医疗美容侵权法律问题

医疗美容侵权法律问题（共11篇）

医疗美容侵权法律问题 篇1

1 医疗侵权行为概述

对于医疗侵权行为的概念,国内著述还少有直接地定义。有学者认为:“医疗侵权行为是指医疗机构及医务人员在诊疗护理过程中侵犯了病人的合法权益,并引起一定法律后果的行为。在这里,病人的合法权益有两种,一是生命权和健康权,二是其他人身权,如姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等”[1]。但是任何由侵权所造成的损害后果都有一个原因行为,那么上述概念并未明晰到底是什么性质的行为引起了医疗损害后果,从而导致无法准确地界定医疗侵权行为的内涵。事实上医疗侵权行为作为一种特殊的侵权行为,其特殊就在于医疗侵权是由医疗活动引发的侵权行为,而非医疗活动以外的行为引发的。因而可以认为医疗侵权行为是指在医疗活动中,因医疗行为侵害就诊者的人身权利,依法应当承担民事责任的违法行为[2]。医疗行为一词在法律上本身是一个中性的概念,与其他非医疗行为的区别主要表现在手段上的医疗技术性和目的上的医疗目的性[3]。故而医疗行为是行为主体为达到一定的医疗效果而对人体所实施的以医学判断及医疗技术手段为要素和内容的行为。由此可知医疗侵权行为是指行为主体在实施医疗行为的过程中,侵犯就医者的人身权益(因医疗活动系针对人的身体所实施的行为),而应承担相应责任的行为。

2 医疗侵权行为的构成要件

一般侵权行为成立,必须具备4个构成要件,即侵权人的违法行为,他人人身和财产上的损害后果,违法行为与损害后果间的因果关系,行为人的过错。而医疗侵权活动作为一种较为特殊的侵权行为,其构成要件的法律内涵包括以下内容。

2.1 医疗侵权行为的行为要件

医疗侵权行为是因为行为主体实施医疗活动而引发的侵权行为,那么对医疗行为进行准确的内涵界定是判断医疗侵权行为的前提。然而我国现有的卫生法律、法规都没有对医疗行为给出具体而权威的定义,通常都是用语义模糊的对疾病的诊断、治疗活动来概括医疗行为的内涵。现行的规范性法律文件中仅有《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四条第八款规定“因医疗行为引起的侵权诉讼、由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”,依该条文的意思,因医疗行为引起的侵权诉讼,仅需要规定医疗机构承担举证责任,而对其他的医疗服务的提供主体并未作出任何规定。由此能否推知只有医疗机构才能作出医疗行为、才需要承担举证责任,而其他医疗服务主体只能从事医疗行为以外的其他医疗活动呢?查国内现有的法律规定和学术著述,均无明确的表述,还需进一步的研究。

《卫生部、国家中医药管理局、总后卫生部关于启用医疗卫生机构统一标志的通知》中标志释义的规定:“医疗卫生机构统一标志为带有白边的四颗红心围绕着白十字。……总体图形在医疗机构表示以病人为中心,在其他卫生机构表示以保护和增进人民健康为中心”。而根据《医疗机构管理条例》第二条的规定:“本条例适用于从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所(室)以及急救站等医疗机构”。同时《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定:“诊疗活动是指通过各种检查,使用药物、器械及手术等方法,对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”;并且学者普遍认为“医疗机构是依法定程序设立的从事疾病诊断、治疗活动的卫生机构总称[4]”。综合这些规定和学者的观点,能否认定仅有医疗机构才能针对病人,实施以疾病的诊断、治疗为核心内容的医疗活动,即医疗行为就是专指医疗机构对疾病的诊疗活动;而医疗机构以外的其他卫生机构只能实施非以疾病的诊断、治疗为内容的其他医疗活动,如预防、保健和美容整形?而事实上,医疗卫生机构的工作现状并非如此。不仅许多医疗机构,如大型的综合性医院,在从事疾病诊疗活动的同时还普遍开展诸如预防、保健和美容整形在内的医疗活动;而且预防、保健等卫生机构也大量开展各项疾病的诊疗活动,并且实践中还存在着不具有医疗卫生机构执业资质的其他主体实施的医疗活动,如非医师行医。事实上卫生部2007年5月1日颁布施行新的《处方管理办法》第六十二条规定:“本办法所称医疗机构,是指按照《医疗机构管理条例》批准登记的从事疾病诊断和治疗活动的医院、社区卫生服务中心(站)、妇幼保健院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生室(所)、急救中心(站)、专科疾病防治院(所、站)以及护理院(站)等医疗机构”,由此可知新的《处方管理办法》已经把妇幼保健院、专科疾病防治院(所、站)以及护理院(站)等预防、保健机构增加纳入到医疗机构的范围,即在医疗机构的界定上已把所有涉及疾病诊疗活动的医疗、预防、保健等卫生机构都统一到医疗机构的范畴。并且根据新的《处方管理办法》第二条规定“本办法所称处方,是指由注册的执业医师和执业助理医师(以下简称医师)在诊疗活动中为患者开具……的医疗文书以及第十四条规定“医师应当根据医疗、预防、保健需要,按照诊疗规范、药品说明书中的药品适应证、药理作用、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项等开具处方”,由此可知疾病诊治以外的预防、保健行为也是医师行使处方权的医疗活动。

值得注意的是我国台湾地区1976年4月6日卫署医字第10788号函就医疗行为解释为“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺或保健目的,所为之诊察、诊断结果而以治疗为目的所为之处分,或用药等行为的总称,谓为医疗行为[5]”。有台湾学者认为该解释,仅着眼于疾病之诊断、治疗及以预防为目的,然近代医疗科技发达,以医学基本理论作非诊疗目的性之医疗行为所在多有,例如美容整型、变性手术、断种、去势、人工授精、试管婴儿等等皆属之,因此医疗行为之概念,应兼及诊疗目的性及非诊疗目的性两种[6]。可见,台湾地区在医疗行为的界定上并未对医疗服务提供主体的类别以及合法性作出限定,并且对医疗行为的判断并不以疾病诊疗为目的,因此确认医疗行为的内涵,应依当时的医学水平和社会现实状况,人民生活方式之推移及卫生思想普及等因素做总和的判断。故而医疗行为的范围相当广泛,并随着医学和社会的发展进步而变化,而且无论是具有合法资质的医疗服务主体还是不具有合法资质的医疗服务主体实施的、无论是出于诊疗还是非诊疗目的的医疗服务行为,只要其行为的实施对象涉及人体(不管是病人或是健康人)、行为的手段为通过各种检查,使用药物、器械及手术等方法,就应认定为医疗行为。因此,将医疗行为仅限于医疗机构实施的疾病诊疗活动或者仅限于具有合法资质的医疗卫生机构所实施的医疗活动都是不符合社会现状的,对医疗行为主体和内容的界定应当有更宽泛的内涵。

虽然现阶段国内法律对医疗行为未有明确界定,但笔者认为对医疗行为应当做广义和狭义的区分。狭义的医疗行为应专指合法的医疗卫生机构针对人体所实施的具有相应资质的各项医疗服务活动。主张此种观点的理由在于医疗行为是对人体生命健康具有侵袭性的高风险性和高技术性行为,故医疗行为的实施应严格限制为取得合法行医资质的医疗卫生机构实施的具有相应行医资质的医疗服务活动。而广义的医疗行为应指医疗服务的提供主体针对接受医疗服务的主体所实施的各种医疗服务活动。笔者则认为在医疗侵权行为的界定中应坚持医疗行为的广义说,因为不仅存在着不具有有合法行医资质的主体提供的医疗服务活动,如无证行医活动,而且还存在着具有合法行医资质的主体提供的不具有相应资质的医疗服务活动,如超越诊疗科目行医。首先,这两类行为虽然都不具有合法的行医资质,但只有造成就医者的人身损害,才会对受害人承担民事责任,否则只是承担非法行医的行政责任而已。而一旦这两类行为造成就医者的人身损害显然必须承担民事赔偿责任,因此完全有必要将这两类行为也纳入医疗侵权损害的原因行为。其次,具有合法资质的行医尚且要承担严格的举证责任倒置,即行为人不能举证证明其医疗行为无过错以及其医疗行为与损害后果无因果关系,就要承担医疗侵权责任。而非法行医系主体非法从事医疗活动,如果不将其纳入医疗行为的范畴就会使得不具有合法资质的医疗活动反而能逃避医疗行为的举证责任倒置。所以,笔者主张凡是医疗服务的提供主体针对接受医疗服务的主体所实施的各种医疗服务活动都应纳入医疗行为的范畴。总之,医疗侵权活动的行为要件是指医疗服务提供主体实施的各类医疗服务活动,既包括具有合法行医资质的医疗行为,又包括不具有合法行医资质的医疗行为。不具有合法行医资质的医疗行为自始至终都是违法的,而具有合法行医资质的医疗行为侵权必须是医疗行为的实施过程具有违法性要素,如行为违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。

(二)医疗侵权行为的过错要件

医疗活动是一种高风险性和技术复杂的行为,医疗行为的结果往往具有不确定性而容许合理的风险,因此只有医疗行为的实施主体在实施医疗行为时存在着过错,才会对医疗行为承担侵权损害赔偿责任。但在对医疗过错的认定中,传统理论往往坚持主观过错的归责理论,如《卫生部关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》(1988年5月)规定:“医疗事故行为人的过失是指行为人由于疏忽大意和过于自信的心理状态所造成的危害结果”。该说明虽已废止,但主观过错的理论仍然根深蒂固,很多学者仍坚持“医疗过失系行为人由于主观上疏忽大意和过于自信的心理状态而造成的危害结果[7]”。

根据主观过错说可知,过错仅是行为人对其行为后果所持的一种心理状态,并不涉及行为人的外部行为。主观过错说认为过错是由行为人内在的意志决定的,表明行为人具有道德上应受非难性[8]。因此过错责任应惩罚的对象是对其损害后果具有过错心理状态的行为人,故意和过失的心理状态是行为人的基本过错方式。而实践中,主观过错说在医疗侵权归责领域遭遇了巨大的挑战:①医疗行为的预期结果本来就具有风险性和相对确定性,要求医疗方对医疗损害结果有准确的预见是不科学的。坚持严格的主观过错的侵权理论而忽视医疗行为可容许风险的特征,会导致医生把每一位患者当作潜在的原告,并不使用对治疗疾病最为有效的手段而使用对自己最为安全的防御性医疗措施。②精确地检验医疗行为人对损害后果所持的心理状态,即使对于专业鉴定人员和法官来说也是一种负担。医学领域很多现象即使现有的科学也难以解释,并且医疗行为中常有疾病的自然转归、采取紧急措施、患者病情异常与体质特殊以及现有科技条件下发生无法预料或不能防范的不良后果等因素的介入。由于众多不确定影响因素的干扰,要想鉴定人员和法官对医疗行为的人在实施行为时对损害后果的心理状态和意志过程作出准确判断是极为困难的。③主观过错说给患者强加了过重的举证负担,使受害人的利益难以获得保护。实践中由于医疗行为的技术复杂性,患方要想直接判断医疗方在主观上是出于过失或者故意是几乎不可能的,除非有可供参考的客观医学判断标准来确定医方具有何种医疗过错。基于上述原因,适用主观过错说往往难于准确地判定医疗方的心理状态。

