民事诉讼法学

民事诉讼法学（精选9篇）

民事诉讼法学 篇1

摘要：在民事诉讼法学建设的过程中有很多因素都会影响其建设和发展的质量和水平, 所以要想我国民事诉讼法学在这一过程中可以得到更好的发展, 就必须要针对这些问题采取有效的措施予以解决。本文主要分析了民事诉讼法学贫困化的现状和对策, 以供参考和借鉴。

关键词：民事诉讼,法学,贫困化

一、引言

从上世纪的80年代开始, 我国内地就已经再次展开了对法学的研究, 虽然法学在发展的过程中各个学科之间会存在着非常大的差异, 但是我们必须要承认的是法学的研究取得了巨大的进步, 同时这种进步也带动了刑事诉讼法的大步发展, 但是我们不能因此就忽略这一过程中的问题, 必须要采取有效的措施对其进行改进和完善。

二、民事诉讼法学理论与实践的脱离

如果要从民事诉讼实务的角度来分析, 民事诉讼实务工作和民事诉讼理论之间是相对比较独立的, 在实际的操作中基本上都和理论没有直接的关系, 出现这种情况的主要原因是理论在这一过程中体现出了非常强的不现实的特征, 所以它也没有非常好的指导作用, 此外司法事务人员在实际的工作中更加重视的是理论支撑条件下的操作技术, 但是这些技术也没有非常好的理论性, 所以在操作的过程中也就使得其不具备非常好的操作性。其次是民事诉讼当中还要具备非常好的随意性, 这也使得整个过程中对相关的理论没有进行及时或者是清晰的解释, 比如在诉讼的过程中对法官在整个过程中对程序没有很好的公开性, 这样也使得审判人员对结果的公正性并不是十分的重视, 同时也不能给出一个相对比较科学的解释, 这样就使得那些解释权成为了空中楼阁。

三、研究方法的缺失与失范

(一) 传统研究方法的自省

如果从方法和新理论的流派关联性角度去分析, 方法是学术流派的一个重要的基础, 方法是实现研究目的的一个重要的工具, 所以其对整个研究的顺利进行也有着非常大的影响。研究方法在实际的应用中对研究本身有着非常重要的作用, 同时对一门科学的健康发展也有着非常重要的作用。最近几年在很多领域的研究中, 研究方法都有了非常大的进步, 法学也是如此, 随着时代的发展对方法的研究深度也在不断的扩大。

我们在这里所说的实用性通常就是指理论和制度上的适应性, 如果在实际的工作中不能对制度和理论的普适性进行建立和改进, 所有的理论移植都不能很好的发挥其应有的作用。也是因为我国的民事诉讼法有比较强的普适性, 所以社会发展的过程中才有一个可以得到社会认可的标准, 如果不存在普适性, 社会进步就成为了空谈。

(二) 民事诉讼法学研究方法的多样性缺失

民事诉讼在法学研究方法上多样性上的不足是当前发展过程中非常重要的一个问题, 虽然这种现象在当前已经有了非常明显的改善, 但是还是存在着不少的缺陷, 相关人员在知识上和专业的素养和技能上还不是非常的成熟, 同时使用以往的方式是很难培养出比较符合当今时代需求的全面型人才, 柱塞民事诉讼法应用的过程中只是使用一些相对简单的工具, 如果要想更好的发展, 就必须要从更广的范围去对民事诉讼进行全面的研究, 同时还要在不同的学科之间进行研究, 这样才能更好的发挥其自身的作用。

(三) 民事诉讼研究方法的失范

1. 比较研究方法的失范问题

在比较研究的过程中常见问题是对制度不是非常重视, 同时对理论所适用的语境也是相对比较忽视的, 在制度生成和使用的过程中都应该有其自身的环境, 特定的理论也应该有其自身的语境, 理论在描述的过程中总是在一定的条件下进行描述和概括的, 就拿纠纷的解决和调解为例, 在以往的工作中, 诉讼周期规范性越来越差, 以往的工作中比较重视的是调解, 但是当前更重视的是判决, 通常在能调解的情况下就使用调解的方式, 如果不能使用调解的方式就要按照相关的要求进行判决, 但是很多西方国家刚好相反, 这也使得很多学者认为这种趋势就是世界的发展趋势, 这与昂要和就使得裁判的功能逐渐弱化, 从而也使得法治成为了表面上的内容。

2. 民事诉讼法史研究的失范

在民事诉讼法学历史研究的失范方面的另一个例子是对民事检察监督制度起源的历史语境的误读。我们在论述我国检察监督制度的起源时几乎都不可能离开前苏联的检察监督制度及其理论, 尤其是民事检察监督。在认识前苏联检察监督的起源时通常都将该制度的起源归于法制统一的需要, 其根据是列宁对此的论述。列宁强调指出:“法制不应该卡卢加省是一套, 喀山省又是一套, 而应该全俄罗斯统一, 甚至全苏维埃共和国联邦统一”, “法制应当是统一的。”并且, 为了维护法制的统一, 必须有专门的法律监督机关。

四、结语

在我国民事诉讼法发展的过程中, 我们不难发现其已经有了很大的改进和进步, 同时我们也应该看到, 其还存在着不少的问题, 所以要想更好的改变这种现状, 就必须要采取有效的措施对其进行完善, 促进我国法制化的建设。

参考文献

[1]张卫平.法治思维与政治思维[J].浙江社会科学, 2013 (12) .

[2]张卫平.民事诉讼法学:滞后与进步[J].法学研究, 2011 (06) .

民事诉讼法学 篇2

一、试述对人民调解协议的司法确认制度

答：

1、人民调解协议司法确认的目的及意义：人民调解协议司法确认程序是赋予调解协议以强制执行力的重要方式之一，当事人还可以申请公证机关依法赋予强制执行效力，对于具有合同效力和给付内容的调解协议，债权人还可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。人民调解协议司法确认意义特别重大，它克服了人民调解协议的效力局限性，保障人民调解制度的应有功能，节约了司法资源，提高司法效率。

2、调解协议司法确认的原则：一是依法审查原则。确认内容必须是不违反法律强制性规定，要对调解协议进行合法性审查，在合法性审查的基础上作出确认与否；二是依申请原则。要充分尊重当事人的自愿、意志，而不能主动去启动司法确认，必须依当事人的申请才能启动确认程序；

三、便民、高效原则。设立调解协议司法确认的目的是促进人民调解高效进行，把矛盾尽可能地化解在基层。四是回避原则，具体确认的法官不参与非诉调解过程，避免引起当事人不必要的合理怀疑。

二、与诉讼相比较，民商事仲裁有哪些特点？

答：

1、性质：仲裁的本质是民间性，仲裁程序充其量也不过是一种“准司法”程序。而民事诉讼程序就是人民法院行使审判权，对争议是非曲直进行判定的过程，具有明显的代表国家意志的性质。

2、受案范围：仲裁机构受理平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。可见仅在民商事关系范围内，人民法院的受案范围也要比仲裁范围广泛的多。

3、当事人的范围：民事诉讼的当事人包括原告、被告、第三人；而仲裁则不承认第三人制度，仲裁当事人仅包括申请人与被申请人。

4、当事人的诉权：《民事诉讼法》赋予了民事主体普遍、平等的诉讼权利。凡民事主体在其民事权益受到侵害的情况下，只要起诉符合《民事诉讼法》的规定，法院就必须受理。而《仲裁法》规定，到仲裁委员会对仲裁申请，必须有双方当事人订立的仲裁协议。没有仲裁协议的，仲裁委员会对仲裁申请不予受理。

5、提起条件和管辖：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方当事人自愿并达成仲裁协议。仲裁不实行级别管辖和地域管辖。当事人申请仲裁必须向仲裁委员会递交仲裁协议和仲裁申请书。民事诉讼则与此不同。第一，当事人提起诉讼不必与对方当事人协商一致；第二，民事诉讼实行严格的级别管辖和地域管辖；第三，提起民事诉讼可以是书面的，也可以是口头，而申请仲裁必须是书面的；第四，如果当事人之间订有仲裁协议，法院不能受理一方当事人就协议范围内的事项提起的诉讼，即使该事项属法院专属管辖的范围。

三、诉可以分为哪几种？

答：按照当事人诉讼请求的目的和内容不同，可以把诉分为确认之诉、给付之诉、变更之诉、形成之诉。

1、确认之诉：确认之诉，是指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。确认之诉的特点在于原告仅要求法院通过审判确认特定的法律关系存在或不存在，并不要求判令被告基于存在的法律关系履行给付义务。

2、给付之诉：给付之诉，是指原告请求法院判令被告向其履行特定给付义务的诉讼。依据原告请求给付的时间不同，可以把给付之诉进一步区分为现在给付之诉和将来给付之诉。现在给付之诉，是指判决生效后，被告即应向原告履行给付义务。将来给付之诉，是指判决生效后，被告无须立即给付，而等到履行期届满时才履行给付义务。将来给付之诉仅在被告有到期不能履行的现实危险时，才能得到法院的胜诉裁判。

3、变更之诉：变更之诉，又称形成之诉，或者创设之诉，是指原告请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉。原告需要借助法院的判决来改变既存的法律关系时，才有必要提起形成之诉，如果可以通过民法上的形成权以单方的意思表示即可使法律关系发生变更时，则无须提起变更之诉。

四、什么是旧实体说法和新实体说法？两者有何不同？

答：

1、旧实体法说以实体法上的权利或法律关系为判断标准，具有明确易行的优点，法院在诉讼中只需就原告提出的实体权利或法律关系进行裁判就可以了。这在为法院提供了方便的同时，也便于在诉讼进行过程中的攻击与防御。该理论的另一个优点是既判力的客观范围明确。按照该理论，既判力的客观范围以原告的诉讼标的为准，未经法院裁判的民事法律关系或权利，不受该终局裁判的约束。

2、新实体说法为德国学者尼克逊首创。其核心观点是，凡基于同一事实关系而发生的，以同一给付为目的的数个请求权存在时，并不是实体请求权的竞合，而是请求权基础的竞合，请求权只有一个。真正的请求权竞合是因不同事实关系所发生的数个请求权。不过在请求权竞合时，如果给付目的的同一，其中一个请求权的行使，便意味着另一或其他请求权的消灭。因此，在此种情况下，诉讼标的仍是单一的。

3、两者不同之处：（1）两者对待实体法的态度不同。旧实体说法仅仅将诉讼标的完全等同于实体法律权利或实体法律关系。而新实体说法立足于纠纷一次解决的立场，综合考虑事实关系和法律规定的情况下来界定判断标准。（2）在请求竞合的情况下采取的方法不同。旧实体说法以实体上的权利为基础，在数个请求都以同一给付为目的的情况下，就应当为数次给付。新实体说法以事实关系为依据，因此只允许当事人行使一次请求权。

