侵权民事法律探讨法律

侵权民事法律探讨法律（精选6篇）

侵权民事法律探讨法律 篇1

目前专家学者普遍认可金融市场侵权损害的多重民事法律救助制度。这是一种针对性的民事损害救助制度,对于不同种类的金融侵权损害实行不同的民事救助制度。以往的金融侵权损害问题只是注重于赔偿,而新型的多重民事法律救助制度则由简单的侵权损害补偿制度发展成为损害赔偿和实行救济救助的多重民事法律制度。通过对以往的法律制度加以改进可以使其适用于当下的金融侵权损害要求。侵权损害法律制度的中心从以前的惩罚手段转向了以赔偿和救济为主要目的。单一的归责原则也逐渐变得多元化。金融侵权损害制度的转变和改革可以有效保障金融商的相关合法权益,消除金融投资者的后顾之忧。

一、金融市场侵权损害的概念

金融市场就是资金的融通流动市场。它包括了货币市场和资本市场两方面。因为直接和资金打交道,并且存在市场运行风险,因此不可避免地会产生一系列的侵权损害问题。随着金融市场的进一步发展,其侵权问题也愈加突出。传统的金融市场侵权赔偿制度存在着较大漏洞。

二、建立金融市场多重民事法律救助制度的意义

为了解决目前金融市场侵权损害存在的诸多问题,所以必须建立起完善的金融市场多重民事法律救助制度来进行解决。在很长的一段时期内,金融侵权损害赔偿制度作为对侵权受害人进行赔偿救助的唯一法律手段。工业革命以后,由于工伤致人损害、危险物品和高危作业对人体造成的伤害越来越突出,因此金融侵权损害的赔偿制度也在逐步完善。只有建立起高度完善的金融市场多重民事法律救助制度才能避免金融市场侵权损害对金融消费者和投资者的合法权益造成的危害,并且及时补偿受害人的经济损失,实现金融市场的稳定发展。

三、金融市场侵权损害救助制度的发展与完善

目前金融市场侵权损害的多重民事法律救助制度还处于发展完善的阶段,其主要包括以下几方面内容。

(一)设立金融市场民事赔偿专项基金。金融市场的风险因素是广泛存在并且无法避免的,因此为了保障相关金融投资者和消费者以及其他金融受害人的合法权益不受侵害就必须设立金融市场民事赔偿专项资金。这些专项资金的组成并不是单一的,它是由银行、证券公司、保险公司等一系列的赔偿基金共同构成的整体资金。这些筹集起来的资金主要用于对金融消费者和受害人在遭遇风险损失或者突发事件造成的金融损害时的补偿。它是对受害人实行的救济性保障资金制度。

(二)完善金融侵权责任保险制度。金融侵权损害救助制度的另一重要内容就是责任保险制度的建立。它指的是各大金融中介机构为了人员管理而投保的一种商业保险。它针对的人群主要是金融机构管理人员和操作人员。根据有关专业杂志的数据统计,全世界约有95%的企业均为自己公司的金融管理人员和操作人员以及金融责任人投保了金融责任保险。除此之外,为了避免投资消费者在购买商品或享受商品服务时由于种种因素而遭受的损失并能及时地、最大限度地弥补其损失,很多国家的企业还为自己的金融商品和服务投保了商业信用险。伴随着金融市场的进一步发展壮大,金融市场侵权责任保险制度的完善也愈加重要。通过完善金融侵权的责任保险制度不仅仅能增强金融机构的抗风险能力,另外也为侵权受害人提供了救助手段,同时提高了金融市场的公信力和影响力。

(三)加快多重民事法律救助制度的发展。国家的法律救助制度是以法律条文的形式,以法律法规的实行为手段来解决金融市场中存在的问题。通过法律法规所赋予的强大的执行力对金融市场的侵权行为进行规范和约束。金融市场侵权损失的多重民事法律救助制度是对金融侵权受害人权益的最后一道保障。因为法律救助有行政权力的介入,因此它的救助效果最为显著并且高效。除此之外,法律救助还具有救助范围广泛、资金来源可靠的优点。相比于其他的社会救助方式,多重民事法律救助制度具有更高的优越性。目前国家法律救助制度的主要方式有银行贷款和国家财政救助。法律救助制度作为解决金融危机和侵权救助的最有力手段目前已经被广泛使用。

四、结语

传统的金融侵权归责制度已经不能适应现代化的金融风险状况,同时也不能很好地保护企业和个人的利益,建立金融市场侵权损害的多重民事法律救助制度势在必行。另外,为了巩固、加强和完善多重民事法律救助制度,还应革新金融市场侵权损害赔偿机制、设置侵权损害的专项资金、完善金融损害的责任制等。只有通过改革、创新和完善才能使金融市场趋于稳定发展,促使多重民事法律救助制度更好地体现其价值,服务于社会与人民。

参考文献

[1]巫文勇.金融市场侵权损害的多重民事法律救助制度[J].甘肃社会科学,2014(04):173-177.

[2]张新宝,岳业鹏.大规模侵权损害赔偿基金:基本原理与制度构建[J].法律科学(西北政法大学学报),2012(01):117-129.

侵权民事法律探讨法律 篇2

7月28日上午，“2010诉讼监督论坛”在北京拉开帷幕。最高人民检察院副检察长孙谦、北京市人民检察院检察长慕平出席开幕式并致辞。此次论坛由北京市人民检察院主办，北京市检察官协会及北京市法学会诉讼法学研究会协办。与会嘉宾将分别就“诉讼监督的理论思考”、“人大监督与诉讼监督”、“诉讼监督的难点与对策”、“诉讼监督的外部工作机制”、“诉讼监督的内部工作机制”五个主题展开研讨。湖北省检察院副检察长郑青参与了第二单元“人大监督与诉讼监督”的讨论。

