鉴定人民事诉讼

鉴定人民事诉讼（共10篇）

鉴定人民事诉讼 篇1

新民诉法已颁布并实施, 新法对司法鉴定做出了很多的修改, 新法第76、77、78、79条的规定对于鉴定活动在诉讼中发挥的作用及鉴定人的诉讼地位都有了很大的修订, 这不仅意味着法院对鉴定意见的审查标准发生了变化, 也表明了我国立法者对司法鉴定更科学和准确的认识, 这对保障诉讼活动的顺利进行有着重要意义。新《民事诉讼法》第79条规定:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭, 就鉴定人做出的鉴定意见或专业问题提出意见。”, 该“有专门知识的人”在学理上被称为“专家辅助人”。有学者指出, 这一立法变化体现了我国民事诉讼制度从法官主导的职权式诉讼模式向当事人主导的对抗式诉讼模式转变的趋势。那么专家辅助人制度的创立对民事诉讼中司法鉴定人的诉讼地位有何影响?专家辅助人制度的创立是否重新定位了我国司法鉴定人的诉讼地位呢?

一、大陆法系和英美法系国家中鉴定人的诉讼地位

大陆法系将鉴定主体称为“司法鉴定人”、英美法系将其称之为“专家证人”。无论是大陆法系还是英美法系, 对鉴定的界定大体可以概括为:“为取得证据资料, 指定 (或委托) 有特别知识经验之第三人, 就特别事项报告其判断意见, 称为鉴定。”[1]虽然两大法系的鉴定活动存在着一些共性, 但基于两大法系诉讼模式的不同, 对鉴定人在诉讼地位上的定位却有着很大的差异。

(一) 大陆法系国家———中立的法官科学辅助人

在大陆法系国家, 学者们认为鉴定人是“帮助法院进行科学认识的人”。例如:日本学者认为, 司法鉴定人是接受法院或法官的指令, 依靠专门知识和经验法则, 对具体事实进行判断和报告的第三人。[2]在法国, “鉴定”就意味着更为“全面的综合调查”。[3]司法鉴定人被视为是法院的组成人员, 要按照法官的指令将鉴定结论作为发现事实的一种方式, 专家在对待证事实涉及专门性技术领域的调查和了解, 实质上是代替法官所从事的职务性活动, 其作出的鉴定结论对法官就案件事实认定具有重大的影响力。[4]德国学者认为, 司法鉴定人是指根据法官在诉讼上的委托, 就某一专门问题提出带有经验性的报告, 或者对法院提供的事实资料以及在法院委托下调查的事实资料, 运用其专门知识与法律推论相结合的方法, 来帮助法院认识活动的人。[5]

在大陆法系国家, 鉴定人是“法官的助手”, 基于这样的理念, 法官有权利指定、聘请鉴定人。而且大陆法系国家也规定鉴定人在诉讼过程中是中立的, 并且适用回避制度的规定。大陆法系国家对鉴定人的诉讼地位作出这样的界定和大陆法系“职权主义”的诉讼模式息息相关, 这种诉讼模更强调法官在诉讼中积极主动的作用, 法官应该积极主动的发现事实真相并据此作出裁判, 所以导致诉讼最终的结果因法官的能力而异, 法官在诉讼中要极力追求案件的实体真实, 但法官在某些专业领域内的能力是有限的, 为了弥补法官在某些专业领域内能力的有限, 鉴定人制度就在很大程度上作为“帮助法官发现事实真相”的辅助人而进入到诉讼中, 以此来弥补上述所说的不足。在职权主义诉讼模式下, 法院掌控着民事诉讼程序的支配权, 法院在整个诉讼过程中处于支配地位, 诉讼双方当事人则只是次要的配合地位。因此, 法官掌控着司法鉴定的启动权, 即什么需要鉴定、由谁来鉴定等问题都主要是由法官来决定。

目前, 大陆法系国家开始认识到当事人的程序选择权的必要性, 对鉴定人制度也逐渐由以职权主义诉讼模式向以当事人对抗主义的诉讼模式靠拢, 进行局部的修正, 但是在大多数大陆法系国家, 鉴定制度的权利仍由法官所支配, 所以, 在大陆法系国家, 司法鉴定人在诉讼中的地位仍然是辅助法官进行认识的诉讼参加人, 司法鉴定人在诉讼中应保持中立和公正的态度。[6]

(二) 英美法系———对抗的专家证人

在英美法系国家, 并没有建立“司法鉴定人”这样的概念, 英美法与之相对应的概念是“专家证人”。《布莱克法律辞典》广义地解释专家的定义是:“经过该学科教育的男人 (和女人) , 或者从实践经验中获得的特别或专有知识的人。”因此可以看出, 专家证人的概念比鉴定人的外延要广泛的多。除了这种具有专门知识或技能的人之外, 在诉讼活动中的非鉴定人, 如根据自己的工作和生活经验积累的某一领域的专业人员, 比如说技工、机械师等都可以经过当事人的聘请而进入诉讼成为专家证人。在对抗制诉讼模式为主的英美法系国家, 双方当事人的诉讼地位是平等的, 都有权聘请专家证人, 专家证人要站在聘请一方的立场上为其提供帮助。这种制度安排通过当事人之间的竞争, 能够爱在诉讼中提高诉讼效率, 同时也借助双方当事人的对立性从而相互制约, 充分发挥程序的功能, 从而使案件的客观事实呈现在法庭上。因此英美法系将鉴定界定为诉讼双方当事人的助手。“鉴定人通过向当事人提供利于其主张的鉴定结论而获得相当的报酬, 许多情况下与代理律师合为一体, 置于同一方当事人的阵营而与对方对抗”。[7]

二、差异与融合———两大法系关于鉴定人诉讼地位的比较研究

无论是传统的大陆法系还是英美法系, 关于鉴定人的诉讼地位的规定上, 又差异也有相同点。在很大程度上遵从罗马法所谓“鉴定人是关于事实的法官”这一古老的法谚, 在法官和鉴定人之间进行关于法律问题和事实问题的判断分工。 (P325) 但无论是大陆法系还是英美法系, 对鉴定的界定大体一致:“为取得证据资料, 指定 (或委托) 有特别知识经验之第三人, 就特别事项报告其判断意见, 称为鉴定。”[8] (P1322)

(一) 鉴定人与当事人之间的关系不同

两大法系对鉴定人在诉讼地位上的差异主要反映在鉴定人进入诉讼程序上的不同:在大陆法系, 虽然当事人虽然可以申请鉴定人对有关事项进行鉴定, 但对于是否鉴定的最终决定权掌握在法官的手中, 鉴定人主要是根据法官的委托, 当事人和鉴定人之间没有直接的法律关系。而在英美法系国家, 鉴定人主要是由双方当事人自行聘请, 鉴定人与法官无直接的法律关系。”当事人主导的模式下, 实行当事人委托鉴定制度, 鉴定的启动由当事人进行, 鉴定与否和鉴定事项由当事人自行决定, 鉴定人由当事人聘请, 也为当事人服务。”[9]

(二) 鉴定人的中立性不同

在大陆法系国家, 鉴定人在诉讼活动中具有中立性, 主要体现在两方面, 一是鉴定人相对于法院而言所具有的独立性。虽然鉴定人是接受法官的委托而从事对事实的鉴定活动, 但鉴定人并不具有司法官员行使司法权的权利。二是鉴定人的回避制度。鉴定人并不依附于双方当事人中的任何一方, 当事人和鉴定人之间无直接法律关系, 因此为了保障鉴定人在诉讼中的中立性, 当事人有要求鉴定人进行回避的权利。而在英美法系国家, 鉴定人不具有明显的中立性, 双方当事人聘请各自的鉴定人, 当事人和鉴定人的关系类似于商业性的委托合同关系, 在诉讼中鉴定人也没有为保障中立性的回避制度。和律师一样, 鉴定人是当事人一方的, 具有明显的对抗性。

(三) 鉴定人承担的义务不同

有权利必有义务, 鉴定人在诉讼活动中从事鉴定活动的同时也必然要履行一定的义务。在大陆法系国家并没有将鉴定人视为证人, 而是作为独立的诉讼参加人, 鉴定人是对法院承担忠实履行职责的义务。在英美法系国家, 鉴定人与当事人之间的关系是基于委托鉴定合同, 鉴定人必须对当事人诚实守信地履行自己的义务。鉴定人称为专家证人, 说明其诉讼地位仍然是证人, 因此也适用证人在承担具体义务上有关规定。主要包括:作为证人出庭陈述、宣誓和接受交叉询问的义务。因为英美法系国家诉讼模式使得法院在诉讼中不负有义务去查明案件事实, 法院仅依据当事人所提交的有关证据和有关的证据规则对案件进行审理, “英美法因采彻底的当事人主义, 对于诉讼之进行与证据之调查, 本属当事人之职责, 殊少法院依职权为证据之调查。”[10]

在英美法系国家, 当事人都有权委托鉴定人, 将其鉴定人即专家证人的诉讼地位首先界定为当事人的辅助人, 该定位有助于发挥当事人的诉讼主体地位参与案件事实的发现, 在法庭质证与交叉询问的对抗程序中确保法官中立地认定案件事实。“其结果是诉讼中当事人各自选定鉴定人而双方的鉴定人做出的鉴定结论常常又针锋相对, 围绕鉴定能够出现被形容为‘鉴定大战’那样剧烈的当事人对抗的局面。”[11]其缺陷也是难以避免。基于此, 英美法系国家注重强化专家证人的公正、中立的地位, 以遏制专家证人在诉讼过程中过分的当事人化。比如美国的相关法律规定法庭可以根据自己的选择指定专家证人, 也可以指定由双方当事人同意的任何专家证人, 就案件的某一科学问题进行鉴定。英美法系国家对专家证人的重新定位, 体现出向大陆法系国家的鉴定人地位靠拢的趋势。

在大陆法系国家, 法官的职权在决定鉴定的实施鉴定人选任方面占据主导地位, 而控辩双方则只是在一定程度上, 对法官的职权起到某种制约作用。将司法鉴定人定位为辅助法官的诉讼参与人, 有助于确保司法鉴定人以客观中立的身份地位开展鉴定活动, 但其劣势在于当事人难以融入鉴定程序的活动中从而使鉴定意见获得更多的信赖, 如此的制度路径只能将对司法鉴定人的公信力建构于法官和主管部门的监督制约上, 在程序上仅能赋予当事人聘请专家辅助人对抗司法鉴定人的活动。应当看到, 专家辅助人制度的确立也显现了向英美法系国家的鉴定人地位靠拢的趋势。

