医疗侵权责任

医疗侵权责任（精选11篇）

医疗侵权责任 篇1

《侵权责任法》对医疗损害责任的规定, 对医患双方予以平等保护, 不仅明确了医疗机构对医疗损害的责任, 而且明确规定“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序, 妨害医务人员工作、生活的, 应当依法承担法律责任”。可以说, 《侵权责任法》关于医疗损害责任的规定, 较好地平衡了各方的利益, 既为患者一方受到损害给予有效救济, 又为制止“医闹”维护正常医疗秩序提供了保障。

一、统一规定了医疗损害责任

我国目前实行的医疗损害责任制度, 是由三个“双轨制”构成的二元化结构。这个结构的表现是:第一, 医疗损害责任的称谓实行双轨制, 一是医疗事故责任称谓, 二是医疗过错责任称谓, 两种医疗损害责任并存;第二, 适用法律法规确定的医疗赔偿标准实行双轨制, 一是医疗事故责任依照医疗事故处理条例规定的赔偿标准进行赔偿, 其标准很低, 赔偿数额不足, 二是医疗过错责任依照民法通则以及最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释规定的标准赔偿, 赔偿数额较高;第三, 医疗损害责任鉴定实行双轨制, 一是医学会组织医疗事故鉴定组进行医疗事故鉴定, 二是其他法律鉴定机构如法医鉴定机构进行医疗过错责任鉴定。

因此, 人民法院处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷时应当以《条例》为依据, 但是, 对不构成医疗事故的其他医疗侵权纠纷应当按照《民法通则》第106条和119条规定处理。”然而, 从医疗行为人的行为性质上说, 一般来说医疗事故侵权比非医疗事故侵权要严重 (例外的是在医疗中故意侵权的, 不认定为医疗事故, 但其性质较医疗事故更恶劣) , 但由于对于医疗事故侵权适用《医疗事故处理条例》, 对于非医疗事故侵权适用《民法通则》, 从而在构成医疗事故的情况下受害人所得到的赔偿额一般却反而低于不构成医疗事故侵权的情况下可得到的赔偿额。这显然是不合理的。

侵权责任法为消除上述不合理现象, 在第7章统一规定了医疗损害责任。依该章规定, 在医疗活动中不论是基于医疗事故还是非医疗事故, 也不论是积极行为还是消极行为, 只要使患者的合法权益受到损害, 构成医疗侵权的, 医疗机构就应当承担侵权责任, 其赔偿标准是一致的。因此, 患者一方要求医疗损害赔偿的, 不必再为是进行医疗事故鉴定还是医疗损害鉴定而纠缠, 而直接根据医疗损害就可以要求医疗机构承担赔偿责任。

二、确立了过错推定的归责原则

对于医疗侵权责任是实行过错责任原则还是实行无过错责任原则, 学者中曾有不同的观点。有的学者主张应采取无过错责任原则, 只要发生医疗损害, 不论医疗机构及其医务人员是否有过错都应承担责任。其主要理由是, 患者方属于弱者, 医疗方较患者更具有承担损害的能力, 同时医疗方可以通过保险等方式转移风险。这种观点并未被接受。因为若实行无过错责任, 赋予医疗机构过重的责任, 最终并不利于保护公众的利益, 不利于让公众能够享受到基本的医疗服务。

《侵权责任法》第54条规定:“患者在诊疗活动中受到损害, 医疗机构及其医务人员有过错的, 由医疗机构承担赔偿责任。”由于按照一般过错责任原则, 受害人一方应负被告有过错的举证责任, 而医疗服务是技术性很强的专家服务, 若由患者一方证明医疗方的过错, 会给患者一方造成举证上的困难。因此, 《侵权责任法》对医疗损害责任原则上实行过错推定的归责原则。《侵权责任法》第58条规定, “患者有损害, 因下列情形之一的, 推定医疗机构有过错: (1) 违反有法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定; (2) 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料; (3) 伪造、篡改或者销毁病历资料。”这是因为法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定, 是医疗机构及其医务人员的基本行为规则, 是对其在医疗活动中应注意的诊疗义务的基本要求, 因此, 医疗机构及其医务人员在医疗诊治活动中只要违反这些成文法规定的行为规则, 也就应认定其有过错。而有关的病历资料是记载医疗活动过程的书面证据, 是认定医务人员是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务即是否有过错的依据。依《侵权责任法》第61条规定, 医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前述病历资料的, 医疗机构应当提供。因此, 医疗机构只要隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料, 或者伪造、篡改、销毁病历资料, 也就表明其有过错。

医疗损害责任作为一种过错推定的特殊侵权责任, 对医疗机构的过错实行过错推定。因此, 在发生医疗损害时, 受害人只要证明医疗机构及其医务人员在不同情形下有相应的行为, 也就证明了医务机构一方的过错。这有利于充分保护患者的利益。同时由于医疗活动是有风险的, 只要医疗机构没有过错, 即使患者受有损害, 医疗机构也不承担医疗损害责任, 这有利于保护医疗机构的利益从而最终使公众受益。

三、医疗纠纷中的惩罚性赔偿

在医疗损害责任专章中没有惩罚性赔偿的规定, 但该章第五十九条中规定了在涉及药品、消毒药剂、医疗器械、血液造成患者损害时, 相对患方而言医疗机构是赔偿义务人之一, 甚至可以是唯一的赔偿义务人, 尽管它有权利向生产者或提供者追偿。在医方出现“明知产品存在缺陷仍然销售”情形时, 患方提出惩罚性赔偿要求成为一种权利选项。

《侵权责任法》第五条规定:“其他法律对侵权责任另有特别规定的, 依照其规定。”药品、消毒药剂、医疗器械、血液及制品、医疗美容产品确有其不同于其他产品的特殊性 (其产品的本质属性不容置疑) 并均有层级不同的规范规定。以药品为例, 《中华人民共和国药品管理法》第九十三条规定:“药品的生产企业、经营企业、医疗机构违反本法规定, 给药品使用者造成损害的, 依法承担赔偿责任。”该特别法规定了赔偿责任, 但并无区别于《侵权责任法》的特别规定。因此, 在药物损害纠纷中, 适用惩罚性赔偿不存在法律冲突。因此, 在《侵权责任法》施行后, 在涉及医疗产品造成的损害诉讼中, 如医方“明知产品存在缺陷仍然销售”, 医疗机构将面临惩罚性赔偿。

从《医疗事故处理办法》的补偿, 到《条例》的限额赔偿, 到《民法通则》、《人身损害赔偿解释》的等额赔偿, 再到《侵权责任法》使惩罚性赔偿成为可能, 体现了法律对人的价值的尊重程度的提高。

相对于美国而言, 惩罚性赔偿在我国还处于起步阶段, 在不涉及医疗产品, 单纯因诊疗行为过错造成的医疗损害, 尚无实现惩罚性赔偿的可能性。《消法》施行后出现的为1倍赔偿诉讼的“专业户”, 不会在《侵权责任法》施行后的医疗纠纷中出现, 医疗纠纷的“轻浮诉讼”在相当长的时期内不是要防范的对象, 而是应当在关系到生命健康的领域更广泛地建立惩罚性赔偿制度。

四、侵害患者隐私的医疗损害责任

我国早已存在对公民隐私的保护性规定, 但在民事诉讼中直接以隐私侵权起诉的和判决的案例并不多见, 其缘由是隐私权从未入法。直接将“隐私权”三字写入法条, 《侵权责任法》是第一次。除该法第二条规定隐私权是民事权益之一外, 在医疗损害侵权一章中第六十二条规定:“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料, 造成患者损害的, 应当承担侵权责任。”由此可知在医疗纠纷中, 除生命健康权侵权这一常见的损害赔偿纠纷外, 隐私侵权纠纷将成为医疗纠纷中的一种。

五、不必要诊疗的医疗损害责任

《侵权责任法》只规定了“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”其实过度检查只是过度医疗中的部分内容, 过度治疗是更严重的情况, 这无疑是立法中的缺憾。过度医疗在医疗纠纷民事诉讼中常常只作为案件中的一个事实被陈述, 单纯以过度医疗为由起诉的案例罕见。《侵权责任法》的施行将使过度检查成为医疗纠纷中的一种。

过度检查中可能造成患者人身和/或财产损害, 在有关过度检查的民事诉讼中, 既涉及到财产损失的赔偿, 也可能同时涉及到生命健康权损害的赔偿。

笔者之所以仅限于讨论《侵权责任法》对医疗纠纷民事诉讼的影响, 是因为在《条例》在医疗纠纷民事诉讼中早已边缘化[5]的今天, 《侵权责任法》在医疗纠纷民事诉讼中有被广泛援引、适用的空间和需要。中国法律实务的惯性和渐变特点, 决定了在《侵权责任法》施行后的一段不太短的时间里, 医疗纠纷民事诉讼现阶段法律适用“二元化”的格局仍将保持, 《条例》仍顽强地在不同的地域或多或少的影响医疗纠纷民事诉讼。《侵权责任法》的施行肯定会为医疗纠纷的处理带来正面影响, 尤其是有利于患方的影响, 但真正落实到实处, 还有待法律实务界尤其是人民法院在民事诉讼中更新观念, 不受过时的内部指导性文件的束缚, 不断的积累审判经验, 使《侵权责任法》的“实惠”真正体现在一个又一个判例之中。

摘要：《中华人民共和国侵权责任法》自实施以来对医疗行业产生深远影响, 其关于医疗损害责任的规定, 较好地平衡了各方的利益, 既为患者一方受到损害给予了有效救济, 又为制止“医闹”维护正常医疗秩序提供了保障。由于我国法律实务的惯性和渐变特点, 决定了在《侵权责任法》施行后的一段的时间里, 医疗纠纷民事诉讼现阶段法律适用“二元化”的格局仍将保持, 《条例》仍顽强地在不同的地域或多或少的影响医疗纠纷民事诉讼, 但真正落实到实处, 还有待法律实务界尤其是人民法院在民事诉讼中更新观念, 不受过时的内部指导性文件的束缚, 不断的积累审判经验, 从而使《侵权责任法》的“实惠”真正体现在一个又一个判例之中。

关键词：损害责任,过错推定,惩罚性赔偿,隐私,过度医疗

参考文献

[1]解读最高人民法院司法解释.民事卷[M].北京:最高人民法院出版社, 2006:219

[2]郭明瑞.简论医疗侵权责任的立法[J].政法论丛, 2008 (6)

[3]王岳.医事法[M].北京:人民卫生出版社, 2008:139-140.