五、调解有哪些比较优势？

答：调解作为替代诉讼解决纠纷的方式之一，解决纠纷有其独特魅力，即调解的比较优势，下面就调解的比较优势作一探讨。

1、调解利用的自愿性。其一是调解利用上的自愿性。只有双方当事人都同意采用这种方式解决争议，调解程序才得以启动。其二是是否达成调解协议及达成何种内容的调解协议上的自愿性。任何调解协议的达成，均需得到双方当事人认同。

2、调解目的的和解性。不致引起与对方当事人人格关系的紧张，是调解较之于审判所具有的优势之一。调解双方是在调解机构的主持下协商解决纠纷，被申请的一方既不会感到丢面子，也不会感到屈辱和愤怒。

3、调解过程的协商性。协商性使当事人在调解过程中的主体性得到充分呈现，使当事人的意愿受到充分尊重，使解决纠纷的方案建立在双方一致同意的基础上，这正是调解协议一般能够自动履行的原因。

4、调节内容的开放性。在调解中，尽管调解人在初始阶段面对的是相对确定的某种争议，但在调解过程中，当事人可以把新的事实引入，这些新的事实往往反映了当事人之间深层次的矛盾，是当事人真正希望解决的。

5、调解中信息的保密性。调解是基于当事人的自愿而进行的，调解人在调解过程中不具有任何强制力，无须以公开来防范权力的滥用。在调解过程中，双方当事人告知调解人的信息，调解人会严加保密，不会透露给任何人。

6、调解程序的简易性和处理的高效性。调节者可以采用简便的、灵活多样的方式进行调解，在调解中可以根据案件的具体情况自由地选择和组合程序。采用调解方式可能只需要几天甚至几个小时就可能解决纠纷。

7、调解结果的灵活性和多样性。调解结果的灵活性和多样性既可以使调解人审时度势地引导当事人达成调解协议，又可以使调解结果照顾到双方当事人的长远利益，可以使纠纷获得更加切合实际的解决。

8、调解费用的低廉性。民事纠纷多数是以经济利益的冲突为其内容的，当事人选择解决纠纷的制度时，会对成本与收益进行估算，会倾向于选择成本低的制度。这又是调解具有吸引力之处。

六、试析法院调解中的自愿原则

答：自愿原则是指人民法院对民事案件进行调解，应首先征得当事人双方的同意。当事人一方或者双方拒绝调解的，人民法院不得进行调解。已经开始调解，当事人一方或者双方明确表示不同意继续调解的，应终止调解。

1、调解程序的启动应在当事人自愿的前提下进行

人民法院在审理案件的过程中，如需对案件进行调解，应首先征询双方当事人的意见，在双方同意的基础上才能启动调解程序。如一方或双方不同意调解，则应对案件按法定程序继续进行审理，直至作出判决，人民法院不能依职权主动启动调解程序。先行调解也要遵循当事人自愿原则，法官不得强迫调解或变相强迫，选择调解还是选择判决不是以法官的意志为转移而是以双方当事人的意志为转移。

2、调解协议的内容应在双方当事人都自愿同意的情况下达成调解协议是双方当事人自愿处分其实体权利和诉讼权利的一种文书形式，是当事人之间的法律文书，是调解书的基础。当事人在法院主持调解下所达成的协议，应等同于当事人解决争议的一种“契约”，只不过协议经人民法院审查后以调解书的形式予以确认，并被法律赋予了强制执行的效力。

七、试析必要共同诉讼及其类型

答：

1、概念：必要共同诉讼指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的是同一的，法院必须合一审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。必要共同诉讼的目的在于防止矛盾判决。

2、类型：（1）权利义务共同型：在这类必要共同诉讼中，各共同诉讼人之间对于诉讼标的，原先就存在共同的权利义务。而各共同诉讼人之所以对诉讼标的原先就有共同的权利义务，是因为共同诉讼人之间本身就存在着权利义务的共同关系或连带关系，但这种共同诉讼人之间的共同关系或连带关系并不是因为同一事实或同一法律上的原因引起的。（2）原因共同型：这类必要共同诉讼，是指共同诉讼人之间原本没有共同的权利或义务，是因为后来发生了同一事实或法律上的原因，才使共同诉讼人之间具有了共同的权利或义务。

八、试析普通的共同诉讼及其构成要件

答：

1、概念：普通共同诉讼，是指当事人一方或者双方为2人以上，共同诉讼标的是同一种类法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理的诉讼。

2、特征：（1）普通共同诉讼的诉讼标的是同一种类的。（2）普通共同诉讼有数个诉讼请求。（3）普通共同之诉是可分之诉。

3、原则：普通诉讼的主张共同原则。共同诉讼人中一人在诉讼种所提出的证据，可以作为对其他共同诉讼人所主张的事实认定的资料。

4、构成要件：（1）有两个以上属于同一种类的诉讼标的。要成为普通共同诉讼，必须有两个以上的当事人，就两个以上同一种类的诉讼标的向同一法院起诉或应诉。（2）由同一法院管辖，适用同一诉讼程序。（3）符合合并审理的目的。普通共同诉讼的目的在于实现诉讼经济，节约司法资源。（4）法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理。在符合以上条件的情况下，是否合并审理，由人民法院决定，但应征求当事人的同意。

九、团体诉讼有何特点？适用哪些范围？

答：

1、特点：（1）团体诉讼本质上属于公益诉讼，不能将它作为追逐私益诉讼的程序形式来使用，丧失独立实存的特殊价值。（2）团体诉讼只能请求被告作出一定的行为，或者不作出一定的行为。但是在特殊情形下，团体诉讼也可以提出财产权益的救济，以作为附带的救济形态，或者作为授权下的救济形态。（3）团体诉讼是以自己的名义提出诉讼的，提起诉讼的团体就是诉讼中的原告。团体诉讼所形成的诉讼形态，在主体上说，只能是单一型诉讼，不适用共同诉讼的程序规则。（4）团体诉讼是在特定法律领域存在的一种诉讼形式，而不具有普适性。

2、适用范围：团体诉讼的适用范围是有限的，仅在法律有明文规定之时方予适用。团体诉讼是单一型诉讼，其诉讼中的当事人就是团体一个，其成员在诉讼中不以任何方式出现，除非在损害赔偿之诉中，在对团体进行诉权信托之时会有所表现。同时由于团体诉讼中的团体不是行政机构，其不具有行政执法的权力，因而它不能成为行政诉讼中的被告。团体成为正当当事人的理论基础乃是实体法上的请求权；正是实体法的明确规定和授权，团体才具有特殊救济形态的诉权，才因此而成为正当的当事人。

十、适用集团诉讼需具备哪些条件？

答：

1、适用情况：在现实生活中，因产品质量不合格等，造成消费者人身、财产损害，且被侵害的消费者人数众多，就要进行集团诉讼。因此，集团诉讼是指由于处于相同情况的、有相同利害关系的人临时组织的集合体作为诉讼主体，并由其代表人进行诉讼活动的一种诉讼制度。由此可以看出在集团诉讼中不仅一方当事人人数众多，而且诉讼标的相同或是同一类的。

2、条件：第一，由集团诉讼的成员推选代表人，作为代表人须是集团中的成员。代表人可由他所代表的集团成员推选产生，也可由人民法院与参加登记的权利人商定，或由有关行政单位负责人作为代表人进行。代表人的诉讼行为对集团全体成员发生效力。第二，人民法院审理集团诉讼案件，应根据实际情况和需要，发布公告，公告应说明引起损害发生的事件或行为发生的时间、地点以及可能造成的后果，通知可能受到损害的人在公告期限内到人民法院登记。第三，法院的判决不仅对参加诉讼的代表人有拘束力，而且对那些没有参加诉讼的集团成员也具有法律效力。

十一、第二审程序有哪些立法例？

答：

1、当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。

2、当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

3、上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。

4、上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。

5、第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

6、第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。

十二、我国法院对上诉案件如何进行审理？

答：

1、二审法院对上诉案件的审理范围。二审法院对上诉案件的审理范围体现了第二审法院的职能，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定，侵害社会公共利益或者他人利菇的除外。被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。

2、上诉审对案件审理的方式。上诉审对案件的审理方式是实现上诉审职能所采取的形式问题，二审法院审理上诉案件，应当由审判员组成合议庭进行审理。二审法院审理上诉案件，原则上应开庭审理，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。

3、第二审法院审理上诉案件的地点。根据民事诉讼法的规定，二审

法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或原审法院所在地进行。

4、第二审法院在第二审程序审理中的调解。调解也是第二审程序中的结案方式之一。在第二审程序中达成调解协议的都应制作调解书，同时，调解书应由审判员和书记员署名，并加盖人民法院的印章。调解书送达当事人后，原审法院的判决即视为撤销。在第二审法院的调解书中，不写“撤销原判”。

十三、试析判决书程序上的再审事由

答：再审事由是指能够启动再审程序的法定理由，是打开再审程序之门的钥匙。它对于平衡实现法律的公平正义与维护裁判的终局性权威性之间的关系至关重要。

1、法院依职权主动再审。各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

2、当事人申请再审。(1)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的;(2)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;(3)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;(4)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;(5)对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的;(6)原判决、裁定适用法律确有错误的;(7)违反法律规定，管辖错误的;(8)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;(9)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的;(10)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的;(11)未经传票传唤，缺席判决的;(12)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;(13)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。

3、检察院抗诉再审。最高人民检察院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，应当按照审判监督程序提起抗诉。检察院抗诉的事由与当事人的申诉事由相同。人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定。

十四、试析申请再审与申请检查监督的关系

答：

1、监督内容：在程序方面，法院收到当事人再审申请书等材料后，应当在3个月内进行审查，符合民事诉讼法规定的，裁定再审；不符合规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，这原则上也应当告知当事人。在实体方面，立法规定是相当慎重的，只有当法院的再审判决、裁定有明显错误时，才允许当事人申请检察监督。

2、监督方式：检察建议通过书面形式向同级法院提出，并报上级检察机关备案。然而，作为检察机关的一种书面“建议”，立法并没有明确检察建议的法律效力。

3、监督程序与效力：当事人向人民检察院提出监督申请后，检察机关应当对申请进行审查，审查期限为3个月，审查结果是作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。而一旦检察机关作出这种决定，无论当事人是否同意，都不得以任何理由再次向检察机关申请检察建议或者抗诉。也就是说，当事人就申请再审事项向检察机关申请监督的机会只有一次，检察机关审查决定具有终止当事人诉权的法律效力，禁止其再次向任何检察机关申请救济。

十五、民事执行应当遵循哪些原则？

答：

1、执行合法原则，是指执行应当按照民事诉讼法和有关法律规定进行。民事执行作为人民法院的职权行为和权利人借以实现其民事权利、义务人被强制履行其义务的活动，必须依法进行。

