民事鉴定申请书

民事鉴定申请书（共11篇）

民事鉴定申请书 篇1

申请人：王某某，男，汉族，生于xxxx年8月11日，家住xx市xx区某某村。电话：

请求事项：

请求法院委托鉴定机构对申请人身体损伤程度进行伤残等级鉴定，并进行残疾辅助器具费用鉴定(包括假肢价格、安装费用、使用年限、更换次数、日常维修保养费用)。

事实与理由：

xxxx年2月20日

12时许，申请人王某某无证驾驶二轮摩托车沿渭富大桥由北向南行驶至渭富大桥桥面左转时，与被申请人唐某某驾驶陕EH****号小型轿车沿渭富大桥由北向南北行驶发生碰撞，致王某某受伤，车辆受损，造成车损人伤的交通事故。xx市公安局交通警察支队xx大队作出道路交通事故认定书即渭临交肇【xxxx】第079号道路交通事故认定书。认定：王某某、唐某某应负事故同等责任。事故发生后申请人被送往中国人民解放军第四军医大学西京医院住院治疗，诊断为1、左小腿挤压伤伴血管神经肌腱伤;2、轻度颅脑损伤;3、头皮裂伤;4、右侧第2肋骨骨折;5心包积液。住院治疗15天。后申请人被送到xx第一医院住院治疗，诊断为，1、头部外伤;2、右前额皮肤裂伤;3、双侧额颞顶部慢性硬摸下积液;4、左小腿截肢术后;5、右大腿取肌瓣术后;6、右侧第2肋骨骨折，住院治疗30天。

申请人起诉被申请人中银保险有限公司xx中心支公司等机动车交通事故责任纠纷案件贵院已受理，为确定申请人的身体伤害程度和残疾器具相关费用情况，特依法申请贵院委托鉴定机构对申请人的伤残等级进行鉴定，对申请人的残疾辅助器具费用(包括假肢价格、安装费用、使用年限、更换次数、日常维修保养费用)进行鉴定。请批准。

此致

xx区人民法院

申请人：

xxx年四月二十五日

民事鉴定申请书 篇2

关键词：医疗损害,医疗事故鉴定,司法鉴定

目前我国医疗损害赔偿诉讼案件呈现医疗事故鉴定制度和司法鉴定制度并存的状态, 两者的并存不但没有增加救济途径和方式, 反而导致了我国医疗损害责任鉴定制度更加混乱, 司法实践中, 法院在处理适用何种鉴定时也各不相同, 而鉴定结论直接关系到最终的判决, 涉及各方当事人的根本利益。因此, 完善我国医疗侵权的鉴定制度是司法实践中的迫切要求。

1 我国医疗损害赔偿案件中关于鉴定的现状及问题

2002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》将医疗损害案件区分为医疗事故和非医疗事故两类。同时最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》规定, 人民法院在民事审判中, 根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的, 交由条例所规定的医学会鉴定组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的, 按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。由此便存在着医疗侵权案件中医学鉴定和司法鉴定的双轨制。确定为医疗事故的, 按照条例的有关规定确定赔偿数额, 而不构成医疗事故的医疗侵权案件, 其赔偿的法律依据为《民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》, 而后者从赔偿项目上比前者多了死亡赔偿金和营养费等项目, 计算赔偿数额的参考标准也高于前者。因此, 为获得更多的赔偿, 患方往往更倾向于做司法鉴定而回避进行医疗事故技术鉴定。这样便形成了不构成医疗事故的医疗损害案件反而会比构成医疗事故的案件获得的赔偿要高得多的悖论, 这样显然有失公平, 也反映出法律的不完成所造成的弊端。

2010年7月1日《侵权责任法》的颁布实施, 一定程度上解决了医疗侵权诉讼中的混乱局面, 完成了诉讼案由、法律适用的统一, 但医疗鉴定是否能够统一, 在《侵权责任法》中仍然没有明确规定。就目前司法实践来看, 医疗事故技术鉴定机制随着医疗事故概念的取消而被边缘化, 医疗损害鉴定问题亟待解决。

2 医疗事故技术鉴定的利与弊

医疗事故技术鉴定的组织组织鉴定机构为当地医学会, 在鉴定的组织形式上实行专家组鉴定制。这种鉴定制度的优势在于鉴定专家通过抽签形式产生, 且专家库成员来自各医院具有高级职称的临床医生, 其对专业领域的临床实践和经验, 可以驾驭医疗案件中涉及的专门医学问题, 从而作出科学的判断并得到公正的结论。

但医疗鉴定在专业问题上的权威优势并不能掩盖其最让人诟病之处———公正性问题。如前所述, 医疗鉴定的专家组成人员是从当地的各医疗机构挑选出来的, 这很容易与被鉴定的医疗机构有着千丝万缕的联系, 正是由于鉴定的主观因素占决定性地位, 使得人们很难相信其真正能做到居中鉴定。因此, 缺乏有效的监督机制是医疗事故技术鉴定的一大缺陷, 且由于卫生行政部门以及医学会与医院存在的近亲关系, 不利于保障鉴定结论的客观公正性, 而且一旦需要追究责任时, 由于实行集体鉴定少数服从多数的原则, 无法追究到具体的鉴定人。

3 司法鉴定的利与弊

司法鉴定机构进行医疗损害行为鉴定的优势在于其公信力, 可避免患方对鉴定机构的不信任问题。因为司法鉴定人和患方的疏密程度, 与司法鉴定人和医院的疏密程度基本上是相同的。另一方面, 司法鉴定实行鉴定人负责制。司法鉴定人在鉴定结论上要签全名, 并且对司法鉴定全过程负责。庭审过程中, 经当事人申请或法院依职权可传唤司法鉴定人出庭质证, 司法鉴定人有义务在法庭上阐述作出此项鉴定的方法、途径等涉及的相关问题并回答当事人及法庭提问。这就要求司法鉴定的方法必须更加严格、其鉴定结论必须经得起缜密的推敲和质询。只有这样, 才能最大限度地保证鉴定结论的客观公正性。