[4]刘瑜.民主的细节[M].上海:三联书店, 2010:199-203

[5]王良钢《.条例》在医疗纠纷民事诉讼中的边缘化[J].当代医学, 2005 (10) :26-30

医疗侵权责任 篇2

未尽到说明义务的过错

《侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。

在这些有创治疗领域，只要医疗机构不能举出书证证明其尽到了说明义务，而患者又受到了损害，医疗机构就应当承担赔偿责任。未尽到说明义务和患者受损害成为承担赔偿责任的充分条件。

未尽到相应诊疗义务的过错

《侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。

在今后的医疗纠纷中，医务人员在诊疗活动中是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务将是法律考量的重要内容。未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，以及患者受损害，是医疗机构承担赔偿责任的充分条件。

违法就是过错

《侵权责任法》第五十八条第（一）项规定：“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，“推定医疗机构有过错”。违法本来就是严重的过错。在今后的医疗侵权诉讼中，只要能够证明医疗机构及医务人员的行为违反了法律、行政法规、规章的规定，就可直接推定医疗机构有过错。能够证明医疗机构及医务人员的行为违反了其他有关诊疗规范的规定，就可直接推定医疗机构有过错。结合《侵权责任法》第五十四条的规定，在此情况下，只要患者受到了损害，医疗机构就应当承担责任。

做病历“文章”就是过错

《侵权责任法》第五十八条第（二）项、第（三）项规定：“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”；“伪造、篡改或者销毁病历资料”，“推定医疗机构有过错”。

在以往的医疗侵权案件中，医疗机构及其医务人员采取隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；以及伪造、篡改或者销毁病历资料的方式做“文章”，阻止患方维权的现象带有普遍性。这些做法损害了医疗形象，加大了医患关系的对立，加剧了医患矛盾，也在相当程度上损害了法律程序的正当性和权威性。《侵权责任法》第五十八条规定了这两种违法行为的侵权法律后果：可直接推定医疗机构有过错。结合《侵权责任法》第五十四条的规定，在这两种情况下，只要患者受到了损害，医疗机构就应当承担责任。

一些病历资料成为法定证据，不可被鉴定替代

《侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。以往，在诉讼中，医方经常主张病历需要由懂医的人员（医生）来鉴定。鉴定之后，病历就不具有单独的证据价值。这为无人签名负责的医疗事故技术鉴定设置了被操控的空间。《侵权责任法》关于手术治疗、特殊检查、特殊治疗的风险说明、替代方案说明义务的规定，把证明这些义务的书面证据，包括知情同意书、告知书、其他经患方签字认可的病历记载等，作为了证明医务人员是否尽到“前款义务”的充分必要证据。不再需要通过鉴定来认定，也不可用任何方式的鉴定来替代。

医疗行为与患者所受损害之间的因果关系不再是法律考量的因素

以往，我国因《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，一般认为，医疗行为要承担侵权责任，至少要具备医疗过错、医疗行为与损害结果之间的因果关系这两个基本要素。法律考量的也正是这两大问题。在国外比较通行的做法并不要求证明存在“医疗行为与损害结果之间的因果关系”。

《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”该条规定把“医疗行为与损害结果之间的因果关系”排除在法律考量的范围之外。“医疗行为与损害结果之间的因果关系”不再是医方承担责任的前提条件。

律师解读侵权责任法关于医疗损害责任的新规定

《中华人民共和国侵权责任法》第七章对医疗损害责任作出了新规定。这在我国医疗侵权法律发展史上具有划时代的意义。这些规定对于建立和完善医疗侵权法律体系无疑将起到决定性的统领作用。它将终结以往相关法律法规对该领域一些关键问题的歧义和纷争，为相关机构和人员依法行医、依法解决纷争、依法维权提供了坚实的依据和切实的措施。同时，该法的规定明确了司法机关审理该类案件审查的职责范围，一些证据不可用鉴定替代。

从专业律师的角度，及时解读新规定的含义，有利于当事人准确理解和正确运用法律赋予的权利，有利于法律的具体实施。

医疗行为与患者所受损害之间的因果关系不再是法律考量的因素

以往，我国因《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，一般认为，医疗行为要承担侵权责任，至少要具备医疗过错、医疗行为与损害结果之间的因果关系这两个基本要素。法律考量的也正是这两大问题。在国外比较通行的做法并不要求证明存在“医疗行为与损害结果之间的因果关系”。

《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”该条规定把“医疗行为与损害结果之间的因果关系”排除在法律考量的范围之外。“医疗行为与损害结果之间的因果关系”不再是医方承担责任的前提条件。

一些病历资料成为法定证据，不可被鉴定替代

《侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。

以往，在诉讼中，医方经常主张病历需要由懂医的人员（医生）来鉴定。鉴定之后，病历就不具有单独的证据价值。这为无人签名负责的医疗事故技术鉴定设置了被操控的空间。《侵权责任法》关于手术治疗、特殊检查、特殊治疗的风险说明、替代方案说明义务的规定，把证明这些义务的书面证据，包括知情同意书、告知书、其他经患方签字认可的病历记载等，作为了证明医务人员是否尽到“前款义务”的充分必要证据。不再需要通过鉴定来认定，也不可用任何方式的鉴定来替代。

未尽到说明义务的过错

《侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。

在这些有创治疗领域，只要医疗机构不能举出书证证明其尽到了说明义务，而患者又受到了损害，医疗机构就应当承担赔偿责任。未尽到说明义务和患者受损害成为承担赔偿责任的充分条件。

未尽到相应诊疗义务的过错

《侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。在今后的医疗纠纷中，医务人员在诊疗活动中是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务将是法律考量的重要内容。未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，以及患者受损害，是医疗机构承担赔偿责任的充分条件。

违法就是过错

《侵权责任法》第五十八条第（一）项规定：“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，“推定医疗机构有过错”。

违法本来就是严重的过错。在今后的医疗侵权诉讼中，只要能够证明医疗机构及医务人员的行为违反了法律、行政法规、规章的规定，就可直接推定医疗机构有过错。能够证明医疗机构及医务人员的行为违反了其他有关诊疗规范的规定，就可直接推定医疗机构有过错。结合《侵权责任法》第五十四条的规定，在此情况下，只要患者受到了损害，医疗机构就应当承担责任。

做病历“文章”就是过错

《侵权责任法》第五十八条第（二）项、第（三）项规定：“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”；“伪造、篡改或者销毁病历资料”，“推定医疗机构有过错”。

在以往的医疗侵权案件中，医疗机构及其医务人员采取隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；以及伪造、篡改或者销毁病历资料的方式做“文章”，阻止患方维权的现象带有普遍性。这些做法损害了医疗形象，加大了医患关系的对立，加剧了医患矛盾，也在相当程度上损害了法律程序的正当性和权威性。《侵权责任法》第五十八条规定了这两种违法行为的侵权法律后果：可直接推定医疗机构有过错。结合《侵权责任法》第五十四条的规定，在这两种情况下，只要患者受到了损害，医疗机构就应当承担责任。

医疗用品缺陷责任

从合同法的角度看，《侵权责任法》的新规定有着这样的含义：医疗机构对其向患者提供的药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，输入患者体内的血液的合格性负有先行赔偿的担保义务。

《侵权责任法》第五十九条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”。

医疗机构免责的条件 医疗机构单纯因患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗、由于在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务、由于受当时的医疗水平限制难以诊疗等原因，即使存在患者受损害的后果，也可免责。

《侵权责任法》第六十条对此作了规定。

紧急情况下医方有单方行医权，有不得拒绝抢救的义务

抢救生命垂危的患者等紧急情况下，是否必须经过患者亲属的签字才能实施抢救。以往法律法规和规章对此规定不明。《侵权责任法》第五十六条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施”。法律赋予医疗机构履行必要程序后的单方行医权，也排除了医疗机构非经患方签字而拒绝抢救的理由，医疗机构有不得拒绝抢救的义务。这与《执业医师法》第二十四条的规定衔接了起来，是对执业医师法的发展。

客观病历上的义务

《侵权责任法》第六十一条规定医疗机构及其医务人员对一些种类的客观病历资料有按照规定填写并妥善保管的义务；医疗机构有根据患者要求提供查阅、复制的义务。

这些客观病历包括：住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。

隐私保密义务和侵权责任

《侵权责任法》第六十二条规定：“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任”。

不得实施过度检查的义务

《侵权责任法》第六十三条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”。

医方合法权益受法律保护的权利

医疗侵权责任 篇3

[关键词]医疗过失；注意义务；认定标准

医疗行为是一把双刃剑，既可祛除病痛完全治愈，也可适得其反加重损害。随着人们法治观念的增强、维权意识的深化，医疗纠纷案件的数量正以惊人的速度逐年攀升。认定医方是否有过错关系到医方是否承担法律责任， 这在医疗损害赔偿诉讼中起着十分关键的作用。按照民法理论， 过错包括故意和过失两种形式，但医疗过错以过失为常见形态。本文主要探讨医疗侵权责任中关于过失的认定标准。

一、医疗过失基础理论

（一）医疗过失概念分析

所谓过失是指行为人应当预见自己行为的結果，因为疏忽大意没有预见致使結果发生，或者行为人已经预见到自己行为的后果，但由于轻信可以避免最终导致了結果的发生。前者为疏忽大意的过失，后者为过于自信的过失。在归责原则上，过失的判定标准侧重于客观方面，关键在于行为人是否违反了对他人的注意义务且造成对他人的损害。本文从较为广泛的意义上论述医疗过失及其认定，将医疗过失定义为：医疗机构及其医护人员在提供医疗服务的过程中，违反其应负的注意义务，或者提供的医疗行为低于其所属的医疗执业群体所能接受的水平，从而可能给患者造成人身财产损害的一种职业过失行为。

（二）医疗过失与一般侵权过失的区分

医疗过失应当置于民事责任上的一般过失概念框架之中，即以注意义务的违反为其本质内容。但因医疗活动具有高度的专门性、复杂性、风险性、侵袭性以及强烈的道德性等特点，使得医疗过失表现出如下不同点：

1.过失主体不同。一般侵权过失的责任主体是一般主体，而医疗过失责任主体是特殊主体，通常是掌握专门知识和技能的医学专家。

2.过失要求程度不同。大陆法系民法依据注意程度的不同把过失分为三种：一是重大过失，表现为行为人的极端疏忽或极端轻信的心理状况；二是具体轻过失，表现为行为人违反应当与处理自己事物为同一注意的义务；三为抽象轻过失，表现为违反善良管理人的注意义务，欠缺日常生活必要的注意。学者史尚宽先生认为，一般侵权过失中，以上三种情况均可能发生。而医疗活动中，医疗行为的特殊性要求医生必须要尽到高度的注意义务，对医疗过失规定的程度很低，极轻微的过失也可能使医疗过失责任成立。

3.过失发生场合不同。一般侵权过失的发生不以侵权人与被害人已经产生相关法律上的关系为前提，通常是过失侵权行为之后才产生赔偿法律关系。而医疗过失发生在医方为患者提供医疗服务的过程中，两者之间往往已经建立了医疗服务合同关系或者即将建立医疗服务合同关系。

二、医疗过失认定的基础——医疗注意义务

医疗注意义务是指医疗服务提供者在实施医疗行为过程中应该具有高度的注意，依据法律、规章和诊疗护理常规， 保持足够的谨慎， 以预见医疗行为結果和避免损害結果发生，避免患者遭受不应有的危险或损害的义务。注意义务既是医疗服务提供者最基本的义务，同时也是判断医疗过失的重要前提。通说认为注意义务包括結果预见义务和結果避免义务两部分，結果预见是結果避免的前提，結果避免是結果预见的目的。①这就要求医疗服务提供者在医疗行为的实施过程中对患者生命与健康利益具有高度责任心， 在对患者人格尊重及对医疗工作敬业忠诚和技能上追求精益求精的同时，对每一环节的医疗行为所具有的危险性加以注意。

笔者认为， 作为医疗过失判断标准的医疗注意义务的来源应是一个相当广泛的范畴， 应与职业道德意义上的注意义务的来源进行严格区分。部分道德意义上的要求，如无正当理由不得拒绝救治、保密义务等，可以而且应当作为注意义务的来源。但如果毫无限制地将所有的职业道德规范要求都作为判断医疗过失的标准，不仅会过于加重医疗服务提供者的责任负担， 而且从长远看，也不利于患者的权益保护和医学科学的发展进步。除部分职业道德规范外，医疗注意义务的来源主要包括：法律法规；诊疗护理规范、常规及管理制度；医学文献；医疗习惯以及先行行为。

三、医疗过失认定标准

（一）理论标准

1.主观标准与客观标准

主观标准说主要是通过判断行为人的心理状况来确定其有无过失，核心在于判断行为人能否预见其行为的后果。主观标准考虑到了行为人的特殊情况，但会造成就同一医疗事故不同医疗技术水平的医师承担不同责任的情况，不利于鼓励医生提高业务水平，阻碍了医学的发展进步。客观标准说以某种客观的行为标准来衡量行为人的过失从而做出有无过失的判断。不同立法例和法律理论中，代表客观行为标准的“标准人”往往根据社会的经济发展水平和伦理道德状况被赋予不同的要求。②目前对过失的认定在学术上虽有不同观点，但大多数国家法院都采用这种认定方法。③客观标准将行为人的客观行为与客观社会规则进行比较对照从而得出行为人是否存在过失的結论，与主观标准相比操作性更强。