民事法律监督调查权探讨

发言人郑青：湖北省检察院副检察长

我国检察机关是国家的专门法律监督机关，检察权的性质是法律监督权，法律监督权从实质上看是一种发现违法、提请追诉（抗诉）或督促纠正的权力。检察机关要有效进行法律监督，就必须具有能够及时发现法律实施中存在的违法情形的权力。发现违法的手段，主要是调查取证。在民事诉讼法律监督中，民事诉讼法规定检察机关应对民事审判活动进行监督，但只规定了抗诉一种监督方式，未明确规定民事法律监督调查权的概念、范围、手段、程序，再加上法律规定的监督方式单一，实践中存在大量应当监督而未监督的盲区，制约监督工作开展。中央、高检院司法体制改革提出了依法明确、规范检察机关调查违法的程序、完善法律监督措施的要求。

一、民事法律监督调查权的概念辨析

调查权是国家机关、社会组织或特定个人根据法律授权普遍享有的一种工具性权力。根据调查权主体的不同，调查权可以分为人民代表大会的调查权、行政机关的调查权、司法机关的调查权、特定社会组织或个人的调查权（如公证机关或律师的调查权）。检察机关的调查权，根据调查手段是否具有强制性，可以分为强制调查权和一般调查权。强制调查权是采

用法律规定的强制手段进行专门性调查的权力；一般调查权是采用一般性调查手段来查证违法事实是否存在的权力。

（一）民事法律监督调查权的概念

我国法律赋予检察机关一定的调查权。但对一般调查权，包括刑事诉讼中的法律监督调查权、民事诉讼中的法律监督调查权、行政诉讼中的法律监督调查权，规定不明确或没有做出明确规定。笔者认为，民事法律监督调查权，是指人民检察院在民事诉讼法律监督活动中，就人民法院生效的民事判决、裁定是否具备法定抗诉事由，人民法院及其工作人员在诉讼活动中是否存在其他违法行为，采取询问、查询、调取相关证据材料、查阅案卷材料、勘验、鉴定等非强制性措施予以调查核实的权力。

（二）民事法律监督调查权的特征

1.权力来源的派生性。民事检察权是检察机关对民事诉讼进行法律监督的具体权能，直接体现了检察权的法律监督属性。检察机关参与民事诉讼活动的目的就是维护国家民商事法律的统一、正确实施，维护司法公正，维护司法权威。民事法律监督调查权是由民事检察权所派生而来的，是履行民事诉讼法律监督职能的重要手段。这种派生出的权力具有法律监督权专门性、程序性、特定性、事后性的特征，在行使上从属于履行法律监督职能的需要，必须围绕法律监督目的的有效实现和职能的充分履行来展开。

2.调查目的的监督性。民事法律监督调查权是检察机关在民事诉讼法律监督活动中享有的一项权力，调查的目的是依法对民事诉讼活动是否合法实行法律监督，监督的对象是法院及其工作人员，着眼点是维护司法公正，着力点是监督纠正诉讼违法和司法不公问题。调查从监督的角度开展，不同于法院调查取得证据以查清民事案件争议事实、调处当事人纠纷，也不同于当事人的举证。

3.调查范围的有限性。民事法律监督调查范围主要是法院及其工作人员在民事诉讼活动中行使公权力的情况，大体可分为两大类：调查是否有抗诉事由、调查审判机关及其工作人员是否有其他诉讼违法情形。这两类监督调查具有同质性，都具有法律监督属性，都属于民

事法律监督调查权的重要组成部分，两者在性质、目的、手段等方面并无差异，且实践中抗诉事由与诉讼违法行为往往交织在一起，特别是在调查程序启动之初难以截然区分。

4.调查地位的中立性。检察机关民事法律监督调查权之所以不会影响民事诉讼法所确立的一系列规则，关键在于检察机关客观中立的法律地位。

检察官客观义务是指检察官为了发现真实情况，不应站在当事人的立场，而应站在客观的立场上进行活动。在民事行政检察监督中，检察机关不是一方当事人的“代理人”，而是代表国家对民事审判和行政诉讼活动进行监督，处于超然、“居中”的地位。

5.调查手段的非强制性。民事法律监督调查权作为法定权力，当然具有强制性。但这种强制性主要体现在法定的启动程序、处理方式上。在监督调查的手段上，询问、查询、调取相关证据材料、查阅案卷材料、勘验、鉴定等手段不会对被监督对象、证人的合法权益强制性地造成损害，属于非强制性的调查手段。

从以上特征可以看出，民事法律监督调查权遵循了民事诉讼一般规律，既符合加强民事诉讼法律监督的客观需要，维护了民事诉讼法的基本原则，又从形式上保障了审判权威和在法庭审判中法官居中裁判的尊严。

二、民事法律监督调查权的实践功效

目前，检察机关对诉讼活动开展法律监督中面临着对违法行为知情难、核查难和纠正乏力等问题。这些问题在民事诉讼法律监督中尤为突出。民事诉讼法律监督面临的困境主要表现在以下三个方面：监督范围过窄;监督方式单一;监督效果不佳。

为了解决民事诉讼法律监督实践中存在的突出问题，2005年以来湖北省检察机关从创新监督措施入手，从构建监督机制着力，经过实践探索，于2008年7月制定实施了《湖北省检察机关民事审判行政诉讼法律监督调查办法（试行）》（以下简称《监督调查办法》），初步确立了民事法律监督调查机制。《监督调查办法》所规定的调查范围、程序、措施和处理方式，构成了民事法律监督调查机制的主要内容。

五年来的实践表明，民事法律监督调查机制契合民事诉讼法律监督形势发展的需要，有力地破解了民行工作难题，在消除监督盲区、丰富监督方式、强化监督效果、增强法律监督工作合力、推动基层民行检察工作发展等方面，取得了实效。

（一）消除了监督盲区。检察机关运用调查权而不仅仅依赖抗诉权，对民事诉讼活动中审判、执行等重点环节和关键岗位进行法律监督，消除了监督盲区。监督调查的范围不仅涉及到了审判环节中的判决裁定，还涉及到执行程序、调解程序、非诉程序等领域。此外，有些案件的监督调查还产生了促使行政执法主体依法行政、中介机构规范运行的积极效果。如某市检察院在办理一起民事申诉案件中，发现原判决采信的伤残等级鉴定报告适用标准错误，导致有关用人单位多付赔偿款。检察院进行调查，发现该鉴定所近三年来受理的187件伤残等级鉴定，全部违反鉴定工作规则，提高伤残等级标准，违法出具鉴定报告，其中37份已被用于民事诉讼证据。检察院据此向该鉴定所发出纠正意见，并通过上级检察院建议其上级鉴定机构撤销该所已制定的与最高人民法院、湖北省伤残等级鉴定规定相抵触的地方性规定。