三、鉴定人诉讼地位在我国的重新定位

(一) 我国鉴定人诉讼地位的现状

将中国鉴定人制度与两大法系主要国家相比, 中国鉴定制度带有浓烈的职权主义色彩。虽然2012年《民事诉讼法》按照当事人主义与职权主义有机结合的指导思路, 对司法鉴定的程序做出了全面修订, 重新定位了司法鉴定人的诉讼地位。但经过修订的司法鉴定人诉讼地位现状仍有需要克服的弊端, 并未真正实现当事人对司法鉴定的程序选择权和对司法鉴定的程序制约权力, 因此司法鉴定人的诉讼地位仍然未得到根本性改变。

1. 法院在司法鉴定进程中的主导指挥作用

新《民事诉讼法》将鉴定结果称之为“鉴定意见”, 说明了鉴定人的鉴定结果已不再是有不可动摇的地位, 鉴定意见仅仅是法官可以参考认定事实的证据来源之一。其次, 新民诉法第76条明确了“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”但能否同意启动鉴定的权力仍然取决于法官, 在当事人申请鉴定获得法院同意后, 当事人才可以合意选任“鉴定人”。法院在是否采取鉴定上也仍然具有依职权主动启动的权利。新法第76条第2款规定:“当事人未申请鉴定, 人民法院对专门性问题认为需要鉴定的, 应当委托具有资格的鉴定人进行鉴定。”由此可见, 立法者既要承认当事人的诉讼主体地位允许其在司法鉴定启动程序中发挥一定作用, 同时又不能放弃法院在诉讼进程中的主导指挥作用。

2. 专家辅助人的形同虚设

2012年修订新《民事诉讼法》第79条规定:”当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭, 就鉴定人做出的鉴定意见或专业问题提出意见。”, 该“有专门知识的人”被学理称为“专家辅助人”。专家辅助人的创设赋予当事人聘请具备专门知识的科技辅助人来对抗法院鉴定人的权利, 立法者以此希望来保护当事人的诉讼主体地位和程序性权利, 使得当事人制约鉴定人的鉴定行为成为可能, 但即使是建立了专家辅助人制度, 仍然不足以弥补当事人无实质性程序选择权的缺陷, 法律只是赋予专家辅助人就鉴定意见或专业问题提出意见的权利, 并没有明文确定专家辅助人“提出意见”的效力, 该专家辅助人制度并不足以对司法鉴定人的鉴定行为构成实质制约。

(二) 我国司法鉴定人诉讼地位的再定位

1. 赋予当事人申请启动司法鉴定程序的权利

目前, 两大法系在司法鉴定人诉讼地位上的相互吸收的趋势, 指引着我国在通过制度改革重新定位司法鉴定人诉讼地位的过程中, 首先应该从当事人的程序参与程度入手, 重新定位司法鉴定人的诉讼地位, 从而完善我国的司法鉴定制度。

笔者认为, 应当赋予当事人申请启动司法鉴定程序的权利。对于当事人认为相关案件事实需要引入鉴定而提出鉴定申请的情形, 除了违反诚实信用原则和促进诉讼进程之义务外, 法官应允许当事人在法院的指导下启动司法鉴定程序。同时, 与该权利相对应的是, 对于法官不准许当事人启动鉴定程序的职权应予以限制, 不仅应要求法官必须以裁定或书面决定的方式做出不允许启动鉴定的裁决及其理由, 而且应当将该类裁定列为允许上诉的裁定或允许复议的决定, 即意味着允许当事人向上一级人民法院寻求程序救济。进而, 对于司法鉴定的具体事项和范围, 当事人也应具有决定权。

2. 明确专家辅助人的职责与权限

由于提交的鉴定事项多涉及专业性领域, 非一般当事人的知识范畴所及, 以一己之力监督鉴定显然存在困难。所以完善专家辅助人的职责、权限就非常有必要。充分发挥其辅助当事人督促与制衡司法鉴定人行为的作用。“鉴定意见”作为一项独立的证据种类决定了其可能在质证和认证程序中被双方当事人所争执, 而如果专家辅助人能够更加深入地参与到该争执过程中, 则更有助于澄清司法鉴定意见的可采性并帮助法官准确地对鉴定意见进行审查和判断。因此, 允许双方当事人委托专家辅助人, 有利于弥补当事人在鉴定事项中专业知识的欠缺, 避免对鉴定结论的审查流于形式, 但仅仅规定当事人有权聘请专家辅助人并不足以实现上述对鉴定结论审查质证的目标, 只有真正赋予专家辅助人对抗司法鉴定人的手段, 专家辅助人其功能定位才能真正得以实现。

摘要：在三大诉讼中, 司法鉴定都是一个非常重要的问题, 有学者甚至把司法鉴定称为“证据之王”, 所以司法鉴定也成为当今司法体制改革进程中非常热议的问题, 随着新民诉法的颁布和实施, 鉴定管理体制也建立了新的运行机制, 司法鉴定人的诉讼地位也有了细微的调整, 为提高诉讼当事人在鉴定活动中的程序主体地位, 新民诉法还赋予了双方当事人聘请专家辅助人的权利, 以达到制衡司法鉴定人的效果。但专家辅助人制度并不能从根本上解决司法鉴定人的诉讼地位, 也没有赋予当事人实质性的程序选择权。因此, 有必要重新定位我国司法鉴定人的诉讼地位, 从而完善我国的司法鉴定制度。

关键词：鉴定人,专家辅助人,诉讼地位

参考文献

[1]何家弘主编.司法鉴定导论[M].北京:法律出版社, 2000.

[2]陈朴生.刑事证据法[M].台北:三民书局, 1979.

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[8]张丽卿.刑事诉讼法理论与适用[M].台北:五南图书出版公司, 2000.

[9]樊崇义主编.司法鉴定法律知识导读[M].北京:法律出版社, 2001.

[10]让·文森, 塞尔日·金沙尔.法国民事诉讼法要义 (下) [M].罗结珍译.北京:中国法制出版社, 2001.

[11]孙业群.司法鉴定制度改革研究[M].北京:法律出版社, 2002.

鉴定人民事诉讼 篇2

新刑诉法施行伊始，重庆市第二中级人民法院在审理被告人汪守国故意杀人一案时，辩护人对《法医学尸体检验意见书》中检验意见“可能系钝器多次打击头面部致颅脑损伤死亡”提出异议，申请通知鉴定人出庭作证，该院亦认为鉴定人有必要出庭作证并根据新刑诉法第187条之规定通知鉴定人出庭作证。庭审中，鉴定人对《法医学尸体检验意见书》做出说明，针对辩护人提出人异议当庭答疑，合理排除了疑点，该院根据鉴定人所作说明、检材状况等客观因素，以及对该鉴定意见的程序及内容审查，当庭认为《法医学尸体检验意见书》的程序合法、内容客观，能够作为定案的根据。该鉴定意见结合《毒化检验报告》、检验照片、被告人陈述、证人证言等证据，能够认定被害人的死亡原因系钝器多次打击头面部致颅脑损伤死亡。这次庭审，无疑对刑事审判法官如何准确把握鉴定人出庭作出很好的诠释。新刑诉法对于鉴定人出庭的明确规定不仅诉讼法体系的完善，更是对司法公正理念的具体化，其意义不言而喻。结合实践，如何理解、把握、并在司法实践中合理运用鉴定人出庭制度，是当前刑事法官亟待解决的问题。

一、正确理解新刑诉法关于鉴定人出庭的规定

纵观全球各国的诉讼制度，英美法系的当事人主义诉讼模式实行传闻证据排除规则，大陆法系的职权主义诉讼模式实行直接言词证据，无一例外的均要求鉴定人出庭（英美法系对鉴定人称为专家证人），这是实现审判公正和程序正义的保障。

虽然我国1996年刑诉法第47条、48条明确了证人的作证义务，但未单独将鉴定人出庭作为一项明确的义务加以规定，并且在该法第157条规定“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录其他作为证据的文书，应当当庭宣读”，为鉴定人可以不出庭提供了法律依据。《最高人民法院关于<刑事诉讼法>若干问题解释》第123条规定“被害人诉讼代理人、证人、鉴定人经人民法院传唤或通知未出庭，不影响开庭审判，人民法院可以开庭审理。”则进一步强化了鉴定人不出庭的理念。从司法实践看，鉴定人的出庭率极低，导致鉴定人出庭的法律规定形同虚设。

新刑诉法第187条明确规定“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”这是我国首次在刑事诉讼中将鉴定人出庭作为一种义务予以明确，不仅对鉴定人出庭的案件范围作了合理的限定，还对鉴定人不出庭的法律后果进行了明确规定，为鉴定人出庭提供有力的法律保障。应当值得注意的是，新刑诉法对鉴定人出庭的案件范围所作的合理限定仍然是以人民法院的裁量权为依托，即鉴定人是否需要出庭是以人民法院的决定为准。这一规定仍然需要人民法院在司法实践中准确把握立法理念、厉行法治的基础上合理、准确的适用裁量权，方能使鉴定人出庭作证的规定发挥积极作用。

二、正确适用和规范鉴定人出庭

新刑诉法对于鉴定人出庭作证作出的仍然是较为原则性规定，其薄弱环节在于作证程序规范的缺乏，如何在实践中完善鉴定人出庭作证的规范势在必行。笔者认为，鉴定人出庭作证规范应当包括以下内容：（1）鉴定人出庭作证的申请。公诉人、当事人或者辩护人、诉

讼代理人对鉴定意见有异议，应当在庭前或是庭审时向人民法院提出申请。庭前申请的应以书面为宜，人民法院接到申请后应当在期限内作出答复。当庭申请的可以口头申请，合议庭可以当庭经过合议后作出是否准许的答复或在休庭后再作出答复。（2）鉴定人出庭的通知。当人民法院认为有必要要求鉴定人出庭，应按照《刑事诉讼法》第182条之规定通知鉴定人，并将通知书在开庭三日以前向鉴定人送达。（3）鉴定人作证资格的审查。在国外，专家证人在作证以前，由法院（或者律师）对其教育、训练或经验等作必要的询问，以确定他具有资格。但我国新刑诉法对此没有进行明确规定，笔者认为，人民法院可在庭审前书面审查鉴定人身份，在开庭时依照新刑诉法第185条的规定，宣告鉴定人名单并当庭核实其身份，并告知当事人有权对鉴定人申请回避。（4）庭审中对鉴定人的询问。新刑诉法第189条规定公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。审判人员可以询问鉴定人。但对于各方的发问方式、顺序等具体程序，笔者认为，可以参照证人出庭作证的审理方式进行：审判长对鉴定人出庭作证的权利义务进行告知后，先由申请鉴定人出庭的一方对鉴定人进行主询问，鉴定人可以宣读鉴定结论、对鉴定的过程进行说明，然后由对方进行反询问，就其中有争议的问题向鉴定人提出质疑；接着再由提出鉴定人一方对鉴定人进行再主询问，以恢复鉴定结论的证明力；然后由对方进行再反询问。最后由审判人员对鉴定人进行询问。如果鉴定人是由双方当事人同时申请或法院依职权提出，询问的次序由审判长决定。在发问过程中，应当遵循禁止诱导性询问和复合性询问的规则。