2.具体标准与抽象标准

医生的注意义务一般表现为法律和规章所规定的具体医疗行为的操作规程及医界惯例， 在法律对医生的注意义务有明确规定的情况下，认定医疗过失比较容易，这就是认定医疗过失的具体标准。具体标准具体表现为全国人大常委会、国务院及其卫生行政部门制定的行政法律法规、部门规章以及诊疗护理规范、常规，有很强的操作性，但法律规定不可能面面俱到，因而不能单纯依靠具体标准认定医疗过失。抽象标准是在法律和规章对具体医疗行为的操作规程没有明确规定的情况下，依医疗水准对医疗过失进行认定。所谓医疗水准，即医师进行医疗行为时，其学识、注意程度、技术以及态度应符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准。④但医疗实践中医疗水准仍然是个比较模糊的概念，在实践中确定医疗水准仍有一定的困难。医疗水准作为认定标准的一个问题是患者可能得不到最先进的治疗方法。根据医疗水准标准， 凡超出实践中医疗水准之上的治疗方法， 医生并无以该方法进行治疗的义务， 实际上剥夺了患者期待利用一切可能方法治愈疾病的权利，不利于保护患者的权利。医疗水准标准虽有缺陷， 但也有较强的灵活性和适应性，能够通过医疗与司法实践经验的总結与积累逐步完善。

（二）国外医疗过失的认定标准

1.日本

日本采用“医疗水准”作为医疗过失的认定标准。医疗水准的概念最早由日本学者松仓丰治提出。他认为医疗水准可以分为两种，一种是学术上的医疗水准，指研究水准或学界水准，其核心由学术界的一致认定而形成；另一种是实践中的医疗水准，指经验水准或技术水准，它是医疗界普遍施行的技术。⑤日本的司法判例在这一理论的基础上，形成了医疗水准的初步理论，此后经过上百件早产儿视网膜症事件⑥使这一理论的地位最终得到确立，成为医疗过失的认定标准。日本最高裁在1995年6月9日，同样是对一例早产儿案件作出了集大成的判决，判决指出：“在判断有效性和安全性都得到认可的疗法的实施是否符合该医疗机关所应具备的医疗水平时，应当综合考虑该医疗机关的性质、所在地域医疗环境的特点等情况。”这种表达被称为“法规范说”。法规范说的借鉴意义在于，对医疗过失的认定是对各方情况进行综合评价的結果，应当在对医疗行为特殊性的理解上，形成一系列判断指标，而不是仅从一两个因素就得出結论。

2.德国

在德国，医患关系被确认为事实上的契约关系，更强调医患的信赖关系，因此形成了“信赖原则”的理论。医师对患者作出了不适当的医疗行为，就要对由此所产生的不良后果負责任；相反，如果由于患者个人原因，如隐瞒病情、不积极配合治疗等，则由此产生的不良后果只能由患者自负其责。信赖原则还涉及到医患双方均有过失，即混合过失时如何判断医方所应负责的百分比问题。有学者认为信赖原则是回避义务缓和結果的一种手段，有使过失处罚谦抑化的功能。⑦

3.英国

在英国，医疗过失的认定标准为医师注意义务的违反。医师注意义务标准的规则是通过许多判例确立起来的，其中最著名的判例为1957年的Bolam v. Frien Hospital Managemengt Committee。⑧麦克乃尔法官在该案中引导陪审团的一段话被认为对医生注意义务标准的经典表述，检验医生的行为是否具有过失的方法被称为Bolam原则，其主要要点包括：（1）医生的注意义务标准是该医生所在的技术领域中一名普通医生所具有的一般的技术知识和一般的注意水准。（2）某医生的行为符合医生同行所普遍接受的医疗实践或医疗观点往往是没有过失的强有力的证据。（3）医疗行为符合被广泛接受的医疗实践或医疗观点，只是没有过失的有力证据，但并不是結论性的，不能因为被告的行为与同行中被普遍遵循的做法一致就可以决定被告无过失。因为这种医疗实践或医疗观点本身可能就具有过失，此时法庭可以介入审查，被告符合这种医疗实践或医疗观点的行为会被判定为具有过失。⑨

（三）对我国建立医疗过失认定标准的启示

日本在法律文化传统上与我国有更多的相似之处，其抽象意义上的判断法则对我国完善医疗过失的认定标准更具借鉴意义。医疗水准是着眼于公正处理医方责任的问题，在医方的诊疗义务上应严格遵循医疗水准。对于超出一般水准之上的技术，医方经认真权衡之后有权选择是否对患者进行使用。对于相关的说明义务，应本着最大限度保护患者生命健康利益的原则，要求医方就超出一般水准之上的技术对患者履行不带有倾向性的说明义务，其相应产生的后果也由患者自己承担。医疗水准说揭示了判断医疗过失的基本原则。

笔者认为，可以以医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等具体标准为基准，在具体实践中还要結合医疗水准抽象标准和地域差别等其他因素灵活判断医疗服务提供者是否履行了注意义务，从而认定是否存在医疗过失。

四、认定医疗过失应予以考虑的特殊因素

（一）医疗行为的专门性因素

医学是一门高度专业化的学科，随着现代医疗科学技术的发展进步，医学的分科也越来越精细，医师专科化已成为趋势。专科医师的业务熟练程度应比一般医师高，其注意义务的标准也应该以同专业的专科医师水平为基准。对超出其专业范围的病症应向患者说明、履行转诊义务，此时医师应不存在过失。而在紧急情况下，医师超出执业范围履行职责，应被视做免责理由。

（二）医疗行为的地域性因素

1.不同地区医疗机构的差别

在不同的地区，医疗水准存在着不同程度的差别，较为理想的状态是通过医学科学技术的发展和日益频繁的学术交流活动逐步消除地区差别，像美国等国家一样建立一个全国性标准。但就我国的现状而言，偏远地区的医疗机构及其医务人员在医学知识、技术水平和技术条件等方面都比不上大城市，对先进医疗设备和药品的引进能力和引进速度也落后一些，因而现阶段正确认定医疗过失仍要考虑地域和环境等地区性差别因素。

2.大型综合性医疗机构与小型医疗机构的差别

在我国，医疗机构被分为一、二、三三个级别和甲、乙、丙三个等级。三级甲等医院属于最高等级医疗机构，通常是在一定区域甚至国内较为知名、医疗技术较为先进、医疗服务质量较高的医疗机构；一级丙等属于最低等级医疗机构，通常是在基层社区或农村建立的、主要治疗常见病多发病的医疗机构，下级医疗机构受上级医疗机构的业务指导。大型综合性医疗机构较小型医疗机构在人才、设备上都有明显优势，在认定医疗过失时必须充分考虑这种能力上的差别，但小型医疗机构的医务人员仍应具备一般医务人员的注意能力，否则构成医疗过失。

（三）医疗行为的紧急性因素

医疗行为具有紧急性，主要包括时间上的紧急性和事项上的紧急性两种。前者是指医师的诊疗时间非常短暂，在技术上不可能作出十分全面的考虑及安排，它通常在患者患有急症需要紧急治疗的情形下发生；而后者是指采取何种治疗措施直接关系到患者的生死存亡等原因，使得医疗的判断时间紧促，无法详细检查和诊断，通常是在患者患有重大疾病而在治疗手段的选择上存在相当大的困难，需要医方当机立断的情况下发生。在紧急情形下，医生的注意程度与平时很难保持相同，应适当地降低其注意义务，放宽认定标准。

（四）医疗行为的风险性因素

由于患者的个体差异、疾病的多样性复杂性、药物不良反应、疾病的自然转归以及医学科学技术仍存在很多未知领域等原因，风险贯穿医疗过程的始终。医疗风险不同于医疗事故，医疗风险具有不可抗性，即不可预知性或虽能预知但属于难以防范的情形，而医疗事故不具有必然性，它本可以避免却由于行为人的过失而发生。认定医疗过失时必须容忍医疗风险的存在，并需要对医疗风险与医疗事故加以鉴别。

五、結语

由于医疗行为的特殊性，认定医疗过失远较一般侵权行为复杂得多。因此在考察医疗过失时，必须根据具体情况确定其不同的注意义务，即采纳客观标准，兼采具体标准与抽象标准，辅以专门性、地域性、紧急性以及风险性等医疗行为过程中需要特殊考量的因素。如此，方能在司法实践中对医疗过失的有无做出较为准确的判断。

[注释]

①李大平.医师注意义务的概念及其与医疗过失行为的关系.法律与医学杂志，2004，4.

②张新宝.侵权责任构成要件研究.北京：法律出版社，2007：465.

③王利明.侵权行为法研究（上卷）.北京：中国人民大学出版社，2004：504.

④李大平主编.医事法学.广州：华南理工大学出版社，2007：21.

⑤[日]饭田隆.注意义务的程度——医疗水平的重层构造与注意义务.医疗损害赔偿立法研究.北京：法律出版社，2001：181.

⑥早产儿视网膜症严重时会导致早产儿网膜剥离而失明，其发生原因除了网膜血管发育不全外，也与保管箱内的氧气量有关。

⑦黄丁全.医事法.北京：中国政法大学出版社，2003：311.

⑧Joseph.H.King The Law of Medical Malpractice，1977：58.

⑨姚苗.英美法对医疗过失的判定原则及对我国的启示.法律与医学，2007，（1）：55.

[参考文献]

[1]李大平.医师注意义务的概念及其与医疗过失行为的关系.法律与医学杂志，2004，4.

[2]张新宝.侵权责任构成要件研究.北京：法律出版社，2007：465.

[3]王利明.侵权行为法研究（上卷）.北京：中国人民大学出版社，2004：504.

[4]李大平主编.医事法学.广州：华南理工大学出版社，2007：21.

[5][日]饭田隆.注意义务的程度——医疗水平的重层构造与注意义务.医疗损害赔偿立法研究.北京：法律出版社，2001：181.

[6]黄丁全.医事法.北京：中国政法大學出版社，2003：311.

[7] Joseph.H.King The Law of Medical Malpractice，1977：58.

[8]姚苗.英美法对医疗过失的判定原则及对我国的启示.法律与医学，2007，（1）：55.

医疗侵权责任 篇4

关键词：医疗损害,医疗侵权,法律责任

2002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》将医疗机构因过失造成比较严重的人身损害的医疗行为定义为医疗事故。《医疗事故处理条例》属于行政法的范畴,对于医疗事故的认定与否,关系到医疗机构、医务人员是否承担行政责任乃至刑事责任;至于除医疗事故以外的医疗差错和一般侵权行为,因其不涉及责任人的行政责任,因此不在《医疗事故处理条例》的调整之内。故此,我们在这里有必要探讨“医疗损害”、“医疗侵权”等概念。

1 医疗损害和医疗侵权概述

1.1 医疗损害

医疗损害这一概念在我国立法中并无规定。在法学理论研究中,医疗损害有广义和狭义之分。有学者把医疗损害定义为医疗行为对患者造成的不利益的实事,这可以说是广义的医疗损害的概念;还有学者把医疗损害定义为医疗行为对患者造成的人身损害,此可谓是狭义的医疗损害。笔者认为,医疗行为通常是直接针对人身的,其造成的损害也通常表现为患者的人身损害。所以,本文所探讨的医疗损害是狭义的医疗损害。

1.2 医疗侵权

医疗侵权,是指医务人员在治疗、护理的过程中侵害了患者受法律保护的权利的不法行为,不仅包括医疗事故,还包括因诊疗、护理过失使患者病情加重、死亡、残疾、功能障碍以外的遭受一般损害及痛苦的医疗差错。

1.3 医疗事故

同时,“医疗事故”这一概念被广泛使用,在此有必要将三者给予区别。依照我国《医疗事故处理条例》的规定,医疗机构因过失造成比较严重的人身损害的医疗行为定义为医疗事故。医疗事故这一称谓应属于行政法上的概念,医疗事故的认定主要是医疗机构、医务人员承担行政责任乃至刑事责任的法律依据。