但司法鉴定亦尤其弊端, 而且存在着根本性的硬伤。首先, 司法鉴定机构执业范围, 属于法医学鉴定, 其作出的医疗过错及参与度鉴定明显超出其执业范围。法医学鉴定是指法医学鉴定人运用法医学知识和方法, 按照司法、执法机关的送检目的和要求, 在对需要鉴定的活体、尸体或物证进行科学的检验、分析、判断后做出的鉴定结论。其中与医疗鉴定相关的只能是法医临床学和法医病理学。而法医临床学主要解决的是活体损伤鉴定的问题, 法医病理学解决的是尸体检验及死因问题。而医疗行为鉴定不同于法医学鉴定的特点在于它既不是尸体鉴定, 也不是活体损伤鉴定, 而是对过去已经完成的业已存在的医疗行为过程进行重建和技术分析, 它需要一是懂得相关临床学科的理论和知识, 二是要有赖以重建的证据资料。并且, 目前我国的医疗技术大都没有成文化的技术规范, 因此有成文的规范, 要求鉴定人充分掌握这些技术规范, 没有的还要求鉴定人全面了解该技术领域中学界认可的习惯应这显然不是法医学及法医鉴定人可以胜任的。并且, 根据《全国人民大会常务委员会法制工作委员会法工委复字[2005]29号关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》中, 也强调指出法医类鉴定范围仅限于尸检和伤残等级鉴定。因此司法鉴定鉴定机构对医疗过程进行鉴定时与其执业范围并不相符合。

司法鉴定人员主体多样化, 可谓鱼龙混杂, 水平参差不齐, 司法鉴定的人员资质没有统一的规定, 就目前司法鉴定现状来看, 主要由法医师充当司法鉴定人。但法医难以胜任医学鉴定, 根据我国参加全国执业医师考试的专业类别中, 国务院卫生行政部门明确规定, 法医学专业的毕业生不能参加执业医师考试 (《执业医师资格考试报名资格规定》第15条第2项) 。也就是说, 法医根本不具备医师资格, 可以想象, 没有临床医师资格及相关临床经验的法医作为一个外行作出的医疗鉴定结论根本不能保证其客观公正及科学性。

4 完善医疗鉴定制度的建议

针对我国目前存在的鉴定双轨制的弊端以及我国两种鉴定方式的利弊分析, 结合笔者常年参与医疗诉讼案件的经验, 针对我国的医疗鉴定制度提出几点建议:

首先, 设立独立的鉴定机构进行医疗损害鉴定。医疗鉴定涉及医学和法律两方面内容, 其鉴定结论既要公正又要符合科学性, 所以建议鉴定专家应该聘请包括医学、法医、法学等多元化专家共同参与鉴定, 这样得出的鉴定结论才更有说服力和权威性。同时对当事人应实行专家组成员保密制度, 以减少徇私枉法及舞弊现象。笔者认为, 承担医疗鉴定的机构应该交由医学会这样专业的社会团体进行, 利于医学的发展和鉴定的专业性。

第二, 落实鉴定人出庭作证制度。按照民事诉讼法的要求, 鉴定人出庭质证, 接受当事人和法庭质询是其法定义务。该制度的保障和落实有助于增强鉴定人的责任感, 既要明确鉴定人枉法鉴定所要承担的法律责任, 也要从鉴定经费、人身安全等方面为鉴定人提供必要的保障。

论民事司法鉴定的启动制度 篇3

司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动{1}。

司法鉴定是为司法证明活动服务的一种特殊的科学认识活动[2]。鉴定结论也是我国法定证据形式的一种。在诉讼中，由于法官缺乏对专门问题的知识，必须依赖专业人员的意见，因此对某方当事人有利的鉴定结论往往会影响最终的结果。而民事诉讼活动中，法官的裁判基于当事人双方证据的优劣对比。对于某一问题是否需要鉴定，双方当事人会有不同的意见。

在民事诉讼中，当事人双方地位平等，法官居中裁判，诉讼活动围绕这三方的互动展开。由上面分析可知，民事司法鉴定的启动环节存在三个值得考虑的问题。一是由哪一方来启动司法鉴定。二是由哪一方来选择需要进行鉴定的案件事实。三是由哪一方对鉴定人进行选择。归结起来是一个问题，即民事司法鉴定启动中的主导地位的归属。

二、我国的法院主导的民事司法鉴定启动

在我国，民事司法鉴定中居于主导地位的是法院。从法律以及司法解释来看都是如此。在我国民事诉讼中，当事人只享有申请初次鉴定和重新鉴定的权利。决定启动司法鉴定的权利掌握在法院。2002年《最高人民法院关于民事訴讼证据的若干规定》出台后，当事人对民事司法鉴定的启动拥有了一定的影响力.

《民事诉诉讼法》第50条规定:当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调节，提出上诉，申请执行。第64条第二款规定:当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条第二款也明确规定:当事人因客观原因不能自行收集证据，可申请人民法院调查收集。由于鉴定结论属于证据之一，如果当事人需要收集该证据的话，就需要委托鉴定。虽然有些鉴定当事人可以在诉前自行委托，但进入诉讼程序以后，当事人自行委托鉴定则往往不被鉴定部门受理或在诉讼中缺乏证明力，另有一些鉴定则非法院等司法机关委托而鉴定机构不予受理。因而，民事诉讼中的当事人如果要利用鉴定结论举证的话，应申请人民法院委托鉴定，法律也规定了当事人不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。

我国的民事诉讼法及相关的司法解释作出了关于民事诉讼中提起鉴定的主体的规定，即民事案件的鉴定由人民法院决定，当事人无权在庭审中提出自己选定的鉴定人的鉴定结论，可见司法鉴定的启动权在人民法院，当事人及代理人没有司法鉴定的实质启动权而仅有启动鉴定程序的申请权。在我国司法实践中，将大部分鉴定启动权赋予法院，其不合理的因素较为突出，主要表现有以下几点：

（一）与法院的职能不符，法院的主要职能不是举证，而是对双方提供的证据进行审查，，并在此基础上适用法律，居中裁判。鉴定结论是我国诉讼法规定的法定证据形式之一，司法鉴定程序的启动一般都会导致鉴定结论的产生，而鉴定结论又必然成为一方当事人用以证明案件真实情况的证据，并最终为一方当事人的诉讼请求服务。这样看来，由法院来决定鉴定事项及鉴定启动程序，从某种意义，上说就是法院干预了一方当事人的举证活动，并从实质上对当事人双方的举证活动都施加了一定的影响，从而影响对案件的公正判决。

（二）与举证责任的承担原则不符，我国民事诉讼法规定举证责任由当事人来承担，这样为了使自己的诉讼请求得到法院的支持，任何负有举证责任的主体都应该提供一切可以证明其主张的证据，而鉴定结论就是证据的一种。既然如此，由举证责任人自己决定鉴定的事项乃是他们的责任，，由法院主导的做法显然与民事诉讼法规定的举证责任的承担原则不符。