三、鉴定人不出庭的后果及对策

（一）后果分析

对于新刑诉法规定“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”如何理解？笔者认为，鉴定人的出庭是基于人民法院认为有必要，说明鉴定意见本身存疑，在此情况下，鉴定人经通知拒不出庭就鉴定意见进行答疑，其鉴定意见中的疑点无法得到合理解释，对于这样的存疑证据，就不应当作为案件的定案根据。因此新刑诉法的这一规定符合证据规则，人民法院在办理此类案件时应当采用。但在适用该规定时，应当注意以下几点：一是应当严格按照诉讼程序，在开庭前三天将书面出庭通知书送达鉴定人。二是鉴定人没有按照通知要求的时间、地点出庭参加庭审不是由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的。三是前述两个条件同时满足的情况下，将鉴定意见提请合议庭研究并依法作出不予作为定案根据采信的决定。

（二）对策建议

立法的进步无疑将大大改善我国刑事司法实践中鉴定人不出庭作证的现状,有助于直接言词证据原则的落实。但是对于鉴定人无正当理由不出庭作证的后果的规定,虽然保证了诉讼的公正,但并未对鉴定人采取任何强制予以规定,且鉴定人并未因此而承担任何不利的法律后果,因鉴定人不出庭而引发的败诉后果却由公诉机关和当事人来承担。这显然无助于诉讼的顺利进行,也使立法的本意大打折扣。

笔者认为，鉴定人不出庭作证的主要原因有以下几种：一是有的鉴定人专业知识不过关,在鉴定时并未做到科学、全面、客观、准确,因此不愿意出庭接受控辩双方的质询；二是有的鉴定人对于出庭作证心怀疑虑,害怕遭到当事人的报复,基于自身安全的考虑拒绝出庭作

证；三是鉴定人出庭作证,不仅造成时间上的耽搁,而且立法暂时未规定鉴定人出庭作证的经济补偿制度,鉴定人出于对经济损失的担心而不愿出庭作证；四是缺少鉴定人拒不出庭的追责制度，从而无法对不出庭的鉴定人进行行政上的监督约束和法律责任的追究。

如何解决好鉴定人经人民法院依法通知后仍不出庭作证的问题,笔者认为应当从如下几个方面入手,以保证鉴定人出庭作证:

一是加强对鉴定意见的审查判断,尽量避免“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”的情形出现。新刑诉法对鉴定人应当出庭作证的情形规定了一个必要条件，即“人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”，人民法院对鉴定意见的审查就显得尤为重要。可以设想，如果鉴定意见本身没有问题，但由于鉴定意见的专业术语难以掌握等原因导致承办法官认为鉴定意见存疑，或是人民法院对鉴定意见的审查判断失误，通知鉴定人出庭，而鉴定人因各种原因没有出庭，造成该鉴定意见依法不能作为定案根据，则违背了新刑诉法设置鉴定人出庭制度的初衷。由此产生的重新鉴定或者因检材的灭失等原因无法重新鉴定导致对被告人无法定罪的后果，轻则浪费诉讼资源，重则影响刑诉法惩罚犯罪、保护人民功能的实现。

二是积极与鉴定机构进行沟通,达成鉴定人出庭作证的共识。在审查过程中,人民法院主动与鉴定机构沟通,可以起到以下两方面的作用,一是通过沟通、释法说理,使鉴定机构和鉴定人打消思想上的种种顾虑,能够配合司法机关的诉讼活动,提供出庭作证率。二是通过沟通了解鉴定机构和鉴定人的鉴定活动,对其鉴定程序是否合法,鉴定意见是否科学做到心中有数,从而达到提高鉴定人出庭作证率的目的。

三是完善鉴定人出庭作证保障制度。新刑诉法对特定案件中鉴定人及其近亲属的人身保护问题作了规定, 人民法院应当会同检察机关、公安机关采取有效的配套措施将法律落实到位,保证鉴定人及其近亲属的人身安全不受侵犯,解除其后顾之忧。同时有的鉴定机构是盈利性的中介机构,经济因素是鉴定人不出庭作证的原因之一,在经济上予以适当补偿同样有助于鉴定人出庭作证率的提高,在此可以借鉴新刑诉法关于证人出庭作证经济补偿制度的规定,对鉴定人出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等费用给予补助。鉴定人出庭作证对于查明案件事实、准确定罪量刑具有至关重要的作用,鉴定人依法出庭作证有利于诉讼的顺利进行。保证鉴定人在人民法院依法通知后出庭作证,不仅要在立法和制度层面上进一步进行规范,司法机关也要在诉讼过程中通过细致严谨的工作,提高鉴定意见的准确程度,打消鉴定人的种种顾虑,保证鉴定人能够出庭作证。

论民事司法鉴定的启动制度 篇3

司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动{1}。

司法鉴定是为司法证明活动服务的一种特殊的科学认识活动[2]。鉴定结论也是我国法定证据形式的一种。在诉讼中，由于法官缺乏对专门问题的知识，必须依赖专业人员的意见，因此对某方当事人有利的鉴定结论往往会影响最终的结果。而民事诉讼活动中，法官的裁判基于当事人双方证据的优劣对比。对于某一问题是否需要鉴定，双方当事人会有不同的意见。

在民事诉讼中，当事人双方地位平等，法官居中裁判，诉讼活动围绕这三方的互动展开。由上面分析可知，民事司法鉴定的启动环节存在三个值得考虑的问题。一是由哪一方来启动司法鉴定。二是由哪一方来选择需要进行鉴定的案件事实。三是由哪一方对鉴定人进行选择。归结起来是一个问题，即民事司法鉴定启动中的主导地位的归属。

二、我国的法院主导的民事司法鉴定启动

在我国，民事司法鉴定中居于主导地位的是法院。从法律以及司法解释来看都是如此。在我国民事诉讼中，当事人只享有申请初次鉴定和重新鉴定的权利。决定启动司法鉴定的权利掌握在法院。2002年《最高人民法院关于民事訴讼证据的若干规定》出台后，当事人对民事司法鉴定的启动拥有了一定的影响力.

《民事诉诉讼法》第50条规定:当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调节，提出上诉，申请执行。第64条第二款规定:当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条第二款也明确规定:当事人因客观原因不能自行收集证据，可申请人民法院调查收集。由于鉴定结论属于证据之一，如果当事人需要收集该证据的话，就需要委托鉴定。虽然有些鉴定当事人可以在诉前自行委托，但进入诉讼程序以后，当事人自行委托鉴定则往往不被鉴定部门受理或在诉讼中缺乏证明力，另有一些鉴定则非法院等司法机关委托而鉴定机构不予受理。因而，民事诉讼中的当事人如果要利用鉴定结论举证的话，应申请人民法院委托鉴定，法律也规定了当事人不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。

我国的民事诉讼法及相关的司法解释作出了关于民事诉讼中提起鉴定的主体的规定，即民事案件的鉴定由人民法院决定，当事人无权在庭审中提出自己选定的鉴定人的鉴定结论，可见司法鉴定的启动权在人民法院，当事人及代理人没有司法鉴定的实质启动权而仅有启动鉴定程序的申请权。在我国司法实践中，将大部分鉴定启动权赋予法院，其不合理的因素较为突出，主要表现有以下几点：

（一）与法院的职能不符，法院的主要职能不是举证，而是对双方提供的证据进行审查，，并在此基础上适用法律，居中裁判。鉴定结论是我国诉讼法规定的法定证据形式之一，司法鉴定程序的启动一般都会导致鉴定结论的产生，而鉴定结论又必然成为一方当事人用以证明案件真实情况的证据，并最终为一方当事人的诉讼请求服务。这样看来，由法院来决定鉴定事项及鉴定启动程序，从某种意义，上说就是法院干预了一方当事人的举证活动，并从实质上对当事人双方的举证活动都施加了一定的影响，从而影响对案件的公正判决。

（二）与举证责任的承担原则不符，我国民事诉讼法规定举证责任由当事人来承担，这样为了使自己的诉讼请求得到法院的支持，任何负有举证责任的主体都应该提供一切可以证明其主张的证据，而鉴定结论就是证据的一种。既然如此，由举证责任人自己决定鉴定的事项乃是他们的责任，，由法院主导的做法显然与民事诉讼法规定的举证责任的承担原则不符。

三、两大法系国家民事鉴定的启动制度

在英美法系国家，由于实行对抗制，鉴定人作为一方当事人的专家证人依赖于某方当事人的委托或聘请，在司法鉴定启动程序中，当事人平等地享有权利。当事人自己有决定鉴定的权利，也可向法庭申请，由法庭决定鉴定的权利;而法庭认为必要时，也有主动启动鉴定的权利。近年来，英美法系国家对当事人传唤专家证人出庭作证也作了限制，如英国规定，在民事诉讼中，未经法院许可，不得传唤专家证人，未经许可，也不得将鉴定结论作为证据。法官在鉴定启动程序中的决定作用越来越强。

这种启动模式的优点是:第一，充分尊重了当事人的诉讼权利，使当事人在鉴定问题上充分发挥积极主动性;第二，通过双方的对立与竞争可以提高鉴定的质量，有利于法官客观全面了解情况。但这种模式也有着不可避免的缺点:第一，专家是当事人自己聘请的，由当事人支付报酬，可以说专家依附于指示方当事人，提交支持单方当事人的报告，因此很难做到客观公正;第二，正因为一方所聘请的专家与对方的专家通常对同一鉴定事项得出截然相反的结论，法庭上“鉴定大战”经常发生，从而导致了诉讼拖延，严重影响到了诉讼效率的提高。

在大陆法系国家，由于在观念上将鉴定人视为法官的助手，因此是否聘请鉴定人、聘请谁、对哪些事项进行鉴定，都是由法官来决定的。当事人仅享有鉴定请求权，而不享有决定权。《德国民事诉讼法》第404条第2项规定:“鉴定人的选定与人数，均由受诉法院决定。受诉法院可以只任命一个鉴定人。受诉法院也可以任命另一鉴定人以代替先任命的鉴定人。”德国的民事诉讼百年来经历了从绝对的当事人主义到加强国家干预的发展过程，加强法官的诉讼指挥权更成为德国现代民事诉讼的显著特点。