（二）丰富了监督方式。开展民事法律监督调查前，检察机关不善于综合运用多种监督方式进行监督，实践中民事法律监督方式单一，主要是抗诉手段。开展民事法律监督调查后，检察机关在取得证据材料的基础上，对于采取何种监督方式将有更加清晰的判断，针对不同情形采用抗诉、再审检察建议、检察建议、纠正违法通知书等立体多元化的监督方式向法院提出监督意见，做到了对人监督与对事监督相结合、事中监督与事后监督相结合、个案监督与综合监督相结合，多方面、多层次、多渠道地做好监督工作。

（三）强化了监督效果。通过民事法律监督调查，把工作着力点放在增强实效上，使诉讼中的违法行为得到纠正，错误判决、裁定得到改判，职务犯罪得到查处，实现了促进司法机关公正司法的效果。其一，提高了抗诉工作水平，强化了抗诉力度和效果。开展监督调查后，与抗诉案件的传统办理模式相比，强调对是否具有抗诉事由的调查，重点是对裁判不公背后是否存在审判机关和审判人员受贿枉法等职务违法问题，抗诉意见建立在调查基础之上，抗诉意见更容易被接受。监督调查后提出抗诉的采纳率为77.8%，高于全国平均水平。其二，强化了检察建议和纠正违法通知书的监督效果。开展监督调查后，检察机关提出的监督意见建立在经过调查核实取得扎实证据基础上，监督的说服力得以增强，被监督对象将更

容易理解监督行为的适当性，更加重视按照监督意见改进工作。检察机关监督调查后提出的监督纠正意见多被采纳，检察建议和纠正违法通知书采纳率低的局面得到有效扭转。其三，强化了法院接受监督的意识，与法院的沟通衔接机制开始顺畅。监督调查是对人与对事的监督的结合、过程监督与结果监督的结合，能够发现裁判不公背后的制度隐患，有助于人民法院完善管理制度、强化接受监督的意识。在各地进行具体案件的调查中，法院由不理解到理解、不配合到主动配合，逐步形成了相互理解、相互配合的良好关系。省检察院民行处多次与省法院相关业务部门沟通磋商，就抗诉案件的再审审级、再审检察建议范围、调阅卷宗、数据材料等方面，达成共识，与省法院会签了《关于在审判工作和检察工作中加强监督制约、协调配合的规定（试行）》。

（四）增强了法律监督工作的合力。开展民事法律监督调查前，检察机关对于程序违法背后是否隐藏着审判、执行人员滥用职权、为钱办案、办关系案、人情案、地方保护主义乃至犯罪行为，无法发现、无法查清。开展民事法律监督调查后，由于民行干警较为熟悉民事审判工作规律，通过监督调查容易发现犯罪线索，并根据内部分工和监督制约的规定移送自侦部门进行查处，此类案件成案率较高。

侵权民事法律探讨法律 篇3

关键词：网络知识产权；侵权认定；法律救济；管辖权

目前的知识产权侵权案例，已经从现实世界逐步延伸到网络中来。网络环境下知识产权侵权案例，具有与现实世界截然不同的方式与特征。网络知识产权立法环节的薄弱，是知识产权维护自身权益存在困难的主要原因。通过分析众多侵犯知识产权的方式和特征，我们可以梳理出一条维护知识产权的道路。

一、网络环境下知识产权侵权的认定

1.著作权（COPYRIGHT）

《著作权法》中对于著作权法保护对象有详细的规定，而对于网络作品的著作权却没有相应的文件规定。但《著作权法实施条例》中对于具有著作权作品的规定如下：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性，并能以某种形式复制的智力成果。”以上对于享有著作权作品的规定，我们可以看出其具有以下几方面特征：①首先作品应为作者的智力创作，为作者独创的智力成果；②必须属于文学、艺术或科学领域的作品；③必须能够以一定的形式或载体进行传播；④必须能够按照个人需要大量复制，具有复制性的特征。网络文学或者科学著作，也具有以上几方面特征，因此也受到相应著作权法的保护。网络文学或者科学著作主要以电子文档的形式传播，其具有可复制性与流动性的特征，形式的灵活性使得网络专著保护率大大降低。我国著作权法第10条规定，作品原创作者依法享有对其作品的发表权、署名权、保护作品完整权、使用权、获得报酬权、信息网络传播权等权利，也依法享有对其作品侵权案件的投诉权。

2.商标（LABEL）

目前我国很多著名网络公司都有自身的域名、网站名称、网站图标，这些企业网络标志具有极高的商业价值，所以网络商标的保护也成为知识产权保护的主要课题之一。世界知识产权组织《反不正当竞争示范法》规定，商业标志是商业企业商业文化的结合体，具有强烈的商业文化底蕴与深厚的企业内涵。网络商业标志包括：营业特征、图案、标识语和广告用语等。但网络商标与传统商业标志有着很大不同，主要不同点为表现形式和使用方式。但网络商标的注册审查与传统商业标志却没有太大的区别，都要服从一系列的注册程序，并要保证其的合法性。网络商标法律规定：只有符合《商标法》相关条文、使用@作为网络商标，才能受到相关网络知识产权的保护。

3.专利（PATENT）

互联网快速发展，使得电子商务活动日益频繁。目前越来越多的电子商务公司与技术获得属于自身的专利，其中最主要有以下几种：图形压缩技术、数字化产品网络销售技术、网页技术、在线专家系统等。由于我国还没有颁布相关的网络专利保护法案，所以电子商务技术的网络专利保护成为各方争论的焦点。