三、两大法系国家民事鉴定的启动制度

在英美法系国家，由于实行对抗制，鉴定人作为一方当事人的专家证人依赖于某方当事人的委托或聘请，在司法鉴定启动程序中，当事人平等地享有权利。当事人自己有决定鉴定的权利，也可向法庭申请，由法庭决定鉴定的权利;而法庭认为必要时，也有主动启动鉴定的权利。近年来，英美法系国家对当事人传唤专家证人出庭作证也作了限制，如英国规定，在民事诉讼中，未经法院许可，不得传唤专家证人，未经许可，也不得将鉴定结论作为证据。法官在鉴定启动程序中的决定作用越来越强。

这种启动模式的优点是:第一，充分尊重了当事人的诉讼权利，使当事人在鉴定问题上充分发挥积极主动性;第二，通过双方的对立与竞争可以提高鉴定的质量，有利于法官客观全面了解情况。但这种模式也有着不可避免的缺点:第一，专家是当事人自己聘请的，由当事人支付报酬，可以说专家依附于指示方当事人，提交支持单方当事人的报告，因此很难做到客观公正;第二，正因为一方所聘请的专家与对方的专家通常对同一鉴定事项得出截然相反的结论，法庭上“鉴定大战”经常发生，从而导致了诉讼拖延，严重影响到了诉讼效率的提高。

在大陆法系国家，由于在观念上将鉴定人视为法官的助手，因此是否聘请鉴定人、聘请谁、对哪些事项进行鉴定，都是由法官来决定的。当事人仅享有鉴定请求权，而不享有决定权。《德国民事诉讼法》第404条第2项规定:“鉴定人的选定与人数，均由受诉法院决定。受诉法院可以只任命一个鉴定人。受诉法院也可以任命另一鉴定人以代替先任命的鉴定人。”德国的民事诉讼百年来经历了从绝对的当事人主义到加强国家干预的发展过程，加强法官的诉讼指挥权更成为德国现代民事诉讼的显著特点。

大陆法系职权主义启动模式的优点是:第一，鉴定人很容易做到客观中立，因为鉴定人是由法官选任的，不易受当事人双方利害关系的影响;第二，有利于诉讼效率的提高，司法官启动制常常使鉴定结论的质证程序相对简化，诉讼当事人对鉴定结论的争议较少，重新鉴定比例较低，节省诉讼时间;第三，公信力强。一般说来，由司法官委托的鉴定人进行鉴定时，司法官往往在鉴定人进行鉴定时进行必要的控制与监督，鉴定结论的公信力和权威性较强，公众的社会依赖程度高。{3}同样的这种司法鉴定启动模式也有缺点:如剥夺了当事人的取证权;鉴定结单一，司法官难以做到兼听则明等等。为克服上述弊端，一些国家和地区在立上作了一些弹性规定。《德国民事诉讼法》第404条第(3)(4)项规定:“法可以要求当事人指定适于为鉴定人的人。当事人一致同意某特定认为鉴定人，法院应即听从其一致意见……”

四、我国民事司法鉴定启动制度的完善

1.赋予当事人启动民事司法鉴定的权利

启动司法鉴定的主体不应该再是法院，而是在诉讼中负有举证责任的一方。作为负有举证责任的一方，由于其举证责任不仅与一定的法定义务相联系，更与相应的法律风险相一致。为了避免承担对其不利的法律后果，举证责任人必然会对有利于证明其主张的事实给予比任何其他人更多的注意。这样，司法鉴定启动权赋予举证责任人，与其说是权利的授予，不如说是权利的回归。在诉讼中，与证据的取舍有最密切联系的主体不是法院而是举证义务人，从实质上说他们对证据的处分往往意味着对自己利益的处分，因此只有他们才可能给予待证事实最谨慎的注意，也只有他们才可能对处分待证事实的行为承担相应的后果。

2.法院应当限制当事人启动司法鉴定的行为

民事诉讼的三角型结构中，三个顶点直接的连线可以看成是它们直接的相互制约关系。双方当事人之间互相制约直接自不必说，当事人和法官直接也应当有相互间的制约关系。这样三角形的结构才能保持稳定。从大的方面讲，法官制约当事人表现在当事人最终都必须服从法官的判决，而法官的判决必须依赖当事人双方的证据。具体到司法鉴定启动上来讲，当事人可以启动司法鉴定，法官也应当对当事人有一定的制约。否则无论是法官还是当事人都可能会滥用其无人制约的权利。

在诉辨审的三方结构中，如果完全将司法鉴定的启动交给当事人双方而不加以限制，可能会造成不良的后果。正如英国1999年修法的理由一样：1、可能会造成诉讼的拖延，极大降低诉讼的效率。2、如果任由当事人自由选择会做出对其有利鉴定结论的鉴定人，会使鉴定结论丧失客观性，同时也会危及到判决的公正性。

所以应当赋予法院限制当事人启动司法鉴定的权力。法院应当限制当事人在小额案件中启动司法鉴定。而且法院应当对双方当事人启动司法鉴定的案件事实进行限制。这样可以增加诉讼效率，在案件的审理阶段也可以针对真正的争议点。

（作者单位：华南理工大学法学院）

注释：

{1}中国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定。第1条。

{2}何家弘，刘品新.证据法学[M]，法律出版社

民事精神病鉴定机构 篇4

事实上，黄淑荣早就不是第一个有此悲惨遭遇的人了。记者留心过，近些年来，不时有因为虚假或者违法的精神病鉴定事件被媒体披露。而在这些事件中，很多被鉴定人是因为越级上访反映问题，而惹恼了地方政府的官员，被政府认为是“影响稳定”的因素，从而被莫名其妙扣上“精神病人”的帽子。

姑且不去探究这类事件的深层次社会和政治原因，仅就精神病鉴定本身来说，就存在一系列的问题。

为什么要对精神病人进行鉴定呢?这是因为涉及到对被鉴定人的民事行为能力和刑事责任能力的认定问题。按照我国《民法通则》的有关规定，不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人;而我国《刑法》则规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害后果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。由此可以看出，认定一个人是否患有精神病，涉及到民事和刑事的很多重大问题。

此外，一个人是否属于精神病，还和此人的名誉有很大关系。显然，如果一个人被认定为精神病人，他将面对社会和旁人的异样眼光，个人声誉也将受到严重影响。因此，如果将一个本属正常的人鉴定为精神病人，不仅可能导致民事、刑事方面的司法判断错误，还会直接侵害本人的名誉。

然而令人遗憾的是，至今为止，除了有关司法解释对涉及刑事诉讼的精神病鉴定作了一些零星的规定外，我国尚没有一部规范精神病鉴定的法律、法规或者规章。这就导致精神病鉴定存在法律上的很多盲点，而有关机构恰恰利用了这些盲点。

首先需要解决的问题是：谁有权提出精神病鉴定的要求和委托?