有相当的医疗机构和医务人员将医疗侵权简单等同于医疗事故,认为如果医疗纠纷未被鉴定为医疗事故,则同样不构成医疗侵权,完全混淆两者的界限,因而对于一般性的医疗损害和医疗侵权的发生未提起足够的重视,导致了医患纠纷的增多和民事赔偿诉讼中的不利局面。

2 医疗损害中违约责任与侵权责任的竞合

2.1 医疗损害中违约责任与侵权责任竞合的产生原因

所谓违约责任与侵权责任的竞合,是指由于某种法律事实的出现导致两种以上的责任产生,这些责任彼此之间是相互冲突的。所谓侵权责任与违约责任的竞合,是不法行为人的同一行为既违反侵权行为法的有关规定,符合侵权责任的构成要件,又违反合同法的有关规定,符合违约责任的构成要件,因此产生侵权的民事责任与违约的民事责任相互冲突的现象。而违约责任与侵权责任的竞合是医疗损害民事责任的一个重要特点。“违约责任和侵权责任的分离是因合同法与侵权行为法的分离所产生的”,违约责任与侵权责任的竞合的产生在于法律依据之不同。

由于医疗合同的存在,医疗损害行为既因为没有适当地履行债务而构成违约行为,也因为侵害了患者相关权益而构成了侵权行为。因此,当以医疗损害为理由提起损害赔偿时,也就存在违约责任和侵权责任的竞合问题。

2.2 对医疗损害中责任竞合的处理的不同观点

对于违约责任和侵权责任的竞合,在中外法学界主要有3种不同的学说,即法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说。从各国的立法和判例来看,对于违约责任与侵权责任的竞合的处理,并没有完全采纳上述3种学说中的哪一种观点,而是形成了各具特色的法律对策,主要有以下3种:(1)禁止竞合。此学说以法国法为代表,此学说认为债务的不当履行乃侵权行为之特别形态,按特别法优于普通法原则,应先追究违约责任,而无主张侵权行为请求权之余地。(2)允许竞合。又称请求权竞合,该学说认为在责任竞合中,受害人既享有合同上的请求权,又有由侵权法上的损害赔偿请求权,受害人可以选择行使一种请求权。当一个请求不能实现时,受害人可以另一个诉由提起诉讼而谋求保护。(3)限制竞合。这种观点一方面承认受害人的双重请求权,另一方面要对这种双重请求权作出一些限制性的规定。受害人可以选择提出一个请求,但选择权一经行使,另一项请求权即告消灭,也就是说如果败诉则不得以另一个诉由再提起诉讼。

2.3 对责任竞合的处理应采取限制竞合

比较之下,笔者倾向于限制竞合的观点:禁止竞合理论只承认受害人提起违约之诉,这无疑剥夺了受害人提起侵权之诉的权利;而允许竞合说则对另一方当事人—医疗机构的利益保护和减轻法院讼累等方面没有给予合理的考虑。在发生医疗损害时,应允许患者根据损害事实的具体情况,选择采违约责任,还是采侵权责任来行使请求权。而在受害人选择一个诉由提起诉讼后,不得因为败诉再以另一个诉由提起诉讼,这样有利于实现医患双方的利益平衡。

3 医疗侵权责任的归责原则

3.1 产品质量领域的归责原则

在产品质量领域,根据《中华人民共和国产品质量法》的规定和学理上比较一致的意见,生产者的产品责任作为一种特殊的侵权责任采取的是无过错原则。产品的缺陷本身就表明了生产者在生产过程中的“过错”,只是这个“过错”已经被固化在产品中;而在生产流程结束后,这种“过错”亦由于产品的定型而不可挽回。若该产品致消费者损害,则不必考虑生产者有无其他过错,而追究其责任。所以这个“无过错责任”是指在产品生产后不存在过错,而在产品生产过程中的过错的必要是确定无疑的。对产品责任同样采取无过错责任的美国,其产品责任理论中就把产品缺陷分为设计缺陷、制造缺陷、指示缺陷和发展缺陷4种类型,也说明了上述对“无过错责任”理解的合理性。

3.2 医疗侵权责任应适用过错责任原则

而对于医疗侵权责任的归责原则应当区别对待,理由如下:通常来讲,法律责任的承担以义务的违反为前提,无义务则无责任。在医疗侵权责任中,医疗机构提供的医疗服务是事先无法制造、储存的,而这种服务的产生需要患者的参与,医疗机构的生产过程与患者的就医过程是同一的,医疗机构在此过程之外的过错对于医疗侵权责任不具有意义。如果对医疗机构课以“无过错责任”,等于是说,医疗服务的提供者是否承担责任取决于其自身完全无法掌控的事实的出现与否,极有可能将法律责任强加于并未违反义务的主体之上,有悖于法律的公平。故此,笔者认为,医疗侵权责任应当采取过错责任制度。

3.3 医疗机构承担举证责任的启示

过错责任原则的适用必然涉及到对过错的证明。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项的规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过失承担举证责任”。客观地说,医疗行为是一种专业性强、具有一定危险性的特殊行为,采用过错推定制度,即由医疗机构承担是否存在违反注意义务的行为和过失与损害后果的因果关系是否存在的举证责任,而由患者对医疗合同及医疗损害的存在承担举证义务,这样比较符合诉讼经济原则。但同时医疗机构一定要对此规定有足够的认识,切实规范医疗过程中相关信息资料的采集、记录、保管,以避免由于自身的举证不能而承担过错责任。

综上所述,医疗损害、医疗侵权和医疗事故在法律上是不同的概念,彼此之间亦有不同的构成要件。医疗机构在努力杜绝医疗事故的同时,也要对医疗损害和医疗侵权进行防范和规避,以维护自身正当权益,减少医患纠纷,营造医患和谐的就医氛围。

参考文献

[1]龚赛红.医疗损害赔偿立法研究[M].北京:法律出版社,2001:122.

[2]艾尔肯.医疗损害赔偿研究[M].北京:中国法制出版社,2005:17.

[3]黄丁全.医事法[M].北京:中国政法大学出版社,2003:88～93.

[4]柳经纬,李茂年.医患关系法论[M].北京:中信出版社,2002:11.

医疗侵权责任 篇5

关键词：网络侵权；侵权责任；责任主体；立法实践

随着科技的发展进步，我国网民的数量不断增加，网络对人们的生活产生了深刻的影响。网络的发展为人们的生活带来了巨大的便利，但同时也诱发了很多侵权案件，对人们的自身利益保障产生了不利的影响。人们通过简单的鼠标操作就可能成为网络侵权的行为人，由此需要承担相应的网络侵权责任。现阶段，我国针对网络侵权责任的立法规定不够系统化，对于网络侵权责任的认识也不够充分，特别是在侵权主体的界定和责任承担认定上较为模糊。为了保证网络环境的安全，减少网络侵权现象的发生，需要有关人员对侵权责任法下的网络侵权责任问题进行更深一步的研究。

一、网络侵权责任概述

（一）内涵

网络侵权责任主要是指民事主体利用网络媒介进行的侵害他人民事权益，进而需要承担的民事法律后果。网络侵权责任本身是一种民事责任，被界定在网络领域。网络侵权责任带来的损害一般包括财产损害和人的精神损害两个方面。

（二）构成要素

第一，网络侵权行为的出现。这种网络侵权行为一般表现在对人格权的侵害、对财产权的侵害以及对知识产权的侵害等。这种侵害的行为不具有积极意义，可以单独存在也可以共同存在。第二，侵权人的过错。网络侵权行为的实施主体是人，主体在进行一系列侵权行为时候的心态决定其是否需要承担民事责任。侵权人的过错包含故意侵权和过失侵权两种。故意侵权和过失侵权是对网络侵权行为人最终需要承担责任大小的重要影响因素。第三，网络侵权行为和最终后果的因果关系问题。网络侵权行为最终导致的因果关系问题遵循一定规则，包括一因一果、适用相当因果、推定因果等。第四，网络侵权损害的后果。这种后果包括人身损害、财产损害和精神性损害几种。

二、网络侵权主体类型分析

（一）网络用户

网络用户是借助网络进行网络使用、信息发布、信息接收、信息链接、信息传播等行为的人。网络用户可以是自然人也可以是法人和一些组织人员。网路用户的网络侵权行为是一般性的侵权行为，需要应用过错责任规则原则进行处理。

（二）网络服务提供者

网络服务提供者也是ISP，被人们也称作是网络服务商或者服务提供商。在网络分工日益明确的今天，网络服务提供者类型增多，主要分为网络接入服务提供者、网络信息存储服务者、网络空间服务提供者、网络搜索服务者等。

（三）其他主体

其他主体是指没有和网络直接接触也能实行侵权行为的人，表现为教唆和帮助行为。这些人员包括负责网络分工的人、教唆网络侵权的人、帮助人等。

三、网络侵权行为分类

（一）共同侵权行为

共同侵权行为是指人共同侵害他们权益，带来损害的行为。同时，基于同一种主观的共同侵权行为也可以被称作是共同正犯。侵权人主要包括了实行人、教唆人和帮助人。共同侵权行为一般是侵权行为的主体和能够直接接触网络的人共同实施的网络侵权行为。比如，王某因为事情和李某争吵，想要报复李某。王某的好友张友知道了之后向王某提供电脑，并为王某编造侮辱李某的言语，在网络上发布这些言语来侮辱李某，由此导致李某的社会评价下降，个人名誉受到了伤害。案件中的王某没有直接和网络接触，但是他和好友之间的行为构成了共同侵权。

（二）特殊侵权行为

特殊侵权行为中存在替代责任人，在对他们侵权行为造成损害的时候承担的是赔偿责任。这种替代责任，责任人是间接责任主体，和侵权行为人之间存在隶属、监护、监护和代理的关系，对侵权行为人具有一定的支配、管理权利。其承担的责任和自身对他们侵权行为的控制能力有关。

四、侵权责任法视野下的网络侵权责任的承担

（一）单独责任

1.网路用户的单独责任

网络用户借助网络媒介和网絡环境进行信息的使用、发布、接收和传播。在这些行为的实施中网络用户单独实施侵害他人民事权益，需要相应承担单独的责任。网络用户的单独责任一般体现在侵权人和被侵权人之间。网络用户单独侵权的责任行为构成要件包含网络侵权行为、过错、因果关系、带来的后果四个要素。现阶段随着网络的发展，我国网络用户数量较多，为此，司法方面无法准确确定网络侵权行为网络用户。

2.网络服务提供者的单独责任

网络服务提供者在网络接入服务、信息存储服务、空间服务、内容服务等方面需要为自己单独实施的侵权行为承担相应的责任。基于网络服务提供者类型的不同，其所需要提供的服务和单独承担责任的构成要件也不同，但在最后都需要承担一定的责任。

（二）连带责任

1.发展的理论基础

网络用户、网络服务提供者彼此之间能够公共实施网络侵权。这种侵权行为需要承担的责任问题，不同的学者承担不同的观点。主要的观念包括间接侵权理论下的责任承担问题和共同侵权理论下的责任承担问题。我国实行的共同侵权理论是指网络侵权责任主体之间需要共同承担网络侵权责任，具体包括连带责任、按份责任、补充责任等。共同侵权行为主要包括加害行为和共同危险行为。在共同加害星期中包括加害、教唆和帮助行为。共同侵权行为的根源在于共同的过错，在具体的体现上可以是共同危险行为，也可以是共同加害行为。连带责任一般是指受到网络侵害的人拥有向共同侵害人、共同行为人请求全部赔偿损失的权利。连带责任是一种整体性的责任体现，是法律规定的责任形式之一。

2.重要认定标准

连带责任的认定标准也是网络共同侵权行为、共同过错、因果关系问题和后果界定的标准。网络用户之间的连带责任划分较为简单。文章研究是主要是网络服务提供者所需要承担的连带责任内容。这种连带责任的认定标准体现如下：第一，网络服务提供者了解侵权行为的存在，但是采取的是放任不管的政策。第二，网络服务提供者具备主观侵权的意图，体现在过失和故意侵权两个方面。第三，网络服务提供者具备控制侵权行为的权利。第四，网络服务提供者通过对侵权行为的处理能够从中获得相应的经济利益。