医疗侵权“主观过错”的归责理论既不科学又难于操作,事实上“19世纪受到刑法罪过概念的影响,将过错看成主观上的问题,这对受害人是非常不利的。民事责任不同于刑事责任,民事责任不在于对行为人的制裁,而是对受害人的补偿。因此过错的标准发生了变化,司法上放弃主观过错的概念,采用客观说的标准,即合理的标准已成为侵权行为法的发展趋势之一[9]”。客观过错说认为过错并非在于行为人的主观心理状态是否具备应受非难性,而在于其行为具有应受非难性,即行为人的行为如果不符合某种行为标准即判定为过错。过失的客观化纯化了传统个人主义的过失责任,不再强调行为人道德的非难性,而着重于社会活动应有客观的规范准则[10]。以违反注意义务的标准来认定行为人的过失,在交通事故、产品责任、医疗事故等领域运用得越来越广泛[11]。故而有学者认为:“医疗过错是指医生在对患者实施诊疗行为时违反行为上必要的注意义务,从而导致对患者损害后果的情形[12]。能否在民事侵权赔偿中全面适用客观过错说还需探讨,但基于医疗行为的特殊性和复杂性,判断医疗侵权责任的归属恰恰反映了客观过错的归责趋势。正如《医疗事故处理条例》(以下简称条例)第二条已经确立了“违反卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”,即推定医疗方具有过错的客观标准[13]。

由此可知《条例》对医疗事故的判断已体现了客观过错的归责原则,《条例》所谓的过失致人损害系指医疗方过失违反医学处置措施中必要的注意义务致损,而这些医学上的注意义务已为医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规确立和上升为具有法律效力的客观义务。医疗侵权损害“客观过错”归责就是通过判定医疗方是否存在违反了这些客观注意义务的行为来推定其主观上是否具有医疗过错,而不再考虑其主观上对损害后果持何种心理状态(如是否有所预)。并且法定的注意义务体现为明确具体的客观标准,极易判断医疗方在违反注意义务时的心态,因此通过判定医疗方在违反法定的客观义务时在主观上是出于故意还是过失可以直接决定医疗过错的性质,从而解决和避免了臆断医疗方对损害后果的发生持何种心理状态(故意或过失)的困难。因此,不仅是在医疗事故(过失)领域,在整个医疗侵权纠纷领域,传统的“主观过错”的归责理论都应当为“客观过错”的归责理论所取代。

基于客观过错理论,只有过失违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规要求的客观注意义务所造成的损害后果才能构成可容许的合理医疗损害,由此推定医疗方的医疗过错为过失,而医疗过失侵权损害主要适用《医疗事故处理条例》规定的标准进行赔偿。同时依据客观过错理论,故意违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规要求的客观注意义务而造成的损害后果则构成不可容许的恶性医疗损害,由此推定医疗方的医疗过错为故意,因此应严格适用《民法通则》、《人身损害赔偿解释》等民事法律所确定的人身损害赔偿标准并可同时追究相应的精神损害赔偿。不可容许的恶性医疗损害应当包括具有合法资质的医疗行为中故意违反注意义务致人损害和非法行医致人损害两种情形。第一,合法医疗行为中故意违反注意义务致人损害是指医疗卫生机构和医务人员实施的医疗行为具有合法行医资格,但行医者在医疗过程中故意违反法定的注意义务致人损害。如医生在诊治过程中不给病员做全面检查、不按规定为病员书写病历和开具处方的情况下,就直接给患者进行注射治疗致人死亡;又如护理人员在未做皮试的情况下就直接给患者注射青霉素致人死亡。类似情况即使发生在合法的医疗行为中,也因为医疗方对其注意义务明知故犯而难咎其责,国家也不应将其纳入医疗事故的范围予以限制性的保护。第二,非法行医致人损害亦可细分为两类:①行医人不具有行医资格而实施医疗行为致人损害。②医疗卫生机构及其医务人员超越其行医资格而实施的医疗行为致人损害。由于医疗方超越合法资质行医系故意违反法定注意义务,故该类行为难为可容许的合理医疗损害。

2.3 医疗侵权行为的损害后果要件

医疗侵权行为的损害后果是指由于医疗服务的提供主体实施了医疗行为,造成就医者人身损害的后果。而这一损害后果是指就医者人身所受到的伤害后果,即就医者的生命权、健康权、身体受到不法侵害,造成致伤、致残、致死的后果以及其他损害。在一般侵权行为法中所称的人身伤害,不仅仅包括轻伤害、重伤害和轻微伤害,还包括致人死亡、以及未造成人身伤害的行为[14]。在确定医疗侵权损害赔偿数额即赔偿责任大小时,只能以实际发生的人身损害后果为标准予以全部赔偿。基于侵权理论,在一般侵权行为中要特别注意不能以加害人过错程度的轻重作为损害赔偿数额的依据,也不能根据行为的社会危险性的大小作为依据,而只能以人身的实际损害程度作为赔偿责任大小的标准。实际上,医疗侵权人的过错以及行为是否具有行医资质对受害人的损害赔偿请求权的大小并不具有实际意义,只是对责任的有无起到重要的作用以及确定行为人是否还要承担因非法行医所带来的行政或者刑事责任。在造成实际损害的情况下,故意侵权和过失侵权的赔偿责任并无大的区别。但最高人民法院于2003年1月制定了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称《通知》)。《通知》规定:“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定”。《通知》从审判角度确立了审理医疗损害赔偿纠纷“区分不同类型分别适用法律”的“双轨制”原则,即医疗事故侵权赔偿纠纷适用《条例》的规定,非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其他原因引起的医疗损害赔偿纠纷适用《民法通则》以及相关法律和司法解释的有关规定。双轨制的实质就是医疗过失侵权适用《条例》的行政限额赔偿标准,而医疗故意侵权则适用《人身损害赔偿司法解释》的人身损害赔偿标准。这一做法体现出国家对医疗服务行业的行政干预,即医疗事故(过失)的行政限额赔偿模式是以部分牺牲患者利益来限制医疗方的赔偿责任,主要由患者来承担医疗损害的风险。具有同样程度的损害后果却适用不同赔偿标准的“双轨制”模式,是中国国情和医疗服务特殊性的体现,但是从保障患者人权利益和医疗行业健康发展的长远目标来看,在建立强制医疗责任保险制度(另一种国家干预模式)的前提下,将医疗损害赔偿立法全部纳入一般民事侵权赔偿的范围内,才是真正长治久安的办法。其次,医疗行为是否具有合法的行医资质也不是确定损害赔偿责任大小的依据。

2.4 医疗侵权行为的因果关系要件

所谓侵权行为法上的因果关系,是指致害行为与损害后果之间引起与被引起的客观联系,是归责的客观基础。由于医疗行为是一种非常复杂的过程, 因而医疗侵权行为中医疗过错行为与损害后果之间的因果关系也异常复杂,造成患者人身损害的因果关系既有一因一果的简单情形,同时也存在着一因多果、多因一果,甚至多因多果的复杂情形。例如,国际卫生组织就曾将造成患者死亡的原因区分为:直接死因、根本死因、辅助死因与诱因4种。造成死亡的多种原因的区分实际上就表明了即使医疗方有医疗过错,患者的损害结果也非全是由于医疗机构或医务人员的过错行为直接造成的,很多情况下医疗过错往往与医疗意外、并发症、病人的体质异常以及患者自己的过错等结合在一起,这些都造成了判定医疗侵权因果关系的困难。目前,国际赔偿医学较为一致的观点是采用五等级法对患者所诉医疗损害案件中医疗过错的参与度进行评定,在我国司法鉴定领域也大量运用。参与度是赔偿医学为法学上确定因果关系而发展起来的新概念,是指被诉过错行为在损害结果发生中所介入的程度或其作用的大小,即原因力的大小。五等级标准指的是:一是必然因果关系。所诉医疗损害赔偿完全属于医疗过错所致,与就诊者自身体质、所患疾病及其他行为无关联。医疗过错参与度为100%,法学上为必然(直接)因果关系。二是相当因果关系。所诉医疗损害主要由医疗过错所致,就诊人自身体质、所患疾病及其他行为增加了所诉医疗损害出现的易感性。医疗过错参与度为75%,法学上为相当因果关系。三是原因竞争和因果关系。所诉医疗损害是医疗过错行为和就诊人自身体质、所患疾病及其他行为共同作用的结果,且二者的作用强度难以区分,即所谓“原因竞争”。医疗过错参与度为50%,法学上为原状因竞争和因果关系。四是事实上之因果关系。所诉医疗损害主要是就诊人自身体质、所患疾病及其他行为所致,但医疗过错对损害结果的出现起到诱发、促进、加重等作用。医疗过错参与度为25%,法学上为事实上之因果关系。五是无因果关系。所诉医疗损害完全是就诊人自身体质、疾病及其他行为所致,与医疗过错无关联或不存在医疗差错。医疗差错参与度为0,法学上为无因果关系或无自然联系[15]。因此,对于医疗行为与损害后果的因果关系的判断是极其复杂的,仅仅依据纯法学的因果关系理论来判断医务人员是否具有医疗过错行为是不够的,还需要结合医学的相关专业标准(如体质异常、医疗意外、疾病参与度等)来确定医方对损害发生的因果关系与责任程度,即探讨一种法学与医学、医疗过错与医学专业标准相结合的因果关系理论。

3 结语

医学领域是高深复杂且未知领域又最多的实践性学科,这就导致医疗行为是一种兼具探索性与尝试性、损害性与风险性、结果不确定性与追求最大安全性的行为。医疗行为的特点决定了医疗侵权行为不同于一般侵权行为的特殊性和复杂性,而我国现有的法律除了确立举证责任倒置的过错及因果关系的推定原则外,对医疗侵权行为的处理仍适用一般侵权行为的构成要件理论,这就造成了医疗侵权纠纷的认定和处理成为一个难题。要想有效地解决这一难题,则有必要建立和完善符合医疗行为本质特征的医疗侵权行为构成要件理论。

摘要：医疗侵权行为系医疗活动所引发的侵权;对构成医疗侵权的医疗行为应坚持广义的理解,即医疗服务的提供主体针对医疗服务的接受主体所实施的各项医疗服务活动。医疗侵权传统的主观过错的归责理论应由客观过错的理论所取代。医疗侵权损害是指医疗行为侵害就医者的人身权利所造成的损害后果。对医疗侵权行为因果关系的判断还需要探讨一种法学与医学、医疗过错与医学专业标准相结合的因果关系理论。

关键词：医疗行为,医疗侵权,医疗过错,人身损害,因果关系

医疗美容侵权法律问题 篇2

关键词: 医疗纠纷;法律适用;举证责任;医疗责任保险

内容提要: 目前，全国的医疗损害纠纷继续呈上升态势，而纠纷处理的法律依据要么欠缺，要么存在冲突，为此，《侵权责任法》设立了“医疗损害责任”专章予以统筹解决。对于救济的渠道，《侵权责任法》应当新设医疗损害纠纷仲裁制度。对于救济的法律依据，《侵权责任法》应当在过错的认定、因果关系的证明及司法鉴定与医学会鉴定之间的法律效力协调等方面作出权威性的规定。《侵权责任法》生效后，可以修订《医疗事故处理条例》，使《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》中的鉴定方式、赔偿标准等规定相协调。也可以将《医疗事故处理条例》修改为《医疗损害处理条例》。对于举证责任，《侵权责任法》生效后，需要具体规范来细化“不必要的检查”的认定标准。对于赔偿资金的来源，可借鉴北京等地的医疗责任保险经验，建立赔偿责任的社会化机制，提高单个医疗机构和单个医务人员的抗风险能力。