欧美发达国家将网络专利分为以下几方面：网络经营专利、计算机程序专利等。网络经营专利具有完善法律保护的国家有：关国、日本和欧盟等。这些国家关于网络经营专利的保护条件是：该专利应该具备独创的科技特征，还要能够在虚拟网络中顺利运行。若互联网公司对其他公司科研技术进行抄袭与改动，则此技术不具有网络专利保护特征，所以也不受到相关法律的保护。计算机程序专利具备完善法律保护的国家有：澳大利亚、加拿大、智利、日本等。以上国家都有着严密的法律保护程序，對计算机程序专利进行保护。我国目前还没有相关的计算机程序保护法案，《专利法》明确规定：一切使用规则与特定方式的智力活动，都不受到特定的法律保护。特定的公理、定理、原理与数学方法，也不受到相应法律的保护。

二、网络环境下知识产权侵权的构成要件

1.行为违法

网络环境下的知识产权侵权行为，是指通过网络从事侵害他人知识产权的行为。侵害知识产权的方面包括：著作权、域名权、商标权、专利权等多种权利。只要违反相关法律规定的侵权行为，就构成违法犯罪现象，需要承担相应的法律责任。至于侵犯知识产权的数量与方向，不够构成网络知识产权侵权与否的评判标准。例如作家的文学创作中，涉及到引用、摘抄、套用他人或者其他著作权所有者文章、话语的部分，需要注明出处与作者。凡不经他人同意擅自使用或抄袭他人文学作品信息的行为，都构成网络文学著作权侵权。侵权者需要根据使用或抄袭他人文学作品信息数量的多少，承担相应的法律责任。网络知识产权侵权注重侵权行为，而不注重侵权数量的多少。

2.损害事实

《罗马法》对于损害的界定为：如果自身行为对其他任何事物都不构成损害，那么其自身不需要担负相应的责任。如今对于损害的界定为：损害指的是外在事物对自身拥有权利的破坏，或对自身受法律保护利益的破坏行为，需要担负相应的法律责任。我国目前所说的权利损害指的是财产损害和人身损害、直接损害和间接损害、精神上的损害和经济上的损害等。财产损害指的是外在事物或者行为对个人财产权利的破坏；人身损害指的是外在事物或者行为对个人身体的伤害，对个人名誉与相关法律权益的盗用、诋毁、侮辱等；直接损害指的是外在事物或者行为对个人权利或财产造成的直接破坏；间接损害指的是外在事物或者行为对个人潜在利益或权益的破坏；精神损害指的是外在事物或者行为对个人精神造成严重打击与破坏，这种破坏长期存留于当事人记忆中且无法愈合。

三、网络环境下知识产权侵权的法律救济

1.停止侵害的适用

知识产权侵害情况若没有妥善解决，会导致侵害方的侵害行为持续发生的后果。这种对知识产权权利拥有人持续侵害的行为，需要相关法律进行约束与制裁。民事救济中最重要环节为停止侵害，知识产权权利人实施停止侵害的权利，能够有效保护自身知识产权的权益。如果知识产权权利侵害情况持续发生，而知识产权权利人没有向法院提交相关侵害情况，法院在不知情的情况下无法对此侵害行为进行法律方面的制止。若知识产权权利人及时提交侵害情况，而由于侵害案件特殊性无法立即制止侵害，则需要法院进行协商后妥善解决。侵害的制止不仅维护产权所有人的法律权益，也从侧面维护社会和平稳定。

2.损害赔偿的适用

损害赔偿指的是侵权行为致使被侵权人的著作财产权利和人身权利受到损害而不能用其他方式弥补损失时，侵权人有义务补偿被侵害人所遭受的损失。而网络知识产权侵权赔偿，包括以下方面情况：违反知识产权合同、侵犯知识产权。网络知识产权侵权赔偿也分为以下几种：全部赔偿、过失相抵、衡平原则。全部赔偿原则指的是知识产权侵权方，应支付给被侵害权利方所有的直接损失和间接损失，包括经济、名誉与网络影响等方面的损失。对于网络知识产权名誉与网络影响的损失，应根据情节严重程度与影响的大小进行賠偿，其中最重要赔偿为精神损害赔偿。精神损害赔偿指的是知识产权拥有者在自身权利受到损害的情况下，精神与心理方面承受的巨大痛苦与压力。这种精神痛苦与压力造成的一切后果，需要相关法律进行界定；根据其精神破坏的程度，要求权利侵害方给予相应的侵权赔偿。除此之外网络环境下知识产权中的名誉权，也是《知识产权法》容易忽略的地方。不良的知识产权言论传播与信息披露，会对权利拥有者造成严重的名誉损害，而这些损害需要侵害方进行赔偿。

3.赔礼道歉的适用

赔礼道歉指的是侵权人需要对所侵犯的知识产权与产权所有者，在公共场合进行相应的道歉与解释，这是对权利受害方起码的尊重。赔礼道歉模式如今已在网络知识产权案件中广泛使用，他不仅能够结合消除影响的责任形式适用，也能够与其他民事责任方式并用。诉讼中若当事人双方相互间已达成谅解，法院可以不必在判决书中注明侵害方公开赔礼道歉。若有赔礼道歉的必要，则需要在以下几种方式中选择：首先是侵权人在法庭当面对受害人进行道歉，并有法院记录着当庭记录；其次是采用书面道歉模式，通过公开的网络渠道进行道歉；若以上两种方式受害方均不能接受，则需要侵权人在大众传播媒体中公开对受害人道歉。赔礼道歉不存在经济纠纷，只为弥补受害者的心理创伤。

4.消除影响的适用

消除影响指的是对于那些损害知识产权所有者的言论、舆论与文章等，需要侵权人使用一定方式予以消除。消除影响需要在公开的媒体或者媒介中进行传达，例如：登报、公告、媒体公视等。这种不良影响只要没有完全消除，侵权方就有义务继续完成消除工作。