（三）其他主体和网络用户、网络提供者之间存在的连带责任

1.其他主体和网络用户之间存在的连带责任

其他主体和网络用户之间存在的侵权行为一般表现为共同侵权行为、教唆行为以及帮助行为三种。其他主体和网络用户实施的这种共同侵权行为具有一样的过错，能够带来严重的侵权行为后果，这种关联也是形成连带责任的重要条件。

2.其他主体和网络服务提供者之间存在的连带责任

其他主体和网络服务提供者之间存在的连带责任认定较为复杂，但可以应用网络服务提供者承认的连带责任来作为基本认定标准。

（四）间接责任

在民事法律的理论上，停止侵害、障碍的排除和危险的消除等属于物权方面的诉讼。损失的赔偿属于债权方面的诉讼。我国的《侵权责任法》对八种类型需要承担的侵权责任形式进行了明确的界定。网络上的侵权责任救助包括事前救济侵害的停止和事后救济侵害的补偿。其中，侵害的停止是指权利人在得到了侵权信息之后，向有关网络服务提供法律规定的侵权通知。通知的发展代表向网络服务提供者发布了合乎法律的侵权通知。删除处理则是网络服务提供者对侵权行为责任的承担。损失的培养是指网络服务提供者对网络用户出现的侵权行为所采取的措施。

五、网络侵权责任的立法和司法实践分析

（一）网络侵权责任立法

1.发展现状

对于网络侵权责任的立法一般涵盖了法律、行政法规、地方法规、地方规章等内容，但是还没有形成专门化的立法，缺乏系统化的法律体系支撑发展，关于司法操作的法律规范内容也不过，由此对人民基本权益的保障是不充分的。在法律环境不健全的情况下，还会在不同程度上阻碍网络产业的有效发展。在2012年的时候，我国最高人民法院通过了关于网络传播权民事诉讼案件的处理规定，对网络权利人、网络服务提供者以及社会公众的利益问题进行了明确的规定，同时也对民事传播纠纷案件内容进行了程序化的规定。

2.现阶段网络侵权法律规范存在的不足

第一，关于网络侵权责任的法律规定较小，立法系统不完善。对网络侵权责任问题的法律规定内容较少，法律层面的立法只有《中华人民共和国侵权责任法》。网络侵权责任内容的划分体现在各项法律规范中，但是却缺乏专业的立法，法律体系不完善。第二，网络侵权责任法律条例规定的适用范围较小，一些法律规定对网络侵权责任的立法缺乏实际的参考价值。

3.国外对网络侵权责任法的立法规定

美国对网络著作权的侵犯行为进行了限定，对四种类型的网络服务提供者著作权利责任进行了限制，具体内容如下：第一，对网络服务提供者的四种类型进行界定。第二，对网络服务提供者所需要承担的著作侵权责任进行限制。当出现著作侵权案件之后，网络服务提供者不需要制作网络内容。欧盟的《电子商务指令》对网络服务提供者免责问题进行了规定，其免责的条件是没有对网络传播信息进行更改和替换。德国的多媒体法对网络侵权责任中的网络服务提供者类型进行了明确，对各个主体需要承担的责任内容进行了规定。

4.我国网络侵权责任对国外立法的借鉴

我国对于网络侵权的责任立法规定一般集中在网络服务提供者类型、网络服务提供者需要承担的责任、网络服务提供者免责问题方面。美国的避风港规则被我国应用在网络版权领域、搜索引擎领域、网络存储管理等领域，并经过发展将其延展到民事权益领域。根据我国网络发展的快速，我国迫切需要专门的网络侵权责任法。基于此，在对网络侵权行为、网络服务提供者类型、连带责任明确的基础上，将司法实践中的法律内容作为网络侵权责任法指定的依据。另外，立法的指定需要保证和网络用户之间的平衡管理，也要注重网络服务提供者和其他相关主体之间的责任管理。

（二）网络侵权责任问题的司法实践

1.国外对网络侵权责任问题的司法案例

美国的谷歌案件是提供搜索引擎服务提供者侵权案件，谷歌在没有经过允许的情况下对perfect10公司拥有版权的图片进行缓存处理。由此导致该公司对谷歌的起诉。法院根据作品的使用性质、目的、数量、潜在市场影响对案件分析确定谷歌制作的缩略图没有构成侵权行为。在2007年，我国国际唱片公司协会对阿里巴巴起诉的案件，按键式提供链接服务提供者的侵权事件。立法对该案件的处理虽然都应用了避风港的规则，但是出现了不同的判决结果。

网络侵权行为具有复杂多样的特点，法院在受理这些网络侵权案件的时候需要承担一定的责任。并需要在一定的标准下来进行裁量，从而实现对网络侵权案件的科学处理，实现社会治理效果和法律治理效果的高度统一。

2.我国网络侵权司法实践的策略分析

第一，加强对责任主体的充分认定。司法在网络侵权案件处理上的体现集中表现在新型网络侵权案件的审理方面。在审理的过程中需要应用搜索引擎、电子公告、博客、电子商务和邮件等，即利用各种通讯系统实现对网络侵权案件的高效处理。网络侵权责任主体一般包括网络用户、网络服务的提供者、其他主体三方。网络侵权司法实践的顺利进行需要明确三方的主体身份。第二，加强对网络侵权行为的认定。网络侵权行为体现在对他人姓名权、名称权、肖像权或者隐私权等权利的侵害。对于这些侵权行为需要从行为人是故意还是过失、受害人带来的损失、行为和损害之间因果关系问题进行考虑。第三，对连带责任的认定。连带责任的认定标准体现在以下几方面：首先，网络服务提供者是否了解侵权行为；其次，网络服务提供者是否具备主观上侵权的想法；最后，网络服务提供者是否具备控制侵权行为的能力。

六、结束语

综上所述，面对多种多样的网络侵权事件，被侵害权益的人想要查找到实行侵权的个体或者群体是较为困难的，这是因为网络用户自身的身份较为神秘。为此，国家法律会将侵权的责任抛给网络服务的提供者，不理性的责任划分在某种程度上制约了网络的发展。为了实现网络的稳定、科学发展，需要相关人员能够根据案件实际来科学处理网络侵权责任事件，将法律手段和其他有关手段综合使用，从而在本质上解决网络侵权问题。

参考文献：

[1]朱晓寒.P2P技术环境下网络服务提供者的版权侵权责任问题研究[D].华东政法大学，2015.

[2]刘婷.网络交易平台提供者的侵权责任研究[D].华东政法大学，2015.

[3]陈泽宇.网络服务商的专利侵权责任认定——兼评《专利法修改草案（征求意见稿）》第七十一条[A].中国知识产权法学研究会.中国知识产權法学研究会2015年年会论文集[C].中国知识产权法学研究会，2015：8.

作者简介：

医疗侵权纠纷举证责任研究 篇6

医疗纠纷可分为医疗合同纠纷与医疗侵权纠纷。医患双方存在医疗合同关系时, 如果医务工作人员的过失行为造成患者的人身伤害, 则会出现以下两种情形:一方面由于一方没有适当履行其合同义务而构成债务不履行行为;另一方面因为过失行为侵害了患者的生命权、身体权、健康权等人身权益, 从而造成了患者履行意义以外的损失, 又构成侵权行为。因此, 我们不难发现医疗过失行为可构成违约责任与侵权责任竞合。[1]。

(二) 《侵权责任法》之规定

为了弥补《证据规定》的不足, 2010年7月1日我国开始实施《侵权责任法》把医疗侵权行为及其责任作为一种重要的侵权责任作出规定。《侵权责任法》统一了“医疗损害责任”的概念, 结束了司法实践中的混乱使用○11, 具有重要意义。并且该法针对不同医疗过失情形, 将医疗损害责任具体分为三类, 包括医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品责任, 并且每类医疗损害责任举证责任规定也不尽相同:

一是医疗技术损害责任。《证据规定》将“医疗过错”和“因果关系”倒置给被告来证明, 使医疗机构负担过重的证明责任, 没有合理权衡医疗机构和患者之间的权益关系和证明责任。针对此项不足, 《侵权责任法》作了修正。该法第54条规定:“患者在诊疗活动中受到损害, 医疗机构及其医务人员有过错的, 由医疗机构承担赔偿责任。”因此, 医疗技术损害责任适用“过错责任”和举证责任分配一般规则, 即由原告受害患者一方负担证明“存在医疗行为、损害结果、因果关系和医疗过错”四要件。○12

由于医疗行为极具专业性, 再加上医疗活动的风险性和不确定性, 普通患者若要证明医疗机构的过失是十分困难的, 因此, 为了合理减轻患者明医疗过错的难度, 《侵权责任法》第58条规定了“过错推定”, 即患者有损害, 因下列情形之一的, 推定医疗机构有过错: (一) 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定; (二) 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料; (三) 伪造、篡改或者销毁病历资料。只要患者能够证明上述任一情形, 即可推定医疗机构具有医疗过错。

二是医疗伦理损害责任。《侵权责任法》第55条规定:“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的, 医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况, 并取得其书面同意;不宜向患者说明的, 应当向患者的近亲属说明, 并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务, 造成患者损害的, 医疗机构承担赔偿责任。”第62条规定:“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料, 造成患者损害的, 应当承担侵权责任。”

“医疗伦理过错”成为医疗侵权构成要件之一, 但根据规定适用“过错推定”。原告患者应当证明医疗机构及其医务人员存在违法行为、损害事实和因果关系。关于医疗过错如何证明, 原告患者只要证明医疗机构及其医务人员违反上述法定医疗伦理义务, 就可以推定医疗机构存在医疗伦理过错。○13

三是医疗产品责任。关于医疗产品损害责任的规定, 《侵权责任法》第50条:因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷, 或者输入不合格的血液造成患者损害的, 患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿, 也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的, 医疗机构赔偿后, 有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

医疗产品损害责任具有产品责任性质, 其责任的承担及证明责任的分配, 与产品责任的承担及证明责任的分配是一致的, 即由权利主张者承担举证责任, 适用“无过错责任”。

三、我国医疗侵权纠纷举证责任立法中的不足

虽然《侵权责任法》中关于医疗侵权纠纷举证责任的章节修正了《证据规定》的不合理之处, 但存在矫枉过正的嫌疑。这主要表现在医疗技术损害责任证明责任分配方面。

基于医疗侵权行为的特殊性和复杂性, 为追求实质上的公平正义, 《证据规定》将因果关系和医疗过错举证责任倒置由医疗机构承担, 从而达到迎合社会大众需求, 保障患者利益。殊不知, 当我们在为这一开历史先河之规定拍案叫好时, 其负面影响也随之而来。举证责任倒置的规定加重了医疗机构的负担, 医疗机构在诉讼中的地位发生了极大变化, 甚至处于劣势地位, 为了维护医疗机构自身的利益, 医疗防御措施越演越烈, 医患关系也越发紧张, 近年来, 医患冲突事件不断发生。

为了解决上述问题, 相继出台的《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”对此作了修订, 完善了医疗侵权纠纷立法。该法意义重大, 此处不再做阐述。但是, 笔者认为侵权责任法关于医疗技术损害责任证明责任分配规定仍然存在不足。首先, 在医疗领域, 举证最为困难的医疗侵权纠纷案件主要集中于涉及医疗技术证明的案件, 由于患者医疗专业知识匮乏, 而医疗机构却占据得天独厚的优势, 但是《侵权责任法》第54条规定医疗技术损害责任适用“过错责任”和举证责任分配一般规则, 即由原告受害患者一方负担证明“存在医疗行为、损害结果、因果关系和医疗过错”四要件。这一规定使得完全由原告患者来承担举证责任, 彻底加重了受害患者的举证负担。其次, 为了减轻普通患者的证明责任, 第58条列举了三种法定情形, 即“ (一) 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定; (二) 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料; (三) 伪造、篡改或者销毁病历资料”, 只要出现其中一种情形, 即可适用“过错推定”, 推定医疗机构具有过错。笔者认为以上三种法定情形对于患者来说, 若要证明医疗机构存在过失行为难度并不较大, 因此, 将上述三种情形纳入“过错推定”范畴意义不大。