在民事领域，我国《民事诉讼法》第170条规定：“申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，由其近-亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出，鉴定材料《民事精神病鉴定机构》。”这一规定，实际上就是针对谁有权提出认定精神病人的问题。显然，除了“近-亲属和其他利害关系人”，他人无权主张某人有精神玻从这条可以看出，如果不是在刑事诉讼过程中，政府部门或者司法机关擅自委托鉴定精神病人是没有法律依据的。按照“行政机关的活动必须有明确的法律依据”的原则，这种擅自委托或者指定鉴定，就可能构成对公民人身权利的侵害。严格地讲，只要行政机关委托或者指定了某一机构对公民进行精神病鉴定，不管鉴定的结果如何，就应当认定侵权，因为鉴定本身就足以引起他人对被鉴定人“患有精神脖的猜疑。

为了及时鉴定精神病人，国家在立法的时候应当适当地赋予政府一些权利，因为有的精神病人家属基于经济的或者是心理的原因，往往不愿意送自己的亲属去鉴定。在这种情况下，政府应当具备一定的主动性。

当然，在行政处罚和刑事诉讼过程中，为了及时查明犯罪事实，确定有关人员的刑事责任，我国很多司法解释都规定了司法、侦查机关有权依法指定或者委托专门机构对涉嫌犯罪的人员进行精神病鉴定。但这种委托仅限于刑事诉讼和行政处罚，不及于民事领域。

第二个问题是：谁是鉴定的主体，或者说哪些机构的精神病鉴定具有法律效力?

按照以往的一些规定，对于刑事诉讼过程中的精神病鉴定，必须由有省级政府颁发的资格证书或者指定的专业医疗或者鉴定机构进行。但这一规定也仅对刑事诉讼有效。在民事诉讼过程中，这个问题仍然没有得到解决。按照司法统一的原则，同时从技术性方面考虑，应当由省级政府设立统一的精神病鉴定机构，他们的鉴定对人有效，而不管这个人是涉及民事诉讼还是刑事诉讼。

第三个问题是：在具体的鉴定过程中如何遵守程序?这里涉及的具体问题有：鉴定应该进行几次?每次参与鉴定的专业人员应当具有何种专业技术职务?如果鉴定者出现不同意见，应当采取什么方式解决并最终确定被鉴定人是否患有精神病?对于因鉴定者的过错导致错误鉴定的情况，应当怎么处理，怎么追究鉴定者的责任?

第四个问题是：对于被鉴定为精神病人者，应当如何处置?是由其亲属自主决定，还是政府或有关机构有权强制送往精神病院?在精神病院，如何保障精神病人的基本人身自由权利?在精神病人病情好转或痊愈的情况下，依照什么样的程序解除强制治疗的措施?

在对精神病人的强制治疗中，往往有这种情况：病人认为自己根本没病，强烈要求出院，而院方却不敢相信，甚至连基本的人身自由也不能给予。虽然这里不排除精神病人的“无病幻想”，但也不乏确实没病之人被强制治疗或者病愈者受到不必要的继续治疗。

有人提出，只有将鉴定机构和治疗结构结合在一起，才可能对病人的状况进行及时监控，从而避免不必要的“治疗”，但这样做的问题也是显而易见的，那就是治疗机构的经济意识容易造成鉴定机构的“误诊”。

民事鉴定申请书 篇5

申请人：_______________

被申请人：_____________

请求事项：____________________________________________________

事实与理由：

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此致

_________人民法院

申请人：（签名或盖章）

年 月 日

民事再审申请书 篇6

申请人______对______人民法院_______年____月_______日（）字第______号______不服，请求再审。

申请事项：____________________________________________________

事实与理由：__________________________________________________

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此致

______________人民法院申请人：年

月

日附：原审_________书抄件1份

民事鉴定申请书 篇7

一、大陆法系和英美法系国家中鉴定人的诉讼地位

大陆法系将鉴定主体称为“司法鉴定人”、英美法系将其称之为“专家证人”。无论是大陆法系还是英美法系, 对鉴定的界定大体可以概括为:“为取得证据资料, 指定 (或委托) 有特别知识经验之第三人, 就特别事项报告其判断意见, 称为鉴定。”[1]虽然两大法系的鉴定活动存在着一些共性, 但基于两大法系诉讼模式的不同, 对鉴定人在诉讼地位上的定位却有着很大的差异。

(一) 大陆法系国家———中立的法官科学辅助人

在大陆法系国家, 学者们认为鉴定人是“帮助法院进行科学认识的人”。例如:日本学者认为, 司法鉴定人是接受法院或法官的指令, 依靠专门知识和经验法则, 对具体事实进行判断和报告的第三人。[2]在法国, “鉴定”就意味着更为“全面的综合调查”。[3]司法鉴定人被视为是法院的组成人员, 要按照法官的指令将鉴定结论作为发现事实的一种方式, 专家在对待证事实涉及专门性技术领域的调查和了解, 实质上是代替法官所从事的职务性活动, 其作出的鉴定结论对法官就案件事实认定具有重大的影响力。[4]德国学者认为, 司法鉴定人是指根据法官在诉讼上的委托, 就某一专门问题提出带有经验性的报告, 或者对法院提供的事实资料以及在法院委托下调查的事实资料, 运用其专门知识与法律推论相结合的方法, 来帮助法院认识活动的人。[5]

在大陆法系国家, 鉴定人是“法官的助手”, 基于这样的理念, 法官有权利指定、聘请鉴定人。而且大陆法系国家也规定鉴定人在诉讼过程中是中立的, 并且适用回避制度的规定。大陆法系国家对鉴定人的诉讼地位作出这样的界定和大陆法系“职权主义”的诉讼模式息息相关, 这种诉讼模更强调法官在诉讼中积极主动的作用, 法官应该积极主动的发现事实真相并据此作出裁判, 所以导致诉讼最终的结果因法官的能力而异, 法官在诉讼中要极力追求案件的实体真实, 但法官在某些专业领域内的能力是有限的, 为了弥补法官在某些专业领域内能力的有限, 鉴定人制度就在很大程度上作为“帮助法官发现事实真相”的辅助人而进入到诉讼中, 以此来弥补上述所说的不足。在职权主义诉讼模式下, 法院掌控着民事诉讼程序的支配权, 法院在整个诉讼过程中处于支配地位, 诉讼双方当事人则只是次要的配合地位。因此, 法官掌控着司法鉴定的启动权, 即什么需要鉴定、由谁来鉴定等问题都主要是由法官来决定。