大陆法系职权主义启动模式的优点是:第一，鉴定人很容易做到客观中立，因为鉴定人是由法官选任的，不易受当事人双方利害关系的影响;第二，有利于诉讼效率的提高，司法官启动制常常使鉴定结论的质证程序相对简化，诉讼当事人对鉴定结论的争议较少，重新鉴定比例较低，节省诉讼时间;第三，公信力强。一般说来，由司法官委托的鉴定人进行鉴定时，司法官往往在鉴定人进行鉴定时进行必要的控制与监督，鉴定结论的公信力和权威性较强，公众的社会依赖程度高。{3}同样的这种司法鉴定启动模式也有缺点:如剥夺了当事人的取证权;鉴定结单一，司法官难以做到兼听则明等等。为克服上述弊端，一些国家和地区在立上作了一些弹性规定。《德国民事诉讼法》第404条第(3)(4)项规定:“法可以要求当事人指定适于为鉴定人的人。当事人一致同意某特定认为鉴定人，法院应即听从其一致意见……”

四、我国民事司法鉴定启动制度的完善

1.赋予当事人启动民事司法鉴定的权利

启动司法鉴定的主体不应该再是法院，而是在诉讼中负有举证责任的一方。作为负有举证责任的一方，由于其举证责任不仅与一定的法定义务相联系，更与相应的法律风险相一致。为了避免承担对其不利的法律后果，举证责任人必然会对有利于证明其主张的事实给予比任何其他人更多的注意。这样，司法鉴定启动权赋予举证责任人，与其说是权利的授予，不如说是权利的回归。在诉讼中，与证据的取舍有最密切联系的主体不是法院而是举证义务人，从实质上说他们对证据的处分往往意味着对自己利益的处分，因此只有他们才可能给予待证事实最谨慎的注意，也只有他们才可能对处分待证事实的行为承担相应的后果。

2.法院应当限制当事人启动司法鉴定的行为

民事诉讼的三角型结构中，三个顶点直接的连线可以看成是它们直接的相互制约关系。双方当事人之间互相制约直接自不必说，当事人和法官直接也应当有相互间的制约关系。这样三角形的结构才能保持稳定。从大的方面讲，法官制约当事人表现在当事人最终都必须服从法官的判决，而法官的判决必须依赖当事人双方的证据。具体到司法鉴定启动上来讲，当事人可以启动司法鉴定，法官也应当对当事人有一定的制约。否则无论是法官还是当事人都可能会滥用其无人制约的权利。

在诉辨审的三方结构中，如果完全将司法鉴定的启动交给当事人双方而不加以限制，可能会造成不良的后果。正如英国1999年修法的理由一样：1、可能会造成诉讼的拖延，极大降低诉讼的效率。2、如果任由当事人自由选择会做出对其有利鉴定结论的鉴定人，会使鉴定结论丧失客观性，同时也会危及到判决的公正性。

所以应当赋予法院限制当事人启动司法鉴定的权力。法院应当限制当事人在小额案件中启动司法鉴定。而且法院应当对双方当事人启动司法鉴定的案件事实进行限制。这样可以增加诉讼效率，在案件的审理阶段也可以针对真正的争议点。

（作者单位：华南理工大学法学院）

注释：

{1}中国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定。第1条。

{2}何家弘，刘品新.证据法学[M]，法律出版社

鉴定人民事诉讼 篇4

一、当事人启动鉴定人出庭作证程序的申请条件不够具体, 部分当事人滥用该项权利

根据我国民事诉讼法第78条规定, 当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭作证的, 鉴定人应当出庭作证。此规定对鉴定人出庭作证程序的启动条件过于抽象, 在司法实践中, 出现了某些当事人出于制造障碍、拖延诉讼等目的, 随意对鉴定意见提出异议, 滥用该项诉讼权利的情况。所以实践中还应该设置申请鉴定人出庭作证的审查程序。笔者建议法院应该审查当事人申请鉴定人出庭接受质询的异议内容, 认为符合以下几个方面的, 方得通知鉴定人出庭作证: (一) 鉴定机构不具备鉴定资质、鉴定人不具备鉴定资格的; (二) 鉴定程序违法的, 如受理程序不合法、违反回避规定等; (三) 鉴定所使用的方法错误、所引用的技术规范和标准不明的; (四) 鉴定意见明显依据不足的; (五) 得出鉴定意见的逻辑混乱或者鉴定意见表述不清的; (六) 鉴定意见书形式不合法的; (七) 鉴定事项超出鉴定机构或鉴定人执业范围的。当事人对异议另有证据支撑的, 可以提交证据予以支持。

另外, 只要法院通知鉴定人就必须出庭作证的规定过于绝对, 还应对鉴定人必须出庭的例外情形进行规定。我国民事诉讼法对证人可以不出庭作证情形做了明确规定 (1) 。鉴定人在法律地位上与证人基本相同, 可以参照该条规定, 对鉴定人可以不出庭的情形或鉴定申请不出庭的正当理由进行明确。

二、鉴定人拒绝出庭作证的法律后果不合理

民事诉讼法第78条规定:“经人民法院通知, 鉴定人拒不出庭作证的, 鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。首先, 是不是只要经法院通知出庭的鉴定人不出庭就一律认为是“拒不出庭”, 鉴定人要承担由此产生的法律后果?笔者认为应明确“鉴定人拒不出庭作证”包括哪些情形, 或者用排除法规定何种情形鉴定人不出庭不属于“拒不出庭”, 如鉴定人有因严重疾病或不可抗力、下落不明甚至死亡等因素导致无法出庭作证的情况。其次, 鉴定人拒不出庭作证的法律后果仅仅是鉴定意见不得作为认定事实的根据, 当事人可以要求返还鉴定费用, 却没有包括鉴定机构和鉴定人的行政责任。第三, 如果鉴定人拒不出庭作证, 该鉴定意见就不得作为认定事实的根据, 这各专门性问题就要进行重新鉴定, 但如因检材耗尽、时过境迁等客观原因无法重新鉴定, 又如何处理该专门性问题呢?第四, 法院依当事人的申请或者依职权委托鉴定人进行鉴定, 鉴定人与法院之间存在明确的权利义务关系, 当事人与鉴定人并不发生任何权利义务关系。 (2) 所以, “当事人要求返还鉴定费用”的主体并不适格。

三、鉴定人出庭作证的费用的承担及支付方式不明确

司法实践中, 常有鉴定人出庭后, 当事人拒付、少付出庭费用的情形。当事人申请鉴定人出庭接受质询的, 司法鉴定机构是否可以参照鉴定费收取办法预收鉴定人出庭费用?预收该项费用的标准是什么?当事人拒绝预付出庭费用的, 鉴定人是否有权拒绝出庭?这些问题均有待明确。

2007年4月1日起施行的《诉讼费用交纳办法》第6条和第11条规定, 当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括:鉴定人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴;该费用由人民法院按照国家规定标准代为收取。国家发展改革委、司法部颁布, 2009年11月1日起实施的《司法鉴定收费管理办法》第13条规定:司法鉴定人在人民法院指定日期出庭作证发生的交通费、住宿费和误工补贴, 不属于司法鉴定收费范围, 由人民法院按照国家规定标准代为收取后交付司法鉴定机构。所以鉴定人因出庭作证而产生费用在性质上属于诉讼费用。这已经明确将出庭作证费用排除在司法鉴定费之外, 当事人须另行支付。笔者认为鉴定人出庭作证的费用承担方式应当参照民事诉讼法第74条关于证人出庭作证费用的规定。 (3)

四、应当出庭的鉴定人员范围不明确

实践中, 司法鉴定机构接到法院的鉴定人出庭通知后, 对于派哪一位鉴定人出庭或者是该案的全部鉴定人一起出庭并不明确。鉴定人出庭作证对案件中的专门性问题接受质询, 运用其专业知识对案件中的专门性问题进行说明, 鉴定人与证人的不同点在于证人不可替代, 而鉴定人是可以替代的。笔者建议, 对于当事人申请鉴定人出庭但不指定出庭的鉴定人时, 建议由鉴定机构决定出庭的鉴定人员;如果当事人明确提出要求某一鉴定人出庭时, 被指定的鉴定人则应当出庭。

总之, 通过司法实践中暴露出来的问题, 既要从提高司法效率、节约司法资源, 又要从保障当事人的诉讼权利、减轻诉讼当事人负担的角度出发, 进一步细化和规范鉴定人出庭作证制度, 才能更好地实施贯彻民事诉讼法的相关规定。

摘要：随着司法改革的推进, 涉及专门性问题的民事案件日益增多, 所以法院对案件事实的认定越来越依赖鉴定人出具的鉴定意见, 诉讼双方对鉴定意见的争议往往成为案件审理的关键。2012年修改后的我国民事诉讼法第78条规定明确了鉴定人出庭制度及鉴定人拒不出庭作证的法律后果, 但这条规定在司法实践中仍然存在较多需要完善的地方, 如部分当事人随意启动鉴定人出庭程序, 人为制造诉讼障碍, 浪费司法资源, 损害司法效率, 或者当事人对权利行使不规范, 如拒付、少付鉴定人出庭费用等。

关键词：民事诉讼,鉴定人,出庭作证,出庭费

参考文献

[1]奚晓明.&lt;中华人民共和国民事诉讼法&gt;修改条文理解与适用[M].北京:人民法院出版社, 2012.

[2]郭昌炤.民事诉讼法新编 (第3版) [M].北京:中国人民大学出版社, 2014.

[3]霍宪丹.司法鉴定管理概论[M].北京:法律出版社, 2014.

民事行为能力鉴定 篇5

随着我国法制的健全及人们法律意识的提高，司法鉴定中相关民事行为能力的鉴定逐渐增多。有关民事行为能力评定的主要法律依据是《中华人民共和国民法通则》第13条：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意”。为更好了解民事行为能力法医精神病学鉴定现状，现对92例民事行为能力法医精神病学鉴定案例进行分析。

民事行为能力是指民事主体能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。简言之，民事行为能力为民事主体享有民事权利、承担民事义务提供了现实性。

民事行为能力是民事主体独立地以自己的行为为自己或他人取得民事权利和承担民事义务的能力。我国《民法通则》规定，18周岁以上,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人.十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人.“我国公民具有完全民事行为能力应当满足下列两个条件:(1)年满18周岁.18周岁是我国公民成年的界限.对于年满16周岁而不满18周岁,但是

以自己的劳动收入为主要生活来源的公民,法律将之视为完全民事行为能力人.最高人民法院《意见》第2条还对”以自己的劳动收入作为主要生活来源“的认定作出了具体的规定:”十六周岁不满十八周岁的公民,能够以自己的劳动取得收入,并能维持当地群众一般生活水平的,可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人."