四、德国医疗侵权纠纷举证责任制度的立法现状

(一) 德国法的“表见证明”原则和举证责任转换理论

1.“表见证明”原则

德国法上的“表见证明”原则是指法院利用具有高度盖然性的经验法则, 就一再重复出现的事件或现象 (定型事象) , 从已存在的某种事实, 推断作为证明对象的待证事实的证明过程。○14根据这一原则, 在医疗侵权诉讼过错要件事实的证明中, 原告只需证明推定的前提事实, 由法官适用“表见证明”原则, 运用经验法则, 从已存在的前提事实或者反复出现的事实推定作为证明对象的待证主要事实存在, 以推断医方有过错, 如果医方要推翻这种推断, 就必须提供证据证明特别事实的存在或者提出反证使推定事实处于真伪不明状态, 以排除经验法则的适用、动摇法官的心证, 由此, 就大大减轻了原告的证明责任, 因而该原则比较符合保护患者这一弱势群体利益的目标, 自其出现之后在德国医疗侵权纠纷诉讼实务界得到了广泛的推崇和使用。

对表见证明的性质, 德国学术界有不同的认识。一种观点认为表见证明不过是法官在自由心证范围内适用经验法则的问题, 因而是证据评价的问题;另一种观点认为表见证明是用来解决主要事实真伪不明时法院如何判决的, 所以具有转移举证责任的功能。其中证据评价说为通说, 也是为法院判例所采纳的学说。○15

这说明德国法中的“表见证明”原则只是为减轻患者举证责任而出现的, 它并不能使举证责任由患者转移至医疗机构。于是, 随着医疗侵权纠纷案件的增多, 又出现了新的理论以更好地减轻患者的举证责任, 这一新的理论就是下文所要介绍的重大医疗过失的举证责任转换理论。

2.重大医疗过失的举证责任转换理论

“表见证明”原则的适用虽然减轻了原告的举证负担, 但是, 在一些重大医疗过失诉讼中, “表见证明”的适用并不能够充分保护患者的权益, 因而, 逐渐出现了新的保护患者权益的举证责任分配理论——“重大医疗过失的举证责任转换理论”。对于经患者举证医方有重大医疗过失的医疗侵权案件, 实行举证责任转换理论, 因果关系要件的举证责任转由被告方承担, 由医方承担实质举证责任, 理由在于医方有重大医疗过失, 理应被克以较重的责任, 由其对其重大医疗过失行为和患者损害后果之间不存在因果关系进行举证。

依德国实务见解, 在医疗损害赔偿诉讼中转换举证责任需要具备以下条件:第一, 必须有重大医疗过失。此项重大诊疗过失的存在, 应由请求损害的原告 (患者一方) 负担证明责任。第二, 医疗过失必须具有足以引起所生损害的性质。该项要件只是要求医疗过失具有成为患者所受伤害原因的可能性即为已足, 并不以两者之间具有必然性为必要。○16

如果患者证明了以上两点, 就应适用举证责任转换理论, 由被告医方承担患者损害后果与其医疗过失之间不存在因果关系的举证责任。

五、德国医疗侵权纠纷举证制度的启示

如前文所述, 德国在医疗侵权纠纷举证责任分配方面的先进经验值得我国学习和借鉴, 我们可以取其精华去其糟粕, 完善我国的理论和实践, 构建一套适合我国国情的医疗侵权纠纷举证责任分配体系。

德国通过实施“表见证明”责任和重大医疗过失举证责任转换制度, 减轻了患者的举证责任, 较好地实现了保护患者利益的初衷, 平衡了双方当事人的利益, 这种举证责任分配方式非常值得各国借鉴。笔者认为现行《侵权责任法》关于医疗技术损害责任的规定存在不足, 针对此项问题, 我国可以借鉴德国重大医疗过失举证责任转换理论的规定。针对有重大医疗过失的医疗技术损害案件, 可以有的放矢地实行举证责任倒置, 即由医疗机构承担举证责任;对于其他医疗技术损害案件, 则按照现行法规定, 适用一般举证责任分配规定, 由患者承担侵权行为、损害结果、因果关系以及医疗过失举证责任。重大医疗过失行为则需要通过相应的法律规定来确定其范畴。这样不仅可以减轻受害患者关于《侵权责任法》医疗技术损害责任的举证责任, 还可以实现实质公平正义, 促进社会和谐发展, 有利于社会进步。

摘要：“举证之所在, 败诉之所在。”举证责任分配是否合理, 关系到当事人之间的实质公平是否能够实现。本文以医疗侵权纠纷的举证责任如何分配为中心, 介绍了我国立法沿革及其不足之处, 同时以比较法的视角, 考察了德国相关问题的理论和实践情况, 以期为完善我国的医疗侵权纠纷举证责任制度提供有益的铺垫。

关键词：医疗侵权纠纷,举证责任,医疗损害责任

参考文献

⑩杨立新.《医疗损害责任研究》[M].北京:法律出版社, 2009:13-14.

杨立新.《医疗损害责任概念研究》.载《政治与法律》, 2009 (3) :第75页.

参见江伟主编.《民事证据法学》[M].北京:中国人民大学出版社, 2011:187-188页.

参见江伟主编.《民事证据法学》[M].北京:中国人民大学出版社, 2011:188页.

陈荣宗, 林庆苗.《民事诉讼法》[M].台湾:台湾三民书局股份有限公司, 2001:623-624.

李浩.《举证责任倒置:学理分析与问题研究》, 载《人大书报资料〈诉讼法学、司法制度〉》2003 (10) :第93页.

缺陷医疗器械侵权责任的归属 篇7

众所周知, 大部分医疗行为要通过医疗器械来实现效力, 那么何为医疗器械。与药品不同, 一般来说安装在人体中或者间接作用于人体的各种各样的器具、工具、试剂盒、电子设备、电子仪器甚至包括相应数据处理的计算机软件等都属于医疗器械的范畴。一般来说, 医疗器械的功能主要通过物理化学等非生物学途径获得, 而不是通过人体自身的免疫代谢, 或者药物诱导方式获得?。

二、缺陷医疗器械的特殊性

人体是一间自然科学的宝库, 大自然的所有奥秘尽在其中。这给了人类在医疗行为中很多的可能性外, 同时也为人类的医疗行为增加了很多不确定的因素。俗话说的好: 是药三分毒。医疗器械也同样如此, 任何医疗器械在治病救人的同时, 都没有人能够保证它是对身体完全无害的.这首先造成了法律上责任判断的问题, 是否因为疗效的明显而牺牲其可能带来的副作用, 那么这种副作用是否是侵权责任判定的依据, 如何判断患者是否知晓并同意和接受副作用也是司法上的一个难点。另一方面, 同样的医疗器械在不同的人身上疗效和副作用是不同的, 那么如果在个别人身上出现医疗事故, 那么我们如何判断这个责任归属问题, 如何在法律上区分患者是因为医院指导下使用了不适合自己的符合国家标准的医疗器械造成医疗事故, 还是医院正确指导下使用了缺陷医疗器械造成的医疗事故。总之, 医疗器械与医学、生物学、工程学等一系列科学技术联系紧密, 又因为人类个体的特异性, 从而造成了缺陷医疗器械责任判定上的困难与特殊。

三、关于缺陷医疗器械侵权责任归属的争议

目前学术界关于缺陷医疗器械的性质以及归属是有争议的。主要争议在于缺陷医疗器械侵权责任是属于产品责任还是医疗损害责任。从法律渊源和法律的本质上来讲, 缺陷医疗器械侵权责任理应属于产品责任的范畴内。然而, 医疗器械作为医疗服务中不可缺少的绑定因素, 缺陷医疗器械侵权责任又很难与医疗损害责任割离开来。因此, 缺陷医疗器械侵权责任的归属就像少女面对两位手持鲜花的少年一样, 成为了学术界难以抉择的难题。

关于此问题有两种看法在学术界得到了较为广泛的支持:

一种为“双重性质说”, 即认为缺陷医疗器械侵权责任既属于产品责任范畴内又属于医疗损害责任范畴。杨立新教授认为, “医疗产品损害责任, 是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及血液制品等医疗产品, 因此造成患者人身损害, 医疗机构或者医疗产品生产者、销售者应当承担的医疗损害赔偿责任。”“医疗中药品器材造成患者损害的侵权责任, 既是医疗损害赔偿责任, 也是产品侵权责任, 是兼有两种性质的侵权行为类型。”

第二种为“产品责任说”, 即认定缺陷医疗器械侵权责任为产品责任, 否认其与医疗损害责任的联系。梁慧星教授认为“医疗产品缺陷致损, 虽构成侵权, 但应当适用产品质量法的规定。”

四、缺陷医疗器械侵权责任与一般医疗损害责任的区别

通常来说, 医疗损害责任是指医院或其它提供医疗服务的单位在提供医疗服务的过程中, 存在不符合标准或不遵守现存的医疗专业知识或技术水准的过失行为, 造成接受治疗的被害人人身损害或其他损害的一种以医疗机构和医务人员承担损害赔偿为主要方式的侵权责任。它属于专家侵权, 主要的形成原因是行为人有过错, 从而导致损害结果的发生。大部分情况下, 狭义的医疗损害侵权责任是指医院或者各种治疗机构以及医务人员因为错误导致被害人致害的侵权行为, 而不会涉及缺陷器械本身。缺陷医疗器械侵权行为是通过医疗器械存在缺陷性问题而导致被害人的权益受损, 一般排出了医院或医务人员的人为责任。所以, 这两者之间存在着一定的差异。而且很多时候, 会发生医院和医务人员并没有明显的人为过错, 但是因为医疗器械发生故障导致被害人权益受损, 此时因为医院以及医务人员无过错, 我们无法将其归纳于医疗损害责任, 而这却又恰恰是典型的缺陷医疗器械侵权责任。

五、缺陷医疗器械侵权责任归属之我见

我个人支持“产品责任说”。产品责任和医疗损害责任相对于缺陷医疗器械侵权责任来说最大的区别在于责任构成要件上。产品责任来说, 只要证明产品存在缺陷和破损并与损害结果之间具有因果关系就可以获得赔偿。然而医疗损害责任中, 受害者需要证明医生或者医疗机构有人为的失误并与最后的损害结果存在因果关系, 才能判定医疗损害责任, 这无疑增加了被害人举证的难度。另一方面, 通过上文的比较, 缺陷医疗器械侵权责任与医疗损害责任在一些方面存在明显的不同, “双重性质说”没有否认医疗器械致害的性质是医疗损害责任, 只是出于对被害人的保护才选择应用产品责任的部分相关规则。我个人认为, 从法律渊源上讲, 医疗器械致害责任与医疗侵权责任有一定的联系, 但是缺陷医疗器械侵权责任性质本质上不应该兼而有之, 这会给政府和法律部门在立法、执法以及司法方面造成很大的困扰。而对于“产品责任说”的观点, 产品致害侵权责任即是被害人购得的产品个体存在能够导致其受到伤害或损失的缺陷, 且这个缺陷无论是因为医疗行为导致还是因为产品缺陷本身导致最终均使被害人产生损害后果的侵权责任。根据《侵权责任法》的相关规定, 无论医生、医院还是其他医疗机构是否在救治行为中存在过错, 只要其提供的医疗器械和产品存在缺陷导致损害结果的发生, 受害人都可以要求其负赔偿责任。

令一方面我也认为, 在缺陷医疗器械侵权方面的案件中, 我们应当将医疗机构和医生视作销售者。因为, 在我个人接触过的相关方面案件中, 几乎所有的受害人都将医疗机构和医生作为被告, 要么只起诉医疗机构和医生, 要么就是将医疗机构、医生以及生产厂家一同起诉, 同时被告责任以及缺陷医疗器械致害原因被确定。所以, 我认为将缺陷医疗器械侵权责任归属与产品责任是一种更加现实、更加妥当的做法。

参考文献

[2]杨立新.论医疗产品损害责任[J].政法论丛, 2009 (2) .