2、执行标的有限原则：执行标的有限原则包括如下内容：（1）执行标的限于财产或行为，义务人的人身不能作为执行对象。（2）对财产执行范围的限制。

3、执行当事人不平等原则：审判程序中，为了保证当事人充分行使诉讼权利，采用当事人平等原则；但在民事执行程序中，当事人之间的民事权利义务业已确定，民事执行的目的是为了迅速实现债权人的权利，迫使债务人履行义务。

4、全面保护当事人合法权益原则：首先，对申请人的合法权益要保护，但不得超出执行依据所确定的范围。其次，在采取执行措施时，要体现对被执行人的人权保障。再次，在采取查封、扣押、强制迁出房屋等强制措施时，应当通知被执行人或者他的成年家属到场。最后，拍卖、变卖被执行人的财产时，要依法进行，不能贱价出售。

5、执行及时原则：执行及时原则体现了民事执行程序的基本价值要求。民事执行是一种与司法行为有密切联系的司法强制行为，追求效率是民事执行的最高追求。因此，民事执行程序要尽量缩短办案周期，在执行实践中要尽可能迅速地满足债权人的利益。

6、执行穷尽原则：执行穷尽原则可以增强当事人在经济交往中的风险意识，有利于司法资源的合理运用，减轻法院面临的舆论压力，督促法院执行人员尽职尽责地开展执行活动，最大限度地保护债权人的合法权益。

十六、民事诉讼法采取哪些措施解决执行难问题？

答：

1、采取积极主动措施收集证据和进行财产保全。首先，人民法院应改进工作作风，积极主动地行使职权。其次，要做好民事审判工作和执行工作的衔接，加强审判人员和执行人员之间的沟通。

2、改变我国的执行管辖制度。在司法实践中，债务人财产所在地法院方便对财产采取强制措施，债务人应履行的行为所在地法院更易于强制债务人履行相应的义务。

3、延长执行期限。把经法院确定其实体法上效力的执行依据的无论是公民间还是法人间以及公民和法人之间执行期限一律延长。同时考虑到公民和法人同样作为民事主体，在市场经济条件下都是平等、独立的，所以不应由差别对待。

4、争取当地党委、人大及媒体的支持。人民法院的各项工作离不开党委和人大的支持、关心和帮助，执行工作尤为如此。在争取党委、人大支持的同时，也离不开新闻媒体的支持。

5、尽快制定出一部完整的《强制执行法》。为了从根本上解决“执行难”问题,应加快立法步伐，将执行制度从《民事诉讼法》中独立出来,制定和颁布独立的《民事强制执行法》,以适应工作的需要。

十七、民事诉讼法采取哪些措施解决执行乱问题？

答：

1、进一步加大法律宣传普及力度，提高全民法律意识。充分利用新闻媒体，通过一些典型案例，以案说法，在全社会形成生效法律文书必须履行的社会氛围。对那些拒不执行生效法律文书的被执行人在依法采取执行措施的同时在新闻媒体上曝光,以督促其履行债务的一种执行手段。

2、创设债务人情况的收集的新办法。人民检察院检察官通过行使检察权收集被执行人的财产状况，有利于生效的判决裁定得以执行，也是对于被执行人遵守法律的监督。

3、建立人民法院执行案件信息管理系统。在执行案件信息管理系统的数据库提供客观、全面、权威信息的基础上，将通过与银行的征信系统相链接，形成一种执行威慑机制。在这个系统可以把关于该债务人的相关信息向社会公开，一方面对他们进行报光；另一方面可以发动人民群众的力量来监督他们。

民事诉讼法学 篇3

关键词：面授课堂 虚拟课堂 实践课堂 小组活动

中图分类号：G424 文献标识码：A

衡阳电大在实施湖南电大“123教学模式”的过程中，形成了独具特色的、以课程为单元组织教学，以“三课堂一活动” 为教学模式进行教学的课程教学模式。该模式特别强调网上教学与面授辅导及实践教学的互动作用，在具体课程的教学中，注重三种方式的一体化设计，其的目的在于，形成以学生自主学习为核心的、以多种教学资源为依托的导学和督学，促进学生自主学习能力和整体素质的提高。刑事诉讼法学是程序法，具有可操作性、应用性、实用性的特点，是一门实践性特征比较突出的课程，对于电大远程开放教育的教学而言，“三课堂一活动”的教学模式有利于最大限度地调动相关资源，为开放教育的学员提供有针对性的教学支持服务。总体而言，笔者认为，在教学模式的具体设计上，应当注重面授课堂以实例阐释理论，虚拟课堂、实践课堂以理论解决问题的方式。

一、面授课堂的设计

面授辅导中学生与教师是面对面的直接交流，教师在教学过程中就可以获得学生的反馈信息，从而得知学员对知识点的掌握情况，并及时有针对性地调整自己的教学活动，实现有效互动。然而工学矛盾、家学矛盾是成人接受教育的最大桎梏， 学员能够到学校来接受面授辅导的时间是十分有限的， 同时，学员所从事的工作、原本的专业基础、学习能力都有所不同，因此对于面授课堂的导学设计要有一定的灵活性。

（一）明确教学目标

“任何教学最后的目标就是使学习有所改变，这种改变可以分为三个层面，即知识层面、技能层面、态度层面，这三个层面是相互联系的，在设定教学目标时，要综合考虑这三个层面的因素，同时，还应该考虑学生的条件和状况。” 刑事诉讼法课程开设的目的与任务主要在于通过理论教学及辅助教学案例使学生掌握刑事诉讼的程序以及我国的基本刑事司法制度，具备办理刑事案件基本的能力，能够独立完成一项刑事诉讼程序。因此，整个课程教学的设计都要以此为依据，而在具体的教学安排上要以受课的学生具体特征来进行设计。

（二）辅助教学的安排

刑事訴讼法是三大程序法之一，学生在学习本门课程的时候需要一定的实体法知识作为基础。而由于开放教育面授辅导时间的有限性以及学生知识背景和学习能力的差异性，需要一个能够提供辅助教学的平台，而电大系统网上教学平台正好能够担当此任。在面授教学的整个设计中，可以将这些相关的实体法知识，如刑法的基本知识，还有案例素材以及其他扩充学生视野的参考资料进行多样化的设计，作为面授辅助资源上传到网上学习平台，参加面授课的学生可以事先预习，从而更好地在课堂上与教师进行互动，无法参加面授的学生也可以利用该资源结合教材或者教师的导学教案进行有效地自学。

（三）理论知识的教学安排

面授辅导的主要任务应当在于解决知识层面的问题，也就是学生对本课程的基本理论知识的理解和掌握。对于开放教育条件下学生个体的差异性，面授教学中理论知识的讲解更应当讲究由浅入深的规律，在教学安排上，首先，应当采用实例解释的方式将基本的理论知识点呈现出来，在学生对基本的理论知识有所理解的基础上，适当安排案例分析、专题讨论等环节。其次，联系网上的辅助资源，布置一定的作业让学生有选择地完成。

二、虚拟课堂的设计

网络的出现为人们方便迅捷地获取各种信息提供了平台，虚拟课堂就是一个通过特定的网络进行的远程教学互动活动的平台，在教学方式上又称为网上教学。电大作为一个系统，有着资源上的优势，学生可以上本校的网站、省级电大的网站及中央电大的网站，观看VOD点播，利用网络课件学习等。虚拟课堂的教学突破时空限制，可解决学员的家学矛盾、工学矛盾。“师生分离”和“教导分离”促使网上教学方式从传统的教师主导型向学生主导型转变，客观上推动了学生主动参与知识建构活动，使教学过程更趋科学、合理。但是其最大的缺陷在于过于依赖学员学习的主动性，信息反馈也存在一定的障碍。因此网上教学的设计应当根据课程的特点和学生的实际情况进行适当安排。

（一）资源建设突出课程特点

丰富的网上教学资源是进行网上教学的前提条件，电大系统三级网上学习平台中，对教学资源的建设基本上以教学大纲、IP课件、网上教学文本、VOD点播为主，另外再辅之以BBS交流，在资源建设方面可以说已形成一定的体系。但是，笔者认为，在根据具体的课程进行特色化的设计方面有所欠缺。刑事诉讼法课程的突出特点是实践性，因此，除了上述常规的网上教学资源以外，一方面，以教学章节为单位，搜集相关的真实案例、法规、理论前沿问题等知识作为面授课堂的辅助资源上传到教学平台，供学生参考；另一方面，结合面授辅导的作业安排，以专题的形式开展网上的案例讨论和分小组的讨论活动，从而深入把握课程知识。

（二）关注学生学习自主性的培养

网上学习的关键在于学生必须具备明确的学习目的、良好的学习习惯和积极主动的学习态度。家学矛盾、工学矛盾的存在，加上网络上信息资源极为丰富，学员在学习中要进行信息的选择，如果自我管理和控制能力不强，很容易迷失在网络中，因此学习自主性有明显的欠缺。进行网上教学必须注重采用多种方式培养学生的学习自主性。

在刑事诉讼法课程的网上教学中，可以以典型案例为基础，对教学平台中的案例资源分门别类，典型案例在面授课堂进行详细的讲解，同时将讲解的过程上传到学习平台，以典型案例为标准，选择一部分案例作为网上案例分析的素材，另外一部分案例作为学生自主完成的作业素材，再选择一些真实复杂的案例作为实践课堂的素材，这样就可以照顾不同学员的学习需求。endprint

（三）建立有效的监控措施

对于网上教学的监控一般的做法是要求学生每周上网学习一定的时间，这种方法有一定的局限性，因为网上平台上统计出来的学习时间其实是学生登录平台至退出平台的这段时间差，而在此期間学生具体是否在学习就无法得知了。因此有效的监控需要更细化的措施。首先，强化形成性考核的作用，怎样把形成性考核工作落到实处是非常重要的。形成性考核包含对学生参与面授教学、网上教学、实践教学等多方面的综合考察，落实形成性考核就是对学生的自主学习的全面监控。其次，教师要善于通过网上教学案例的设计培养学生的学习兴趣。如通过BBS平台、E-MAIL等解答学生疑问，通过网上的案例讨论引导学生的学习积极性。

三、实践课堂和小组活动的合理安排

刑事诉讼法学是实务性较强的课程，因此实践教学环节和小组活动对于学生全面掌握本门课程的内容十分重要。实践课堂要更加注重学生运用理论知识解决实际问题的能力的培养，也就是要解决技能层面的问题。而小组活动则是学生学习过程中的一个自我反思过程，对于实务性较强的课程来说，该过程可以以实践课堂的内容为基础进行，因此在刑事诉讼法的课程教学设计里，可以将其作为实践课堂的一部分。

刑事诉讼法课程实践课堂的设计最重要的是强调教师在实践教学中的引导作用。无论是采用主题讲座、参加法院旁听、播放教学录像片，还是举行课堂讨论等实践教学形式，教师的引导作用都是十分重要的。电大开放教育学生的学习背景、工作经验、知识积累程度、理解能力等参差不齐，实践课堂可以启发他们发现问题并进行思考从而激发他们的学习兴趣，但是如果没有老师的及时引导，反而会影响到他们的学习积极性。