(2)精神状况健康正常.公民能够正确理解法律规范和社会生活共同规则,理智地实施民事行为.患有精神病而不能理智地从事行为的人,即使年满18周岁,也不属于完全民事行为能力人.目的 探讨精神医学司法鉴定案例中民事行为能力鉴定的特点，鉴定材料《民事行为能力鉴定》。方法 对88例民事行为能力鉴定案例的相关鉴定资料，包括一般资料、案件类型、申请鉴定原因、鉴定结果等情况进行回顾性分析。结果 民事行为能力鉴定案例占总司法鉴定案例的5.5%。88例鉴定案例中离婚纠纷62例(70.5%)。民事行为能力评定：完全责任能力占28.4%，限制责任能力占26.1%，无责任能力占45.5%。结论 民事行为能力的司法精神医学鉴定案例偏少，但涉及的问题较复杂。

鉴定人民事诉讼 篇6

[关键词]司法鉴定；重复鉴定；重新鉴定；启动程序

一、我国司法鉴定的现状

2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）的出台是我国司法鉴定制度改革的里程碑，使得司法鉴定的状况也较以前有了很大的改善，一改以前自侦自鉴、自检自鉴、自审自鉴的局面。[1]同时2012年新《刑事诉讼法》明确规定了鉴定人必须出庭作证的具体情形，同时明确了鉴定人不出庭作证的法律后果，以一种程序性制裁的方式，迫使鉴定意见的提出方督促与保证鉴定人出庭作证，这将鉴定活动与诉讼活动统一起来，鉴定人不仅对鉴定活动本身的科学性负责，还要对鉴定意见的证据属性负责。这些改革也从一定程度上规范了司法鉴定，但在我国现行的司法鉴定体制下，鉴定启动权分散，鉴定机构及鉴定人员良莠不齐，由此导致的重复司法鉴定现象尤为突出。

二、重复鉴定现象突出的原因

（一）司法鉴定的管理体制尚不健全

全国人大常委会《决定》的实行，对各自为政的司法鉴定机构管理在一定程度上起到了规范的作用，但是在实践中司法鉴定无序管理的局面依然存在，司法鉴定的操作规范也只有最高法和最高检出台的相关规定，尚未形成完整的法律法规，对重新鉴定的规定更是有限。虽然新刑事诉讼法中将鉴定结论改为鉴定意见，但是对于属于证据之一的鉴定意见的产生，并没有一个统一、具体的鉴定程序规则，一些司法鉴定的法律规范散见于一些法律、法规中，涉及的法律条文较少。[2]再加之由于对重新鉴定的次数没有严格的限制，对多份鉴定意见的证明价值如何认定和采纳没有相应的规定，导致重复鉴定行为缺乏法律上的约束和规范，同一案件反复鉴定，同一待证的事实出现多份差异鉴定意见，导致法官难以判案，诉讼久拖不决等现象。

（二）司法鉴定启动程序操作不规范

目前，由于《决定》主要规范的是司法鉴定管理体制问题，对于刑事诉讼制度中司法鉴定启动权分配置的问题仍然没有明确的规定。这造成了我国目前司法鉴定启动机制运行不规范，这主要体现在鉴定的启动程序具有较大的任意性，当事人享有的司法鉴定权没有的到充分的保护，在刑事案件中，受案件性质的限制，司法鉴定启动程序的决定权主要由公检法掌握，鉴于侦查机关、检察机关和审判机关在刑事诉讼过程中都有自己的职责，为了实现各自的职责，在特定的条件下各自都会启动司法鉴定程序，如：侦查机关为了确定犯罪嫌疑人需要进行鉴定；检察机关为了核实犯罪嫌疑人需要进行鉴定；审判机关为了查明案情，在控辩双方对鉴定问题发生异议时也需要通过重新鉴定来确认事实。[3]因此在每一个诉讼阶段，对同一个专业性的问题有可能进行多次重复的鉴定，加之当事人对司法鉴定的选择权相对较小，使当事人自认为处于被动的地位，进而对鉴定结果产生不信任感，最终导致了多头鉴定、反复鉴定。

（三）司法鉴定的主体资格无严格要求

《决定》规定了司法鉴定的对象，但是司法鉴定的提出者并没有明文的规定，因此在实际操作中，面对着多份鉴定意见，由于鉴定机构的鉴定资格和鉴定意见的证明力是同等的，因此面对着不同的鉴定意见如何采信，为了平息双方当事人对对方申请重新鉴定意见相互不服的矛盾，法官往往不断向更高级别、更高层次的鉴定机构申请做重新鉴定。但是如果矛盾的结论一旦出现，任何一方都会要求鉴定到对自己有利为止，虽然从制度层面上考虑，多次司法鉴定有助于发现客观事实，应当赋予当事人基于相关合理怀疑而申请重复鉴定或者补充鉴定的申请权，但事实上鉴定意见往往是单方满意，不限定重复鉴定的次数，由此引发的重新鉴定往往适得其反，很难解决当事人的矛盾，平息当事人不服的心理，反而损害了鉴定的科学性和权威性。[4]

三、如何减少重复鉴定

（一）建立完备的司法鉴定法律体系

以法律的形式，将司法鉴定的启动、举证、质证、认证、及鉴定人制度、鉴定体制等体现在三大诉讼法或专门的司法鉴定法中，使其有法可依。同时以法规的形式、建立统一的司法鉴定技术标准，包括司法鉴定证据的提取标准、综合判断标准及司法鉴定意见的用语标准，以避免各部门及各地方使用自行编制的技术标准及解释条文，造成鉴定意见的不统一。

（二）健全司法鉴定的启动程序

在司法鉴定制度改革中，鉴定权的启动主体问题始终是人们探讨的重点问题。司法鉴定启动权是指启动司法鉴定程序的权利，目前有学者主张应当借鉴英美法系国家的做法，完全赋予当事人双方鉴定上的决定权。也有学者认为，应当由法院享有鉴定的决定权，[5]目前我国采用的鉴定启动模式与大陆法系类似，但是在鉴定程序的启动中发挥职权作用的主体除了法官之外，还包括侦查机关和检察机关。鉴于此，笔者认为，司法鉴定的启动程序，应当是法官与当事人共同结合的启动程序。在刑事诉讼中司法鉴定程序的启动程序，[6]应当由法院或侦查机关、当事人共同享有。法官对当事人提出的鉴定申请，应当结合案件的实际情况、证据规则的运用等，认真地分析，对确实需要鉴定的案件及时告知当事人提供鉴定材料进行委托鉴定，对不予鉴定的应当及时告知。

（三）规范重新鉴定启动程序

要解决重复鉴定、多头鉴定的问题，有必要对重新鉴定的程序及前提条件作明确的规定。虽然《决定》规定在四种情形下，当事人对鉴定意见有异议可以申请重新鉴定，但是鉴定意见不存在法定的四种情形下，而是存在某种缺陷，[7]应当通过补充鉴定等方法解决，不予重新鉴定。这在一定程度上已经明显改善了重复鉴定的问题，但是对重新鉴定的有些问题却没有规定，所以应当在鉴定次数和期限上作“鉴定终局”制。[8]我国的审判制度实行的是四级两审终审制度，建议参照终审制的做法，鉴定也应该有终局，一方面可以节省诉讼资源，另一方面也可以提高诉讼效率，减轻双方当事人的诉累。实际操作中我国目前的鉴定活动有待完善，只有对鉴定加以限制和规范，如鉴定期限、初次鉴定、补充鉴定、重新鉴定、符合鉴定几个程序，当遇到疑难案件，需要补充鉴定或者重新鉴定时，当事人可以进行申请。但司法鉴定的效力，还是要通过法庭质证来确认，无论鉴定意见有几份，最终的采用权都在于法官手中，很多时候鉴定意见仅仅是裁决的参考依据之一，而不应是唯一的依据，同时，还应确立鉴定时效制度，就司法鉴定程序本身而言，它的时效性在很大程度上决定着鉴定意见的证明力，因此，鉴定意见迟到不仅是对当事人权利的一种伤害，更是对诉讼效率价值的一种漠视。

（四）解决鉴定效力的问题

鉴定意见虽然是重要的证据，对于证明案件的事实有很大的作用，但鉴定意见的效力与其他证据一样，必须经过严格的审查，经过法官采信后才能作为定案的根据。

从《决定》的规定看，现行司法鉴定体制下。各鉴定机构之间没有隶属关系，无高低之分，鉴定机构之间是平等的，这虽然从一定程度上避免了当事人为追求更高级别的司法鉴定而带来的重复鉴定的问题，[9]但面对不同的鉴定意见时，法官如何采信，法律没有明确规定，出现多个鉴定意见时，要采用哪份鉴定意见作为证明案件事实的根据，应有法官自由判断，即法官通过法庭审理对鉴定意见进行审查，包括通知鉴定人出庭接受控辩双方的质询，结合本案的其他证据进行综合分析，从而对鉴定意见的可采信和证明力作出判断。

[参考文献]

[1]郭淑仙.对司法鉴定制度的思考与完善，人民检察，2010，（09）.

[2]郭金霞. “多头鉴定”、“重复鉴定”之我见 [J]，人民检察，2001，（09）.

[3]陈心歌.论刑事司法鉴定制度的基本原则——以刑事诉讼法修改为视角.证据科学，2011，（05）.

[4]舒小凤，田友福.对重复司法鉴定现象相关问题的探析，社会科学，2012，（一）.

[5]顾静薇，郭振.我国刑事司法鉴定启动程序的改革与完善，中国刑事法杂志，2012，（07）.

[6]赵文娟.司法鉴定管理现状及对策研究，大连理工大学 【网络出版年期】2012，（10）.

[7]姜志刚.刑事司法鉴定问题研究湖南大学 【网络出版年期】，2012，（06）.

[8]段冶.浅谈我国司法鉴定现状、问题及完善构想，辽宁师范大学【网络出版年期】2013，（04）.

[9]谢佩晋.我国刑事司法鉴定程序的若干问题研究，华南理工大学【网络出版年期】2012，（02）.