目前, 大陆法系国家开始认识到当事人的程序选择权的必要性, 对鉴定人制度也逐渐由以职权主义诉讼模式向以当事人对抗主义的诉讼模式靠拢, 进行局部的修正, 但是在大多数大陆法系国家, 鉴定制度的权利仍由法官所支配, 所以, 在大陆法系国家, 司法鉴定人在诉讼中的地位仍然是辅助法官进行认识的诉讼参加人, 司法鉴定人在诉讼中应保持中立和公正的态度。[6]

(二) 英美法系———对抗的专家证人

在英美法系国家, 并没有建立“司法鉴定人”这样的概念, 英美法与之相对应的概念是“专家证人”。《布莱克法律辞典》广义地解释专家的定义是:“经过该学科教育的男人 (和女人) , 或者从实践经验中获得的特别或专有知识的人。”因此可以看出, 专家证人的概念比鉴定人的外延要广泛的多。除了这种具有专门知识或技能的人之外, 在诉讼活动中的非鉴定人, 如根据自己的工作和生活经验积累的某一领域的专业人员, 比如说技工、机械师等都可以经过当事人的聘请而进入诉讼成为专家证人。在对抗制诉讼模式为主的英美法系国家, 双方当事人的诉讼地位是平等的, 都有权聘请专家证人, 专家证人要站在聘请一方的立场上为其提供帮助。这种制度安排通过当事人之间的竞争, 能够爱在诉讼中提高诉讼效率, 同时也借助双方当事人的对立性从而相互制约, 充分发挥程序的功能, 从而使案件的客观事实呈现在法庭上。因此英美法系将鉴定界定为诉讼双方当事人的助手。“鉴定人通过向当事人提供利于其主张的鉴定结论而获得相当的报酬, 许多情况下与代理律师合为一体, 置于同一方当事人的阵营而与对方对抗”。[7]

二、差异与融合———两大法系关于鉴定人诉讼地位的比较研究

无论是传统的大陆法系还是英美法系, 关于鉴定人的诉讼地位的规定上, 又差异也有相同点。在很大程度上遵从罗马法所谓“鉴定人是关于事实的法官”这一古老的法谚, 在法官和鉴定人之间进行关于法律问题和事实问题的判断分工。 (P325) 但无论是大陆法系还是英美法系, 对鉴定的界定大体一致:“为取得证据资料, 指定 (或委托) 有特别知识经验之第三人, 就特别事项报告其判断意见, 称为鉴定。”[8] (P1322)

(一) 鉴定人与当事人之间的关系不同

两大法系对鉴定人在诉讼地位上的差异主要反映在鉴定人进入诉讼程序上的不同:在大陆法系, 虽然当事人虽然可以申请鉴定人对有关事项进行鉴定, 但对于是否鉴定的最终决定权掌握在法官的手中, 鉴定人主要是根据法官的委托, 当事人和鉴定人之间没有直接的法律关系。而在英美法系国家, 鉴定人主要是由双方当事人自行聘请, 鉴定人与法官无直接的法律关系。”当事人主导的模式下, 实行当事人委托鉴定制度, 鉴定的启动由当事人进行, 鉴定与否和鉴定事项由当事人自行决定, 鉴定人由当事人聘请, 也为当事人服务。”[9]

(二) 鉴定人的中立性不同

在大陆法系国家, 鉴定人在诉讼活动中具有中立性, 主要体现在两方面, 一是鉴定人相对于法院而言所具有的独立性。虽然鉴定人是接受法官的委托而从事对事实的鉴定活动, 但鉴定人并不具有司法官员行使司法权的权利。二是鉴定人的回避制度。鉴定人并不依附于双方当事人中的任何一方, 当事人和鉴定人之间无直接法律关系, 因此为了保障鉴定人在诉讼中的中立性, 当事人有要求鉴定人进行回避的权利。而在英美法系国家, 鉴定人不具有明显的中立性, 双方当事人聘请各自的鉴定人, 当事人和鉴定人的关系类似于商业性的委托合同关系, 在诉讼中鉴定人也没有为保障中立性的回避制度。和律师一样, 鉴定人是当事人一方的, 具有明显的对抗性。

(三) 鉴定人承担的义务不同

有权利必有义务, 鉴定人在诉讼活动中从事鉴定活动的同时也必然要履行一定的义务。在大陆法系国家并没有将鉴定人视为证人, 而是作为独立的诉讼参加人, 鉴定人是对法院承担忠实履行职责的义务。在英美法系国家, 鉴定人与当事人之间的关系是基于委托鉴定合同, 鉴定人必须对当事人诚实守信地履行自己的义务。鉴定人称为专家证人, 说明其诉讼地位仍然是证人, 因此也适用证人在承担具体义务上有关规定。主要包括:作为证人出庭陈述、宣誓和接受交叉询问的义务。因为英美法系国家诉讼模式使得法院在诉讼中不负有义务去查明案件事实, 法院仅依据当事人所提交的有关证据和有关的证据规则对案件进行审理, “英美法因采彻底的当事人主义, 对于诉讼之进行与证据之调查, 本属当事人之职责, 殊少法院依职权为证据之调查。”[10]

在英美法系国家, 当事人都有权委托鉴定人, 将其鉴定人即专家证人的诉讼地位首先界定为当事人的辅助人, 该定位有助于发挥当事人的诉讼主体地位参与案件事实的发现, 在法庭质证与交叉询问的对抗程序中确保法官中立地认定案件事实。“其结果是诉讼中当事人各自选定鉴定人而双方的鉴定人做出的鉴定结论常常又针锋相对, 围绕鉴定能够出现被形容为‘鉴定大战’那样剧烈的当事人对抗的局面。”[11]其缺陷也是难以避免。基于此, 英美法系国家注重强化专家证人的公正、中立的地位, 以遏制专家证人在诉讼过程中过分的当事人化。比如美国的相关法律规定法庭可以根据自己的选择指定专家证人, 也可以指定由双方当事人同意的任何专家证人, 就案件的某一科学问题进行鉴定。英美法系国家对专家证人的重新定位, 体现出向大陆法系国家的鉴定人地位靠拢的趋势。

在大陆法系国家, 法官的职权在决定鉴定的实施鉴定人选任方面占据主导地位, 而控辩双方则只是在一定程度上, 对法官的职权起到某种制约作用。将司法鉴定人定位为辅助法官的诉讼参与人, 有助于确保司法鉴定人以客观中立的身份地位开展鉴定活动, 但其劣势在于当事人难以融入鉴定程序的活动中从而使鉴定意见获得更多的信赖, 如此的制度路径只能将对司法鉴定人的公信力建构于法官和主管部门的监督制约上, 在程序上仅能赋予当事人聘请专家辅助人对抗司法鉴定人的活动。应当看到, 专家辅助人制度的确立也显现了向英美法系国家的鉴定人地位靠拢的趋势。