总之，开放教育的教学工作是在一个开放的环境里进行的，尽管允许师生准永久性分离，但教学目的的实现和教学质量的提高始终离不开师生互动，在传统的教学过程中，由于教师与学生是面对面的，可以采用教师一人控制的方式实现教学互动，但是开放教育中的互动是应学生的需求而采用的多种方式的互动。就刑事诉讼法学课程教学方案的具体设计而言，应当立足于“三课堂一活动”的教学模式进行系统化的设计，面授课堂的设计体现基础知识的传授，虚拟课堂体现资源的辅助作用和学生自主性的培养，而在设计实践课堂时，应注重加强面授课堂和网上虚拟课堂、小组活动的有机结合，实践教学侧重能力的培养，需要学生掌握一定的理论知识，因而它是建立在一定的面授教学或网上自主学习的基础之上的，在设计实践教学的时候，应注意时间上与面授课堂相吻合，而且实践教学需要学生尽可能多地获取相关的资源，因此网上导学以及网上资源建设也是影响实践教学的重要因素之一。

注释：

所谓三课堂一活动”即面授课堂、虚拟课堂、实践课堂和小组活动。

陈瑶：《“三环互动”教学模式在开放教育工商管理案例教学中的应用》，载于《内蒙古电大学刊》2010年第1期（总第119期），第97页。

参考文献：

[1]南国农，《教育现代化的必由之路》，高等教育出版社，2000年版；

[2]祝智庭，《网络教育应用教程》，北京师范大学出版社，2001年版；

[3]祝智庭，《现代教育技术—走进信息化教育》，高等教育出版社，2002年版；

[4]高文，《教学模式化论》，上海教育出版社，2002年版；

[5] 王永堃，《网上教学的探索与实践》，载于《科技信息》2008年第6期；

[6]刘晨，《成人高校教学模式改革探索》，载于《北京宣武红旗业余大学学报》，2010年第1期；

[7]程平，《案例教学法在刑事诉讼法教学中的应用》，载于《福建公安高等专科学校学报》，2007年第6期

关于民事诉讼法学贫困化的分析 篇4

一、民事诉讼法学研究理论与实践脱离

现代学科的研究最禁忌与社会实践脱离,从研究者的角度而言,与实践相脱离的研究无异于纸上谈兵,毫无作用可言,而民事诉讼法无疑陷入到实践脱离的漩涡中,具体表现在几个方面:

第一,民事诉讼法与实践脱离是因为大多数研究理论是基于传统民事诉讼法典与语法解释上,是一种基于传统规范释义的展开,研究者以国内外理论为依托。然而,民事诉讼法具有较强的差异性,因而相关理论可能仅仅使用某个国家或者某种制度,与现实相差深远,并且,由于我国民事诉讼的规范本来就比较粗疏,即便进一步细化该法的司法解释,也仅仅停留在理论层面,与实际相隔深远。

第二,从民事诉讼法的实际使用上来看,实务与理论往往是分离的,因为理论往往描述的是一种比较理想的状态,而现实实务会有多种因素掺杂其中,使得理论缺乏一定的指导性,这就使得司法人员不愿意借助理论界提供的相关研究成果进行实施,使得研究愈加深入,与实际脱离的也更加严重。另外,民事的实务操作具有较大随意性与变动性,规范化的理论必能满足司法急迫性的要求,这也导致司法人员不愿意使用理论解释来进行实务操作,因而理论研究的实用性便逐渐丧失。

显然,民事诉讼理论研究与实践相分离的后果是严重的,从研究目的上来看,缺乏实用理论已经完全失去研究的价值,知识徒劳而已,不能接触实践的研究,不能执行分析问题、发现问题、解决问题这三个重要的研究过程,最终导致民事诉讼贫困化的形成。

二、研究方法的缺失

(一)传统研究方法的沿用

从研究进展与新理论成长的角度而言,新的方法是形成新理论与新成果的关键,研究方法通常被称为研究目的实现路径与工具,因而研究方法是否有效是研究成果真实性与具备使用价值的重要指标。然而从我国民事诉讼研究现状上来看,国内诉讼学研究领域有关该法研究方法的专注出现,因而在研究上依旧沿用传统单一视角的研究方法,这种传统的研究方法在很大程度上限制了研究角度的扩散与意识形态的开发,往往从政治、阶级的视角进行研究,因而“民事”中的“民”不能体现,研究结果脱离实际。另外,部分研究学者在研究该法学时常借鉴国外的研究成果,而资产阶级原本就与社会主义相矛盾,因而民事诉讼的研究成果必然不适用于国内。

改革开放后,随着大量法律的制定,各个法学学科的首要任务是对法律进行定义与法学含义解释,然而此时的法学解释却往往停留在语义分析层面,这种分析方法使得无法深入到制度的深层,也无法解释制度与制度之间的相互联系,这对改革开放后大量的民事诉讼产生影响,使得理论不能支撑实务要求,虽然后续法学研究在持续进行,然而受限于之前的法学解释,使得理论的扩展面较小,新成果的理论仍然禁锢在原有法学释义上。

(二)研究方法的多样性缺失

多样性缺失同样体现在法学研究的单一性层面上,研究知识为了满足政治性的要求,并没有考虑经济、民生等方面的应用,这严重背离了法学研究的本质。民事诉讼法解决的对象是民生问题,因而一切审判行为反映人们的社会行为,用来解释人们日常生活中涉及的各科知识,比如经济学、心理学、政治学、伦理学等,应从多个视角进行研究。然而因为方法的多样性缺失,使得这些研究流于形式,虽然目前这种情况有所改观,但是由于长期理论与专业素养等方面的缺失,导致民事诉讼法学研究人才中很少具备经济学、心理学、政治学、伦理学等诸多方面的综合能力,也即综合型人才,因而虽然后续的研究吸收了各学科优秀的研究人才,但由于理念融合不够充分,导致研究成效并不理想。

三、研究主体自主性缺位

自主性缺位主要体现在研究主体错位与自主性丧失,缺乏研究原有的立场,不按照学科研究的规律、程序及事实进行,受权力与利益左右。在民事诉讼法的实际研究中,研究人员往往依附与当前阶段的政治风向,向政治靠拢,使得研究成果变得庸俗化。并且,一旦某方面的研究受到大众热捧,研究自主性缺失,盲目跟风的现象也比较明显,民事诉讼“跟风研究”的问题在于研究脱离了法制根本,过于依附社会群体,曲意逢迎,导致研究往往是从预设的结论需要出发,这会导致论据的收集与国际的法律语境失去联系。

比较典型的自主性失位是关于如何认知调解与判决的关系。民事诉讼法在实务执行上具有调解与判决的作用,体现了传统民事纠纷调解的历史延续性,也反映我国司法机关对法律问题的合理调解。民事诉讼调解往往具有灵活性、多变性与理论、模糊性,用来解决非战争时期的民生资源分配与冲突。新民主主义时期,当时的“司法调解”与现在的民事诉讼有较大的相似之处,民事双方在司法主持下进行,因此此时的司法往往具有较高的法律效应。但是进入到21世纪后,随着诉讼调解的逐渐使用,成为群众解决民事问题的重要方法,调解成为一种强势调解,成为一种行政化、政治化的社会整治手段,遗憾的是,在民事诉讼法学的研究上,法学研究并没有阻止这种趋势的发展,即便有少量的学者对其产生质疑,但是敌不过多数人的认同,在人们没有认清司法语境的情况下,人为诉讼的调节本就属于政治行为,导致主体自主性逐渐丧失,认知调节与判断也变得模糊不清。尤其是在当前以学术发表量与影响力评价研究成果的时期,以结论为导向的研究并不重视内容的逻辑性,研究课题的设计也往往以确定的结论进行设计,因此,具有依附性的研究课题更容易获得批准、立项。也更容易获奖,而自主性的研究课题,因为领域认同的缺失,导致课题边缘化,很难获得认可。

四、程序与实体的分离

民事诉讼法中的“实体”包括案件发生中相关的事实与案件当事人,而程序则是解决民事案件的流程与方法,在价值定义上,实体处于第一位,程序处于第二位,需要明确的是,实体与程序是不可分离的整体,程序决定实体的观念也受到广大群众的认可。

但是在实际的民事诉讼法研究上,虽然研究观念上遵从“实体高于程序、程序决定主体”的观念,但是具体研究上却将两者分离出来。这种情形在法律的制定上也比较突出,很多法律,在一开始就被法律制定人员定义为实体性的法律,对程序缺少关注,立法者制定法律时也往往只邀请个别的程序学者,导致法律制定后程序化丢失严重。当然,将程序与实体反过来也比较普遍,即立法时注重程序,而忽视主体,导致实体学者很少参与到法律制定中。实体与程序的关系应是血与肉的关系,两者各自发展,而又相互依托,不可分离,民事诉讼研究中也一样,如果程序与实体分离,最终导致实体法律与现实脱离,使得民事法的社会效应缺失。

五、结语

民事诉讼法作为我国解决民事纠纷的重要依托,在实际研究上存在民事诉讼理论与实践脱离、研究方法缺失、研究主体自主性失位、程序与实体分析四个方面研究困境,这严重阻碍了民事诉讼法的进一步完善,因此,在实际研究上,可以从改革这四个方面缺陷着手,以使民事诉讼法不断充实与完善。

摘要：随着我国法律制度的不断完善,各项法律研究也呈现繁荣的情形,然而对于民事诉讼法而言,其研究的繁荣只停留在表面上,事实上其理论构成与研究深度存在贫困化的特点,这导致我国民事诉讼法与现实相背离的现象明显。文章主要从民事诉讼与实践脱离、研究方法缺失、研究主体失位、程序与实体分离这四个方面探讨民事诉讼法学贫困化的形成。

关键词：民事诉讼法学,贫困化,法学研究

参考文献

[1]张卫平.民事诉讼法学:滞后与进步[J].法学研究,2011(06).

[2]齐树洁,熊云辉.中国民事诉讼法学成长的启示——以知识社会学为视角的分析[J].现代法学,2012(02).

[3]徐卉.民事诉讼法学研究的知识转型[J].法学研究,2012(05).

[4]汤维建.民事诉讼法学研究方法的多元递进[J].法学研究,2012(05).

[5]齐树洁.论我国民事诉讼法的未来发展[J].河南财经政法大学学报,2014(05).