[3]杨立新.医疗侵权法律与适用[M].北京:法律出版社, 2008:219.

论医疗侵权诉讼的举证责任分配 篇8

一、民事举证责任分配规则

(一) 举证责任的涵义

举证责任是当事人对诉讼中提出的事实主张提供证据加以证明, 并在不能证明时承担不利后果的责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的, 由负有举证责任的当事人承担不利后果。”一般认为, 举证责任有两层含义, 即行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。行为意义上的举证责任即就特定事实主张提供证据加以证明的责任, 结果意义上的举证责任即就特定的事实主张如不能提供证据加以证明则要承担的不利后果, 即败诉。

(二) 举证责任的分配方式

举证责任的分配是指举证责任在诉讼主体之间的合理分配问题, 即举证责任在原告、被告及第三人之间的合理配置问题。举证责任的分配所要解决的问题是谁应就何种事实负举证责任, 以及在争议的案件事实处于真伪不明的状态时谁应当承受不利的诉讼后果。举证责任的分配主要有两种方式, 即“谁主张、谁举证”和举证责任倒置。“谁主张、谁举证”是举证责任分配的一般规则, 即由事实主张者承担举证责任, 它是由民事诉讼法的程序公正的价值决定的, 举证责任倒置则是举证责任分配的例外或者补充规则, 即由主张者的对方承担举证责任, 它是由民事诉讼法的其他价值和民法的价值决定的。举证责任的举证内容是当事人主张的事实, 在事实为单一事实情况下即为该事实本身, 在事实为复合事实时为其各构成要件。

二、医疗侵权诉讼的举证责任分配

因医疗行为引起的侵权诉讼是指患者认为医方对其的诊疗护理行为侵害了他的合法权益而提起的诉讼。在医疗行为引起的侵权诉讼中, 人民法院要做出患者 (原告) 胜诉的判决, 必须确认下列事实存在:患者在医疗过程中死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍以及其他不良后果;医疗机构的医务人员在诊疗护理过程中存在着疏忽或懈怠的过失行为;患者所受的损失是医疗过失行为所致。对第一项事实, 较易于证明, 但对于第二、三项事实, 则对于一般患者而言, 很难以证据证明。这是因为, 医务人员是以自己的专门知识和技能为患者提供服务的, 其服务质量的高低, 对于处于疾病折磨中的患者来讲虽可以感受得到, 但很难证明医方的过失, 患者不了解医学上诊疗护理的基本知识, 更不论医疗上操作规程, 注意事项了, 误诊与否, 治疗及时与否, 等等, 别说患者对此一无所知, 有时甚至连医务人员在诊疗当时也缺乏非常精确的认识, 以此判断医务人员有无过错也比较困难。至于因果关系的判断, 更需要专业人员运用其专业知识和技能才能进行。可以说, 在涉及到医疗侵权责任的认定问题上, 普通病人、普通老百姓是无法证明作为专家的医务人员的过错与侵权因果关系之有无的。

考虑到举证的难易, 以及使受医疗侵权行为损害的患者或其家属有较多的获得赔偿的机会等因素, 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定了医疗侵权诉讼的举证责任, 即“因医疗行为引起的侵权诉讼, 由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在过错承担举证责任。”这实际上是规定了医疗侵权诉讼的举证责任倒置问题。在理解这一司法解释时, 需要明确的是, 就医患纠纷诉讼案件而言, 举证责任倒置仅适用于因医疗行为引起的侵权诉讼。根据法律责任的性质, 医患纠纷诉讼案件可以分为医患合同的违约纠纷诉讼和医患间的侵权诉讼。而医患间的侵权诉讼又可以分为因医疗行为引起的侵权诉讼和因非医疗行为引起的侵权诉讼。医疗行为引起的侵权诉讼适用举证责任倒置, 而因非医疗行为引起的侵权诉讼和医患合同的违约纠纷诉讼仍适用“谁主张、谁举证”的举证责任原则。

由于医疗侵权的构成要件有四个方面, 即医疗侵权行为、医疗损害后果、过错、医疗侵权行为与医疗损害后果之间的因果关系, 按照上述规定, 在医疗侵权诉讼中, 首先应由原告即患方对医疗侵权行为、身体受到损害的事实等两个要件事实承担举证责任。当患方完成了自己的举证责任之后, 再由被告即医方对原告受到的损害与被告实施医疗行为之间的因果关系问题, 医疗行为存在过错等两个要件事实相反的事实情况承担举证责任。

三、医疗机构的举证责任

在医疗侵权纠纷中, 医疗机构只有证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错的情况下, 才不承担医疗侵权责任。通常情况下, 医疗机构需要举出以下几种证据材料:

(一) 书证

医疗纠纷中的书证主要包括病案、术前谈话和手术记录单、护理记录单、检验报告单、影像胶片等。病案是指病人在门诊及住院期间的全部病历资料的总称, 是具有法律效力的正式医疗文书。从门诊及住院病历资料中, 可以看出病人来院就诊的主要原因, 来院时的基本病情, 以及医生对患者进行了哪些检查处置等。发生医疗纠纷后, 病历资料是医疗行政部门和法院确认医疗单位诊疗措施是否正确, 认定医疗过失的重要证据。根据我国《医疗事故处理条例》第28条的规定, 在进行医疗事故鉴定时, 医疗机构提交的病历资料应当包括:住院患者的病程记录、死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、会诊意见、上级医师查房记录等病历资料原件;住院患者的住院志、体温单、医嘱单、化验单 (检验报告) 、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等病历资料原件;抢救急危患者, 在规定时间内补记的病历资料原件;封存保留的输液、注射用物品和血液、药物等实物, 或者依法具有检验资格的检验机构对这些物品、实物做出的检验报告;与医疗事故技术鉴定有关的其他材料。

(二) 物证

医疗纠纷中的物证主要是指医疗工作中的治疗用具, 比如注射针头、针管、输液管、输血袋以及治疗使用的药品、医疗器械等。这些物证具有较强的客观性和稳定性, 是医疗纠纷中广泛使用的一种证据。我国《医疗事故处理条例》第十七条规定:“疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的, 医患双方应当共同对现场实物进行封存和启封, 封存的现场实物由医疗机构保管;需要检验的, 应当由双方共同指定的、依法具有检验资格的检验机构进行检验;双方无法共同指定时, 由卫生行政部门指定。”在医疗护理过程中, 当患者及其家属同医疗单位就医疗护理问题发生纠纷时, 就需要对医疗现场实物进行收集、保留和查封, 不得对这些实物再使用或毁损。

(三) 鉴定结论

鉴定结论主要包括医疗事故鉴定结论和尸检报告。在医疗纠纷案件中, 医疗机构可将“不构成医疗事故、医疗行为与损害结果之间不存在因果关系”的鉴定结论作为有利于自己的证据向法院提交。我国《医疗事故处理条例》第三十三条规定:“有下列情形之一的, 不属于医疗事故:在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的;在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的;在现有医学科学技术条件下, 发生无法预料或者不能防范的不良后果的;无过错输血感染造成不良后果的;因患方原因延误诊疗导致不良后果的;因不可抗力造成不良后果的。”上述不属于医疗事故的具体情形, 均属医疗机构及其医务人员在医疗活动中无过失或医疗行为与医疗后果之间无因果关系的情况, 应当属于医疗机构承担举证责任的范围。

在医疗侵权诉讼中, 除上述证据种类外, 视听资料 (医院的手术录像和监控录像) 、证人证言、当事人陈述和勘验笔录等民事诉讼的其他证据形式也可以根据案情的需要加以使用。

四、患者的举证责任

(一) 患者举证的必要性

在医疗侵权诉讼中, 实行举证责任倒置, 医疗机构对因果关系和医疗过错这两个关键问题承担举证责任, 减轻了患者的举证责任, 但不等于完全免除了患者的举证责任, 并不是说患者什么证据都不需要提供。患者仍需向法院提供一定的证据, 证明自己确实在那家医院就诊或手术过, 医院对自己的权益造成了损害。由于绝大部分的病案材料都由医院保管, 患者在医疗纠纷发生后, 想要通过病案材料取得有利于自己的证据特别困难, 这就要求患者从来到医院就诊时开始, 就注意保留或收集自己所能拿到的任何证据, 以备后患。

(二) 患者举证的内容

一般来说, 患者应承担以下两方面的举证责任:第一, 患者应举证证明自己的生命权、健康权遭受了损害, 即证明损害事实存在, 而且应该证明该损害事实是在该医疗机构治疗过程中或治疗结束后出现的, 至少应该证明自己受到的身体损害与被告有关。需要注意的是, 随着庭审的进行, 诉讼过程中会不断进行举证责任转换, 如医疗机构举出了充分的证据证明自己清白, 此时就要求患者提供反驳的证据。如若举不出证据, 患者就可能面临败诉的风险。第二, 根据《医疗事故处理条例》第二十八条第三款的规定, 没有在医疗机构建立病历档案的, 由患者提供鉴定所需材料。这包括因门诊而发生医疗事故纠纷的情形在内, 这种情形下, 门诊病历、化验、检查报告均由患者自行保管。因此, 患者应负有提交这些证据材料的责任。

在医疗侵权诉讼中, 有一点需要明确的是, 患者收集证据是其权利, 但权利的行使是有限度的。患者收集证据必须采取合法手段, 以抢夺、偷盗等方式取得的病历不能作为证据使用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条明确规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据, 不能作为认定案件事实的根据。”作为医院合法财产的病历, 其权利当然受法律保护。无论被抢走的病历是否被涂改都不能作为证据使用, 但如果患者将有关的医疗过程摄像、拍照, 只要不违反禁止性法律规范和社会功德就有可能被法院采纳。

参考文献

[1]、李国光.最高人民法院 (关于民事诉讼证据的若干规定) 的理解与适用[M].中国法制出版社, 2002.

医疗侵权责任 篇9

《侵权责任法》于2009年12月26日由全国人大常委会审议通过,于2010年7月1日施行。新颁布的《侵权责任法》,其中很多规定来自对现行单行法或者行政法规、司法解释的总结,但是,关于医疗损害责任这一部分却是全新的,这在我国医疗侵权法律发展史上具有划时代的意义。这些规定对于建立和完善医疗侵权法律体系将起到决定性的统领作用。在医疗损害责任中,专门提到了医疗器械缺陷侵权,在此就侵权责任法对医疗机构器械管理的影响进行解读。

2《侵权责任法》涉及医疗器械的法条

《侵权责任法》第五十九条规定:“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”[1]。

依据以上法条,医疗器械缺陷责任从合同法的角度看,医疗机构对其向患者提供的药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,负有先行赔偿的担保义务。

3 医疗器械缺陷的种类

从《侵权责任法》第五十九条可以看出,医疗机构承担医疗器械缺陷赔偿责任的前提有2点:一是医疗器械存在缺陷,二是造成患者损害。医疗器械的缺陷包括以下几个方面:

(1)设计缺陷:医疗器械本身设计不合理,不符合人体使用的要求,存在明显缺陷,容易在操作过程中给患者造成损害,如线路设计不合理易发生短路或漏电,给患者造成损害;或者在设计过程中没有考虑个体间差异性,给部分特殊体质患者造成损害。

(2)质量缺陷:产品制造、包装、运输等过程中出现问题导致的缺陷,如在生产制造过程中材料使用不当易出现器械断裂的情况;包装封闭不合理易造成患者感染;运输方式采取不当,导致产品不能达到规定要求等。

(3)指示缺陷:医疗器械的生产和销售者未提供真实完整、符合要求的使用和警示说明。因指示不明确,导致操作使用不当,从而对患者造成损害;生产者应为使用者提供必要的培训而未实施;患者在接受器械检查治疗前,医务人员应为患者提供必要的讲解而未实施等。