2009年年底颁布的《侵权责任法》设立了第七章“医疗损害责任”，对医疗纠纷的处理予以规制。针对条文设计的科学性，本文从以下方面予以研究。

一、《侵权责任法》调整的可行性

《侵权责任法》一颁布，便引起卫生法学界的广泛讨论。有的学者提出，医疗行为本身属于对人体的干预行为，其产生的损害和传统的侵权损害是不同的，主要的表现是：第一，医疗干预行为是为保障公共的福利和患者的健康而进行的，具有合理性与合法性;而传统的侵权行为一般是以非法的方式侵犯法律所保护的私法权益，大多不具有合法性。第二，医疗行为本身是一种对人体有伤害或者副作用风险的干预方式，[1]其目的是保护、改善人体健康;传统的侵权行为，除了不当的紧急 避险和不当防卫等少数情况之外，目的就是损害。第三，医疗行为大多是因患方的请求而启示，即患方的请求导致医疗伤害风险的发生，这与传统侵权损害的“不请 自来”的特点不符合。[2]本文认为，用《侵权责任法》解决医疗伤害纠纷既可以满足现实的需要，也可以从法理上找到一些根据或者启示。

从现实需要看，全国医疗纠纷目前继续呈上升态势，平均每家医疗机构每年发生的医疗纠纷的数量在40起左右。仅2008年一年，全国的医疗纠纷数量达到 100万起以上。[3]以上海为例，每年发生的医疗纠纷多达6000-7000起，86.5%的医院经常发生各类医疗纠纷，70%以上的医院遭到过聚众围 攻，医务人员中有62%被骂过、17%被打过。2007年以前，上海每年发生的冲击卫生行政机关、滞留过夜、群访群闹的事件多达100余次。之所以发生上 述现象，主要的原因在于救济的渠道、法律条款的适用、举证责任的分配和救济资金的来源等方面出现了一些问题，使处理过程和处理结果都无法令双方当事人满意。医疗纠纷作为已演变为影响社会稳定的一个重要问题，需要新的法律规则予以协调解决。而《侵权责任法》专设第七章“医疗损害责任”，正好为这一立法需求 提供了契机。

从发展的角度看，需要制定专门的法律解决医疗伤害纠纷。还必须等到卫生法学发达到一定阶段，特殊的医疗纠纷处理法律机制得到传统法学界的普遍认可时才可实现。就医疗伤害纠纷处理法律规则发展的阶段性看，目前，需要《侵权责任法》设立基本的私法规则，对医疗伤害纠纷的解决予以规范和阐释。

从立法借鉴的角度看，中国环境侵权责任法律规则经过30年的发展，可以为医疗伤害纠纷处理法律规则的发展提供一些启示：第一，污染排放和生态开发行为一般是为了满足国家和社会的需要而进行的，具有社会正当性的特点，这与医疗行为开展的目的正当性类似。第二，在现代科技条件下，环境污染和生态破坏具有发生的 高风险性，与现代医疗伤害的高风险性具有一定的类似性。第三，环境侵权纠纷处理所依据的法律规则，如无过错责任原则、因果关系间接反证原则、举证责任倒置原则等，都是在传统部门法律的框架内创新民事法律规范实现的。为了体现这些创新性，各国现代民法都把环境侵权规则体系纳入特殊侵权法予以对待。基于此，医 疗伤害纠纷处理法律规则的发展也可以采取这种模式，把医疗伤害作为《侵权责任法》所认可的一种特殊损害对待，把医疗损害责任作为《侵权责任法》所认可的一种特殊侵权责任予以调整。这种模式，是有利于医疗伤害纠纷处理法律理论和法律体系的发展的。

实际上，《侵权责任法》已经考虑了上述要求或者期望。例如，在过错方面，《侵权责任法》尽管沿袭了传统侵权法的过错原则，却为医务人员设立了系列注意义务，采取了客观过错的归责方法。例如，《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错„„”在推定过错的立法确认方 面，《侵权责任法》第6条规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”把推定过错和过错损害的间接反证原则结合起来了。这些创新，和环境污染侵权责任的规则创新一样，都是在现代民法框架内进行的。基于此，可以认为，《侵权责任法》把医疗伤害纠纷纳入调整范 围，是符合现代法治科学性、发展性和阶段性要求的。《侵权责任法》在有机会修订时，如果把第一章至第四章纳入第一编“总则”中，把“产品责任”、“机动车 交通事故责任”、“医疗损害责任”、“环境污染责任”、“高度危险责任”、“饲养动物损害责任”、“物件损害责任”七章纳入第二编“特殊侵权责任”中，则有利于对医疗损害侵权责任特殊性的理解，消除部分分歧。

二、救济渠道的拓展问题

目前，我国解决医疗纠纷主要有当事人直接和解、行政调解和司法诉讼三种方式。[4]其中，以当事人之间直接自行和解纠纷的案件数量最大。好处是当事人能够 直接地表达观点和意见，局限在于：第一，和解的双方在协商过程中直接接触，医患之间缺乏隔离带，患方在谈判中容易出现情绪不稳的现象，容易引发冲突，或者使冲突升级。第二，和解的目的是平息纷争，具有“和稀泥”的色彩，因此，一般在事实不清、责任不明的情况下达成，无须也无法坚持法律规则。第三，部分和解是在患方面对巨大的经济压力及医院面对巨大的社会压力下进行的，存在很多当事方被迫接受和解协议的情况，容易为其他医疗纠纷的和解所仿效。

行政调解属于形式上的公力救济，医疗卫生行政主管部门在调解中担任主持人。但成功率一般比较低，主要的原因在于患方容易产生医疗卫生行政管理机构偏袒其管辖的医疗机构的印象，容易怀疑医疗卫生行政管理机构的中立性。相对而言，患方如果选择公力救济，他们倾向于到法院起诉。但是要提起司法诉讼，患方要支付相 应的案件受理费，需要聘请律师，另外，面对通晓法律知识的法官，谈判要价的回旋余地较小。因此，一部分患方虽然倾向于信任司法救济，但出于利益博弈的考量，一般也不轻易地提起民事诉讼。医疗纠纷的司法诉讼目前存在两个方面的不足：一是法官一般不具备医疗方面的专业知识，缺乏审判公正性的专业基础;二是医 疗纠纷的司法鉴定和医学会的医疗鉴定关系目前还没有理顺，两者存在法律依据上的矛盾和鉴定结果的可能不一致性，使得重新鉴定经常进行，既浪费司法资源，又增加诉讼当事人的诉讼成本，延长诉讼时间。另外，对一审判决不服的上诉率也较高。基于这两项不足，一些学者建议，一是中级以上人民法院可以设立专门审理医 疗损害案件的医疗纠纷处理法庭，该法庭的法官或者人民陪审员应熟悉医学知识。[5]如果存在法官编制、案源不足等条件的限制，中级以上人民法院也可以成立 专门的合议庭。二是把医学会的鉴定纳入司法鉴定的序列之中，并排除卫生行政部门对医学会鉴定的干预，维护医疗事故鉴定的独立性。在双方协商一致的前提下，也可以选择异地鉴定。

相对司法诉讼而言，医疗纠纷仲裁不必委托另外的机构做医疗事故鉴定，即可迅速作出裁决，节约了医患双方的时间成本和经济成本。加上医患双方可以挑选自己信得过的仲裁员，一些担任仲裁员的医学专家比较重视自己的名声，社会信用比较高，因此仲裁结果比较容易为医患双方所接受。例如，按照1975年加利福尼亚州《医疗损害赔偿改革法》(MICRA)的规定，医疗损害纠纷仲裁委员会由有处理医疗过失损害赔偿案件的丰富经验的律师和退休法官组成。[6]但是，我国目 前的法律、法规对这一方式却缺乏规定。目前，许多国家把仲裁作为与诉讼制度并行不悖、相互补充的重要纠纷解决渠道，例如，1960年日本东京医师会设立的 医疗纠纷处理委员会就是专门处理医疗事故的医事仲裁组织，1975年加利福尼亚州《医疗损害赔偿改革法》(MICRA)特别强调仲裁在医疗纠纷处理机制中 的重要性。[7]

我国的《侵权责任法》属于实体法，不可能对程序性的责任追究渠道作出专门规定。但从性质上看，既然《侵权责任法》把医疗纠纷作为民事性质的侵权责任来规定，说明该类案件是可以通过仲裁解决的。因此，建议修改《仲裁法》或者制定专门的《医疗纠纷仲裁条例》，明确医事仲裁的法律地位，在卫生行政部门内或者专 门的仲裁机构内设立医事仲裁庭。仲裁员可以由知名医学专家、法学专家等公信度高的专业人士组成。[8]

三、法律条款的适用问题

目前，通过行政调解的途径处理医疗纠纷的常用法律依据，主要有《医疗事故处理条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》及《医疗事故分级标准》、《病历书写基本规范》、《医疗机构病历管理规定》、《医疗事故技术鉴定专家库学科专业组名录》等配套的文件。通过司法诉讼的途径处理医疗纠纷的常用法律依据，主要有 《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于参照(医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通 知》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等。由于《医疗事故处理条例》和《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》没有协调好，现实中出现了赔偿依据二元化的局面。按照《医疗事故处理条例》第2条的规定： “本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”也就是说，过失是构成医疗事故的前提条件，无过失则不构成医疗事故。构成医疗事故的，患方按照该条例第49条的规定向医疗机构索赔。但是，《最高 人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第1条规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院 的，参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”也就是说，医疗机构非过失造成医疗损害事故，损害患者 的人身的，如果患方提出诉讼，法院不应当按照《医疗事故处理条例》来处理，而应按照《中华人民共和国民法通则》来处理。由于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的制定以《中华人民共和国民法通则》为依据，且其第1条规定的“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿 义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理”并没有把有无过错作为人民法院是否受理的前提条件，加上《中华人民共和国民法通则》的法律效力高于 《医疗事故处理条例》，因此，在审理医疗纠纷案件时，只要当事人以“人身损害”为由提起诉讼，不管医疗机构有无过错，损害是否构成医疗事故，人民法院便可以按照《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定审理案件。由于《中华人民共和国民法通则》和 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿标准远高于《医疗事故处理条例》第49条规定的赔偿标准，因此，在医疗纠纷审 判活动中，一些法院在社会压力之下，往往倾向于适用《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，给经济上处于弱势的患方在法律适用上的倾斜。这就导致二元化赔偿的局面出现。[9]另外，“二元化”赔偿机制还存在一个问题，即按照《最高人民法院关 于参照<医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知》的规定，人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定;而因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。也就 是说，同一起医疗纠纷案件，以医疗事故为由提起诉讼的，医疗事故司法鉴定交由条例所规定的医学会组织进行;以侵犯人身权为由提起诉讼的，则按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。该规定既导致了究竟是适用医学会鉴定还是适用司法鉴定的混乱，也导致了对鉴定报告采信的混乱。[10]现行两套鉴定体制和赔偿标准，是导致目前医疗赔偿案件难以处理的核心问题。

虽然《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”但是该法对于医疗损害的处理，却明确设置了医务人员或者医疗机构有过错的前提条件。也就是说，医务人员或者医疗机构因过错造成患者损害的，医务人员或者其所属的医疗机构须承担赔偿 责任。耐人寻味的是，医务人员或者医疗机构无过错却造成患者损害的，《侵权责任法》既没有规定损害赔偿责任，也没有否定其他责任的发生。也就是说，如果《中华人民共和国民法通则》在《侵权责任法》生效时失效，那么，医务人员或者医疗机构无过错造成患者损害的，患方将难以获得损害赔偿。[11]

如果《侵权责任法》在有机会修订时，能够针对无过错医疗损害设立相应的法律后果，则可弥补现有的立法不足。当然，《侵权责任法》由于太原则，还需要发挥条例的实施协助作用。《侵权责任法》生效后，建议进一步修改和完善《医疗事故处理条例》，使《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》中的鉴定、赔偿标准等规定 相协调。如果可能，可将《医疗事故处理条例》修改为《医疗损害处理条例》。