民事诉讼法学自考试题 篇5

.全国2007年10月高等教育自学考试

民事诉讼法学试题

课程代码：00243

一、单项选择题（本大题共25小题，每小题1分，共25分）

在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。

1．民事诉讼法律关系的构成要素包括（）

A．主体、内容和客体

C．主体、内容和事实 B．主体、内容和标的 D．主体、标的和事实

2．依据民事诉讼法的规定，我国的审级制度采取的是（）

A．一审终审制度

C．三审终审制度 B．两审终审制度 D．三级二审制度

3．根据法律规定，下列选项中完整地表达了处分原则含义的是（）

A．当事人可以任意处分自己的民事权利和诉讼权利

B．当事人应在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利

C．当事人应在法律规定的范围内处分自己的民事权利

D．当事人应在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利

4．下列属于民事诉讼法特有原则的是（）

A．对当事人在适用法律上一律平等原则

B．人民法院对民事案件独立进行审判原则

C．当事人诉讼权利平等原则

D．以事实为依据，以法律为准绳原则

5．依据法律规定，人民法院裁定不予执行涉外仲裁裁决的范围，不包括（）．．．

A．当事人在合同中没有订立仲裁条款

B．仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符

C．适用法律确有错误

D．裁决的事项不属于仲裁协议的范围

6．下列需要当事人交纳案件受理费的案件是（）

A．人民法院裁定不予受理的案件

C．人民检察院抗诉的再审案件 B．人民法院依职权决定再审的案件 D．当事人发现新证据而申请再审的案件

第 1 页

7．下列有关先予执行的说法，正确的是（）

A．先予执行以当事人提出申请或人民法院主动依职权开始

B．申请人应当提供担保

C．法院受理当事人申请后，应在48小时内作出裁定

D．当事人对先予执行裁定不服的，可以申请复议一次

8．民事诉讼法规定的立案时间是一种（）

A．法定期间

C．指定期间 B．可变期间 D．裁定期间

9．人民法院同意当事人财产保全的申请并采取相应措施时，所作出的法律文书是（）

A．通知书

C．裁定书 B．决定书 D．判决书

10．甲县人民法院将某案件移送乙县人民法院管辖，乙县人民法院认为该案应由丙县人民法院管辖，乙县人民法院

应当（）

A．将案件移送丙县人民法院

C．将案件退回甲县人民法院 B．报请上级人民法院指定管辖 D．对案件进行审理

11．因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地管辖或者（）

A．被继承人死亡时经常居住地人民法院管辖

B．被继承人遗嘱指定的人民法院管辖

C．主要遗产所在地人民法院管辖

D．继承人住所地人民法院管辖

12．人民法院在审理第二审民事案件时，发现原判决认定事实清楚，但适用法律错误的，应当（）

A．裁定撤销原判决，发回重审

C．发回重审或者依法改判

13．未满10岁的儿童具有（）

A．诉讼权利能力

C．限制诉讼权利能力 B．诉讼行为能力 D．限制诉讼行为能力 B．依法改判 D．提审

14．甲、乙、丙三人均对丁不满，于是共同商议对丁实施报复。遂于某日下午趁丁不在家时，由甲乙二人放哨，丙

动手将丁家的马杀死。丁愤然向法院提起民事诉讼，在诉讼中

（）

A．甲、乙是无独立请求权的第三人，丙是被告

B．甲、乙、丙是必要共同被告

C．甲、乙、丙是普通共同被告

D．丙是被告，甲、乙是证人

第 2 页

15．支付令送达债务人后将会产生的法律效力是（）

A．债务人必须向法院提起诉讼 B．债务人应当向法院提起上诉

C．债务人可以申请复议 D．债务人可以在法定期间提出异议

16．可以适用简易程序审理的案件是（）

A．起诉时被告下落不明的案件

B．宣告公民失踪的案件

C．发回重审的案件

D．事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件

17．诉讼中出现下列事由，法院应当裁定延期审理的情形是（）

A．原告经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的B．当事人临时提出回避申请的C．离婚案件中一方当事人死亡的D．原告未经许可中途退庭的18．下列关于公示催告程序的说法，正确的是（）

A．公示催告程序由合议庭主持审理

B．除权判决由独任法官主持审理

C．公示催告程序实行一审终审

D．在公示催告案件审理中可以进行调解

19．住所地在甲县的公民张某失踪后，其居住在乙县的亲属拟向法院申请宣告其失踪，管辖此案的法院是（A．甲县人民法院 B．乙县人民法院

C．甲县和乙县人民法院均有管辖权 D．张某住所地的中级人民法院

20．诉讼中被告因不可抗拒的事由不能参加诉讼的，法院应当裁定（）

A．延期审理 B．诉讼中止

C．诉讼终结 D．视为撤诉

21．下列选项中属于民事执行原则的是（）

A．查清事实、分清是非的原则 B．独立执行的原则

C．全面保护当事人合法权益的原则 D．以事实为依据、以法律为准绳的原则

22．下列属于涉外民事诉讼程序一般原则的是（）

A．支持起诉原则 B．法院调解原则

C．适用我国民事诉讼法原则 D．辩论原则

23．我国法院请求外国法院实施的下列行为中，属于一般司法协助的是（）

A．代为调查证据 B．代为审理案件

C．承认我国生效判决在该国的效力 D．执行我国法院生效判决

第 3 页）

24．下列关于督促程序特征的说法，正确的是（）

A．督促程序具有非讼性

C．督促程序实行合议审理 B．督促程序实行开庭审理 D．督促程序应当在3个月内审结案件

25．在执行过程中，双方达成执行和解以后将产生的法律效力是（）

A．中止执行程序

C．当事人不得反悔和解协议 B．原执行根据即视为撤销 D．执行程序视为撤销

二、多项选择题（本大题共5小题，每小题2分，共10分）

在每小题列出的五个备选项中至少有两个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选、少选或未选均无分。

26．法院在开庭审理王某与李某的离婚诉讼中，王某多次辱骂并殴打对方当事人李某，法官制止无效，法院决定对

王某实施拘留措施，对此，下列表述正确的是（）

A．拘留期限必须为15日

B．被拘留的人交由人民法院的司法警察看管

C．被拘留人承认并改正错误的，人民法院可以决定提前解除拘留

D．拘留必须经过法院院长批准

E．被拘留人不服拘留决定的，可以向上一级人民法院申请复议一次

27．下列不能单独作为认定案件事实的依据的证据有（）．．

A．未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言

B．与一方当事人的代理人有利害关系的证人出具的证言

C．存有疑点的视听资料

D．无正当理由未出庭作证的证人证言

E．无法与原件核对的复印件

28．张某向法院起诉要求跟王某离婚，经法院调解，王某和张某就离婚问题达成了调解协议，同意解除双方间的婚

姻关系，并签收了人民法院送达的调解书。关于该调解书对双方当事人的约束力，下列说法正确的有（）

A．王某不得就该离婚案件上诉

B．王某和张某的婚姻关系解除

C．王某不得反悔而再到法院就离婚问题起诉

D．王某不得就离婚问题申请再审

E．人民检察院不得对该调解书提出抗诉

29．下列各选项中，法院应当裁定诉讼终结的情形是（）

A．当事人有正当理由没有到庭参加诉讼的B．原告死亡，没有继承人的第 4 页

C．被告死亡，没有继承人的D．离婚案件中，一方当事人死亡的E．一方当事人在诉讼中丧失诉讼行为能力的30．在执行过程中，提起执行异议需要符合的条件是（）

A．执行异议只能由案外人提出

B．必须是执行根据确有错误

C．必须是对执行标的主张实体权利

D．必须在执行过程中提出

E．必须向执行标的所在地的人民法院提出

三、名词解释题（本大题共5小题，每小题4分，共20分）

31．先予执行

32．移送执行

33．上诉

34．涉外协议管辖

35．缺席判决

四、简答题（本大题共3小题，每小题6分，共18分）

36．简述诉讼中财产保全与诉前财产保全的区别。

37．简述民事审判权的内容。

38．简述民事诉讼中免予证明的事实的种类。

五、论述题（本大题共15分）

39．论无独立请求权的第三人与有独立请求权的第三人的区别。

六、案例分析题（本大题12分）

40．王丽因欠款纠纷状告赵富君，某省甲市A区人民法院适用简易程序进行审理。诉讼中，原告王丽提交了欠据，被告赵富君虽然声称已经还款，但没有提供相应证据，最后A区人民法院判决被告赵富君败诉。被告赵富君没有上诉，但在一审判决生效后，被告赵富君找到了已经还款的证明——收条。

问：（1）赵富君申请再审的期限是多少？

（2）赵富君申请再审后，如果再审由A区人民法院审理，应适用何种程序？本案的审判组织如何组成？对该

院作出的再审判决，当事人可否上诉？为什么？

（3）赵富君申请再审后，如果再审是由甲市中级人民法院审理，适用何种程序？本案的审判组织如何组成？

刑事诉讼法学研究生培养模式研究 篇6

诉讼法研究生培养模式是在一定的教育指导思想下, 为实现研究生培养目标而形成的研究生培养过程的诸要素构成的运行方式, 是诉讼法学研究生培养过程中的一种总体性的表现。诉讼法学研究具有很强的实践性和适用性, 要求掌握比较宽广的基础理论与系统的诉讼法学知识, 毕业后能够胜任诉刑事诉讼法教学、科研以及立法、司法等实务工作。

1 我国诉讼法学研究生培养中存在的问题

我国刑事诉讼法学研究生教育随着刑事诉讼法典的诞生到“大修”, 取得了不凡的成绩, 为诉讼法学的发展提供了充足的人才血液, 诉讼法学研究生活跃在我国司法的各个领域, 但也应该深刻的认识到, 现行的我国诉讼法学研究生的培养模式存在着一定的缺陷, 主要表现在:

1.1 诉讼法研究生培养模式中理论与实践的脱节。

理论与实践本应是互动的, 诉讼法学的实践性, 使得其研究生培养过程在关注理论教育的同时更应该关注学生实践能力的培养。即使是诉讼法理论研究, 其理论来源及关注点也应该是日常的司法实践, 然而在我国的诉讼法研究生培养中 (尤其是学术性研究生) 司法实务能力的培养往往得不到重视, 存在着严重的脱节现象。

1.2 诉讼法研究生培养模式中实体法与程序法的脱节。

我国诉讼法研究生培养教育中实体法教学与程序法教学偏重不同, 实体法与程序法的脱节, 导致学生在学习过程中不能掌握完整的程序法知识的基础, 导致教学效益的事倍功半。

1.3 诉讼法研究生培养模式中理论法学与部门法学的脱节。

长期以来, 我国诉讼法研究生教育中存在着理论法学与部门法学之间严重脱节的现象, 诉讼法教学中的理论教学, 教学内容陈旧、教学方法单一, 重知识轻方法, 理论法学和部门法学相互脱节, 以致出现法学理论上的矛盾现象。

1.4 诉讼法研究生培养模式中国内法与国际法的脱节。

在我国的诉讼法研究生培养中, 对于诉讼法的理论的教学研究, 有关国内法的与有关国际法的存在脱节现象, 法学基础理论学界忽视国内部门法和国际法的情况更为明显。国际法的缺位对于我国诉讼法研究生培养模式的科学性可行性十分有害。