鉴定人民事诉讼 篇7

关键词：医疗损害,医疗事故鉴定,司法鉴定

目前我国医疗损害赔偿诉讼案件呈现医疗事故鉴定制度和司法鉴定制度并存的状态, 两者的并存不但没有增加救济途径和方式, 反而导致了我国医疗损害责任鉴定制度更加混乱, 司法实践中, 法院在处理适用何种鉴定时也各不相同, 而鉴定结论直接关系到最终的判决, 涉及各方当事人的根本利益。因此, 完善我国医疗侵权的鉴定制度是司法实践中的迫切要求。

1 我国医疗损害赔偿案件中关于鉴定的现状及问题

2002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》将医疗损害案件区分为医疗事故和非医疗事故两类。同时最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》规定, 人民法院在民事审判中, 根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的, 交由条例所规定的医学会鉴定组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的, 按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。由此便存在着医疗侵权案件中医学鉴定和司法鉴定的双轨制。确定为医疗事故的, 按照条例的有关规定确定赔偿数额, 而不构成医疗事故的医疗侵权案件, 其赔偿的法律依据为《民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》, 而后者从赔偿项目上比前者多了死亡赔偿金和营养费等项目, 计算赔偿数额的参考标准也高于前者。因此, 为获得更多的赔偿, 患方往往更倾向于做司法鉴定而回避进行医疗事故技术鉴定。这样便形成了不构成医疗事故的医疗损害案件反而会比构成医疗事故的案件获得的赔偿要高得多的悖论, 这样显然有失公平, 也反映出法律的不完成所造成的弊端。

2010年7月1日《侵权责任法》的颁布实施, 一定程度上解决了医疗侵权诉讼中的混乱局面, 完成了诉讼案由、法律适用的统一, 但医疗鉴定是否能够统一, 在《侵权责任法》中仍然没有明确规定。就目前司法实践来看, 医疗事故技术鉴定机制随着医疗事故概念的取消而被边缘化, 医疗损害鉴定问题亟待解决。

2 医疗事故技术鉴定的利与弊

医疗事故技术鉴定的组织组织鉴定机构为当地医学会, 在鉴定的组织形式上实行专家组鉴定制。这种鉴定制度的优势在于鉴定专家通过抽签形式产生, 且专家库成员来自各医院具有高级职称的临床医生, 其对专业领域的临床实践和经验, 可以驾驭医疗案件中涉及的专门医学问题, 从而作出科学的判断并得到公正的结论。

但医疗鉴定在专业问题上的权威优势并不能掩盖其最让人诟病之处———公正性问题。如前所述, 医疗鉴定的专家组成人员是从当地的各医疗机构挑选出来的, 这很容易与被鉴定的医疗机构有着千丝万缕的联系, 正是由于鉴定的主观因素占决定性地位, 使得人们很难相信其真正能做到居中鉴定。因此, 缺乏有效的监督机制是医疗事故技术鉴定的一大缺陷, 且由于卫生行政部门以及医学会与医院存在的近亲关系, 不利于保障鉴定结论的客观公正性, 而且一旦需要追究责任时, 由于实行集体鉴定少数服从多数的原则, 无法追究到具体的鉴定人。

3 司法鉴定的利与弊

司法鉴定机构进行医疗损害行为鉴定的优势在于其公信力, 可避免患方对鉴定机构的不信任问题。因为司法鉴定人和患方的疏密程度, 与司法鉴定人和医院的疏密程度基本上是相同的。另一方面, 司法鉴定实行鉴定人负责制。司法鉴定人在鉴定结论上要签全名, 并且对司法鉴定全过程负责。庭审过程中, 经当事人申请或法院依职权可传唤司法鉴定人出庭质证, 司法鉴定人有义务在法庭上阐述作出此项鉴定的方法、途径等涉及的相关问题并回答当事人及法庭提问。这就要求司法鉴定的方法必须更加严格、其鉴定结论必须经得起缜密的推敲和质询。只有这样, 才能最大限度地保证鉴定结论的客观公正性。

但司法鉴定亦尤其弊端, 而且存在着根本性的硬伤。首先, 司法鉴定机构执业范围, 属于法医学鉴定, 其作出的医疗过错及参与度鉴定明显超出其执业范围。法医学鉴定是指法医学鉴定人运用法医学知识和方法, 按照司法、执法机关的送检目的和要求, 在对需要鉴定的活体、尸体或物证进行科学的检验、分析、判断后做出的鉴定结论。其中与医疗鉴定相关的只能是法医临床学和法医病理学。而法医临床学主要解决的是活体损伤鉴定的问题, 法医病理学解决的是尸体检验及死因问题。而医疗行为鉴定不同于法医学鉴定的特点在于它既不是尸体鉴定, 也不是活体损伤鉴定, 而是对过去已经完成的业已存在的医疗行为过程进行重建和技术分析, 它需要一是懂得相关临床学科的理论和知识, 二是要有赖以重建的证据资料。并且, 目前我国的医疗技术大都没有成文化的技术规范, 因此有成文的规范, 要求鉴定人充分掌握这些技术规范, 没有的还要求鉴定人全面了解该技术领域中学界认可的习惯应这显然不是法医学及法医鉴定人可以胜任的。并且, 根据《全国人民大会常务委员会法制工作委员会法工委复字[2005]29号关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》中, 也强调指出法医类鉴定范围仅限于尸检和伤残等级鉴定。因此司法鉴定鉴定机构对医疗过程进行鉴定时与其执业范围并不相符合。

司法鉴定人员主体多样化, 可谓鱼龙混杂, 水平参差不齐, 司法鉴定的人员资质没有统一的规定, 就目前司法鉴定现状来看, 主要由法医师充当司法鉴定人。但法医难以胜任医学鉴定, 根据我国参加全国执业医师考试的专业类别中, 国务院卫生行政部门明确规定, 法医学专业的毕业生不能参加执业医师考试 (《执业医师资格考试报名资格规定》第15条第2项) 。也就是说, 法医根本不具备医师资格, 可以想象, 没有临床医师资格及相关临床经验的法医作为一个外行作出的医疗鉴定结论根本不能保证其客观公正及科学性。

4 完善医疗鉴定制度的建议

针对我国目前存在的鉴定双轨制的弊端以及我国两种鉴定方式的利弊分析, 结合笔者常年参与医疗诉讼案件的经验, 针对我国的医疗鉴定制度提出几点建议:

首先, 设立独立的鉴定机构进行医疗损害鉴定。医疗鉴定涉及医学和法律两方面内容, 其鉴定结论既要公正又要符合科学性, 所以建议鉴定专家应该聘请包括医学、法医、法学等多元化专家共同参与鉴定, 这样得出的鉴定结论才更有说服力和权威性。同时对当事人应实行专家组成员保密制度, 以减少徇私枉法及舞弊现象。笔者认为, 承担医疗鉴定的机构应该交由医学会这样专业的社会团体进行, 利于医学的发展和鉴定的专业性。

第二, 落实鉴定人出庭作证制度。按照民事诉讼法的要求, 鉴定人出庭质证, 接受当事人和法庭质询是其法定义务。该制度的保障和落实有助于增强鉴定人的责任感, 既要明确鉴定人枉法鉴定所要承担的法律责任, 也要从鉴定经费、人身安全等方面为鉴定人提供必要的保障。

鉴定人民事诉讼 篇8

我国《民事诉讼法》赋予了当事人申请或法官决定对民事诉讼过程中某些专门性问题委托司法鉴定的权利, 意在通过科学实证弥补人们对于事物认识的不足, 使法官可以通过司法鉴定这一科学实证活动来发现诉讼中涉及问题真相, 以达到公平判决之目的。同时, 司法鉴定也是诉讼当事人为维护自身合法权益, 或对抗诉求的重要诉讼工具。因此, 司法鉴定在民事诉讼活动中, 其作用与价值主要在于为民事案件的公正审判提供辅助性的鉴定服务, 其鉴定结论属诉讼证据种类之一。

尽管司法鉴定在民事诉讼过程中所体现的作用日趋重要, 其作为证据在查明案件事实, 揭开案件真相所具有的证明力已起到无可替代之作用, 但针对民事诉讼中司法鉴定的相关研究却并不多。笔者通过对于相关法律法规的研究和结合实践当中的切实体验, 就当前我国民事诉讼案件中, 司法鉴定所体现的发展特点、存在问题、作为证据的证明力及采信价值、质证规则, 制度构想进行了一些法律上的思考与分析。

1 民事诉讼中司法鉴定的特点

1.1 民事案件诉讼中申请司法鉴定案件所占比率逐年上升

随着近年来我国社会市场经济的迅猛发展, 人们依法维权意识不断增强, 民商事诉讼案件数量不断攀升, 此类案件在民事审判和执行中对外委托司法鉴定的数量日趋增多。

1.2 司法鉴定的内容趋于多样化

随着经济的发展, 涉案纠纷内容日趋复杂, 针对诉讼纠纷当事人申请或法院决定鉴定内容, 除过去的法医鉴定、价格认证、资产评估等外, 司法鉴定已经延伸到了伤残等级鉴定、后续治疗医疗费鉴定、伤残病人护理依赖及劳动能力鉴定、医疗过错鉴定, 医疗行为与损害后果之间有无因果关系鉴定、产品质量鉴定、整形鉴定、企业盈亏司法审计鉴定、测谎鉴定、司法精神病鉴定、化工原料与产品质量因果关系检测、工程质量及工程造价鉴定、工程设计缺陷鉴定、笔迹鉴定、文件形成时间鉴定、房屋及其他商品价值折损鉴定等新类型案件。

1.3 部分类型案件的司法鉴定周期较长

如某建筑设备租赁合同纠纷, 因被告对租金账目形成时间申请司法鉴定, 在鉴定过程中因鉴定机构先后多次调取比对样本, 导致鉴定时间延期长达一年之久, 最终仍因技术问题无法出具鉴定结论, 致使案件久拖不决。

1.4 司法鉴定结论的证明作用在民事诉讼中越来越大

由于在目前审判中诸多涉及比较复杂专业性问题需要通过专业机构通过其掌握的专业知识对于民事案件审理中证据存在问题进行鉴定, 鉴定机构因其国家赋予的专业鉴定资质的权威作用, 其证明力在案件判决中往往具有决定性意义, 甚至成为许多法官判断案件事实的基本依据。

2 民事审判中司法鉴定存在的问题及原因分析

2.1 司法鉴定管理混乱, 缺乏完善的操作规范

2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》及2007年司法部制定的《鉴定程序通则》虽然对当前的司法鉴定机构起到一定规范作用, 但实践中司法鉴定无序管理的局面依然存在, 致使鉴定结论的公信力受到了广泛质疑。具体来讲, 一是司法鉴定机构准入门槛缺乏严格的鉴定机构资质及鉴定人员资质划分。特别是一些特殊、复杂的鉴定案件要么无匹配的鉴定机构, 要么鉴定机构无匹配鉴定人员。二是鉴定机构做法随意。部分鉴定机构受利益驱动, 一味满足委托人鉴定要求, 鉴定结论缺乏科学性, 导致不利一方很容易提出异议, 鉴定人员又难以给出令人满意答复, 重复鉴定增多, 加之法官又对鉴定结论缺乏科学判断能力, 造成采信难度加大, 引起更大诉争。

2.2 司法鉴定程序启动随意, 造成诉讼效率低下

《民事诉讼法》第七十六条规定:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的, 由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的, 由人民法院指定。”依据该条规定在民事诉讼过程中, 只要当事人申请, 法官就应当同意鉴定, 使司法鉴定失去了必要性和科学性, 有时甚至成为当事人拖延审判的一种工具和手段。此外, 法律又在某种程度上赋予了司法鉴定结论的权威性和专业性, 无论其鉴定结论是否科学, 法官一概认为其对案件事实的可确定度比其他证据更高, 这在司法实践中形成了一种片面强调鉴定作用的不良倾向。