四、举证责任的分配问题

举证责任的科学分配与否，直接影响医疗损害案件审理的公平性。2001年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”一些学者称之为“举证责任倒置”。由于媒体对“举证责任倒置”采 取了片面宣传的方式，医疗机构不能正确理解医疗侵权的举证责任分配，给广大医务人员造成了极大的心理压力。90%的医疗机构和医务人员认为，在“举证责任 倒置”的压力下，为了免责，有必要加强医生的自我保护，把本来无须做的检查全部做完，把没有必要做的手术做了。[12]这种“辩护性医疗手段”会增加患者的负担。[13]前几年一些医院发生的天价医疗事件，有的甚至达到550万元，就是典型的例子。[14]

对于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关医疗侵权案件的举证责任分配规定，一般的理解是：患方在向人民法院提起诉讼时，应当承担表面举证责任，即应当对其与医疗机构或者行医人员之间存在事实上的医疗服务关系、其受到人身损害、损害的金额等承担举证责任。如果患方不能提出这些证明，其请求权是 不能得到人民法院支持的。如果患方对损害救济请求权达到了表见真实的程度，得到法院的初步认可，医疗机构或者行医人员就负有下一步的举证责任。也就是说，举证责任发生转移了。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，医疗机构或者行医人员应当提供证据，证明其医疗行为与患者所受损害之间不存 在因果关系，且其医疗行为没有过错。如果医疗机构拿不出具有合理说服力的证据，医疗机构就要承担败诉的结果。这一组规则具有合理性，因为举证责任应当由距离证据最近或者控制证据源的一方当事人负担。诊疗过程中的检查、化验、病程记录都由医疗机构方面实施或掌握，医疗机构是控制证据源、距离证据最近的一方，由其承担举证责任，符合举证责任分配的实质标准。[15]对于这一套逻辑规则，《侵权责任法》正式公布时，只继承了草案设立的主观过错、过错推定和过错损 害举证责任倒置相结合的过错认定模式，却摈弃草案设立的过错责任因果关系推定制度，即“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反 证据外，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系”，显然是一种立法倒退。为了防止医疗机构和医疗人员过分害怕承担责任，采取过分检查和医疗的行为，《侵权责任法》第63条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范，实施不必要的检查。”什么是“不必要的检查”、什么是合理的检查，还需要卫生部颁布有关规范予以细化。

五、赔偿资金的来源问题

医疗损害区别于其他侵权行为主要在于以下三个方面：一是医疗人人都需要，是公益性的事业，具有活动的社会正当性特点。二是医疗具有高风险，这种风险既来自病人的特殊体质，也来源于自然环境条件和医疗方式的固有风险。而且这种风险演变为现实，一般不需要有大的过错。三是医疗服务不同于其他民事服务，它一般不 是等价服务，往往建立在政府的补贴之上。基于此，一些学者目前反对将医疗损害纳入《侵权责任法》之中。本文认为，《侵权责任法》关于医疗侵权的规定是以过失的存在为前提条件的，而过失的行为肯定是侵权行为。尽管这种侵权行为属于特殊的侵权行为，但它毕竟属于侵权行为，仍然可以作为侵权行为的一个特殊现象予 以规范。

无论古今中外，医疗机构和医务人员从事的都是一项高风险的工作。一方面，社会要求每位医务人员在业务上精益求精、优质高效。另一方面，也要关心和爱护这支队伍，减轻他们的心理压力和后顾之忧，鼓励他们进行医学创新，减轻国家和社会的医疗负担。但是，现在的立法，包括《侵权责任法》的制定，都给医疗机构施加 严格的注意义务，施加很大的举证负担和经济上的赔偿责任。而医疗机构的经营具有社会正当性的特点，我们不能因为医疗机构具有一两次重大过失而使其陷入运转困难的境地。医疗机构一旦陷入困境，最后受损的还是广大的就医人员。最好的分散赔偿责任风险的办法是实现责任的社会化，集万家之财，保一家之难，提高单个 医疗机构和单个医务人员的抗风险能力。社会化的手段包括建立赔偿基金和医疗事故责任险两种方式。如果建立赔偿基金，医疗机构必然根据一定的标准向基金管理机构缴纳费用。这需要额外成立一个管理机构，在市场经济社会里，难以得到国家、社会和市场的有效响应。另外，赔偿基金的保障力度和范围都太小，在针对重大 医疗事故赔付上相对捉襟见肘。[16]基于此，全面推广医疗事故责任险成为社会的必然要求。一旦建立医疗事故责任险，保险公司作为责任承担方，不仅参与医 疗机构平时的运转监管，也参与医疗纠纷的处理，这会有利于医疗机构运转的规范化。另外，由于有赔偿实力雄厚的保险公司的参与，使得患方获得的赔偿额度有了充分的保障。规范地解决了问题，患方也不会到医院闹事，也保证了医院的正常工作。

但是，一些条件好的大医院和医患关系较好的基层卫生院，因为很少发生医疗纠纷，普遍抱有“赔付成本有可能低于保险成本”的侥幸心理，不愿意参加医疗事故责 任保险。而这类医疗机构又是保险机构竭力争取的对象。另外，一些条件差的小医院和医患关系较差的基层卫生院，因为经常发生医疗纠纷，有的已经难以继续有效运转，普遍希望加入医疗事故责任保险来分担自己的医疗损害赔偿负担。可是，这类医疗机构又是保险机构竭力远离的对象。面对大医院和好医院对医疗责任险的冷 淡，因这项保险业务没有保险规模效应的保障，保险公司也就渐渐失去了兴趣。[17]但在政府的协调下，一些地方已经制定了相关的措施，例如，2004年 11月4日，北京市卫生局发布了《关于北京市实施医疗责任保险的意见》，规定从2005年1月1日起北京市所有国有非营利性医疗机构必须参加医疗责任险。[18]

只有科学地设计理赔制度，才能有效地克服上述矛盾。由于医疗事故责任保险涉及保险公司、医疗机构、医务人员和患方等各方利益，必须对保险方案的可操作性和各方的接受度进行充分的调研和评估。科学预测保险限额和费率，制定一项稳妥的、社会各方均能接受的方案。[19]在保险政策的基本框架初步确定后，选择一个或者几个管理规范的保险公司 [20]制定初步的实施方案。方案运作之前，卫生行政管理部门和保险监督管理部门联合组织力量，对初选方案进行综合评估，从保费计算合理、保障程度高、具有前期运作经验等方面综合评估。例如，《关于北京市实施医疗责任保险的意见》要求医疗责任保险费率要按照医疗风险的大小、保 险经营的大数法则和微利原则进行设计和调整。

医疗事故处理是一项专业技术性很强的工作，为提高处理的效率、水平和公正性，承担医疗损害责任保险业务的保险公司应成立一个专门的医疗责任保险处理部门，聘请一些相关的专业人员，承担定损、定责等处理和索赔工作。此外，医疗事故责任险是一个特殊的险种，外国的长期实践表明，其运转需要政府的协调、监管、适 当干预和补贴，因此，为了确保我国医疗机构的参保率和保险的良性运行，有必要建立政府推动、政府补贴和市场运作的良性机制。这些措施需要《侵权责任法》在有机会修订时予以采纳。

注释:

[1]如为病人开刀、为病人开含重金属的中药、药对人体的副作用等。

[2]少数情况是依医生的职责而启始。

[3]《全国医疗纠纷年逾百万卫生部拟重点推行调解制度》，http://,最后访问时间：2009年11月2日。

[15]《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》，http:///text/bnew/6039821/603982189_4.html，最后访问时间：2009年11月4日。

[16]黄蕾：《强制医责险对决“医院风险基金”》，载《国际金融报》2004年11月12日。

[17]黄蕾：《强制医责险对决“医院风险基金”》，载《国际金融报》2004年11月12日。

[18]黄蕾：《强制医责险对决“医院风险基金”》，载《国际金融报》2004年11月12日。

[19]王正荣：《探索建立医疗事故主任保险制度》，http://www.m-lawyers.net/Article_Print.asp?ArticleID=9156，最后访问时间：2009年11月5日。

[20]如2004年北京市卫生局以招标方式，组织医疗机构公开商议决定承担医疗责任险的保险公司。

侵权责任法下的医疗侵权责任 篇3

关键词：侵权责任法；医疗侵权责任；认定标准

医疗纠纷在全世界范围当中都普遍存在，随着医疗侵权纠纷案件的不断增多，医患之间的关系开始日趋紧张起来，以往对医生毕恭毕敬，如今医患双方却开始对薄公堂，对薄公堂的结果是医院方赔偿巨额的费用，而后医疗费用再次大幅度的提升，从而形成一种恶性的循环，最后受害的还是广大的人民患者自身的利益[1]。出现这些情况的原因一方面是患者其本身对于自身权益的维护意识薄弱，而从另外一个角度来看则是由于我国现有的医疗保险制度方面的欠缺。我国推行至今的《侵权责任法》虽然起到了一定的规范作用，而且也在形式上确立了我国医疗立法的框架，但是仍然存在一些不够完善的问题以待解决。

一、医疗侵权责任概述

医疗侵权责任和寻常的民事侵权责任在原理及行为上存在着共同之处，这两者属于同一个侵权责任范畴，不过根据医疗侵权行为的特殊性来看，医疗侵权责任属于一种较为特殊的侵权责任，和一般的民事侵权责任相对比，存在着一些较为明显差异性。

（1）医疗侵权责任所要承担的主题仅限于医疗机构以及相关的医务人员，同时这两者必须属于一种合法的医疗机构，并且是通过合法依法的方式来获得的职业医师资格证书，并成功注册成为了专业的医务人员。而一般的民事侵权责任当中则任何人都可以作为主体。

（2）医疗侵权责任是由诊疗活动产生的，所以只能产生在患者挂号就医之后的诊疗活动当中，同时还具有一定的延续性质。民事侵权责任则无相关限制[2]。

（3）医疗侵权责任的规则原则主要体现在过错及过错推定方面。一般的民事侵权责任则是直接采用过错责任的原则。

（4）医疗侵权责任是一种替代性质的责任。在替代的责任当中是由行为人来实施侵权的行为，而责任人则承担侵权责任，责任人和行为人两者相互分离，一般的民事侵权责任则无任何替代形式，搜房网主要由行为人自行承担。

二、侵权责任法下的医疗侵权责任

1.侵权责任法当中的告知义务以及患者知情同意权

侵权责任法与以往的医疗相关法规相比有着明显的区别：

（1）医务人员在进行医疗的活动当中在想患者告知病情以及医疗措施时，没有强行限制告知的方式，所以书面告知与口头告知两者都行。

（2）如果医务人员实施书面告知时，必须征得患者一方的书面同意才行，并且书面上还应当明确的规定具体的医疗手段、设施等。

（3）在告知的内容方面除了是一些传统意义上的医患病情、医疗措施以及医疗风险外，还需要将可替代的医疗方案全部告知。

（4）如果义务人员没有履行之前的告知义务的话，手术之后对患者所造成的伤害将由医疗机构来承担全额的赔偿责任，所以这算得上是一种替代性的责任。医疗行为可以称之为一把双刃剑，医生在为患者进行治疗时，也对病人的身体健康，甚至是生命等都具有这不同程度上的侵袭性。而对于患者而言，知情同意权时期实施选择权的前提和基础，也是具有侵袭性的医疗行为能够获得正当性行为的基础。所以必须取得病人及病人其他的权利人的同意，其医疗的行为才算的上是具有正当性的行为。

2.侵权责任法当中医疗告知和患者知情同意权的具体规定

侵权责任法和以往的医疗相关法律相比，其在规范方面有着较大的改善：

（1）扩大了患者具有知情权的范围，具体增加了医方向患者提供并告知替代医疗方案的义务，这就很好的保护了患者在医疗方面的选择权，有效的限制了医方随意的动用其他各种不够成熟的医疗手段来开展相应的医疗活动，有效避免了医患纷争的出现。