三、鉴定人诉讼地位在我国的重新定位

(一) 我国鉴定人诉讼地位的现状

将中国鉴定人制度与两大法系主要国家相比, 中国鉴定制度带有浓烈的职权主义色彩。虽然2012年《民事诉讼法》按照当事人主义与职权主义有机结合的指导思路, 对司法鉴定的程序做出了全面修订, 重新定位了司法鉴定人的诉讼地位。但经过修订的司法鉴定人诉讼地位现状仍有需要克服的弊端, 并未真正实现当事人对司法鉴定的程序选择权和对司法鉴定的程序制约权力, 因此司法鉴定人的诉讼地位仍然未得到根本性改变。

1. 法院在司法鉴定进程中的主导指挥作用

新《民事诉讼法》将鉴定结果称之为“鉴定意见”, 说明了鉴定人的鉴定结果已不再是有不可动摇的地位, 鉴定意见仅仅是法官可以参考认定事实的证据来源之一。其次, 新民诉法第76条明确了“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”但能否同意启动鉴定的权力仍然取决于法官, 在当事人申请鉴定获得法院同意后, 当事人才可以合意选任“鉴定人”。法院在是否采取鉴定上也仍然具有依职权主动启动的权利。新法第76条第2款规定:“当事人未申请鉴定, 人民法院对专门性问题认为需要鉴定的, 应当委托具有资格的鉴定人进行鉴定。”由此可见, 立法者既要承认当事人的诉讼主体地位允许其在司法鉴定启动程序中发挥一定作用, 同时又不能放弃法院在诉讼进程中的主导指挥作用。

2. 专家辅助人的形同虚设

2012年修订新《民事诉讼法》第79条规定:”当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭, 就鉴定人做出的鉴定意见或专业问题提出意见。”, 该“有专门知识的人”被学理称为“专家辅助人”。专家辅助人的创设赋予当事人聘请具备专门知识的科技辅助人来对抗法院鉴定人的权利, 立法者以此希望来保护当事人的诉讼主体地位和程序性权利, 使得当事人制约鉴定人的鉴定行为成为可能, 但即使是建立了专家辅助人制度, 仍然不足以弥补当事人无实质性程序选择权的缺陷, 法律只是赋予专家辅助人就鉴定意见或专业问题提出意见的权利, 并没有明文确定专家辅助人“提出意见”的效力, 该专家辅助人制度并不足以对司法鉴定人的鉴定行为构成实质制约。

(二) 我国司法鉴定人诉讼地位的再定位

1. 赋予当事人申请启动司法鉴定程序的权利

目前, 两大法系在司法鉴定人诉讼地位上的相互吸收的趋势, 指引着我国在通过制度改革重新定位司法鉴定人诉讼地位的过程中, 首先应该从当事人的程序参与程度入手, 重新定位司法鉴定人的诉讼地位, 从而完善我国的司法鉴定制度。

笔者认为, 应当赋予当事人申请启动司法鉴定程序的权利。对于当事人认为相关案件事实需要引入鉴定而提出鉴定申请的情形, 除了违反诚实信用原则和促进诉讼进程之义务外, 法官应允许当事人在法院的指导下启动司法鉴定程序。同时, 与该权利相对应的是, 对于法官不准许当事人启动鉴定程序的职权应予以限制, 不仅应要求法官必须以裁定或书面决定的方式做出不允许启动鉴定的裁决及其理由, 而且应当将该类裁定列为允许上诉的裁定或允许复议的决定, 即意味着允许当事人向上一级人民法院寻求程序救济。进而, 对于司法鉴定的具体事项和范围, 当事人也应具有决定权。

2. 明确专家辅助人的职责与权限

由于提交的鉴定事项多涉及专业性领域, 非一般当事人的知识范畴所及, 以一己之力监督鉴定显然存在困难。所以完善专家辅助人的职责、权限就非常有必要。充分发挥其辅助当事人督促与制衡司法鉴定人行为的作用。“鉴定意见”作为一项独立的证据种类决定了其可能在质证和认证程序中被双方当事人所争执, 而如果专家辅助人能够更加深入地参与到该争执过程中, 则更有助于澄清司法鉴定意见的可采性并帮助法官准确地对鉴定意见进行审查和判断。因此, 允许双方当事人委托专家辅助人, 有利于弥补当事人在鉴定事项中专业知识的欠缺, 避免对鉴定结论的审查流于形式, 但仅仅规定当事人有权聘请专家辅助人并不足以实现上述对鉴定结论审查质证的目标, 只有真正赋予专家辅助人对抗司法鉴定人的手段, 专家辅助人其功能定位才能真正得以实现。

摘要：在三大诉讼中, 司法鉴定都是一个非常重要的问题, 有学者甚至把司法鉴定称为“证据之王”, 所以司法鉴定也成为当今司法体制改革进程中非常热议的问题, 随着新民诉法的颁布和实施, 鉴定管理体制也建立了新的运行机制, 司法鉴定人的诉讼地位也有了细微的调整, 为提高诉讼当事人在鉴定活动中的程序主体地位, 新民诉法还赋予了双方当事人聘请专家辅助人的权利, 以达到制衡司法鉴定人的效果。但专家辅助人制度并不能从根本上解决司法鉴定人的诉讼地位, 也没有赋予当事人实质性的程序选择权。因此, 有必要重新定位我国司法鉴定人的诉讼地位, 从而完善我国的司法鉴定制度。

关键词：鉴定人,专家辅助人,诉讼地位

参考文献

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[7]张丽卿.刑事诉讼法理论与适用[M].台北:五南图书出版公司, 2000.

[8]张丽卿.刑事诉讼法理论与适用[M].台北:五南图书出版公司, 2000.

[9]樊崇义主编.司法鉴定法律知识导读[M].北京:法律出版社, 2001.

[10]让·文森, 塞尔日·金沙尔.法国民事诉讼法要义 (下) [M].罗结珍译.北京:中国法制出版社, 2001.