2.3 重复司法鉴定缺乏必要的限制, 导致诉讼期无度延长

新《民事诉讼法》对于重新鉴定申请未作规定, 现有其他法律业务明确限制。但由于目前各鉴定机构仪器设备的局限和鉴定人员的技术经验水平高低不一, 当事人对司法鉴定的整个过程和实体结果可能产生的怀疑度高。在此情况下, 赋予当事人基于相关证据上的合理怀疑而申请重复鉴定或补充鉴定的选择权、申请权尚属必要。但在实践中, 这种诉权的存在加大了当事人恶意滥用重新鉴定申请权的可能, 导致诉讼久拖不结。同时, 由于法律上对不同的鉴定机构所作的鉴定结论没有效力上的划分, 司法鉴定制度中关于鉴定结论也无明确的采信标准, 只能由办案人员根据“自由心定”原则判断。

2.4 鉴定机构的收费混乱, 当事人负担沉重

《诉讼费用缴纳办法》实施后, 并未对鉴定费做出标准上的规定, 昂贵的鉴定费用仍是当事人的沉重负担。许多鉴定机构按诉讼标的收费, 且收费标准千差万别, 动辄数千上万。此外, 鉴定机构信息不足, 特别是全国性鉴定机构信息的匮乏, 影响了法院司法鉴定对鉴定机构的选择。法院对鉴定机构的了解仅限于本省范围内的入册机构, 且仅限于鉴定类别, 对鉴定机构的鉴定能力、技术水平、技术条件缺乏必要的认识判断, 尤其是对一些专业技术较强的案件的鉴定机构往往具有唯一性, 客观上收费普通偏高, 增加了当事人的负担。

3 民事案件司法鉴定制度的法律思考

3.1 对司法鉴定进行专门立法

全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》线条较粗, 可操作性差。如司法鉴定范围、种类、鉴定人资质的取得等。因此, 通过立法程序制定较为规范的《司法鉴定法》势在必行。多年来, 各级司法鉴定管理部门及审判机构在实践中积累了很多经验、专家学者对此也做了很多有益的理论探索, 司法鉴定法立法时机已日趋成熟, 因此有必要制定独立、统一、详尽的《司法鉴定法》, 这也是规范司法鉴定工作的一个关键性问题。笔者认为, 司法鉴定结论作为在民事审判中重要的证据形式, 《司法鉴定法》一方面应符合证据采信的科学性要求, 对司法鉴定结论作出提出严格的法律上规定, 并对不同行业的鉴定依据及标准制定作出明确规定。另一方面又要严格依据诉讼法有关程序规定, 严格司法鉴定启动程序、重新鉴定程序、质证程序。2012年《民事诉讼法》实施后, 规定了鉴定人出庭的强制程序和当事人自行申请鉴定权及申请鉴定人员出庭权, 某种程度会起到对于当前司法鉴定随意性的改善, 但其具体操作性有待通过专门法律进行完善。

3.2 完善鉴定人员出庭接受质询及收费制度

2012年《民事诉讼法》实施后, 出庭作证是鉴定人的经申请和法院通知必须履行之法定义务。但是, 鉴定人员出庭费用又成为新的问题, 由于法律滞后, 鉴定人员又以出庭费用的支付成为对抗出庭的借口。许多鉴定机构鉴定人员被通知出庭后, 提出高昂出庭费, 法院对于申请人付费还是委托鉴定人付费无法判断, 法律上又无明确规定, 导致许多法院采取申请人拒交出庭费即视为放弃鉴定人出庭申请, 进一步加重了当事人诉讼费用负担。笔者认为, 法律应尽快明确规定将出庭费计入鉴定费内。既然新民诉法规定, 鉴定人出庭是其必须履行之法定义务, 鉴定人就应在诉讼中对其鉴定结论承担出庭义务, 不应再另行收取费用。或将鉴定人出庭产生的费用明确列入法院财政预算, 由财政部门拨付, 以减轻诉讼当事人负担。

3.3 将司法鉴定收费标准统一纳入诉讼收费办法

现行司法鉴定收费无全国统一的标准, 均由各省、市根据各地区的经济发展水平自行制定的收费标准。实践中, 司法鉴定机构收费完全随意化, 基本上是和委托人协商收费, 委托人交的多, 就完全按委托人意思办, 形成了在司法鉴定中巨大操作空间, 有些鉴定结论经重新鉴定后, 差别巨大, 匪夷所思。故明确各项鉴定收费硬性标准, 加大监管力度, 使各司法鉴定机构不得擅自确立收费项目、提高收费标准和扩大收费范围, 是遏制当前鉴定乱象的重要措施。同时, 司法行政部门确定给予法律援助的鉴定项目, 各司法鉴定机构在收取鉴定费时应按照有关规定给予减免。这样, 鉴定机构将承担一定的社会公益责任, 也有利于实现司法鉴定与法律援助的有效衔接。

3.4 实行鉴定过错责任追究制度

司法鉴定人员责任不明确是造成当前司法鉴定人员乱下鉴定结论, 虚假鉴定盛行的主要原因。因此, 明确司法鉴定人承担侵权赔偿的法律责任实为必要。笔者认为, 一是鉴定人在鉴定过程中, 故意出具虚假鉴定结论, 应依法追究其对诉讼当事人可能造成损失的民事赔偿责任。二是司法机关因采信鉴定人故意或有重大过失作出的错误司法鉴定结论, 导致判决错误并造成当事人损失的, 鉴定人与鉴定机构应承担连带赔偿责任甚至刑事责任。只有法律赋予从事司法鉴定工作的鉴定人员承担必要的职业风险, 才能从根本上消除目前的司法鉴定混乱的状况。同时, 通过建立鉴定人职业保险或职业互济制度来化解鉴定人员从业风险。

4 结束语

通过建立完善过错追究制度, 民事赔偿制度及必要的刑事责任的追究, 可以有效保证司法鉴定的公正、公信。

参考文献

[1]全国人大常委会法制工作委员会民法室.中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定[M].北京:北京大学出版社, 2007.

[2]杜志淳.司法鉴定法研究[M].北京:法律出版社, 2011.

鉴定人民事诉讼 篇9

随着社会的发展, 现在我国的民事诉讼案件之中, 亲自关系诉讼已经成为了一种比较常见的诉讼案件, 很多的民事诉讼案件之中都牵扯到了亲子关系的认定。在亲子诉讼案件当中, 现代科技的产物亲子鉴定技术就发挥出了自己的用武之地。现在全球中有一百二十多个国家将亲子鉴定作为民事诉讼案件中的判案依据。但是亲子诉讼案件却是一类比较特殊的案件, 案件涉及到了家庭伦理以及未成年人权益保护, 亲子鉴定技术的应用在很多案件当中都对这些权益造成了一定程度的冲击。现在亲子鉴定技术已经得到了广泛的应用, 但是在应用的过程中确实存在着很多的不规范行为, 这些不规范行为的出现在一定程度上影响到了社会的和谐稳定。

一、亲子鉴定带来的伤害

根据有关的数据统计发现, 亲子鉴定案件的数量以及随着时间在不断的增加, 增加的速度非常之快, 现在的亲子鉴定案件大多都是涉及到未婚同居、有配偶者与他人同居、一夜情等非常复杂的非婚姻关系, 现在的亲子鉴定案件之中涉及到的更多的是对婚姻关系之外所生育的子女的抚养义务。

笔者认为, 虽然现在的亲子鉴定案件每一个案件的背景都是不一样的, 但是亲子鉴定案件在一定程度上都是对夫妻之间的信任以及父母与子女之间的亲情的一种严酷的考验, 通过亲子鉴定有时候会对案件的解决有着十分重要的帮助, 但是在很多的时候, 亲子鉴定的都是会导致婚姻的解体, 亲情的破坏, 可以说现在的亲子鉴定已经逐渐的开始朝着伤子鉴定的方向发展, 或者说现在的亲子鉴定已经演变成了伤子鉴定。当丈夫开始怀疑孩子不是自己亲生的, 并开始想要采用亲子鉴定的时候已经是对自己妻子的怀疑, 一旦做出了亲子鉴定, 那就会对自己的妻子以及孩子造成巨大的伤害。亲子鉴定这一把双刃剑之下并不会存在什么赢家, 永远都是失败者。为了避免这种问题的出现, 我们应该对亲子鉴定本身进行合理的认识, 规范亲子鉴定的使用范围。

二、如何规范诉讼中亲自鉴定的使用

正是由于现在我国亲子鉴定这方面的法律规范存在着一定的不足以及缺陷, 这也就导致了法官在进行案件的判定是无法确定亲子鉴定是否适用。所以说我国应该对于现在亲子鉴定使用的主体以及提出的实效等都从目的和程序上来对亲子鉴定做出一定的限制, 给亲子鉴定在立法上制定一个明确的规范, 使得亲子鉴定能够做到有法可依。下面笔者提出对于亲子鉴定的几点规范:

(一) 重视“法律推定”, 不轻易采用“事实认定”

确定权利以及义务的关系是亲属关系之间正常运行的基础和保障, 一旦亲属关系中的某一个环节出现了某一问题的话, 那么亲属关系的整体就会被动摇, 那么其中的权利以及义务结构也就会被破坏。这就不仅仅需要在法律上对亲属关系中的权利以及义务进行一定的重建, 还需要在家庭道德以及社会伦理等方面对亲属关系进行重建, 往往在这个过程中会对当事人的心理造成很多的连锁反应, 很有可能会对未成年子女的健康成长以及家庭的发展造成很多不和谐的因素。所以笔者认为我国可以采取美国等一些西方国家之中所采用的“以法律推断为依据, 以事实认定为例外”的立法理念。当然了, 如果说亲子鉴定被法院认可了的话, 那么就需要对其中的抚养关系以及权力的维护等做出妥善的处理。

(二) 严格限制亲子鉴定

亲子鉴定造成了很多家庭悲剧的产生, 所以说为了防止这一类家庭悲剧的再次发生, 法院应该严格的对亲子鉴定的使用做出一定的限制, 必须做到适用从严。首先应该限制的就是亲子鉴定的申请人, 需要对申请人的范围进行一定的限定, 在赋予亲子鉴定申请权这一环节当中应该对申请的条件进行严格的控制, 必须是司法机构来受理司法亲子鉴定, 不能够直接对个人所委托的亲子鉴定进行受理。再就是要对提起亲子鉴定规定一定的时效。为了更好的保护现在的家庭关系, 需要从国外的法律上进行一定的借鉴, 对亲子鉴定提出一定的时效规定, 一旦超出了这个时效就会丧失请求权。对亲子鉴定的目的范围进行一定的限制, 正是因为现在亲子鉴定的滥用, 才导致了很多家庭悲剧的产生, 说以应该立法对亲子鉴定的使用范畴进行一定的限制, 比如只能够在亲子关系确定或者否认以及诉请抚养费的时候可以采用亲子鉴定。

结语

亲子鉴定是现代社会科技发展的产物, 亲子鉴定最初出现的目的是好的, 但是在其应用过程中出现了一定的问题, 造成了很多的家庭悲剧。本文对亲子鉴定的现状进行了分析, 并提出了几点措施来限制亲子鉴定的使用。

摘要：亲子鉴定是高科技发展的产物, 在现在的亲子关系诉讼案件中, 亲子鉴定是明确亲子关系的利器。亲子鉴定虽然说是现代社会科技发展的产物, 并且在一些民事诉讼案中发挥着十分重要的地位, 但是亲子鉴定却是一把双刃剑, 如果亲子鉴定的使用不当的话, 很有可能会造成婚姻的加速解体, 甚至可能会造成整个家庭的亲情破裂, 这完全可以称之为人伦悲剧了, 一旦引发了这种情况, 亲子鉴定就不能称之为亲子鉴定了, 只能称之为伤子鉴定。

关键词：亲子关系诉讼,亲子鉴定,适用程度

参考文献

[1]周成泓.亲子关系诉讼中的亲子鉴定协力义务论——兼评《婚姻法解释 (三) 》第2条[J].法律科学 (西北政法大学学报) , 2012, 02:172-180.