（2）改善了知情同意权代为行使的情况，规定医方在向患者告知相关义务时，应当尽量避免对于患者可能产生的任何不利后果，不过这个要求对于医方来说确实是个不小的难题和挑战，所以医方必須针对患者的家庭状况、心理承受能力以及所具有的文化水平等进行全面的分析和考虑，同时进行有关的综合性判断。

（3）对于侵犯知情同意权的行为进行法律意义上的明确，知情同意权是患者所享有的一项最基本的权利，所以，如果医方不对患者告知的话，那患者将很难真正了解自身的病情发展状况，所以也就无法真正做出是否要回避医疗风险的选择。这样医方就明显的侵犯了患者的知情同意权[3]。

（4）改善了医方为获得患者同意时的具体医疗处置方法，如果在医疗手术紧急的情况下，根据相关规定，医方无法征得的患者的意见，同时患者的家属以及关系人员都不在场的情况时，主治医生就可以提出医疗方面的处置方案来取得医疗机构人或者是被授权负责人的批准。

三、结语

综上所述，侵权责任法下的医疗侵权责任主要是医者的告知义务以及患者知情同意权，相比以往的医疗侵权法规，侵权责任法做出了明显的改善，比如扩大了患者具有知情权的范围、改善了知情同意权代为行使的情况、对于侵犯知情同意权的行为进行法律意义上的明确、改善了医方为获得患者同意时的具体医疗处置方法等，所以在如今的侵权责任法之下，医者更应当及时的履行自身的告知义务，以满足患者的知情同意权，这样才能真正避免以医患纷争的发生。

参考文献：

[1]高沈娟.《侵权责任法》实施下的我国医疗损害赔偿制度的立法缺陷和完善[J].山东农业工程学院学报.2014（06）

[2]叶家红.医疗侵权纠纷的因果关系之管见——从罗某与某市人民医院医疗侵权纠纷谈起[J].经济研究导刊.2010（04）

[3]梁平，陈焘.医疗纠纷解决机制构建的理论基石、规范协调与多元导向[J].山东社会科学.2014（10）

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医疗美容侵权法律问题 篇4

1 《侵权责任法》医疗损害责任的适用范围

我国的《侵权责任法》采用了总分的结构形式。总则性的规定具有法律适用时的一般效力, 在审理侵权责任纠纷案件中应当普遍适用[1]。分则是对各种特殊侵权类型的规定, 第七章的“医疗损害责任”就属于其中的一类。仔细研读第七章, 不难发现该章所有条款均以“诊疗活动”为其规范的环境前提。也就是说, 《侵权责任法》中“医疗损害责任”的规定全部针对的是诊疗活动中发生的侵权纠纷, 而非因诊疗为目的的活动如药物临床试验、健康体检等, 尽管也发生在医患之间, 尽管也具有侵袭性和高危性, 从文义解释的结果上看却无法被《侵权责任法》所调整。以药物临床试验为例, 试验过程由医师操控, 患者时刻要接受医师的观察, 但由于临床试验的目的主要是确认药品的疗效和功用, 所以并不属于“诊疗活动”, 字面上很难落入《侵权责任法》的调整范围。可是, 作为一种试验性医疗行为, 药物临床试验的风险程度远远高于诊疗性医疗行为, 并且临床试验的受试者很多情形下就是患者, 在医疗机构未履行告知义务甚至诱骗患者参加试验时以及医疗机构违反临床试验方案进行试验时, 患者极可能遭受严重的身体损害, 并且由于信息的不对称, 患者又极难证明医务人员的过错以及因果关系的存在。近年来随着临床试验活动数量的增加, 药物临床试验纠纷屡见报端, 最引人关注的莫过于发生在2004年的“韩国人参丸事件”。这些纠纷如何解决, 现行法律规范并无明示。所以《侵权责任法》对于这些非诊疗活动应采取包容的态度, 而第七章广泛使用的“诊疗活动”的字眼显示出《侵权责任法》适用范围上的狭窄。因此, 法律适用时应作扩大解释为宜。

2 《侵权责任法》医疗损害责任的类型划分

《侵权责任法》第七章全面规定了诊疗活动中的各种侵权责任。细致数来, 主要包括三种类型:侵犯患者知情同意权的损害责任;违反诊疗义务的损害责任和医疗用品的损害责任。从各条款的规定来看, 三种类型的损害责任在归责原则、责任构成和赔偿范围上存在着差别。

2.1 侵犯知情同意权的损害责任

《侵权责任法》第55条规定:“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的, 医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况, 并取得其书面同意;不宜向患者说明的, 应当向患者的近亲属说明, 并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务, 造成患者损害的, 医疗机构应当承担赔偿责任。”该条规定不仅是对医务人员告知义务的重申, 也是对患者知情同意权的再次确认。该条款的重要意义表现在, 一是从法律的高度明确了患者对知情同意权的享有, 二是对侵犯知情同意权的事实给予法律救济。可是, 知情同意权乃属人格权的范畴, 对知情同意权的侵犯会导致3种不同的结果: (1) 侵犯知情同意权并进而导致了患者的身体损害; (2) 侵犯知情同意权, 虽未造成身体损害, 但造成了患者的精神损害; (3) 侵犯了知情同意权, 未造成患者的身体损害和精神损害。显然, 不同情况下是否赔偿以及如何赔偿均有不同, 需要细致研究。

根据第55条的规定, 第一种和第三种情况下的责任问题较易解决。具体来讲, 在第一种情况下, 医方要对侵犯知情同意权并进而导致患者身体的损害加以赔偿。赔偿范围依据《侵权责任法》第16条的规定主要包括医疗费、护理费、交通费、误工费, 残疾生活辅助具费和残疾赔偿金或丧葬费和死亡赔偿金。在第三种情况下, 由于患者不存在损害, 医方自无赔偿的责任。有必要讨论的是第二种情形, 即医方侵犯了患者的知情同意权, 虽未给患者造成身体损害, 但患者因此感受到精神痛苦, 医方是否承担责任?笔者认为, 在此种情况下, 患者并未受到身体损害, 但由于选择权因医务人员的行为而被剥夺, 患者感受到的更多的是一种自由权的丧失和人格尊严的贬低, 即一种现实的精神损害。对于这种精神损害, 《侵权责任法》第22条已经明确规定为损害一种类型。所以在第二种情况下, 患者依然可以以侵犯知情同意权为由要求损害赔偿, 只不过其请求的是精神损害赔偿, 而非人身损害赔偿罢了。

2.2 违反诊疗义务的损害责任

违反诊疗义务的损害责任主要发生在医疗技术实施过程中因医务人员的过失导致患者损害的情形。根据《侵权责任法》第57条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务, 造成患者损害的, 医疗机构应当承担赔偿责任”的规定, 此种损害责任中, 对医疗过失的判定采取的是客观标准说, 即以某种客观的行为标准来衡量医务人员是否有过失, 这种客观行为标准即是57条所言之“当时的医疗水平相应的诊疗义务”。

然而, 57条对于医疗过失的判断仅仅规定了一个需要考虑的因素——时间因素, 要求判定医疗过失时应以诊疗活动当时的医疗水平作为参照, 而不能以诊疗活动之前或之后的医疗水平作为参照。此点规定相当合理。可是57条却忽略了其他需要考虑的因素, 不得不说是《侵权责任法》存在的疏漏。这些因素应当包括: (1) 地区医疗水平的差异; (2) 不同类别和不同级别的医务人员之间的差异; (3) 客观环境的差异。例如地震灾区的医疗环境客观上造成了医务人员注意义务的降低。此外, 在各国的通常实践中, 对于急诊医生注意义务的要求一般都较普通临床医生的注意义务为低[2]。法官在实践中应对上述因素加以考虑, 在综合上述因素的基础上再来判断医疗过失, 才算合理。

2.3 医疗用品的损害责任

《侵权责任法》第59条规定:“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷, 或者输入不合格的血液造成患者损害的, 患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿, 也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的, 医疗机构赔偿后, 有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”从实质上看, 该条规定实际上属于产品侵权的规定, 自然也应适用《侵权责任法》第六章“产品责任”的规定。因上述医疗用品造成患者损害的, 赔偿主体包括生产者、医疗机构和销售者, 患者可以从中选择。当患者直接请求医疗机构承担责任时, 医疗机构应当赔偿。在此, 医疗机构的赔偿责任适用的是无过错的归责原则。

3 医疗损害责任中因果关系的举证分配

《侵权责任法》中的医疗损害责任主要适用两种归责原则, 通常情况下以过错责任为原则, 例外情形下适用过错推定。这在很大程度上改变了2002年以来由《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 (下称《证据规定》) 所确立的医疗侵权一律适用过错推定的归责原则。按照《证据规定》第4条第8项之规定, “因医疗行为引起的侵权诉讼, 由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”, 事实上确立了过错和因果关系举证责任的双重倒置原则。即医疗机构和医务人员应当提供证据, 证明其医疗行为与患者所受损害之间不存在因果关系, 且医疗行为没有过错。如果医疗机构不能举出反证, 医疗机构就要承担败诉的结果。对于这一套逻辑规则, 《侵权责任法》正式公布时, 只继承了侵权责任法草案设立的主观过错、过错推定和过错损害举证责任倒置相结合的过错认定模式, 却摈弃草案设立的过错责任因果关系推定制度[3]。

显然, 在医疗损害责任的构成中, 过错和因果关系是最为重要的两个要素, 而关于它们的举证责任直接关系到医患双方的利益问题。因果关系举证责任的规定从侵权责任法草案中删除, 由此可见立法者有意回避这一问题, 似乎需要将来出台相关规定加以明示。但从目前来看, 《证据规定》中关于医疗机构承担因果关系的举证责任的规定并未被《侵权责任法》所修改或废止, 所以医疗损害责任中的因果关系仍应当适用举证责任倒置的规定, 即由医方承担举证责任。

4 医疗损害的赔偿项目与标准

《侵权责任法》在医疗损害赔偿方面的一大贡献是统一了医疗损害责任。“依该章规定, 在医疗活动中不论是基于医疗事故还是非医疗事故, 也不论是积极行为还是消极行为, 只要使患者的合法权益受到损害, 构成医疗侵权的, 医疗机构就应当承担侵权责任, 其赔偿标准是一致的[4]。

4.1 关于赔偿的项目

在赔偿项目方面, 理应遵循《侵权责任法》总则部分的规定加以确定。据此, 医务人员在诊疗活动中造成患者人身损害的, 应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用, 以及因误工减少的收入。造成残疾的, 还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的, 还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 (16条) 医务人员侵害患者人身权益, 造成患者严重精神损害的, 患者还可以请求精神损害赔偿。 (22条)

在这里不得不讨论的一个问题是《侵权责任法》中的残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质。关于残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质, 我国学说和立法态度在《侵权责任法》 出台之前, 一直处于犹豫不决中[5]。这两项赔偿金性质的确定, 不仅关系到赔偿项目的选择、赔偿计算的标准以及赔偿请求权主体的确定。根据2001年最高人民法院通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条, 死亡赔偿金和残疾赔偿金属于精神损害抚慰金。然而根据2003年最高人民法院通过的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》, 残疾赔偿金和死亡赔偿金是残疾者家庭和死者家庭整体减少的家庭收入。[6]在此又变成了财产损失。那么, 《侵权责任法》是怎样看待两种赔偿金的性质的?