四、结语

网络环境下的知识产权侵权和救济，旨在保护知识产权所有者的合法权益。只有营造公平公正的网络权利保护环境，才能保证网络社会的平稳发展。

参考文献：

[1]欧蓉蓉.论知识产权侵权法的美国范式[J].湖南科技学院学报，2012（06）

[2]张滢.关于知识产权侵权抗辩问题的探讨[J].法制与经济（中旬），2012（04）

[3]孙栋.对向第三方发送知识产权侵权警告函的法律规制——以我国的诉讼文化为背景[J].知识产权，2015（12）

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侵权民事法律探讨法律 篇4

本文主要讨论的是实体法上的民事法律救济。

(1) 禁令救济。

禁令是一种命令被告为某种行为或不为某种行为的判决。在美国, 禁令救济主要分为临时性禁令、预备性禁令与终局性禁令三种。

①临时性禁令, 它适用于诉讼前的阶段, 旨在维持现状, 防止给当事人造成无法弥补的损失。

②预备性禁令, 它是在诉讼之后至判决之前, 法院为维持调查证据阶段的现状、防止商业秘密泄露所发布的禁令。

③终局性禁令, 它是法院作出判决时所核发的禁令。法院核发终局性禁令, 应仔细考虑到当事人利益及公共利益该禁令的内容, 在于禁止盗用人使用商业秘密。

禁令禁止在德国则表现为不作为请求权。依据德国《反不正当竞争法》第一条的概括条款。在日本, 1993年修订的《反不正当竞争法》规定为请求或预防侵害行为。我国台湾地区与德国极为相似, 禁令禁止表现为不作为请求权。此外, 我国台湾地区的学者认为我国台湾地区《民事诉讼法》关于假处分的规定, 亦可适用于商业秘密保护, 即可在诉讼前, 根据《民事诉讼法》第五三八条关于“以争执之法律关系, 有定暂时状态之必要”的规定, 申请法院作出类似于美国临时性禁令的规定。

(2) 损害赔偿。

对于商业秘密侵权行为, 美国、德国、日本和我国台湾地区都采用损害赔偿作为一种主要救济手段。但从损害赔偿原则来看, 美国将商业秘密作为一种财产属性, 故在赔偿上以金钱恢复原状为原则, 损害赔偿有补偿性损害与惩罚性损害赔偿。德国、日本和我国台湾地区将商业秘密作为一种与专利权相似的权利, 故在赔偿上以在物体本身恢复原状为原则。

2 我国商业秘密侵权行为民事法律救济制度的现状及完善

(1) 侵害停止请求权。

侵害停止请求权, 是指商业秘密受到侵害时, 权利人得请求行为人停止侵害行为。停止侵害具体包括:

①不得继续使用商业秘密。

②停止销售非法商业秘密所生产的产品。停止侵害请求权以商业秘密继续存在作为前提, 如果商业秘密因其秘密性丧失而消灭, 则不能停止侵害请求权。

于判决时, 原告胜诉且商业秘密继续存在的, 法院得斟酌具体情行, 对原告之侵害停止请求权, 作必要的限制。第一, 如果商业秘密涉及国家利益和社会公共利益, 法院得判决被告得继续有偿地使用原告的商业秘密。第二, 根据社会生产经营实践的发展, 或被告开展正当科研活动的进展速度, 如果系争的商业秘密经过一定期间后将为被告合法掌握, 则法院可判决被告仅在一定期限内不得使用原告的商业秘密。该期限届满后, 被告得为使用。

(2) 侵害防止请求权。

①行为人以不正当手段获取商业秘密, 尚未使用, 或者尚未披露给第三人或允许第三人使用时, 权利人得请求行为人立即取消使用或披露计划。

②掌握雇佣人商业秘密的受雇人, 离职后正准备受雇于新雇佣人时, 原雇佣人得请求新雇佣人不得雇佣该员工;已经受雇于新雇佣人时, 得请求新雇佣人解除该雇佣或限制其工作岗位。

③请求销毁计划用于使用商业秘密的设备或产品。

(3) 所有物返还请求权。

所有物返还请求权, 是指对于被盗之含有商业秘密的文件资料, 权利人得请求返还。对于商业秘密文件资料之复制品, 权利人不得依此请求权返还。但不赋予权利人享有复制品返还请求权, 无异于放纵侵权行为发生或侵权状态继续存在。因此, 为维护法学理论之周密性, 同时为保护商业秘密权利人之权利计, 应另行明文规定:“商业秘密权利人对于含有商业秘密文件资料之复制品, 得请求返还。”

(4) 损害赔偿请求权。

对于侵权行为所造成的损失, 商业秘密权利人得请求损害赔偿。数人共同侵害商业秘密行为, 实质上, 与共同侵权行为之法理无异, 商业秘密所有人遭受数人共同侵害时, 自可依此法理, 以该数人为被告, 请求负连带赔偿责任。我国是否应该建立相应的惩罚性损害赔偿请求权制度?笔者认为, 考虑到我国商业秘密法律保护的特殊性, 如:商业秘密具有难以严密控制性;侵犯商业秘密使得侵害人获利颇丰;侵犯商业秘密使得权利人诉讼成本较高等。应增设惩罚性损害赔偿请求权, 因为现有的补偿性损害赔偿, 不足以威慑、遏制商业秘密侵权行为;商业秘密侵权行为, 如属故意, 其性质则更为恶劣, 社会危害性极大。设立惩罚性损害赔偿请求权, 有利于积极遏制侵犯商业秘密的行为;有利于实现实质公平赔偿;有利于鼓励权利人诉讼;有利于弥补其他法律救济手段的不足, 以形成完备的法律保护体系。

(5) 信誉恢复请求权。

依据我国《民法通则》规定, 权利人受到侵害时, 权利人得请求侵权行为人消除影响、恢复名誉及赔礼道歉等。商业秘密受到侵害时, 商业秘密权利人亦得请求侵害人消除影响、恢复名誉, 旨在于恢复权利人之信誉。我国法律对商业秘密侵权案件之信誉恢复方式未设有明文规定。笔者认为, 因商业秘密之存在以秘密性为必要, 采取何种方式作为恢复信誉之方式, 可以借鉴日本和我国台湾地区的立法, 宜赋予商业秘密权利人自行选择的权利。

(6) 诉讼前之救济。

前述五种请求权, 为商业秘密在进人诉讼程序后之救济手段。但在商业秘密侵权行为正在发生或即将发生, 尚未进入诉讼程序之前, 权利人应如何保护自己的权利?对此, 我国目前尚无明文规定。所以, 有必要对这些空白加以完善:

①完善自力救济制度。第一, 明确规定权利人享有“占有防御权”。所谓占用防御权, 指对于现时发生的不法侵夺或妨碍占有的行为, 占有人得以自力进行抗拒或防御。一般认为, 占有防御权为正当防卫之特殊情形。我国《刑法》第二十条和《民法通则》第一二八条, 对正当防卫都作了规定。第二, 明确规定权利人享有“占有物取回权”。目前在我国, 既无民法总则中自助行为之规定, 亦无物权法中占有物取回权之规定。基于同样考虑, 我国商业秘密法亦应明确规定:商业秘密文件资料被侵夺后, 商业秘密所有人得以己力就地或追踪向侵夺人取回之。

②借鉴美国关于“暂时性禁令”之立法。明确规定:在提起商业秘密侵权诉讼之前, 权利人享有不作为请求权, 得请求人民法院核发命令, 禁止行为人公开、披露或使用商业秘密。同时规定, 权利人行使此项请求权时应向人民法院证明:商业秘密确实存在;如果不核发此项命令, 将致无法恢复之损害;有胜诉可能;核发此项命令对公共利益无消极影响。此外, 尚须规定:申请人应根据人民法院的裁定, 提供担保;人民法院接受申请后, 应当在四十八小时内作出裁定, 裁定同意申请者, 应当立即核发禁止命令;申请人应当在法院作出止项裁定后十五日内向人民法院起诉。

参考文献

[1]孔祥俊.商业秘密保护法原理[M].北京:中国法制出版社, 1997.

[2]刘春田, 郑璇玉.商业秘密的法理分析[J].法学家, 2004, (3) .

[3]王泽鉴.民法物权[M].台北:三民书局, 1997.

公证民事法律责任探讨 篇5

现在, 上述类似的案例在全国各地公证处时有出现, 公证申请人冒用他人身份, 骗取公证书, 造成真实权利人财产损失, 真实权利人要求公证处承担赔偿责任。公证处从承担社会责任的角度来说, 理应赔偿真实权利人的损失, 发挥救济作用。但从法律责任的角度来讲, 法院维护公证当事人的合法权益的同时, 也要保障公证机构的正常工作秩序及其权益, 界定公证机构要承担的民事责任的性质及归责原则在当下尤为重要。

一、公证民事责任的法律性质

公证机构要承担的民事责任属于什么性质, 学者争论很多, 主要有以下几种观点:

有的学者认为, 公证民事责任是违约责任。公证带有委托合同的性质, 委托合同的性质使得公证活动体现了公证机关和当事人之间的平等关系。现公证体制改革的方向是把公证服务作为和律师服务类似的一种法律服务, 把公证机构看作中介组织, 公证机构和当事人之间的地位是平等的, 当事人向公证机构申请办理公证, 公证机构受理, 公证机构和当事人之间形成契约关系。

有的学者认为, 公证民事责任是侵权责任。当事人基于对公证信赖而申请公证机构就一定的事项进行公证, 而公证机构没有尽到相应的义务, 损害了相关人员的财产或者人身而应承担的民事责任。符合民法侵权的构成要件 (侵权行为、侵权结果、过错、行为和结果之间具有因果关系) 。公证机构或者公证员因为过错侵害了他人的合法权益, 因而要承担责任。这种观点的依据可见《公证法》第四十三条规定。

上述“违约说”忽视了公证活动具有公益性, 公证机关进行公证活动所采取的判定标准是法律的规定而不是基于双方之间的约定。公证机构的非营利性也使它有别于律师等中介组织。而且与现行法律规定间存在冲突。现主流的观点是“侵权说”, 认为公证民事责任是侵权责任, 与现行的《公证法》第四十三条的内容相吻合。从最高院司法解释的征求意见稿第一稿《关于审理公证损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》到第二稿《最高人民法院关于审理涉及公证机构在公证活动中民事侵权案件的若干规定》也可看出, 最高院对“侵权说”的认同。但也有专家学者认为“公证民事法律责任是一种专家责任”, 相对于一般侵权责任而言, 公证民事法律责任是一种要求注意义务更高的专家责任。公证工作具有专家工作性质, 将其定位为专家责任, 有利于促进公证工作的发展, 也能够更好地平衡公证法律关系中各方主体之间的利益关系。

笔者认为, 在现有法律的框架下, 公证民事法律责任的性质是侵权责任。专家责任属于特殊侵权责任。“侵权说”和“专家说”共同指向的都是公证机构没有尽到相应的义务, 损害了相关人员的财产或者人身而应承担的民事责任。

二、公证的法律责任的归责原则

在侵权归责的立法和理论上, 大致形成了四种原则:过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则和公平责任原则。因过错是公证民事责任的核心要件, 显然, 只有过错责任原则和过错推定原则是我们要讨论的。

有观点认为, 公证民事法律责任宜采用过错推定原则。由于公证机构和公证人员的过错, 导致公证事项违法而造成申请人或者第三人损失的, 对于损失的范围和数额, 应由受损人承担举证责任。但就公证机构或公证人员是否有过错的举证上, 应当是用举证责任倒置的方法, 由公证机构负担证明自己在出证时并无过错。如本文前面所列案例, 法院采用过错推定原则, 公证机构不能自证无过错, 就要承担赔偿责任。举证责任倒置加重了公证机构要要承担的责任, 会产生两个问题, 一个是这类索赔诉讼会增加, 当事人认为公证事项或公证事务给其造成损失, 就会以公证机构为被告要求赔偿, 公证机构如不能自证已尽到充分审查、核实义务的, 就要承担赔偿责任。法院审案要多方质证, 但判决后如一方当事人认为一审事实认定或法律适用有误还可以申请二审、再审。而公证机构是在单方申请, 且只有核实权的情况下, 出具公证文书。很容易给别有用心的人钻空子, 给利害关系人造成损失。或者是因申请人不知情, 未提供相关情况, 公证机构未能核实, 给利害关系人造成损失。公证机构都要承担补充赔偿责任。二是公证机构受理公证申请会更严格, 如不能充分审查、核实就不出具公证书, 会有很多公证申请会被拒绝, 而申请人又非办不可, 这会激发社会矛盾。比较原来的医疗损害责任可以想象, 如采用过错推定原则, 公证机构会陷入累诉, 同时, 因高执业风险会使申请公证的门槛提高, 会激发公证机构和当事人的矛盾。国家设立公证制度的目的之一是减少诉累, 节约司法资源, 公证不能预防纠纷, 减少诉讼, 反而是增加纠纷、诉讼。那绝不应是立法的本意。