民事鉴定申请书 篇8

一、买卖民事判决书的成因

（一）民事判决书的“纸上权利”兑现受阻

这原因是导致判决书被“买卖”或者转让的最原始的原因。从此角度观察，买卖判决书不外是当事人实现其特定“纸上权利”的行为选择与行为方式。我们知道判决书中确认的债权，对权利人而言抽象的表现为一种请求权，而请求权只是纸上的权利而已。它能否得到实现取决于多种因素，因此其请求权的实现便可能遭遇诸多的障碍。处于利益的考虑，权利人便将买卖判决书作为一种变通的选择。

（二）法院的民事强制执行不力

“执行难”是当下突出显现的问题，并且越来越普遍。生效判决得不到法院的强制执行，其中有地方保护、司法腐败或法院漠视当事人权利等各个方面的原因。因此，权利人出卖或转让判决书以实现自己的权益是一个当然选择。关于某些学者所称“出卖判决书作为一种对法院执行工作不满的另类抗议，是挑战法院的司法权威的方式”，笔者并不这样认为，篇幅所限此不赘述。

（三）当事人规避不利的投机心理

众所周知，通过正常程序实现判决书中确认的债权需要花费当事人的人力、财力与时间，并且程序过程具有一定的复杂性。当事人便通过出让判决书中的债权而换取相应的对价，可以实现一定的效益，从而实现自己判决书中的利益。这也是一个经济人的理性选择。在市场经济要求效率的背景下我们不难理解这样的做法。

二、买卖民事判决书的合法性

探讨民事判决书买卖的合法性，必须弄清楚此买卖的标的到底是什么，不然就会产生关于“挑战司法权威”的质疑。其实，民事判决书就那么薄薄的几张纸，并不值得买卖，更何况中国的民事判决书也没有什么有价值的知识产权利益而言。买卖双方着眼的是判决书中确认的债权，其中的债权才是买卖的标的。从《合同法》角度看，第79 条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（1）根据合同的性质不得转让；（2）按照当事人的约定不得转让；（3） 依照法律规定不得转让。这一条款并没有规定判决书所确认的债权是不可以转让的。在私法领域有句法谚叫“法不禁止即自由”，所以转让判决书所确认的债权是不违反法律规定的。当事人的意思自治应该得到尊重，我们更不能说因为一个债权得到了司法判决的确认而获得了强制执行的效力便失去了其私法的性质，因此，合法的转让该债权当然应当得到法律的保护。当然那些恶意的买卖或转让以侵害债务人利益的排除在外。

三、买受人申请执行权的产生基础

在确认了判决书买卖行为是合法的行为之后，买受人当然可以通过两种途径实现判决书中所确认的债权：第一，便是通过私立手段实现，比如讨债方式；第二，便是通过像法院申请强制执行。第一种方式在此不谈，仅仅讨论申请强制执行的可行性。正如文章开始提到的一般，买受人是否具备申请强制执行的权利依然没有确切的答案。笔者试图通过以下以下论述给出买受人申请执行权的产生基础。

一般认为，法律文书发生效力之后，该法律文书确定的债权依法由他人继受，该他人就有权向执行机构申请执行而成为申请执行人。申请执行人的变更是由于权利主体的变更而形成的。尽管目前我国法律和司法解释对权利主体变更引起的申请执行人变更的情形没有作出规定，但是从理论上看申请执行人的变更是可能的。在执行程序中，申请执行人的变更主要有以下两种情况：（1）作为申请执行人的公民死亡，其继承人可以申请执行而成为申请执行人；（2）作为申请执行人的法人或其他组织终止、合并、分立，继受其权利的法人或者其他组织可以申请执行而成为申请执行人。

显然，债权人是可以变更的，但是以上的观点未免有些局限，仅仅将申请执行人的变更范围限定在法定继承的情形之下，当然对于法人的债权继受的情形用法定继承定义有失偏颇。笔者认为，通过买卖行为合法继受债权的当事人显然可以成为执行申请人。通过上述分析我们知道，买卖判决书应当是合法的行为，法律并不禁止。而判决书就是法院强制执行的执行名义，并不因为判决书在谁的手里而有所区别，因为执行权是司法权利，不是因当事人而产生的而是法院执行机构固有的权利。并且，从民法的角度来观察，继承人继受债权与通过买卖继受债权只是实现债权转移的方式不同而已，前者是事实行为而后者是法律行为，但是两者产生的权利并没有什么区别。所以，将申请执行人的范围扩大到买受人是合情合理的。

综上所述，一般人可以善意受让判决书中的债权，依据法理，受让人当然作为执行当事人变更范围。并且基于申请执行权是一种因法院审判而获得的期待权利，作为一种已决债权的程序性保障手段，其目的是使债权实现，因此是可以转让和继受的。所以判决书买受人便有了获得申请执行权的基础。

四、结论

判决书买卖已经在现实中风靡，在法律和理论层面承认买受人可以作为申请执行人申请法院强制执行大有裨益。从买卖判决书的合法性谈起，到申请执行权本事的性质，在理论上可以顺利导出受让人具备申请强制执行的资格。并且，在法律上承认并作出这样的安排，不仅可以减少当事人的诉讼成本实现司法效益，还可以让不愿积极行使权利的原债权人全身而退，将申请执行的权利转移到愿意行使该权利的第三人来抵制执行机关的消极心态，甚至对抗执行机关与债务人的联合，以抑制司法腐败。总之，我们应该给与判决书买受人以申请强制执行的权利，赋予其申请执行人的资格。

民事撤诉申请书 篇9

申请人：XXX，女，年月日出生，汉族，广西XX县人，住XX市XX区XX号XX号房。

被申请人：XXX，女，年月日出生，汉族，广西XX县人，住XX市XX区XX号XX号房。

申请事项：

撤回申请人与被申请人民间借贷纠纷一案(案号： 字第 号)的起诉。申请理由：

贵院受理的申请人与被申请人民间借贷纠纷一案(案号： 字第 号)，由于原告已与被告自行协商解决,原告特向贵院提出撤诉申请,请准予。

此致

XX市XX区人民法院

申请人：

民事再审申请书 篇10

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：原有才，男，汉族，1953年10月7日出生，河南省武陟县人，住河南省武陟县西陶乡古城村，身份证编号：***。

委托代理人×××，广东×××律师事务所律师。

再审被申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳市喜上喜食品加工有限公司。住所地：深圳市罗湖区清水河仓库区五号路喜上喜加工大楼。法定代理人王守礼，总经理。

第三人：河南省食品公司中牟肉类联合加工厂。住所地：河南省中牟县解放路98号。法定代表人王运动，厂长。

原有才因与深圳市喜上喜食品加工有限公司债权转让纠纷一案，不服深圳市中级人民法院（以下简称深圳中院）于2007年2月8日作出的（2006）深中法民一终字第2046号，现依法向贵院申请再审，请求事项如下：

一、请求撤销深圳中院（2006）深中法民一终字第2046号民事判决书，驳回被申请人的诉讼请求；

二、请求判令被申请人向申请人清偿债务人民币963585元；

三、请求判令本案产生的一审、二审和再审诉讼费用全部由被申请人承担。事实和理由：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（六）项规定“原判决、裁定适用法律确有错误的”应当再审。深圳中院作出的二审判决适用法律有误。