综合《侵权责任法》第16和第22条的规定, 不难看出《侵权责任法》有意将财产损失和精神损害分离, 其中第22条明显规定的是精神损害赔偿, 第16条理应理解为财产损失赔偿。且第16条将两种赔偿金与丧葬费和残疾生活辅助具费并列, 而后者均属财产性费用, 所以判定两种赔偿金为财产性赔偿的证据已十分充分。

4.2 关于赔偿的标准

上述项目的赔偿标准, 《侵权责任法》未予规定。据此, 医疗费、护理费、交通费、误工费、残疾辅助器具费、丧葬费理应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所确定的标准计算;精神损害的赔偿, 理应适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条的规定, 综合受害人的请求以及以下6项因素进行认定: (1) 侵权人的过错程度 (2) 侵害的手段、场合、行为方式等具体情节 (3) 侵权行为所造成的后果 (4) 侵权人的获利情况 (5) 侵权人承担责任的经济能力 (6) 受诉法院所在地平均生活水平。

有必要讨论的是残疾赔偿金和死亡赔偿金的赔偿标准问题。根据《侵权责任法》第16条, 受害人伤残或死亡时, 加害人只需承担残疾生活辅助具费和残疾赔偿金或者丧葬费和死亡赔偿金, 无需再承担被抚养人的生活费。这是因为被扶养人的生活费已被吸收计算在了受害人的“收入损失”中[5]。目前来看, 由于最高院尚未出台新的司法解释以确定残疾赔偿金和死亡赔偿金的标准问题, 所以最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》仍有适用的余地。但未来有必要出台新的解释以明确残疾赔偿金和死亡及赔偿金的赔偿标准, 一是有利于民众对“被抚养人生活费”去向的理解, 二是从根源上缓解“同命不同价”的现实难题。

5 个别条款的理解与适用

5.1 第57条与第55条之关系

前已述及, 《侵权责任法》第55条规定的是违反知情同意权的损害责任, 第57条是关于违反诊疗义务的损害责任。两个条款看似不存在关联, 但真正适用时却引发了困惑——57条能否构成55条的例外?

一些医生和学者认为57条可以构成对55条的例外, 即如果医师未履行告知义务, 但尽到了与当时的医疗水平相应的诊疗义务, 就不必承担责任。例如, 有学者称:“依此规定, 不论采取的医疗措施是否经患者一方同意, 只要在诊疗活动中, 医务人员未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务, 医疗机构就应对由此造成的损害承担责任;相反, 只要医务人员在诊疗活动中尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务, 即使造成损害, 也不发生医疗损害责任。” [4]对此笔者持有不同意见。知情同意权和身体健康权是患者在诊疗活动中所享有的两项独立的权利, 第55条是针对侵犯患者知情同意权的责任承担的规定, 第57条则是针对侵犯患者身体权、健康权的责任承担的规定。两项权利相互独立, 均受法律保护。如果认为医师已经尽到了适当的诊疗义务, 就不去追究其侵犯患者知情同意权的法律责任, 实际上是对患者知情同意权的剥夺, 有违《侵权责任法》的立法本意。

知情同意权体现着患者的人格尊严, 诊疗活动中患者的人格尊严同样受到保护。尽管患者的这项权利具有无形性, 较之身体权、健康权更加难以把握, 但决不能认为知情同意权劣于身体权和健康权, 或者可以被身体权和健康权所吸收。《侵权责任法》对知情同意权的保护, 不仅说明《侵权责任法》是一部救济法, 而且首先是一部权利的确认法, 彰显的是人本主义的精神。

5.2 第63条的适用

《侵权责任法》第63条是针对当前存在的“大处方”、“大检查”等过度医疗行为所进行的专门性规定, 要求“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”。然而, 医务人员实施了不必要的检查, 是否需要承担责任、如何承担责任以及在多大范围内承担责任, 63条未予明确。这就使得63条的规定成为了一个宣示作用的条款, 操作性较差, 实践中难免会因上述问题的不明确而导致司法实践的困惑。至于检查何以是“不必要”的, 63条提供的判断标准是“医务人员是否违反了诊疗规范”。但是, 诊疗规范主要是针对医务人员的医疗行为制定的, 作为辅助医务人员实施医疗行为的各种检查, 事实上是无法通过“诊疗规范”来确定是否是“必要”的。所以, 这里的“必要”不仅需要考虑“诊疗规范”, 还要考虑患者的实际情况, 具体应当由医学专家和法官来共同认定。而一旦认定构成了“不必要”的检查, 那么对于不必要检查所耗费的全部财产损失则要由医疗机构赔偿。

参考文献

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[2]王岳.医事法[M].北京:人民卫生出版社, 2009:92.

[3]常纪文.医疗损害纠纷处理的若干法律问题——兼论《侵权责任法》的不足及其完善[J].中国政法大学学报, 2010, 2:85-91.

[4]郭明瑞.《侵权责任法》关于医疗损害责任的规定体现了社会公正[J].法学论坛, 2010, 2:14-17.

[5]丁海俊.论我国《侵权责任法》上的死亡赔偿制度——兼谈对《侵权责任法》第16、17、18条和第22条的理解[J].法学杂志, 2010, 3:13-16.

医疗侵权的归责原则探析 篇5

纯的医疗行为责任和混合医疗行为责任，而采取不同的态度。对医师的责任应以过错责任为原则。对混合医疗中．因药

品或

医疗器械的原因造成的损害，医师应承担替代责任。对医师无过失患者造成的损害，可借鉴相关国家的制度，建立无过失补

偿制度

【关键词】医疗侵权；严格责任；过失责任；无过失补偿

【中图分类号】d91

3【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2006)02—0103—06

discussion of imputation principle oh medical tort．li do_ping．guangdong medical col~ge，guangdong dongguan 523808

【abstract】in foreign countries．the principle of no fault compensation is rarely applied to service industry involving medical

service except for highly dangerous job such as aerial working．in the usa and uk，medical behavior liability can be divided into

two，one is for professional s service，the other is for commercial transaction，both of which are furtherly divided into pure medical

behavior liability and mixed liab ility． doctor s liab ility should follow fault liability principle，however，for damages due to

medicine or medical materials in mixed medical behavior，doctor should take vicarious liability

． a no fauit compensation svstem

should be set up to deal with the damages to patient when doctor has no fault according to other countries experience

．

【key words】medical tort，strict liability，fault liability．no fault compensation

近年来，医疗技术得到了长足的发展．特别是医

学物理学、医学生物工程的发展，使临床医师能够涉

足于更广泛的人体生命领域。以前的许多不治之症．

现在都找到了有效的治疗手段。然而，医疗行为是一

种多风险的复杂技术行为，本身蕴涵着对人体结构和

机能的致害因素，新技术本身就具有高度危险性．加

上人类对疾病认识的局限性，医疗伤害仍然是一个突

出的问题。医患关系日趋紧张，并直接导致防卫性医

疗现象的出现。原有的医疗侵权法体系不能有效保护

患者权利，一些国家开始采用无过失责任。据此有人

【作者简介]李大平(1970-)，男，汉族，河南信阳人，民商法硕士，主治医师，律师；现任职于广东医学院东莞校区；主要研究医事法学。

tel：+86—769—83760068；e-mail：lidaping1@163．com

· 104 ·

主张我国也应采取无过失责任原则，对此问题本文将

主要运用比较法的方法及判例实证分析的方法进行

探讨。

一、国外关于医疗等服务业责任的规定

就国外有关医疗等服务业的立法，除对高度危险

作业如航空业采用无过失原则外，对其他服务业也很

少有采用。

欧盟理事会在1998年通过关于产品瑕疵责任指

令，但该指令明白指明只限于商品责任。欧共体1987

年颁布的有关保护消费者安全和健康的指令，亦将其

责任范围限于产品，并不包括服务。

欧盟执委会于1990年12月通过《瑕疵服务责任

指

令草案》，在前言中表示，该指令草案欲就瑕疵服务

所造成的损害，与欧共体产品责任指令作相同规范，亦采取无过失责任制度。但是考虑大多会员国中，除

某些特殊行业之外．仍然以提供服务的经营者有过失

为前提，若骤然采用无过失原则，必然会造成极大的反弹，而后放弃无过失责任计划，而采用举证责任倒

置。在其

第一条原则中规定：提供服务之人因故意或

过失于提供服务时．对于他人的健康以及身体的完整

性．或对于包含服务对象的动产或不动产的完全性所

加的损害．负赔偿责任。证明故意或过失不存在的责

任．由提供服务的人负担。对故意或过失的判断，应以

提供服务的人的行为在通常而且可预见条件下．是否

确保正当可期待的安全性来考虑。

即便是在美国这样对于消费者保护高度重视的国家，也只就少数与安全、卫生有关的服务业如租赁、餐饮业等混合消费适用瑕疵担保责任。

对服务业一律科以无过失责任的国外立法仅有

巴西和我国台湾。在巴西《消费者保护法》第17条规

定，服务的提供人，不论是否具有过失，就其提供服务的缺陷，导致消费者的损害，负赔偿责任。由于巴西立

法技术较不发达，无太大的借鉴意义。最值得讨论的是我国台湾的《消费者保护法》关于服务业的规范．依

台湾《消费者保护法》第7条规定：从事设计生产制造

商品或提供服务之企业经营者应确保其提供之商品

或服务无安全或卫生上的危险。企业经营违反前二项

规定，致生损害于消费者或第三人时．应负连带赔偿

责任，但企业经营者能证明其无过失者，法院得减轻

其赔偿责任。该两条立法将所有服务业一并纳人无过

错责任体系并科以严格责任，在台湾引起很大的争

议，并且随着台湾肩难产案的判决，争论更为激烈。

法律与医学杂志2006年第13卷(第2期)

由上比较分析可见，世界各国先进立法科以全部

服务业无过失责任只是极少数，且这少数立法在实施

过程中招致极大的非议，对这种立法的妥当性表示怀

疑。

二、相关国家关于医疗损害赔偿判例中采用的归

责原则

在英、美等国判例中，并不像我国将所有医疗服

务业一并用同一归责原则处理，而是分专门职业人员

之服务性的医疗行为责任和商业上的交易性医疗行

为责任，在这两种医疗行为中又分单纯的医疗行为责

任和混合医疗行为责任，而采取不同的态度。

(一)商业上交易性医疗行为的责任

1．商业上交易性医疗行为之单纯性医疗行为的责

任

在美国clark v．gibbons案，① 由于医师的判断错

误，使得脊髓麻醉的效力在手术完成前即消失，导致

患者因无麻醉而受到重大伤害．患者因此控告整形医

师和麻醉医师。加州法院的法官tobfiner主张适用无

过失责任．他认为：一个公开科以责任而不必任何过

失借口的制度，才能避免不必要的过失推定制度，亦

方可容许社会合理发展必要的原理原则。也惟有在此

种制度下．才能保证不可预料的意外事件不会由无助

者负担。而可由最能分散此等危险的人士，也就是实

际发生过失的医疗人员负责。而无过失责任，不但可

以鼓励医病和解．亦可防止因发现医师有过失．而导

致该医师名誉声望受损的不利影响。因此，他认为在医疗纠纷中只需认定医疗行为与医疗损害之间的因

果关系．法院不应该继续就谁有过失的问题进行并无

意义的认定。但大多数法官持反对观点．后以过失责

任而判决。

2．商业上交易性医疗行为之混合性医疗行为的责任

所谓混合性的医疗行为是指在医疗行为中因使

用药物和器械本身的原因造成患者伤害的责任。商业

上的交易性混合性的医疗行为者的责任最著名案例

是美国newarkl v．gimble s inc案。② 本案被告为美

容院，原告因被告之受雇人使用的永久定型液过敏．

导致头发脱落，原告因而主张被告违反担保责任。陪

审团认为本案当事人间之交易系属服务的提供．而非

商品买卖，因而被告只就过失行为负责。

该案上诉法院反对陪审团的见解．认为本案被告

美容院使用发型定型液之来源为被告知悉．亦仅被告

① 426 p．2d 525，58ca1．rptr．125(1967)。转引于：冯震宇，《论服务业无过失责任之争议》【jj，《中原财经法学》，2001(4)