2 诉讼法学研究生培养模式的导向

诉讼法学研究生培养模式应该与学科性质相适应, 否则会南辕北辙, 与培养方案初衷相反。就其性质而言, 诉讼法学主要归属于社会科学, 但同时其知识体系又涉及自然科学与规范科学等。诉讼法学不仅是科学的知识体系, 而且还是一门技术, 技术的主要成分则在于实用。诉讼法学的学习, 不仅限于理论知识的获取, 同时更多的在于实践运用能力的培养。在研究生阶段, 诉讼法学教育应着重注意以下几个方面的内容。

2.1 诉讼法学研究生应深化专业理论知识的学习与掌握。

在诉讼法研究生阶段, 要有明确的专业方向, 研究生教学应根据诉讼法学实践性强的特点设计系统科学的教学课程安排。法学研究生理论课程的教学旨在教授学生更深层次的理论知识, 引导研究生能够检索阅读相关文献, 这就需要教师以更科学合理的授课方式引导诉讼法学研究生学习。

2.2 法学研究生教学应注重培养法律思维能力。

法律思维, 是指按照法律的逻辑来观察、分析、解决社会问题的思维方式。法律思维是法律职业者最基本的工作素养。研究生阶段学生对法学基础知识已经有一定掌握的情况下, 应着重培养其独立的思考能力和法律思维能力。目前, 我国法学研究生课程依然以法律理论分析、法律规范阐释、以及法律体系的讲解之上, “教师讲, 学生学”的传统教学方法仍然大量存在于当代的诉讼法学研究生教育中, 教育方法也缺乏对研究生法律思维的启发性培养。

2.3 诉讼法学研究生培养应注重培养其科研创新能力和实际应用能力的结合。

诉讼法学研究生培养模式, 旨在为国家培养高层次的法律科研人才和实务人才。法学研究生教学, 应目标明确, 有的放矢。在法学研究生课程教学中, 应注重研究生科研能力的培养和实际应用能力的运用, 在注重提高研究生的专业基础素养的同时, 加强培养研究生对诉讼法学的兴趣, 提高研究生学习的积极性与主动性, 培养研究生科研创新能力和实际操作能力。

3 诉讼法学研究生培养模式的改革与扩展

3.1 课程设置方面:

加强实践教学环节, 增加实践性较强的课程, 教师应逐步强化自己的实践能力, 在学科建设上, 除极少数主干课程外, 主要开设选修课, 减少繁琐的必修科目, 扩大选修课的范围, 研究生可根据自己的兴趣爱好选择课程, 强化课程结构的逻辑性与规范性, 根据实践的需求及时增加新的课程, 引入新的课题与研究点, 尤其增加与特定领域相关的课程。

3.2 师资配置方面:

法学师资的实践经验缺乏、实践培训途径的闭塞和师资队伍中知识结构单一等问题已经成为新形势下, 特别是市场经济和外向型经济竞争中, 应用型研究生人才培养必须解决的难题。面对这一难题, 必须在提高教师的专业技能知识的同时, 提高其社会实践能力和知识创新能力, 使其能够真正成为诉讼法研究生学习生活成才路途中的领路人。其次各大院校可以适当遴选一些法律实务界具有丰富经验同时具有较深学术造诣的律师检察官法官担任专职培养人的工作, 使研究生有更多的机会接触司法实务, 锻炼其司法修养等。

3.3 教学评价方面。

在诉讼法学研究生的教育培养中学校不能仅仅用局限于用所谓的标准答案来限制和压抑学生的原创精神, 更不能将一门强调思辨的学科变成一部死记硬背的流水账, 而是需要激发研究生的自主创新思维。各学校可以采取措施, 将司法考试与诉讼法研究生教育教学二者相互结合相互渗透, 借助司法考试的推动促进法学教育模式的多元化, 促进诉讼法学研究生教育朝着培养高层次应用型人才的方向发展。

3.4 教学方法方面。

适当加强制度建设以尊重导师的主观能动性, 不过多的干涉取缔导师的教学计划与社会实践计划, 在教学方法上积极探讨案例教学方法, 法律诊所式教学方式、双师多向互动式教学方法等教学形式。相对于“灌输式”的理论讲授式教学方式, 案例教学法是一种启发式的教学方法, 有利于带动学生积极思考和研究;诊所法律教育的特点是仿效医学院利用诊所培养实习医生的形式, 通过法律诊所的教师指导学生参与法律应用。诊所法律教育已经走出美国, 被越来越多的国家所采纳, 是众多国家法律教育的重要模式之一。同时在研究生教学中, 也可以引入双师多向互动式教学方法。尝试两位导师甚至多位导师共同授课, 由不同的导师对同一问题进行解读, 并相互展开讨论, 通过导师之间互动带动师生间互动, 鼓励学生多多参加实践活动, 去各种法律岗位实习学习, 采取合理有效的教育途径使研究生能真正把专业理论知识与实践需要结合起来。

总之, 如何改进诉讼法学研究生教育模式的问题已经摆在我们面前, 诉讼法学研究生培养模式的提高是一项系统工程, 需要导师、研究生本人以及管理者各方力量共同努力和配合, 需要加强课程设置、教学质量评估、学位论文、就业指导等各环节的管理和监控。

摘要：熟识诉讼知识的应用型人才培养是关系刑事司法能否顺利实行的关键因素, 然而我国高等教育体系中, 诉讼法研究生人才的培养模式存在着缺陷, 不能满足司法实践对于诉讼实用人才的需要, 本文就我国刑事诉讼法学研究生培养模式的缺陷进行探讨, 以求找到一个合理的解决之道。

关键词：诉讼法学,研究生培养,模式,问题,建议

参考文献

[1]张贤明, 陈彬, 刘阁.具有环保特色高校研究生培养机制改革的思考[J].广州化工, 2013 (1) .

[2]吴晓求, 宋东霞, 李艳丽等.深化研究生培养机制改革提升研究生培养质量—基于中国人民大学研究生培养机制改革成效的调研[J].学位与研究生教育, 2011 (5) :6-10.

[3]王刚等.新形势下我国硕士研究生培养模式探讨[J].科技与管理, 2008, 10 (4) :112-115.

民事诉讼法学 篇7

一、刑事诉讼理念教学的特点和意义

1. 刑事诉讼理念教学具有全过程性

《刑事诉讼法学》一般在大学二年级开设, 这时学生正处于法学课程学习的基础阶段, 很多学生并没有深入的法学思想意识和自觉在法学知识学习中思考法学精神的能力, 因此, 在诉讼法的学习中, 学生无法主动运用诉讼理念来理解知识, 只能对诉讼知识进行机械记忆, 既不能理解知识的本质, 也容易遗忘, 久而久之, 诉讼程序就只能是片面的记忆, 甚至出现学习完起诉制度再学习审判制度时只记得“起诉”二字, 其中的知识要点特别是准确的时间概念已经完全忘记, 这样学生的学习兴趣下降、学习效果很不理想也是必然的。

鉴于这种情况, 教师就必须在教学过程中全面讲授诉讼理念, 让学生通过理解制度价值和立法背景来深入地认识制度来源, 这一方面有助于学生对相关制度的联想, 做到举一反三, 熟能生巧;另一方面有助于学生树立整体学习的观念, 进而对某一诉讼价值下的相关制度进行完整的理解。例如:学生在学习辩护人制度时就可以联想到这一制度在实现无罪推定原则中的意义, 以及刑事诉讼中其他能够保障无罪推定原则实现的具体制度及其制度改善, 这样, 学生就不仅能深刻理解无罪推定原则, 而且能深入掌握知识点。

2. 刑事诉讼价值理念学习是程序制度学习的推动力

刑事诉讼价值理念的学习不仅辅助了学生对程序制度的学习, 有助于学生深入理解各项制度, 而且能够成为学生学习程序制度的促动力。诉讼法的一大特点就是程序点非常琐碎, 如第一审虽然是普通程序, 但知识点却非常多, 也非常重要, 是审判的核心程序, 仅开庭前的准备就要做很多项工作, 这些工作中有一项疏忽了就是程序遗漏, 就会对权利人的权利造成影响。但对于初学者来说, 这些程序却很难把握, 因此就需要教师在教学中使用不同的诉讼方法 (如安排模拟法庭审判) , 更为重要的是, 教师要告诉学生每一项工作的意义和蕴涵于其中的价值理念, 让学生把握相关理念和精髓, 理解各项准备工作的重要性, 对工作具有高度的责任心。只有这样, 学生才能够认识到为什么需要这些难以记忆且从字面看来十分枯燥的程序, 为什么不能省却其中的任何一项, 从而使一种程序法定和人权保障的理念深入学生的内心;学生也才能够通过对诉讼理念的深入理解将自己学习的思维意识从一种“我需要记忆因此运用方法来避免枯燥”的被动学习状态, 转变为“我需要思考某种价值保障如何在这一诉讼阶段实现从而配置制度”的主动学习状态。

3. 刑事诉讼价值理念学习的终极目标是相关法治意识的建立和内化

《刑事诉讼法学》的实践性特别强, 在普通民众接触最多的由传播媒体报道的重大法制事件中, 绝大多数是刑事诉讼事件, 既然是耳闻目睹, 民众对于刑事诉讼价值理念的理解就相当重要, 民众的观念如何也就决定了社会的法治状态能否实现, 而正确的刑事诉讼理念的培养首先是从课堂开始的。另外, 刑事诉讼案件的重大性决定了其诉讼理念往往是关乎人权保障, 特别是生命权、自由权等, 而规制的对象又往往是占据强势地位的国家权力机关和民主政治制度的实现, 刑事诉讼法又被称之为“小宪法”。因此, 教师在进行课堂刑事诉讼理念教学时既要具有人文关怀的精神, 又要注意对民主政治制度的谨慎性看法, 这样才能使学生树立正当的权力观念和权利意识理念。

二、刑事诉讼价值理念的教学方法分析及应用

1. 不能忽视传统程序案例教学中对于诉讼价值理念的分析和传授

之所以强调要在案例分析中注重诉讼价值理念的熏陶, 原因在于案例教学法是刑事诉讼教学中的主导方法, 这是由程序法学的实践性特点所决定的。程序制度的实质是一套规范的操作规程, 这些操作规程体现在诉讼实践中便具有鲜活的生命力。因此, 具体的案例特别是实践中所发生的真实案例, 往往能吸引学生的眼球, 避免纯粹程序推演学习所带来的枯燥, 由此可见案例教学对于诉讼程序学习的意义。同时, 案例教学法提高了学生分析问题的积极性和主动性, 对于培养学生解决实际问题的能力很有帮助。但这一过程虽然生动, 却要求学生能够透过现象看本质, 找出其中的程序错误并进行正确的理解, 确实是有相当难度的, 有很多学生不知如何展开思路。如果教师只注重对其所蕴涵的价值理念进行分析, 就会使问题较易解决。由于程序正当和人权保障是《刑事诉讼法学》的两大核心价值, 教师若从这两个维度进行分析, 便有助于帮助学生根据所记忆的程序知识进行案例挖掘。因此, 价值理念的分析应当成为制度分析的先导, 这样才能使学生在实现价值正当性的基础上发现问题、解决问题。

