救济, 或帮助参与、投资者救济做出规定, 从而更好地履行其应有的救济职能。

二、国外证券市场虚假陈述民事纠纷的监管机构救济的借鉴

(一) 美国证券投资者顾问委员会 (1)

以美国为例, 在美国《2010年投资者保护及证券改革法案》中, 为了加强对投资者的保护, 设立了证券投资者顾问委员会。在证券市场虚假陈述民事纠纷中, 这个机构毋庸置疑起到了不可替代的作用。

(二) 澳大利亚的“双峰模式” (2)

1998年7月, 澳大利亚开始实行按监管目标进行分工的监管模式, 即以审慎监管局、证券与投资委员会、竞争和消费委员会以及澳大利亚储备银行等四个机构分别负责审慎监管、市场行为、竞争和消费者保护以及金融体系稳定。其中, 审慎监管局针对系统性风险进行审慎监督, 维护证券市场的安全和金融体系的稳定, 而证券与投资委员会则针对上市公司的机会主义行为进行合规性监管, 防止欺诈行为, 保护消费者和投资者的合法利益。 (3) 这就是所谓的“左眼监管安全、右眼监管服务”的“双峰模型”。

三、完善我国证券市场虚假陈述民事纠纷的监管机构救济

中国证监会是一个集立法、执法、司法等职能为一体的一个庞大的机构。为此, 笔者认为应拟将证监会的救济职能划分为3个部分, 并分别予以规范。

(一) 行政救济职能

证监会的行政救济职能, 笔者认为主要是指证监会的行政和解职能。根据中国目前国情, 行政和解制度实施没有法律上的障碍, 但也没有明确的法律依据。根据证监会肖钢主席的观点, 行政和解具有4个“有利于”的特征:有利于及时弥补投资者所受损失, 有利于尽快明确和稳定市场预期, 有利于根本减少和平息行政争议, 有利于破解制度供给不足或缺陷的现实难题。因此, 行政和解制度是符合现代行政法治的基本价值取向的。 (4)

所谓虚假陈述民事纠纷的行政和解, 就是指, 证监会在虚假陈述的执法过程 (前置程序) 中, 可以根据法律法规的规定, 与案件当事人进行沟通协商, 达成和解意见, 使虚假陈述行为人主动交出违法所得等, 并将这笔资金直接用于补偿投资者所遭受的财产损失。行政和解制度其实是将行政处罚和民事救济相结合的一项制度, 由于其给监管机构较大操作空间, 同时给了虚假陈述行为人较大自由度, 因此, 必须严格限制行政和解制度的适用和实施。

(二) 协助救济职能

在2011年底, 中国证监会投资者保护局正式成立, 截至到目前, 投资者保护局已经开始正式开展工作。然而, 如前所述, 我国法律或规章对投资者保护局的职责规定过于笼统, 且忽视了投资者保护局对投资者的救济责任。因此, 笔者认为, 应当严格规定证监会投资者保护局的救济职责, 即证监会投资者保护局应当在虚假陈述民事纠纷案件中, 主动或依申请指导、帮助、协助投资者进行救济, 不得推脱或延误。证监会投资者保护局的这种职能, 笔者称之为“协助救济职能”。

对于协助救济职能, 应当注意以下几方面的内容:

首先, 对于证监会投保局, 应当要求其能够在实践中及时发现问题、解决问题, 对于投资者权益受损的情形, 投资者保护局要予以充分的关注和重视, 并及时协助投资者维权, 对投资者实施必要的、迅速的救济。其次, 以法律形式确认投资者保护局的救济责任。因此, 有必要通过法律的形式对投资者保护局的救济责任予以细化和书面化, 使得投资者保护局处于“必须救济”的位置。再次, 以人为本, 方便救济。对于投资者保护局, 在机构设置、人员配备以及流程设计上都应以方便投资者救济作为其基本出发点与核心, 从而将维权的成本与风险尽可能降到最低, 并以此来设计规则条款, 以确保法律的执行力。

(三) 基金救济职能

中国证监会、中国人民银行、财政部于2005年6月发布了《证券投资者保护基金管理办法》, 中国国务院很快进行了批准。由此一来, 证监会对于虚假陈述民事纠纷而导致行为人破产、倒闭、被撤销等情形, 便有了基金救济的职能。

目前, 该基金已在证监会的管理监督下投入建设使用中。笔者认为, 对于该项基金, 应当着重注意以下方面的完善工作:

1. 基金的资金来源

笔者认为, 基金的资金应当由以下五个部分组成: (1) 企业缴纳的风险税, 这应当是基金来源的最主要渠道; (2) 政府的财政拨款, 这部分资金主要用于资金的管理和运作; (3) 社会各界的捐助和捐赠; (4) 资金的利息收益与投资收益; (5) 对真正侵权责任主体追偿的数额。

2. 基金的支付条件

笔者认为, 当受害人提出救济申请时, 首要工作不是去追究责任主体, 而是应当及时支付救济金。也就是说, 只要有相关证明材料, 即可以申请救济。在这一点上, 我国对证券市场虚假陈述民事纠纷也应当予以适用。即:只要是虚假陈述民事纠纷的受害人, 并且无法通过民事诉讼救济程序或其他途径取得充分救济, 就可以申请救济基金。

3. 基金的追偿机制

如上所述, 虚假陈述民事纠纷救济基金的支付条件是比较宽松的, 只要受害人提供证据证明自己遭受损害就可以申领。但这不代表公司可以在交纳了一定的风险税后就万事大吉。为了防止公司逃避责任的行为, 证券市场虚假陈述救济基金应当设立相应的追偿机制。即救济基金可以参照保险法中的代位求偿权的相关规定向该公司寻求追偿。

注释

11 本部分资料来源自美国<多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法案>以及<2010年投资者保护及证券改革法案>.

22 尚福林.证券市场监管体制比较研究[M].北京:中国金融出版社, 2006.

33 “场外金融衍生产品市场监管问题研究”课题组:场外金融衍生产品市场监管——国际经验与中国实践[M].北京:中国金融出版社, 2009.54.