② 102 n．j．super．279，246a．2d．11，afd54n．j．585，258a．2d 697(1969)

法律与医学杂志2006年第l3卷(第2期)

知悉该产品的使用说明。被告经营商业有利润，亦可

对商品施加压力，以促进商品安全，故而使用该发型

定型液的危险应由被告承担。新泽西最高法院维持上

诉法院的判决，认为本案美容院的责任同医师的责任

不大相同．医疗费用单纯．系为支付医师的服务，医师

使用仪器、药物或提供药品供病人使用，并不能使医

师的服务成为商业上之交易。反之，美容院乃从事商

业活动．对大众提供的服务非属必需，而仅是一种奢

侈品．并非属专门职业之服务。其使用的商品，亦为费

用支付的对象，此与医师的服务来自于病人的需要并

不相同。

(二)医师专业职业服务行为的责任

1．医师专业职业服务行为中的单纯性的医疗行

为

在英国医师因无法担保医疗行为的结果，因而不

负担无过失责任。英国法院认为医疗服务仅负担保护

消费者在服务时防止损害发生的注意义务，医师仅因

其违反注意义务而负责。是否尽注意义务，应依据行

使该特殊技术的一般技术人员的标准来衡量。

在英国1986年thake v．maurice之案中．① 原告

为铁路工人．并有5个子女，被告外科医师为其进行

输精管结扎手术，结果手术失败。法院认为在医学领

域所有事物均不确定．医师并没担保其进行的输精管

结扎手术必定使病人无生育能力．其仅保证以合理的注意义务与技术进行手术，从而判决该医师不承担责

任。

在美国，如同英国对于专业医疗服务人员并没科

以严格责任。主要理由有二：首先，专业人员的服务行

为以服务为主要内容而非买卖；其次．医师所提供的服务为社会所必需，此项要求比给这类人员科以无过

失责任的任何理由更为重要。在美国的一系列判例中

都持相同的观点。

在hoven v．kelble案。② 原告之夫在进行肺部组

织切片检查时发生心脏血管阻塞，原告依美国侵权行

为法整篇第402节a项之严格要求责任请求赔偿。原

告主张，若一位具有丰富知识在设备良好的医院工作的医师，能避免原告不幸结果时．则本案被告虽已尽

合理的注意义务原告仍可请求赔偿。法院认为采取原

· 105 ·

告的主张，将使医疗行为的职业标准，达到该专门职

业实际上无人能及的最高要求。本案法院认为医疗服

务与商品交易不同，医疗与其他专业服务经常具有实

验性质．非专业人员所能控制，亦欠缺结果的确定性

与稳定性。医疗服务对于社会系属绝对必要，人们必

须可以随时获取医疗服务，严格责任将增加医疗服务的成本。超出许多消费者的支付能力，使医疗服务获得

不易．且科以严格责任将阻碍新的医疗技术的发展。

在日本著名的smon事件中．⑧ 患者服用ciba

制药所制造的整肠剂．一段时间后发生亚急性脊髓、视神经病变，受害人达十多万人。日本全国有23所地

方裁判所共有4 141名受害者起诉．各地判决中亦有

提及医师处方，提到医师的责任，各地判决皆认为医

师除非被证明有过失否则不负责任。

事实上．在美国早期的判例中仍然有少数案例试

图科以医师无过失责任。在helling v．carey一案中，④ 患者因医师未能检测出青光眼而控告眼科医师。虽

然该被告医师抗辩其已遵照眼科医师的执业标准进

行检查．青光眼并不是未满4o岁患者的必要检查项

目。法院认为，检测青光眼的检查方法十分简单，费用

低廉，而且无副作用．可以及早发现患者的病情．故医

师虽无过失，但仍要负责。在共同意见书中进一步指

出：在被告投保的情况下，被告在财务上处于更能负

责的地位。在这种情况下，无过失责任即可发挥一种

补偿功能。

2．医师专业职业服务行为中的混合医疗行为的责任

英美相关的判例不仅对单纯的医疗行为中并不

判决医师承担无过失责任，而且对医师在进行医疗行

为时因为医疗器械和药物的原因引起的损害亦不承

担责任。

就医师使用医疗器械致患者受到伤害的案件中．

在美国实务上以nagribe v．krasnica案最为著名。⑤本

案是美国实务上将医疗专业服务排除产品严格责任的代表性判决。该案的事实是，本案被告牙医为原告

进行牙齿矫治时，用皮下注射方式进行麻醉．不料注

射针断裂，嵌在原告咽喉部。被告相信针头必有瑕疵．

同时被告亦无法确定该针头究竟购买于哪个厂商。本

① 1986]1aller497。转引于：陈总富，《消保法有关服务责任之规定在实务上之适用与评析》ij]，《台大法学论丛》，2001，33(1)。

② 79 wis．2d 444，256n．w．2d 379(1997)。转引于：陈总富，《消保法有关服务责任之规定在实务上之适用与评析》lj1，《台大法

学论丛》，2001，33(1)

⑧ 吴建梁，《医师与病患医疗关系之法律分析》[j】，东吴法律研究所硕士论文，第122页。

wash．2d 514，519 p、2d 981(1974)。转引于：《冯震宇论服务业无过失责任之争议》『j]，《中原财经法学》，2001（41⑨ magarine v．krasnica，94 n．j．super．228，227 a．2d 539(1967)，allirmed 53 n_j．259，250 a．2d 129(1969)．

· 106 ·

案中原告并不以传统过失诉讼，而是要求被告负担产

品严格责任。严格责任是否适用于该医师，成为本案的焦点。本案判决原告败诉，其主要理由是：(1)该瑕疵不

是被告所造成且被告对于该瑕疵并不比原告更有能力

去发现；(2)被告医师并没将该针头置于市场促销；(3)

零售商与患者的关系是基于物品，而医师与患者的关

系则是基于专业服务及技术；(4)本案医师并不能控制

产品的瑕疵；(5)就分配风险而言，医师相对于生产厂

家处于较弱小地位。

在gafazz v．cetral medical health services inc．一案

中，① 原告在被告医院进行下颚修补手术，事后原告

发现被告植入原告下颚之装置有瑕疵，原告以《美国

侵权法》整篇第92节第1项严格责任起诉。法院认

为，医师植入病人下颚的装置为治疗过程所必要的附

属物，在提供医疗服务过程中扮演特殊角色．与电影

院中贩卖糖果，顾客可以选择是否买并不相同。患者

进入医院并非在于购买药品、绷带、碘酒等，而在于获

得医疗过程，以获得健康。并以大致同上案相同的理

由判决原告败诉。

以上是由于医疗器械适用所造成的损害。对药物

所造成的损害英、美、日等法院亦持大致相同的观点。

在mushy v．e．r．squid&sons inc．一案中，② 原告的母

亲在怀孕期间凭医师的处方向被告购买另一被告制

造的安胎药，原告于13岁时发现有癌症症状，乃主张

被告依严格责任负赔偿责任。法院并不采纳．理由有

三：(1)对药剂师采取严格责任，不符合大众利益，以

低成本取得处方药的利益，显然高于个人以严格责任

获得赔偿的利益；(2)采取严格责任，药剂师可能因避

免责任而拒绝调配处方药，使处方药不易获得因而对

病人造成伤害。药剂师因顾虑药品瑕疵可能被诉．将

选用老牌药品制造商的昂贵药品，以求将来被诉时，得以求偿；(3)更重要的是，开处方的医师对药品的瑕

疵无需负责，对必须依医师处方调配药物的药剂师反

而科以严格责任显然不公平。

由上判例可见，对于商业上的交易性医疗行为的责任中，对单纯的医疗行为产生的损害，美国判例对

其责任大多采用过失责任，而对由混合医疗行为中由

药品或器械产生的损害，则对医师采用无过失责任原

则。对专业医疗服务而言，无论是单纯医疗行为造成的损害，还是混合医疗行为药物或器械造成的损害，法律与医学杂志2006年第13卷(第2期)

各法院仅要求医师尽到合理的注意义务，无过失即无

责任。原因是医疗行为的不确定性，采无过错责任增

加医疗成本，医疗服务的必不可少性等方面。

应当指出的是．在早期美国法院尽管有少数法院

认为医疗行为应适用无过失责任，但此种见解并没得

到其他法院的支持。事实上在美国判例上不仅对专业

医疗服务坚持适用过失责任，而且对商业上交易性质的单纯的服务行为如医疗行为、旅游服务等适用无过

失责任的案例也甚为少见。而在英国对商业上交易性

质的单纯的服务行为如医疗行为、旅游服务等，则大

多追究无过错责任。

事实上，包括对医疗服务科以无过失责任等，乃

关系重大的一种政策问题，涉及社会整体资源运用与

责任的分担问题，在国外往往涉及社会资源之有效分

配问题。亦于法律经济攸关，故国外政策往往系以法

律经济分析的角度分析得失利弊。③ 我国台湾自其

《消费者保护法》实施以来，对服务业一律科以无过失

责任引起较大反响，特别是肩难产案判决后．纷纷要

求对其做出限制解释，将医疗服务无过失责任排除在外。台湾肩难产案．④ 原告主张其母自1983年6月起

到被告医院就诊．由郑医师进行产前检查．并于同年

1o月5日由郑医师接生，产下原告。原告父母不久发

现原告右手不能活动，经诊断为右肩神经损伤，系属

肩难产。就被告是否有过失，台湾大学医学院意见书

认为：肩难产在科学上有时不可预测。台湾“卫生署”

医事审议委员会亦表态，现代医学认为肩难产是个不

可预知、无法完全预防的紧急状况⋯⋯ 本案肩难产

后，医师处理过程符合目前医学的认知。台北地方法

院判决认为：本案医师在医疗过程中．并无应注意而

不注意的情况，因而认定被告并无过失，乃依《消费者

保护法》第7条第3项，减轻被告十分之一之赔偿责

任。此案判决后，台湾医学界、法学界学者纷纷发表论

文表示不同见解，大多对此案判决提出不同意见。

三、我国对医师责任应采取的态度

根据以上比较法考查，世界各国鲜有追究医师无

过错责任的立法例。笔者认为，对医师医疗服务的归

责原则应以过失为归责原则，其理由如下。

1．医疗行为、治疗过程，充满了不确定性．并非医

师所能完全控制。特别是各种精密复杂医疗器械、各

种新药相继投入使用，效果有待临床验证，医师对其

① 陈总富：《消保法有关服务责任之规定在实务上之适用与评析》【j]，《台大法学论丛》，2001，33(1)期。

② 40 ca1．3d 672，710p．2d 247，221 ca1．rptr．447(1985)．

③ 冯震宇，《论服务业无过失责任之争议》【j】，《中原财经法学》，2001(4)

④ 台湾台北地方法院民事判决，1996年，第5125号，．

法律与医学杂志2006年第l3卷(第2期)