由此可见, 传统的案例分析并不仅仅是程序规范的错误查找, 教师应当在这一过程中有意识地引导学生发现之所以发生程序违法的原因。同时, 案例的真实性和生动性也使学生能够深切地体会诉讼价值的把握对于正确判断案件是非的意义, 特别是对于本科学生而言, 其学习兴趣更多地集中于自己认为对日后工作更加有直接帮助的程序知识的学习上, 因此, 诉讼价值理念的细致把握和个体内化更需要在案例分析这种能够实质提高学生程序知识学习水平的教学模式中来进行, 教师在这一过程中注意二者的有机结合也避免了单纯理念说教所带来的学生抵触情绪。

2. 在讨论式教学中注重分析方法的引导

虽然我们强调在传统的案例分析中不应忽视对诉讼价值理念的把握, 但由于其侧重点在于具体程序问题的分析, 诉讼价值理念的探讨更强调其对于程序分析的辅助意义, 因此这种教学方法虽然有助于学生注重对诉讼价值理念的分析, 但内容却较为空洞, 探讨也不深入。

在实践中, 讨论式教学法更加注重培养学生的诉讼意识和思维, 是培养学生建立良好诉讼价值观念的好方法, 有利于学生在具体的细致分析中看到诉讼价值理念的生动细微之处。但这种方法占用的时间和消耗的精力较多, 讨论的深度和广度有可能超越大二学生的知识水平, 对于课时本来就紧张的教学来讲并不能够广泛运用, 因此每个教学周期一般组织不超过三次。由于机会难得, 就更需要教师精心组织和引导。当前, 对于讨论式教学, 学者的研究更为强调通过讨论调动学生学习的积极性和主动性[1], 注重精心组织的必要性, 包括专题的精选、学生的分组、小组专题报告的提出等[2]。

笔者认为, 在讨论式教学中, 学生积极性和主动性的发挥固然重要, 但教师引导的作用更重要, 这种引导作用不仅仅是程序上的组织, 更是方法上的启迪, 否则, 学生的讨论就有可能陷入无休止的争论, 而这种争论却没有足够的方法论依据和逻辑脉络, 也不足以启迪学生的思想和智慧, 无法达到讨论的目的。讨论式教学的核心点在于学生对具体法律现象的认识, 注重诉讼法律价值和理念的思考, 如果对于价值分析、利益分析、经济分析等方法没有足够的认识, 或者不懂得辩证思想的运用, 分析就往往显得片面和极端。比如, 对于邱兴华案件的分析, 教师不仅要进行精心的资料查找、分组讨论, 更要引导学生对案件中的当事者包括法官、法学者、精神病鉴定专家、媒体记者、邱兴华本人及其亲属等相关主体利益进行细致考量和生活背景分析, 这样学生才能够较为客观地提出分析报告, 从而避免一味地对某一主体的口诛笔伐。在这种积极而合理的分析过程中, 学生的思维能力有了很大的提升, 对于诉讼价值理念的把握也更准确了。

3. 讲授法的运用及其逻辑性组织

对于传统讲授法, 学者多持批判性的观点, 认为其“内容固化, 抑制学生独立思考能力的培养”[3], “忽视研究法律实践中出现的新情况、新问题及实际经验, 结果是理论与实际相脱节”[4], 从而导致“培养出来的学生往往缺乏实践经验, 学习主动性差, 知识面窄, 综合素质低, 高分低能现象普遍”[5]。笔者认为, 传统讲授法是否适用于现代教学, 讲授法是否就是“满堂灌”, 还需要根据授课内容进行具体分析。

对刑事诉讼价值理念的教学来讲, 根据教材的一般编写顺序和思维的逻辑, 学生在详细认知刑事诉讼具体制度之前, 需要对制度理念进行学习, 可以说, 在学期授课的前一个月, 主要是进行诉讼理念的讲授。因此, 讲授法的运用在诉讼理念教学中不可避免, 而且非常重要。但更为重要的是如何看待讲授法的地位, 并在讲授的过程中采用适当的方法。笔者认为, 可以从以下两个方面考虑。

一是诉讼理念的讲授应当特别突出逻辑性特征, 切忌空洞和大而化之, 这一要求实际反映了教师对于诉讼理念本身的理解。教师应当积极挖掘其中的逻辑性特征, 注重从不同主体的利益角度进行分析。如对于程序价值, 一方面是对程序独立价值的分析;另一方面是其对于实体价值的意义, 这需要从不同当事者主体的角度来探讨程序的意义。这样, 学生的思维就会被充分打开, 而不至于感到理念问题空洞无物。

二是讲授法运用的时间问题。我们之所以要在案例教学法和讨论式教学的论证后进行讲授法的分析, 原因就在于讲授法的教学并不一定要运用在课程开始时, 当进行一定量的案例分析或案例讨论后, 根据案例进行诉讼理念的讲授, 在教学实践中往往能使讲授有理有据, 实践支撑效果非常明显, 也有利于学生在具体案例中树立正确的诉讼理念, 培养其实践性思维能力。

参考文献

[1]张朝霞.法学谈论式教学探索与实践——以《刑事诉讼法》课程大学本科教学为例[J].湖北广播电视大学学报, 2005, (9) .

[2]马特.讨论式教学在法学教育中的运用[J].中国成人教育, 2008, (3) .

[3]任晓燕, 任晓鸿.诉讼法教学实践中的案例教学法[J].河北职工医学院学报, 2007, (9) .

[4]训练四处课题组.刑事诉讼法案例教学探讨[J].广州市公安管理干部学院学报, 2003, (3) .

民事诉讼法学 篇8

一、教学方法在行政法与行政诉讼法教学中的价值

方法, 古代指量度方形的法则, 《墨子·天志中》提到:“中吾矩者谓之方, 不中吾矩者谓之不方, 是以方与不方, 皆可得而知之。此其故何?则方法明也。”现指为达到某种目的而采取的途径、步骤、手段等。教学方法是指为了实现教学目的, 完成教学任务, 在教学过程中运用的方式与手段的总称, 既包括教师教的方法, 又包括学生在教师指导下的学习方法, 是教师教的方法和学生学的方法在教学活动中的融合以及有机统一, 是教学活动中师生双方行为体系。根据建构主义理论, 知识不是通过教师传授得到, 而是学习者在一定的情境下, 借助获取知识的过程中其他人 (包括教师和学习伙伴) 的帮助, 利用必要的学习资料, 通过意义建构的方式而获得。建构主义是提倡教师指导下的以学习者为中心的学习。也就是说, 按照建构主义的理论, 老师在这里不是传统意义上的知识灌输者, 而是具有指导意义的帮助者, 学生才是主动的建构者, 并不是传统意义上的被动接受者。按照高等教育学的普遍解释, 教学方法是“在教学活动中教师如何对学生施加影响, 怎样把列举文化知识传授给学生并培养学少分析能力、发展能力, 形成一定道德品质和素养的具体的手段。”[1]因此, 对法学本科教育而言, 科学的教学方法的运用, 对于提高教学效果和人才培养质量, 意义特别重大。

行政法与行政诉讼法是高校法学专业十四门核心课程中唯一一门集实体法与程序法于一体的专业课程, 且其教学内容、相关概念、涉及的法律规范都非常的多, 且不存在一部统一的法典, 因此, 相对于其他基础课程而言, 其教与学的难度均比较大。在国外法学院教学中, 这种教学的困难也是普遍存在的, 甚至有教授认为, “行政法始终是被认为是最为烦闷的课程, 而学生也是对这门课程的目的是最为缺乏头绪的”。[2]这些由学科本身的因素导致的困难都是非常难以克服的。因此, 经验丰富的教师一般都寄希望于寻求良好的教学方法来破解其中教与学的困境。正确的教学方法不仅能够使教师达到特定的教学目标或完成预定的教学任务, 而且可以促使学生有效地进行学习并且能够较好地激发学生的学习积极性, 引起学生的注意和兴趣。

二、行政法与行政诉讼法教学方法实施现状

(一) 对于实践教学的关注仍然不够

虽然各个学校在教学计划中都安排了一定比例的实践教学, 但是, 这种重视程度只停留在表面, 实践教学与理论教学的比重严重失调。比如, 根据笔者所在校的法学本科培养方案, 行政法与行政诉讼法的课时只有51课时, 而实践教学也仅仅6课时, 有些实践环节如果认真做, 是需要花费大量的精力与心血的, 但给老师的课时量却很少, 严重影响了教师的工作积极性;另一方面, 从教师的实际工作来说, 对实践教学的关注也是不够的, 没有认真研究不同实践环节对学生能力培养的不同作用, 经常流于形式;从学生来说, 参与实践教学的热情不高, 很多实践环节都没有认真去做, 最后交一份报告了事。

(二) 教学方法单一, 使用随意, 教学效果不佳

就目前教学实践而言, 教师并没有按照教学内容的需要而选择, 整合各种教学模式, 教学方法单一, 要么只用“讲授法”一堂课从头讲到尾;要么从头问到尾;要么一律采取讨论式教学, 追求课堂气氛的热烈。单一的教学方式的使用, 使得课堂缺乏一种凝聚力, 不仅不能使学生提高学习兴趣, 反而费时费力甚至不能很好地完成教学任务。另外, 在教学当中, 很多老师在使用教学方法的时候很随意, 并没有考虑到主题或者教学目标的实现, 仅仅只是为了体现多种教学方法的使用, 这样表现出来的教学方法的选择可能并不适合这个主题或者就是一个形式, 根本无法达到很好的教学效果。

(三) 学生主体地位不突出

美国著名教育家大卫·爱尔坎德 (David Elkind) 教授曾通过大量的教改实践提出:教学要以学生为主体, 允许学生各抒己见, 充分发挥学生的主观能动性, 让学习成为学生的内在需要。传统的被动的填鸭式教学方式脱离了学生生活实际, 已不能满足现实的法学教学的要求。由于种种原团, 当今法学教学仍以教师讲授为主, 教师仍然是课堂的主宰者, 学生的主体地位被忽视, 没有积极参与到教学当中, 学习积极性和主动性无法发挥。

三、行政法与行政诉讼法教学方法改革的思路

(一) 坚持的原则

第一, 教学方式多元化原则。应该摈弃过去那种单一的教学方法, 应该说不论是哪一种教学法, 都有其自身的优、缺点。就比如讲授法, 有利于教师在有限的时间内充分的阐述法律概念、法律规则, 让学生能够收获系统的知识, 但是其屡遭诟病。其实质问题不在于这种方法自身, 而是具体的操作运用是否恰当。