[2]陈益凤.论我国亲子关系诉讼中亲子鉴定的适用[J].延边党校学报, 2012, 04:77-79.

[3]赖红梅.亲子鉴定结论在亲子关系诉讼实务中的定位[J].河北法学, 2013, 01:131-139.

鉴定人民事诉讼 篇10

1 现状

1.1 医疗纠纷及其诉讼不断增加,法院委托司法鉴定也在增加

尤其在2002年国务院颁布实施了《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)后,这种增长趋势十分明显。以北京市为例,北京市各级法院2001年受理医疗纠纷340件,2002年受理528件,比2001年增长55%;2003年受理631件,比2002年增长19.5%,而以北京市海淀区法院为例,2001年受理9件,2002年受理50件,2003年受理90件,2004年受理100件,2005年受理150件。[1]

1.2 社会对医学会组织的医疗事故技术鉴定仍抱很大怀疑

虽然《条例》与以前相比,一个最显著特点是将医疗技术鉴定同卫生行政机关分离,由医学会组织,独立进行。以达到避免以往颇多非议的行政干扰和“老子给儿子鉴定”的指责。但是,目前仍有人认为各地医学会的人事、行政、业务、财政等与当地卫生行政机关都有着千丝万缕的联系。专家库的临床医学专家,大多直接或间接与医疗纠纷涉及的医疗机构的专业人员,有这样那样的业务、甚至人事联系。这样的鉴定体制与以前由卫生行政部门组织和主持的鉴定体制比较,形式上变化很大,实质上并没有显著区别。因此有人报怨,过去是“老子包庇儿子的领导保护”,现在是“同行包庇同行的行业保护”。[2]

1.3 涉及患者死亡的医疗纠纷诉讼,尸体检验工作是鉴定工作的关键,但具体由哪家机构实施尸体检验工作遇到了很大困难

主要体现在大多数有资质的尸检机构不愿承担此项工作。笔者在实际工作中,经常为联系愿意承担尸检工作的机构而发愁,许多三级甲等医院虽有承担尸检的资质,却经常以尸检人员不在、无时间、尸检台维修等理由,变相婉拒尸检工作。究其原因主要是担心患方对尸检结果不满,对承担尸检工作的机构、具体工作人员进行骚扰、威胁甚至恐吓,严重干扰实施尸检工作的机构。北京市实施的《北京市关于尸体解剖检验的暂行规定》中规定,可由医疗卫生行政机构在有资质的机构中确定尸检机构,而实际工作中医疗行政机构同样面临各三级甲等医院提出的、各种充分合理的无法尸检理由,最终常常由司法鉴定机构实施。

1.4 社会化的司法鉴定机构获准从事医疗纠纷诉讼的鉴定

2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过了《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》),其中规定了侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构,不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务,人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。鉴定工作社会化是《决定》的目的之一,对司法鉴定工作的改进、提高起到了巨大的推动作用。而社会化的司法鉴定机构,从业务考虑,也越来越多地进入到医疗纠纷诉讼的鉴定当中。

2 司法鉴定概念与程序

《决定》中明确了对司法鉴定的概念,是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。国家对从事司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度,并列出司法鉴定业务范围,即法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定及根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法医类鉴定,包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。据此,医疗事故鉴定似乎理所当然的属于司法鉴定,但在现实中法院并不认可,理论界也存在争议。

司法鉴定程序是指司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动应当遵循的方式、方法、步骤以及相关的规则和标准。司法部颁布了《司法鉴定程序通则》(以下简称《通则》)与之配套,但比较简单,在实践中各鉴定机构、鉴定人在程序上有很大差异。比如有的机构举行听证会时只有一位鉴定人出席,而鉴定书上有三位签字。

3 司法鉴定的优点

法医既有医学背景,又比较熟知法律,于医疗纠纷当事双方之外的法律地位,有利于客观、公正、公平地从事纠纷的技术鉴定,法医介入和参加医疗纠纷鉴定一直受到人们的热烈期待。《条例》也顺应民心,就法医参与医疗事故鉴定和专家库做出明文规定。事实上,法医参加医疗事故的技术鉴定,可以一定程度上弥补临床专家们缺乏法律角度思考问题的不足,避免或减少某些不公正的“行业保护”的发生,使鉴定和处理真正达到保护医患双方的合法权益,维护医疗秩序,保障医疗安全。

通常司法鉴定结论中采用“参与度”概念描述医疗过错对于不良诊疗后果所负责任大小。它是一种实际责任的承担和划分的方法。法院十分欢迎这种方法。这便于法院审理案件,确定赔偿数额,利于诉讼的解决。

具有司法鉴定资质的法医学鉴定机构及其法医技术人员独立地对医疗纠纷进行的司法鉴定,像它在其他刑事和民事案件技术鉴定中已经发挥的重要作用一样,也能够发挥好它为医疗纠纷民事司法裁决提供科学证据的作用。实践中,医学会组织的医疗事故技术鉴定,其书面结论一般仅停留在是否医疗事故上,不能完全满足和适应司法审判的需要。而医疗纠纷的法医学司法鉴定与之相反,法医从法律角度思考、分析问题,提供证据,通常能够适应和满足司法审判的思路、各种要求。

法医病理人员擅长于尸体检验的司法鉴定。患者死亡的医疗纠纷一般需要尸体检验,《条例》规定“尸检应当由按照国家有关规定取得相应资格的机构和病理解剖专业技术人员进行”,“争议当事双方可以请法医病理学人员参加尸检”,这一规定并未把法医病理学人员放在主要的地位。而我国的实际情况是,多年来,由于国人传统意识影响,对于患者死亡后进行临床尸检大多采取拒绝的态度,涉及医疗纠纷的尸检,不仅患方接受的少,医院因担心患方对结果不满而大闹,一般不愿承担,因而各医院病理解剖技术人员大多缺乏或很少有进行系统尸体解剖检验的经验,他们工作的重点是为临床诊断服务包括外科手术或者活体穿刺摘取的小块组织或单个器官,诊断和鉴别诊断的多是肿瘤和炎症性病变。缺乏系统尸体解剖诊断和鉴别诊断,以及相应的死因分析判断的锻炼和经验积累,加上他们对司法鉴定和诉讼的戒备心理,常不给出明确的诊断和结论意见。法医病理学人员的长处与短处,正好与之相反。他们缺乏“外科病理学”诊断的能力和经验,而比较擅长于尸体检验的司法鉴定。[3]

4 司法鉴定的不足

4.1 法医司法鉴定人的知识背景的局限性

医学作为研究人的自然学科,是以化学、数学、物理等自然学科为基础的上位学科,内容广阔而复杂、艰深。其本身又有众多的分支,结构庞大,就像工业社会化大分工一样,医学研究人员根据自身研究内容,也有详细的分工。因此,法医虽有一定的医学教育背景,但面对各医院细致的分科,显然存在巨大的差距。即使咨询相关临床医学专家,法医司法鉴定人自身知识背景的局限,对于鉴定题的掌握、表述及对临床医学专家意见的理解,均会产生不同程度的偏差,进而影响鉴定结论的准确性、科学性、公正性。

4.2 对医学发展的潜在影响

医学是实践性科学,没有一定时间、数量上的历练,是无法掌握临床医疗要领、精髓的。而法医在这方面更是严重欠缺。他们常常不能客观、准确地理解临床医学所面临的具体问题与状况,以及与书本理论的差距,因而对于临床医务人员所采取措施的判定带有较大的主观性。加之法医比较严谨的证据学观念,将严重影响其对每一个具体医疗纠纷案件的理解、判断,进而影响案件鉴定结论与法院审理结果。从长远看,这将通过对临床医务人员的行为产生消极影响(医务人员保护性医疗增加)而对医学的发展产生不利影响。

4.3 司法鉴定程序有待进一步完善

虽然司法部出台了《通则》,但内容过于精简,许多重要环节并不清晰。比如,现行司法鉴定中,大多数机构举行医患双方听证会,听取双方意见、陈述,询问相关问题,但在《通则》未提及。有的机构在听证会上安排相关医疗专家参加,这在《通则》中更无规定。前述原因说明法医在进行涉及医疗纠纷司法鉴定时所表现出的“先天不足”,因此,邀请医疗专家参加听证会,对于鉴定的公正性、科学性是十分重要的环节。

4.4 对法医司法的鉴定结论缺乏监督控制机制

医疗事故鉴定有再次鉴定程序,虽然没有规定其结论的效力关系,但从组织者的构成即可明了,即再次鉴定组织要比初次鉴定者层次高、所选专家范围更广。而《通则》中的规定,只一句话“接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件,一般应当高于原委托的司法鉴定机构。”何谓资质高于,如何判断、标准是什么,皆无规定。

5 建议

虽然医疗纠纷的法医学司法鉴定有上述的不足,但其优势又是显而易见的。针对其不足,应当在相关规定、程序上予以完善,如从事医疗纠纷诉讼的司法鉴定,当事法医的资质应有相应的规定,医疗专家如何参加到司法鉴定中又是非常关键而重要的。同时,法医学司法鉴定与医疗事故争议的医学鉴定之间虽有许多不同,但从鉴定原则和基本要求上应该是一致的。它们不应相互排斥,应该相互补充、印证,从而减少和防止错误发生,使其鉴定更符合事实,更公正、更公平、更科学。

参考文献

[1]郑雪倩,魏亮瑜,张宝珠,等.国内医疗纠纷调查与国外医疗纠纷处理[J].中国医院,2007,7(2):2-4.

[2]张益鹄.再论医疗纠纷的法医学鉴定[J].中国司法鉴定,2004,(1):41.