因医疗机构或器械生产者存在上述缺陷,同时,上述缺陷导致了患者损害,两者间存在直接因果关系,医疗机构应该承担医疗器械缺陷赔偿责任。

4 医疗器械质量缺陷的认定

医疗器械缺陷包括设计缺陷、质量缺陷、指示缺陷3种,但在医疗机构中最常见的是质量缺陷,医疗器械质量缺陷如何认定是核心问题。

首先,医疗器械不应存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险,也即医疗器械作为和人体直接接触的产品,不应存在一般意义上可能造成患者人身和财产安全的危险。

其次,医疗器械作为直接作用于人体的产品,又不同于普通的商品,对其质量要求要高于一般的商品。因此,为保障人体健康、人身和财产安全,国家卫生行政部门或委托有关机构制定了相关器械规格、参数要求的国家标准和行业标准,称为强制性标准。

因此,在认定医疗器械质量缺陷时,应以不合理危险为基础标准,以强制性标准为辅助标准。医疗器械质量缺陷的认定应首先以避免一般危险因素为前提,其次是要符合国家或行业对特定医疗器械的规定及要求。

5 医疗机构如何履行医疗器械质量注意义务

医疗机构对所使用的医疗器械质量应尽到必要的合理注意义务,同时还要做好向相关生产者追偿的准备。因此,医疗机构在器械购置过程中要注意以下问题:

(1)保存好生产者、销售者的各种资质证明材料。医疗机构在购进医疗器械时,要取得生产者及销售者的生产经营许可证、企业法人证明材料、税务登记证明材料等,并要求生产和销售者对超过有效时效的上述证明材料及时予以更换,做好在必要时向生产者或销售者追偿的准备[2]。

(2)严格执行进货检查验收制度,验明产品合格证明和其他标识。医疗机构的器械购置工作人员要了解该器械国家或行业的各种参数要求,在检查验收设备过程中要仔细核对,统一进货渠道,避免购进伪劣产品。对专业性较强的设备,器械科还要邀请专科医务人员共同验收,并保存好设备验收交接记录、设备发票等资料,建立进货档案[3]。

(3)建立器械相关使用管理制度。医疗机构根据医疗器械的价格、使用频率、效益等情况,分别建立相关的管理制度,对器械的使用、保管、维护等方面给予具体的规定,确保设备的正常运转。发现器械出现故障或不正常运转状态,要立即停止对患者的诊疗,及时对设备进行检修,确保使用安全。

(4)建立证据保全制度、不良反应、缺陷和事故调查制度。医疗机构对于因医疗器械导致患者的不良反应、损害要建立登记调查制度,对当时器械的运转情况做好记录,保存好患者相关不良反应、损害的影像资料,以备以后的诉讼所需[4]。

6 医疗器械损害医疗机构免责的情形

医疗器械虽有其特殊性,但它仍属于产品的范畴,依据我国《产品质量法》的有关规定,在下述情形下,医疗机构对医疗器械的缺陷责任可以免责:

(1)医疗器械虽然有缺陷,但生产者未将产品投入流通的。

(2)医疗器械的缺陷出现在脱离生产者和销售者控制之后的消费或使用环节,是由他人造成的。

(3)依医疗器械投入流通时的科学技术条件尚不能发现其缺陷的。

总之,《侵权责任法》对医疗机构医疗器械管理提出了更高的要求,医疗机构器械管理及使用人员要切实做好器械的购置、登记、使用、维护、报废等各个环节,履行好法律赋予我们的必要的注意义务,维护患方的合法权益,也保障好医疗机构自身的合法权益[5]。

参考文献

[1]中华人民共和国侵权责任法[M].北京:中国法制出版社,2010.

[2]韦勇,张晓斌.我国医疗设备采购风险及人员管理探讨[J].医疗卫生装备,2009,30(11):94-97.

[3]王颖,陈志军.教学医院医疗设备管理中的问题及对策[J].医疗卫生装备,2010,31(2):88-89.

[4]汤黎明.医疗设备临床应用风险管理与评估规范的研究[J].医疗卫生装备,2010,31(5):114-115.

论侵权补充责任 篇10

一、补充责任不同于按份责任

对外关系上，补充责任人附条件地承担责任，后者数债务人承担各自责任。对内关系上，前者有追偿资格，后者各债务人根据各自责任大小确定自身责任份额。审判实践中，以教育机构侵权责任为例，其直接侵权责任承担区别于第三人介入时的责任承担。因为在教育机构直接侵权时，其过错表现为“未尽到教育、管理职责”（《侵权责任法》第三十八、第三十九条），而在第三人介入情形下，其过错表现为“未尽到管理职责”（《侵权责任法》第四十条）。反映在责任承担上，前者教育机构承担的是第一位责任，后者其承担的是“相应的补充责任”。第三人是指教育机构以外的人，若是其工作人员造成损害后果的，作为用人单位的教育机构自应依据《侵权责任法》第三十四条第一款承担雇主责任；若是在教育机构学习生活的无民事行为能力人和限制民事行为能力人造成损害后果的，往往由教育机构与监护人承担按份责任。实践中上述不同的个案处理也对应着“第三人介入情形下不作为侵权”与“间接结合” 数人侵权情形下责任分担形态的区别适用。

二、补充责任不同于连带责任

对外关系上，除限额补充责任人外，各债务人均存在清偿全部债务的风险。但不同之处也十分明显，即求偿顺序有别，前者补充责任人附条件地承担责任，后者债权人可请求任一债务人清偿全部债务。对内关系上，两者区别更是明显，前者非“终局责任人”有追偿资格，后者各债务人根据各自责任大小确定内部份额。审判实践中，以违反安全保障义务侵权为例，如同上述教育机构侵权一样，应区分自身违反安全保障义务侵权与第三人造成他人损害但义务人未尽到安全保障义务时的侵权这两种情形。两类违反安全保障义务的侵权责任类型中，除开直接加害人不同外，突出区别体现在义务的内容和要求不同、承担责任形态不同。因此，这一区别对待也反映出在此类案件处理中应限定“第三人介入”的内涵——第三人侵权的情形应指故意致害。比如，在滑雪场中两同事对撞导致损害的案件中，法院认为“冯冰（场所经营者）在滑雪场终点处没有设置保护网，仅以一个缓坡替代，其经营疏忽是造成受害人张峰被撞死的主要原因。至于陈允（第三人），在张峰（被害人）没有从滑道上安全撤离之前就鲁莽下滑，其行为构成张峰被撞死的次要原因。因冯冰、陈允的行为直接结合，共同导致了张峰被撞死的损害后果，所以，冯冰、陈允二人构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。”事实上此类案件的处理也对应着“第三人介入情形下不作为侵权”与“直接结合”数人侵权情形下责任分担形态的区别适用。当然，实践中第三人的过失行为结合安全保障义务人违反义务情形下，并不一律判决承担连带责任，依据个案情况具体处理。在一起超市促销活动未采取适当防范措施导致受害人被拥挤的人群推倒受伤案件中，法院判决“上诉人（受害人）所遭受的损害后果，其直接侵权人为第三人，应由直接侵权人承担赔偿责任。被上诉人（超市）在本案中之所以应承担一定比例的赔偿责任，其法律依据在于法律要求经营者在从事经营活动中应承担安全保障义务。在此类侵权案件中，亦应根据经营者的过错程度确定其应承担的责任比例。”

三、审判实践中的分别认定

医疗侵权责任 篇11

一般看来, 医疗过错的判定最根本的标准就是看医方是否尽到了其合理的注意义务。但是, 不同的医疗侵权类型, 其注意义务是不同的, 尤其是具体的诊疗活动中, 医方的注意义务更是具体的。因此, 如何来判断乙方是否尽到了合理的注意义务呢?医疗过错判定的一般规则就提供了这种标准。本文的探讨是在侵权责任构成要件“四要件说”的基础上展开的。在此前提下, 一般情况下, 医疗损害中的医疗过错, 应具体体现在医方在执业过程中是否存在违反诊疗操作规范、技术规程或指南的情形, 一般情况下, 不涉及法律、法规。因此, 医疗过错鉴定的认定, 当然也是主要考察医方的医疗行为是否存在违反行业组织制定的操作规范、技术规程或指南的情形, 甚至包括没有形成书面上文字行业惯例。 (1) 当然, 这样的认定标准并不能涵盖所有的诊疗行为, 仅仅是针对“诊疗水平”达到安全性、通用性的标准后实行的一般标准。而医学水平是不断发展的, 因此, 医疗过错的认定应当与医学水平的发展保持现一致。

二、医疗过错鉴定的特殊规则

医疗过错鉴定的特殊规则, 是指仅在特殊情况下适用的鉴定规则, 主要针对的是一定特殊条件下实施的诊疗行为。特殊规则也是一个动态、开放、发展的体系。

首先, 当地医疗水平规则。任何具体的诊疗行为, 几乎都需要借助于具体的诊疗设备。而我国由于经济发展不均衡, 各地医疗资源配置也参差不齐。因此, 考虑医疗过错时, 应当以当地现有的医疗设备、技术为依据作出判断。按照当地医疗水平规则, 在鉴定诊疗行为是否具备医疗过错时, 需要注意两个问题:第一, 医疗机构的性质与级别;第二, 注意医务人员的身份。综合起来, 该规则判断标准要求具体化对待, 具体考察是否构成医疗过失行为。

其次, 紧急处置规则。即在出现紧急情况下, 由于救治的时间紧, 任务重, 很难像正常诊治时尽到对患者的详细的检查义务, 因此, 法律允许医务人员在此情况下的注意义务低于一般的医疗情形。 (2) 此时, 对医方过错的认定应当将这些因素都要考虑进去, 即便是出现不规范的诊疗行为, 但若是为抢救患者的目的, 即便是给患者造成了损害, 也不能认定为诊疗过错。《侵权责任法》第56条医疗过错的认定即可遵从该种鉴定标准。

再次, 容许危险规则。容许危险是指为达成某种有益于社会目的的行为, 虽然, 其从性质上判断, 常常含有某种侵犯社会法益的危险, 但是该种危险在社会的一般意义上认为相当时, 即可容许其危险行为为合法行为。 (3) 而医疗行为典型特点之一就是危险性, 其在给患者诊治的过程中, 虽然可能对患者身体健康造成负面的影响, 但是相对于患者恢复健康等, 其危险性较小的。如医方为就患者, 实施了高难度的手术, 而该高难度手术最终失败了, 给患者造成额伤害, 此时, 也不能认定为是医疗事故。但是, 该种危险性应当把握在一定的度的范围内。有学者就提出了衡量危险的三个标准:第一, 被侵害法益与拯救的法益之间的重要性衡量;第二, 迫切危险的重要衡量;第三, 诊疗行为目的正当性衡量及有效性衡量。 (4)

三、医疗过错认定规则中的免责鉴定规则

医疗过错的鉴定规则体系中的医方免责的鉴定规则, 是对认定医疗过错情况的否定。免责的认定作为例外的否定性的规定, 应当是具体的情形, 在作出具体认定时, 必须符合该种具体的情形才可以认定为医方免责, 如《侵权责任法》第60条第一款第一项的规定。

在医疗过错认定过程中, 免责鉴定主要针对的是如下三种情形:第一种, 患者或其近亲属不配合医方进行符合诊疗规范的诊疗。第二种, 限于当时的医疗水平, 导致的不良后果。如限于医疗水平, 患者在诊疗过程中由于无法控制的并发症或者患者身体异常而发生了医疗意外;或者限于医疗水平, 发生了无法防范或者无法控制的后果等。第三种, 因医方的无过错输血而造成的不良后果。血液, 作为重要的医疗制品之一, 无法通过人工生产实现, 只能通过采集。虽然采集血液之前需要体检, 但是仍然有许多隐形的问题在检测的过程中不能很好地被检测出来, 所以, 输血的过程中仍然会存在各种各样的突然问题。此时, 医方或者血液采集机构能够证明己方已经尽到了合理在注意义务时, 就应当免责。

注释

11 刘鑫.医疗过错鉴定规则体系研究[J].证据法学, 2012 (3) :268.

22 田韶华, 杨清.专家民事责任制度研究[M].北京:中国检察出版社, 2005:301.

33 李大平主编.医师法学[M].广州:华南理工大学出版社, 2007:206.