第二, 从实际出发原则。这个实际一方面是指任何新的教学方法的引进和使用都不能脱离实际, 要做好新的教学方法与传统的教学方法之间的衔接, 而不是将其“一棍子打死”。另一方面教学方法的改革应当围绕教学目标、教学内容以及教学环节的设置等方面, 使之为其服务。

(二) 行政法与行政诉讼法教学方法的具体使用

第一, 讲授式教学法。作为传统教学方法, 讲授式教学方法主要以概念的讲解、理论的灌输和法律条文的阐释为主, 虽然这种填鸭式教学方法有一定的弊端, 但在法学本科教育中, 需要通过讲授使学生掌握一个完整的法律知识体系。为了克服其弊端, 需要在授课过程中按照教学目的的需要结合其他的教学方法, 来调动学生的积极性, 丰富课堂教学, 以取得更好的教学效果。

第二, 讨论式教学法。这种教学方法主要通过事先布置讨论议题, 让学生组织材料, 充分准备, 发表自己的看法、见解, 授课教师对讨论过程中出现的各种观点, 应当及时进行总结和点评, 这种教学方法的作用主要是通过讨论拓展学生的思维, 提高学生分析、解决问题的能力。作为主持人的教师在讨论中应当尽量地唤起学生兴趣、激发学生积极参与、鼓励他们发表自己的意见, 进而扩展学生的思维。讨论的形式可以多样化, 可以分组讨论也可以全班一起讨论, 但是要注意控制整个过程, 比如学生跑题了就要将之引导回主题, 或者在讨论中出现了争议比较大的观点, 教师要适时介入进行评析, 对一些关键问题进行提示和引导, 对于某些偏激的观点, 教师要正确引导, 帮助学生得出结论。

第三, 案例教学法。法学 (包括“行政法与行政诉讼法”) 是一门应用性很强的社会科学, 它不仅以认识法律为目的, 更重要在于把法律运用于实践。[3]案例教学法最大的优点就在于能够活跃课堂气氛, 通过分析以及解决案例中所提出的问题, 扩展学生思维, 激发学生的学习积极性, 使学生在分析生动的案例过程中, 轻松地掌握抽象的法学理论知识, 并逐步提高学生的分析问题、解决问题的能力。案例教学法应该是法学教育中让学生接触实践的最有效的途径。

第四, 诊所式教学法。“行政法与行政诉讼法”的教学目标就是要求学生掌握现行行政法律制度的框架及行政救济、司法救济的程序, 同时培养学生严谨的法律思维能力, 能够运用法律逻辑解决实际生活中的行政法律问题, 培养在行政领域、司法领域的职业能力及帮助行政相对方进行权利救济的能力。而诊所式教学最大的特点在于注重实践教学, 以弥补传统教学的不足。诊所式教学的优势在于其借鉴了医学院诊所教育模式, 通过让学生办理真实案件, 参与案件的整个过程和细节的处理, 亲身体验律师的社会角色, 培养学生解决问题的方法和技巧, 提高法律实际运用能力, 增强他们的职业责任心和职业道德, 加深对法律知识的理解。

摘要：目前, 在我国法学教学中, 讲授教学法仍然是最主要的教学方法。然而, 就行政法与行政诉讼法教学而言, 由于其教学内容、相关概念、所涉法律规范杂多, 且没有一部统一的行政法典, 因而, 教与学都非常难。传统的“经院式”教学模式已难以满足该课程的教学需求, 因此, 改进现有以讲授式为主的教学形式十分必要, 充分发挥讨论式教学法、案例式教学法和诊所式教学法的优势, 为学生提供开放的教学环境, 以提高学生分析问题、解决问题的能力。

关键词：行政法与行政诉讼法学,教学方法,改革

参考文献

[1]王威廉.高等教育学[M].福建:福建教育出版社, 2001:213.

[2][美]西德尼·A·夏皮罗:法科学生不喜欢〈行政法〉的十大原因及其对策[EB/OL].苏苗罕译.http://www.chinalawedu.com/news/20800/216/2006/8/xi40636493718860024324-0.htm, 2012-11-25.

民事诉讼法学 篇9

1 经济分析方法在刑事诉讼法学研究中存在的问题

1.1 经济分析方法本身存在局限性

虽然经济分析方法在刑事诉讼法学中的运用越来越广泛,面对一些简单的刑事诉讼案例,经济分析方法可以快捷方便的进行解决,但是传统观念的存在,使得经济分析方法在运用时自身就存在一些弊端。大部分早期支持经济分析方法的法律学者都持有相同观点,无论刑事诉讼或是经济活动,都存在一个社会目的,推动人们进行相关活动,在选择的方法上,都存在最佳路径,以达到最大的利益。从这些观点我们可以得出结论,无论是经济分析法早期的学者,还是之后对其进行补充运用的学者,都把刑事诉讼法律上的案例进行抽象化,转变为经济学中的经济问题进行解决。[1]在寻找解决方法的时候,就要从经济学的角度出发,而不是从案例本身进行分析。实际生活中刑事诉讼法的运用存在各种复杂的问题,简单的经济分析方法无法解决。这种经济分析方法本身的弊端也正在显现,在刑事诉讼法学中的运用也存在局限性。

1.2 经济分析过程忽略刑事诉讼法的特殊性

在刑事诉讼法中,从诉讼程序到相关法律的修改实施,都需要严格的制度流程,用来保障法律权力更好的执行。换个角度来看,可以把刑事诉讼法学中的各个现象进行分层,每一层对照经济活动中的一段区间,这样便能把经济规律运用到刑事诉讼法学的研究中。然而在实际的应用过程中,却存在许多障碍,在进行经济分析的过程中忽略了刑事诉讼法的特殊性。刑事诉讼当事人主体行为的理性、自由选择受到较大限制。法律经济学的研究前提是理性的选择行为模式,理性意味着人们在外部条件约束下要使得个人利益最大。如果在理性和自由选择之间实现目标,就会有特殊情形限制。在法律意义上,绝对的理性会束缚当事人的自由选择,如果说在私法范畴内当事人的行为能够较为自由选择并理性地达成利益最大化,那么对于身处公法领域内的当事人尤其是刑事诉讼的当事人而言,自由选择将是一件十分艰难的事情。具体到刑事诉讼的实际案例中,如果当事人进行理性选择,就不会知法犯法,即使在这样的情形下,当事人在做出违法行为时,也存在很多“身不由己”的状况,在实际的调查过程中,很多情况下两者交叉出现,也不能简单运用经济分析方法的理性前提,而是需要多方面综合考虑。

1.3 分析过程没有论证经济分析方法在刑事诉讼法学研究中的前提性

在经济学中,对于纯粹的经济问题都有系统科学的分析方法,但是对于文化、伦理、道德等问题的分析并不完备,对于很多非经济动机因素,经济分析无法考虑进来,也不具备应用性。基于以上原因,经济分析方法在刑事诉讼法学研究中同样面临一些阻力。

一个是关于不确定性的问题。依照亚当·斯密的观点,古典经济人范式把自利作为目标函数,追求个人利益最大化是经济人的根本动机。但是加里·贝克尔认为,“个人利益”不仅仅是货币收入等纯粹经济利益,而且包括社会地位、名誉等非经济“利益”,这才是经济人所追求的利益最大化。新的经济人或理性人范式“最终仅仅是提出一个原则:当人们必须在若干取舍之间做出选择时——各种选择的结果将对个人‘福利’产生不同的影响,人们将愿意选择那种能为自己带来‘较多好处’的解决办法,而不是相反”。[2]但是这些经济学家都没有对经济分析方法自身所具备的不确定性进行合理的阐释,经济分析方法的不确定性和法律分析方法所要求的确定性之间还是存在很大障碍。

二是关于非理性行为问题。马克斯·韦伯把社会行为分为四种:一是工具理性行动,指个体借以实现其精心计算的短期自利目标的方式;二是价值理性行动,这种行动取决于对真、美或正义之类较高等级的价值,或对上帝信靠的一种有意识的信仰和认同;三是情感行动,指由感觉、激情或情感状态决定的行为;四是传统行动,指一种养成习惯了的行动。通常来说,法律经济学中理性人行动属于第一、第二种,社会行动中只有少部分人属于第二种行为,而第三、第四种行为不属于法律经济学的研究范围,这就导致了经济分析方法在刑事诉讼研究中本身的弊端。

2 经济分析方法在刑事诉讼法学研究中存在问题的根本原因

2.1 经济分析方法在非经济领域的应用探索欠缺

经济分析方法侧重在经济领域的运用,在面对非经济领域时,经济分析方法本身存在的局限性就决定了它在适用过程中必然存在问题。在刑事诉讼法中,刑事诉讼是有关犯罪方面的问题。这是众所周知的事情,刑法是在法律的范围内规定什么是犯罪行为,如果有不法的行为,诉讼时应该要遵循怎样的流程,如何进行应有的程序;如果没有找寻出犯罪证据,该如何找寻有利的证据。刑事诉讼法涉及犯罪人员,立案、审查、审判等过程的复杂程度必然大大增加,因此,经济分析方法在这些专业领域的欠缺是其产生相关问题不可忽视的因素。

2.2 社会关系网使得刑事诉讼复杂程度极高

随着经济的进一步发展,现代社会中关系网更加密集,在私人关系盛行的社会,牵一发而动全身,在一些刑事诉讼案件中,涉及的因素过于复杂,纠缠难清,牵涉的方面太过广泛,这种现象是随着社会的不断发展而出现的。[3]案件涉及不同区域以及之间所夹杂的关系,都是较为复杂的,这些情境下使得经济分析方法适用难度加大,因此在运用经济分析方法时便很容易出现问题。

3 结论

经济分析方法在刑事诉讼法学研究中已经成为一种重要的手段,其在某些问题的作用是不可忽视的,所以,正是由于刑事诉讼具有某些特殊性和复杂性,使得分析的难度进一步加大,就必须要对经济分析方法进行创新运用,灵活地运用法律,才能更好地确保法律的公正性。同时,经济分析方法本身具有某些专门性,在一些非经济领域存在很多的薄弱部分,加之在运用的时候会出现一些偏差,所以在将经济分析方法实际运用到刑事诉讼法研究当中时,便难免会出现一些问题,对于这些问题。我们要做的是分析清楚它出现的原因,进一步避免它的产生,使经济分析方法可以在刑事诉讼法研究中发挥更大的作用,更好地促进经济分析方法在刑事诉讼法上的运用。我们要分析问题出现的原因,积极解决问题,最终使经济分析方法在刑事诉讼法研究中得以更顺利的应用,为我国刑事诉讼法律的发展贡献力量。

参考文献

[1]羊俊潮,王丽娜.“有限附带”的经济分析与实现路径[J].人民论坛,2011(14).

[2]黎桦.论经济分析方法在诉讼法学研究中的实现过程[J].湖北第二师范学院学报,2009(7).