过错责任原则采取“谁主张、谁举证”的原则, 受害人要提出损害赔偿的请求, 需就行为人具有过错提出证明。在公证侵权案件中, 当事人要证明公证机构的过错的确会有困难, 但公证机构是基于当事人的申请进行公证活动, 当事人举证并非完全不能, 如有第三人侵权, 应以第三人和公证机构作为共同被告, 在庭审中各方举证, 利于理清责任。实践中, 法官对公证机构的办证程序和相关的执业规则、行业准则也会关注, 以确定公证机构有无违法违规之处。另外, 我国《民法通则》在106条确立了侵权责任主要归责原则是过错责任原则, 法律没有对公证员侵权行为做出特别规定, 不得随意适用其他责任原则。

笔者认为公证民事法律责任现宜依法实行过错责任制。等法律完善, 公证制度健全后, 考虑公证工作的专家工作性质, 公证作为一种法律担保机制, 在社会中的影响和价值。再实行附条件的过错推定原则, 由《侵权责任法》给予明确规定。

参考文献

跨境邮轮旅游民事法律关系探讨 篇6

1 我国跨境邮轮旅游的经营模式

目前我国的跨境邮轮旅游业务皆为外籍邮轮垄断。但境外邮轮公司并不能直接与我国境内的旅游者缔结邮轮旅游合同,更不能经营出境旅游业务。因此,大型的外籍邮轮公司通过在我国境内设立外资或者中外合资的船务管理公司、旅行社,来代销船票、签订合同。相应地,我国跨境邮轮旅游产品的销售存在两种模式,一是直接销售模式,一是间接销售模式。在直销模式下,外籍邮轮公司通过其设立的船务公司、旅行社来揽客、出具客票、与旅游者订立邮轮旅游合同。可见,直接销售模式也并不是外籍邮轮公司直接与我国旅游者订立邮轮合同,而是通过其设立的船务公司等代其销售船票。受特许经营的限制,外商独资的船务公司、旅行社在我国依旧不能经营境外旅游业务,因此这些代理机构无法从事旅游者出境手续的办理以及岸上旅游项目的经营。旅游者通过直接销售模式购买的邮轮旅游服务往往是不完整的。尽管目前一些外籍邮轮公司直销包含了部分岸上旅游项目的邮轮船票,但存在规避法律之嫌。因而,目前我国跨境邮轮旅游以间接销售模式为主。外籍邮轮公司往往选择与我国境内的旅行社合作,境内旅行社通过与外资设立的船务管理公司、旅行社沟通,向邮轮公司切舱或者包船,然后面向境内旅游者组团。这种在我国被广泛采用的邮轮旅游产品的间接销售模式,无疑增加了邮轮旅游民事法律关系的复杂性。

2 跨境邮轮旅游民事法律关系的学理诸说

尽管我国《旅游法》和《海商法》对旅游行为及海上旅客运输行为进行了专门调整,但分别适用这两部法律的规定并不能适应我国独特的邮轮旅游经营模式。目前,学界一般都认可旅游者和我国境内旅行社之间存在直接的旅游合同关系,但是邮轮公司与旅行社之间、邮轮公司与旅游者之间的关系如何,则尚无定论。

一种观点认为,邮轮公司与旅行社之间存在代理关系,旅客可以根据船票与邮轮公司直接建立合同关系。另一种观点认为,旅游者与旅行社邮轮旅游达成合意;旅游者与邮轮公司之间不存在直接的法律关系,邮轮公司仅处于旅游履行辅助者的地位。还有一种观点认为旅行社与外籍邮轮公司之间的法律关系,需要依据具体情况判断:境内旅行社通过切舱方式销售邮轮船票,可以看作是旅行社代表外籍邮轮公司与旅游者订立合同;而境内旅行社以包船方式从事邮轮旅游业务,则外籍邮轮公司只不过是受境内旅行社委托提供邮轮服务,此时旅行社与外籍邮轮公司之间订立的是以旅游者为一定给付的利他的旅游合同。

笔者认为,上述观点具有合理性,但都没能全面科学地揭示邮轮旅游民事法律关系的实质。因为直接销售模式与间接销售模式下的邮轮旅游的参与者不一样,所以有必要区分讨论。

3 直接销售模式下的跨境邮轮旅游民事法律关系

在直接销售模式下,跨境邮轮旅游的参与者包括外籍邮轮公司及其设立的船务管理公司、旅行社,以及旅游者,境内旅行社不会参与其中。此种模式下的法律关系比较明确。这些外资的船务管理公司、旅行社的设立目的及经营范围就限于为其外籍邮轮母公司提供宣传、揽客、出具客票、订立合同等服务,真正经营跨境邮轮旅游服务的是外籍邮轮公司。外资船务管理公司、旅行社与外籍邮轮母公司之间是商事代理与被代理的关系。而且,外资船务管理公司、旅行社以相应外籍邮轮公司的名义执行代理事务,属于显名的商事代理。在邮轮方与旅游者产生争议时,邮轮公司应当承担相应的法律后果。

4 间接销售模式下的跨境邮轮旅游民事法律关系

在间接销售模式下,境内旅行社是重要的参与者,在旅游者与邮轮方之间起衔接作用。旅行社直接与旅游者订立邮轮旅游合同。旅行社通过切舱或包船的方式向邮轮方订购船票。旅游者与邮轮方之间没有直接的合同关系。境内旅行社(后文皆简称为旅行社)与旅游者才是邮轮旅游合同的当事人;邮轮公司为旅游中的履行辅助人,同时还具有邮轮承运人的身份。