第三人河南省食品公司中牟肉类联合加工厂自1995年开始向被申请人供应冻肉及副食品，至1998年双方中断贸易。1999年4月2日，第三人与被申请人经过对账，签订了一份《对账确认书》，内容为“经被申请人与第三人对账，被申请人欠第三人货款人民币1，424,906.64元，另外，第三人账上反映，被申请人已付款项人民币823，100元，有待提出证据后进一步确认”。双方对账后，第三人于2002年3月期间，派人向被申请人追索上述债务未果，之后第三人于2002年12月25日向深圳市罗湖区人民法院提出诉讼，要求被申请人清偿所欠货款。该案经开庭审理后，第三人向深圳市罗湖区人民法院提出撤诉申请，获得深圳市罗湖区人民法院准许，深圳市罗湖区人民法院于2003年9月27日制作了（2003）深罗法民二初字第280号民事裁定书。第三人因欠申请人货款，申请人与第三人于2004年10月8日签订了《债权转让协议书》，约定第三人将被申请人所欠货款中的人民币963，583元转让给申请人。上述协议签订后，申请人于2004年12月6日向河南省武陟县人民法院提

出诉讼，要求被申请人清偿上述货款，河南省武陟县人民法院因无管辖权，将该案移送至深圳市罗湖区人民法院审理。深圳市罗湖区人民法院审理后认为，申请人及第三人在起诉前未将债权转让的事实告知被申请人，该转让对被申请人不发出效力，申请人无权起诉被申请人主张权利。深圳市罗湖区人民法院于2006年2月7日作出（2005）深罗法民一初字第2409号民事裁定书，裁定驳回申请人的起诉。上述裁定发生法律效力后，第三人于2006年4月4日通过特快专递向被申请人送达了《债权转让通知书》，申请人再次向深圳市罗湖区人民法院提出诉讼。

深圳市罗湖区人民法院认定：本案属债务纠纷。《对账确认书》是被申请人与第三人的真实意思表示，合法有效。本案第三人对被申请人享有到期债权，经与申请人协商后，将部分债权转让给申请人，在通知被申请人后，即发生效力，被申请人应向申请人清偿第三人转让的债务，故深圳市罗湖区人民法院对于申请人要求被申请人支付款项人民币963，583元的请求予以支持。

深圳中院也判定深圳市罗湖区人民法院认定事实清楚，即认定《对账确认书》是被申请人与第三人的真实意思表示，合法有效。本案第三人对被申请人享有到期债权，经与申请人协商后，将部分债权转让给申请人，在通知被申请人后，即发生效力，被申请人应向申请人清偿第三人转让的债务。

深圳中院与深圳市罗湖区人民法院的分歧在于《对账确认书》中的债权数额是否确定。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。” 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。” 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负

有举证责任的当事人承担不利后果。”等等相关法律的规定，第三人与被申请人之间确认的所欠货款是1，424，906.64元，而被申请人已付款项823，100元，因没有证据，双方也没有一致确认，且被申请人在此之后也未能提供相关证据证明支持，据此被申请人承担举证不能的后果应认定被申请人未付该823，100元款项，被申请人欠第三人1，424，906.64万。其次，债权转让协议根据《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，债权人转让权利的，自转让通知到达债务人时对债务人发生效力。因此当第三人于2006年4月4日通过特快专递向被申请人送达了《债权转让通知书》后，申请人对被申请人享有人民币963，583元的债权。

综上所述，被申请人确实拖欠第三人债务，其数额明确、合法有效；第三人将确定的债权转让给申请人，申请人因此向被申请人提出还款请求，申请人的诉讼请求应当得到支持。请贵院站在“司法为民”“有错必纠”的公正立场上，依法再审，纠正错误，维护再审申请人的合法权益。

此致

广东省高级人民法院

再审申请人：原有才

×年 ×月×日

附：

1、再审申请书2份

2、一、二审判决书（复印件各1份）

3、《对账确认书》（复印件1份）

民事再审申请书 篇11

申请人：××市××镇××灯饰厂，经营场所：××市××镇××工业区××幢××号，经营者：李××，职务：经理。

被申请人：张××，男，汉族，19××年××月××日出生，住所：××省××县××镇××村××组××号，公民身份证号××××××××××××××.申请人因与被申请人劳动争议纠纷一案，不服××市中级人民法院（2009）××中法民一终字第××号民事判决书和××市××县人民法院（2009）××法民一初字第××号民事判决书，特申请××省高级人民法院依法予以再审。

请求事项：

1、撤销××市中级人民法院（2009）××中法民一终字第××号民事判决书和××市××县人民法院（2009）××法民一初字第××号民事判决书；

2、裁令××市中级人民法院另行组成合议庭重审此案。

事实和理由：

一、本案的基本事实

××年××月××日，申请人与被申请人双方达成合伙意向，双方签订了《合伙协议书》,并约定了合伙人的权利和义务，被申请人约定的出资额为80万元。协议书签订以后，双方一直照此执行，被申请人于××年××月××日参与合伙事务，负责生产管理。××年××月××日，被申请人携其妻子自动离职，并伙同其老乡，携带走合伙的全部经营资料（含生产任务单、产品BOM表、客户资料、成品库存、半成品库存仓库账本等）。并以此为威胁，要求退股及收取分红。迫不得已，申请人将其80万元股金及10万元分红支付给被申请人。被申请人仍不满足，恶意申请仲裁，××市××县劳动争议仲裁委员会作出错误的（2008）××劳仲案字××××号仲裁裁决书。从而引发本案。

二、原仲裁裁决和一二审判决均违反了《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》的规定，错误认定了劳动关系的存在。本案中,双方的关系是合伙人与经营体及合伙人之间的关系,并非劳动关系.三、原裁判均认定事实不清，适用法律错误，导致得出错误的结论，作出错误的裁决。

被申请人与申请人签订了《合伙协议书》，此协议均有被申请人的签名，被申请人的合伙人身份确定无疑。根据《合伙企业法》，合伙人可以以现金、劳务等出资，并对合伙企业的债务负无限连带责任。因此，本案中申请人与被申请人的关系不能认定为劳动关系。否则，将可能出现，其他合伙人无能力偿付或者合伙企业无能力偿付的情况下，被申请人自己向自己付工资和加班费、赔偿金的笑话。这也不符合逻辑。

综上所述，原裁、判决认定事实不清，证据不足，适用法律明显错误，违反法定程序，导致得出错误的结论，作出错误的裁判。为维护自身合法权益，特申请再审，请求广东省高级人民法依法予以撤销，发回重审，督促原审法院纠正错误。

此致

XX省高级人民法院。

申请人：××市××镇××灯饰厂