4.1 旅行社为邮轮旅行合同的当事人

首先,从目前的邮轮旅游合同文本来看,旅行社应是合同一方独立的当事人。上海市工商行政管理局及上海市旅游局联合制定发布了《上海市邮轮旅游合同示范文本(2015版)》。该示范文本是我国首个专门的邮轮旅游合同文本,专供旅游者参加邮轮旅游与旅行社签订包价旅游合同时使用,明确将旅行社与旅游者确定为合同的双方当事人,旅行社在违约时独立承担违约责任。此合同范本并未将邮轮方确定为合同当事人。

其次,从邮轮的功能与效用来分析,旅行社不应当认定为邮轮方的代理人。邮轮不同于单纯的公共交通工具,它同时也是一种旅游产品。邮轮船票不仅仅包含必要的运输费用,还包含了船上游乐休闲的旅游费用。从这个角度看,邮轮与传统的旅游景区没有本质差别。那么,旅行社订购船票就不能简单地认定为公共交通工具的票务代理人,而更类似于包价旅游的组团社向旅游景区购买门票,是基于包价旅游合同当事人的身份。

再次,从邮轮旅游的服务内容来分析,旅行社是符合资质的包价邮轮旅游的一方当事人。尽管从旅行社与邮轮方的合同外观上看,他们订立的是邮轮船票代销协议或者包船协议。但是在整个邮轮旅游中,旅行社提供的是综合性的包价旅游服务,旅游者在邮轮旅游开始前一次性向旅行社以总价支付旅游费用。旅行社不仅负责销售邮轮船票,更要为旅游者规划整体旅游进程、协助旅客办理旅行的出入境手续、规划好邮轮中途停靠港的岸上旅游项目、导游等工作。即使对于邮轮海上旅游阶段,在切舱或包船的销售模式下,旅行社承担了本该由邮轮方承担大量的宣传揽客工作,在销售过程中还要负责分舱管理。旅行社的行为已经超出了单纯的票务代理的范畴,具有了邮轮承租人的性质。而邮轮方对于这些综合性的跨境邮轮旅游业务,缺乏相应资质,难以成为包价邮轮旅游的一方当事人。

最后,目前我国不宜将邮轮公司认定为跨境旅游合同的当事人。境内旅游者选择邮轮旅行还十分注重岸上旅游阶段,而这是旅行社的服务内容。在产生纠纷后,如果将邮轮公司认定为合同当事人,将旅行社认定为邮轮公司的代理人,旅游者维权成本高昂。由于旅游者与邮轮方之间没有直接的合同关系,法院的管辖权冲突也将难以协调。

4.2 邮轮公司为旅游履行辅助人兼承运人

邮轮公司并不是邮轮旅游合同的当事人,而是旅游履行辅助人。另外,从邮轮的运输功能层面看,邮轮公司同时具备实际承运人身份。

根据《旅游法》第116条之规定,履行辅助人,“是指与旅行社存在合同关系,协助其履行包价旅游合同义务,实际提供相关服务的法人或者自然人”。邮轮是移动的景区,旅行社与邮轮公司缔结船票销售合同,其实与旅行社向传统景区购买门票并无本质差别。邮轮公司是协助旅行社履行包价旅游合同义务、实际提供船上旅游服务项目的履行辅助人。另外,将邮轮公司认定为履行辅助人,也并不是将全部风险与责任分配给旅行社。根据《旅游法》第71条之规定,旅行社在对旅游者承担责任后,享有向邮轮公司追偿的权利。因为旅行社既然享有选用旅游服务的相关辅助人或设备的权利,就应承担因其选用不当所引起的相关法律责任。而且,如果由于邮轮公司提供的旅游服务造成旅游者人身或者财产损失的,旅游者可选择提起侵权之诉。

另一方面,尽管邮轮的旅客运功能在弱化,但不可否认,在将旅游者从始发港运送至各个中途停靠港直至目的港的整个过程中,邮轮依旧在发挥其基本的运输功能。尤其对于我国境内的旅游者而言,邮轮中途停靠港是他们选择特定航次旅游的一个重要参考因素。游客凭借船票或通过特定手续登船,因此邮轮公司应当被认定为承运人或实际承运人,承担海商法上的义务并享有相应权利。如有关赔偿责任限制的权利。在具体的司法实践中,旅游者以邮轮公司为被告起诉时,可以区分纠纷产生的不同原因,根据邮轮所发挥的运输功能或者旅游功能,而选择适用海商法律规范还是旅游法律规范。国外已出现类似的司法判例值得我们借鉴。

综上,在邮轮旅游合同纠纷中,由境内旅行社向旅游者承担违约责任;旅行社承担责任后可以向作为履行辅助人的邮轮公司追偿。如果是由于邮轮公司的原因导致的侵权纠纷,旅游者可以要求邮轮公司承担侵权责任;如果是基于海上运输原因产生的纠纷,邮轮公司可以援引海事法律法规的规定要求享有赔偿责任限制的权利。明确邮轮旅游各方的民事法律关系是解决我国邮轮旅游民事纠纷的当务之急。但继续发展壮大我国的邮轮旅游产业还需要大力培植属于我国本土的邮轮企业,使本土邮轮公司成为跨境邮轮旅游民事法律关系的重要担当。

参考文献

[1]辛林.邮轮承运人若干法律问题研究[J].集美大学学报,2014,(11).

[2]刘敬雅,王荣华.歌诗达邮轮在我国的营销策略研究[J].物流科技,2013,(4).

[3]劲旅网.国际邮轮公司应如何适应中国国情[DB/OL].http://www.aiweibang.com/yuedu/50873788.html,2015-9-16/2015-11-1.

[4]王文.论上海建设国际航运中心发展邮轮产业的若干法律问题[J].海大法律评论,2008.

[5]方懿.邮轮旅游民事法律关系初探[J].中国海商法研究,2013,24(2).

[6]吕方园,郭萍.邮轮霸船之法律考量——以《旅游法》为分析进路[J].旅游学刊,2014,10(29).