也有一个熟悉的过程。采用无过错责任，实质是用医

学标准来衡量整个医师的过失。这在我国地区差别巨

大、上下级医疗机构医疗水平差异巨大的情况下极不

可能，也极不公平。医学科学将因严格责任而丧失发

展的基础和空间。

2．医疗行为是一种高风险的复杂技术行为，具有

侵袭性，其本身蕴涵着对机体的致害因素。采用无过

错责任原则使患者的自然病情发展同医疗损害无法

区别．对医师来说等同于结果责任。采用无过错责任

原则，不考虑医师的过错，仅因因果关系的存在而认

定责任．这样就使医师的责任承担失去了道德的可非

难性，实际上可能会纵容医师违反其注意义务。

3．采无过错责任制度，不是在于行为的可归责

性，而在于风险的承担和损害的分配。如果通过医疗

保险来分担，必定要增加一般患者的医疗费用，在我国人均收入较低的情况下，必然会使更多的患者难以

获得医疗服务，这不符合全民医疗的目的。采用无过

错责任很可能像目前的台湾，使众多保险公司不开展

这项业务，从而使医疗机构不能够通过保险分散风

险。就危险分担而言，医师固然在医疗中获得了一定的利益，某种意义上来讲，患者获得了更大的健康利

益．医师的许多冒险医疗行为根本上是为了患者的利

益．患者享有利益时，也应承担医疗技术本身的风险。

4．医疗责任过重，将促使医师采取防卫性医疗措

施，增加就医成本，医师采取的许多医疗措施．往往不

是为了病人利益．而是为了避免诉讼．而进行无谓的诊疗措施。

5．采用过失责任原则．由于患者通常缺乏医学知

识，无法证明医师的医疗过失，难以获得赔偿。而采用

举证责任倒置、过错推定、因果关系推定以及专家鉴

定等方法，更有利于保护患者。过失推定原则兼采过

失责任和无过失责任之长，既体现了医师承担责任的道德上的可非难性，又减轻了受害人的举证责任．兼

顾了医患双方的利益。我国最高人民法院在司法解释

中也肯定了医疗损害过错推定原则和因果关系举证

倒置原则。

6．对于商业交易性的医疗行为．亦应当采用过错

责任原则。因为健康是个发展的概念，现代人追求身

心健康，对美的追求相当自然，其本身就是健康的一

部分。现今医疗机构均有口腔美容、皮肤美容等专科．

有些美容手术本身同专门的医疗手术难以区分．如口

腔牙齿的矫形。如采用无过错原则会抑制这种医疗行

为的开展，使相当多的人接受不到这类医疗服务。当

· 107 ·

然对那些医疗广告、包医包治的行为应对其科以担保

责任。其实，大多数包医包治的医疗广告都属于欺诈

行为，没有保护的必要。

在混合医疗中，因医疗器械或药品造成的损害是

不是依美国等通例，医师只承担过错责任，而不负无

过错责任呢?笔者认为，医师在这样的情况下不应承

担无过错责任．只对自己的过错负责。但医师对医疗

行为中因药品器械造成的损害应承担替代责任，理由

如下：

第一，医师此时同商品销售商处于类似地位。零

售商构成产品生产和上市企业整体的一部分。零售商

因贩卖而获利．而医师因使用器械、药品而间接获利，科以销售商替代责任的法理同样适用于医师。

第二，我国同发达国家医疗机构有着相当的不

同。在我国大多医疗机构仍然以药养医，大多从药品

销售直接获利．是实质上的零售商。特别是从药品中

收取回扣的现象相当普通，严重侵害了患者的利益，此时不让其承担责任，实在于理不容。

第三．从风险分配上而言．替代责任不等于无过

失责任，此时医师只是替代生产厂家先承担责任后向

生产厂家追偿．这样有利于医疗机构在购进药品、器

械时保持足够的谨慎，可有效制止从非法渠道购药现

象。医疗机构相对于患者更有能力也有义务在损害发

生后及时找到相应的生产厂家．以便及时找到最终责

任人。

第四，医疗行为不借助于器械和药品的情况相当

少，一旦损害发生，往往很难判断是医师技术原因还

是药品、器械原因所造成的损害，如常见的输液反应，一旦发生，究竟是液体本身的原因，还是药物配伍上的原因引起，一般患者难以认识。此时最好的解决办

法是让患者一并就损害提起诉讼，由医师自己来证明

是何种原因引起，且相对于患者来说医师或医疗机构

对抗生产厂家的能力要强得多。

第五，事实上对前文美国magrine一案，许多学者

认为该判决有误。在该案不同意见书中，其他法官认

为：牙科医师应如其他企业一般自行负责。法院拒绝

对被害者提供补偿，就如同补助那些创造危险的活

动，其结果反而使受害者单独承受损失，欲使其他人

获利。① 在以后的newarkl案等判例中并没有得到完

全遵循。

四、建立无过失补偿制度

医师的过失责任制度有利于医疗事业的发展．但

患者因医师没有违反其注意义务而造成的损害由患

① 53 n．j．at 240．a．2d at 746。转引于：冯震宇，《论服务业无过失责任之争议》，《中原财经法学》，2001(4)

· 108 ·

者个人承担，也不尽合理，且患者寻求司法救济成本

巨大，因此，有主张以行政上的无过失补偿制度，以弥

补司法救济的不足。

无过失补偿制度是指由政府的行政力量介入，以

强制保险或成立补偿基金的形式，对遭受医疗伤害的患者，在一定条件下．不需证明医疗行为者的过失，即

能迅速地得到一定金额的补偿。① 目前世界上比较成熟的无过失补偿制度有瑞典的病人赔偿保险制度、新

西兰的全民意外伤害补偿制度、芬兰的病人伤害保险

制度以及美国的virinia stated因生产所致新生儿脑神

经伤害补偿制度。美国前总统克林顿在1993年初次

竞选时，其首要的政策主张就是改革美国的健康保险

制度。他的健康保险制度以哈佛大学教授paul weiler

为主的研究成果《企业无过失严格补偿制度》为主要

内容，但由于遭到美国医师公会的反对而未能通过。

这些无过失补偿制度虽然名称不同，但其内容大

体相同：(1)医疗伤害理赔不以过失为要件；(2)只赔

偿因医疗引起的伤害，而不是患者疾病的自然发展。

法律与医学杂志2006年第13卷(第2期)

如瑞典的病人赔偿保险制度类型化5种可获得赔偿

之医疗伤害、真正的医疗伤害、因错误诊断所生的医

疗伤害、意外伤害、感染伤害和通常疾病所生之不合理的严重结果；②(3)只赔偿重大伤害，不赔偿轻微的伤害；(4)与其他相关的社会保险相配合，扩大损益相

抵之范围。病人不应当从社会保险中重复得利，故还

因为社会救助、老人医疗保险、贫民医疗保险以及劳

灾补偿所支出之费用，均应从赔偿范围中扣除之；⑧

(5)就补偿基金的筹备方面。多以强制保险的方式。

这些无过失补偿制度对我国建立相应的制度不

无借鉴意义。不过由于无过失补偿制度损害赔偿责任

分散，个人责任减轻，如此可能反而会使医师降低其

注意义务。为此我国可考虑先建立医师没有违反其注

意义务时对患者造成的损害补偿制度。对医师违反其

注意义务的责任可先由医师所在医疗机构承担，也可

由医师所在医疗机构通过购买责任保险的方式来承

担。由于医疗责任保险刚刚开始，推行无过失补偿制

度要保持足够的谨慎。

医疗美容侵权法律问题 篇6

[关键词]医疗侵权；医疗违约；责任竞合；解决

一、医疗事故侵权责任与违约责任概述

医疗侵权行为是指因医疗机构及其医务人员的过错，致使患者在诊疗活动中受到损害，由医疗机构承担责任的行为。[1]医疗事故侵权责任就是医疗机构因自己的的侵权行为而承担的不利后果。医疗违约责任是指合同的一方当事人因违反合同约定义务而应当承担的民事责任。

当我们把医疗行为看作是契约关系时，医疗机构就要承担违约责任；当我们只注重患者的实际损害结果时，医疗机构就要对自己的行为承担侵权责任。“违约责任与侵权责任是两类基本的民事责任，由于民事关系的复杂性、民事违法行为的性质的多重性，这两类责任时常发生竞合”。[2]作为民事行为中的医疗行为也不能逃脱侵权责任与违约责任的状况。

二、医疗事故侵权责任与违约责任竞合时适用的理论学说

在理论界为了解决医疗事故侵权责任与医疗违约责任问题，学者们主要提出了以下几种学说，

（一）法条竞合说

该学说认为，侵权行为的规定为一般规定，违约责任的规定为特别规定。因此，同一不法事实既符合侵权责任的构成要件又符合违约责任的构成要件时，依特别法优于普通法的原则，只能适用违约责任，无主张侵权行为请求权之余地。[3]但是这一理论明显没考虑到医疗事故这一特殊的事故，因为它往往涉及的是被害人的生命健康权，而这一权利又是难以弥补，难以得到平衡。在诉讼时效、责任范围、患者死亡、赔偿范围等情形中存在不可克服的缺点，使医患之间的权利义务失去平衡，不可取。

（二）请求权竞合说

持该说学者认为，只要一个损害事实，既符合侵权责任的构成要件，又符合违约责任的构成要件，那么就会同时发生两个相互独立的请求权，即侵权损害赔偿请求权和违约损害赔偿请求权。也就是说发生医疗损害被害人可以选择其一也可以二者都选。这一学说的目的在于给被害人最大程度的救济。

（三）请求权规范竞合说

持该学说学者认为，行为人的一个不法行为同时符合侵权行为和债务不履行的成立要件，从但本质上说，仅是产生了一个独立的请求权，只不过这一请求权有两种法律依据。所以，债权人应选择最有利的法律规范来满足自己的利益需要。在医疗事故中，受害人在结合契约关系和侵权关系这两个规范时，应从对自己最有利的法律规范的角度行使请求权。

三、医疗事故侵权责任与违约责任竞合的解决机制

通过以上学说我们可以清楚地看到，从保护受害人的利益角度来说请求权竞合说很值得采纳，因为这一理论的出发点是为使受害人的损害得到最大程度的保护和救济，这一理论也凸显了人作为的人的价值，尽管说人的生命健康无法用事后的任何帮助来衡量，但是这一学说是想尽最大的可能弥补受害人的损害。

在我国法律的大环境中更多的体现的是“补偿性”赔偿，就比如关系我们切身利益的消费者保护法也是双倍返还，与国外的惩罚性赔偿相比，对受害人的救济幅度较小；再比如国家赔偿法中的赔偿标准也是“补偿性”赔偿，在实践中甚至缺乏预算，使受害人难以得到有效救济。同时在实践中当遇到侵权责任与违约责任竞合时当事人只能选择一种方式来进行救济。比如产品侵权案件，当事人既可依合同法也可依侵权法就行救济，其依据就是我国《合同法》第122 条规定:因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。我国历史惯性是用侵权责任处理医疗纠纷。在司法实务中有些审判人员甚至不允许当事人主张违约责任，这不符合利益衡量原则。[4]法院应当尊重当事人的诉讼请求。当事人最终要提起侵权之诉还是违约之诉属于当事人的个人私权，完全由当事人自主决定。

但是，面对一些诸如医疗机构与患者约定的“无效退款”，结果不仅无效反而出现了人身损害情形。如果当事人只能选择一种责任，在我国目前的两种责任计算方式不同的情况下，患者的有些损失，难以得到赔偿。为了最大限度地弥补当事人的损失有案例支持了两种责任并用。但是这样不符合我国现有的法律制度，同时对于医疗机构又造成一种不公平，加重其的赔偿责任。为了解决这一问题有学者提出增加赔偿数额的观点。[5]笔者支持这一观点，正如前面所论述的有关我国的赔偿标准偏低一样，较多的学者呼吁提高赔偿标准，所以提高赔偿标准是顺应时代与时俱进的做法。它既可以解决我国目前赔偿标准较低的法律环境，又能保护当事人的合法权利。在医疗纠纷中它既可以改善我国目前紧张的医患关系，整治医疗环境；又能有效弥补当事人的损害，维护经济社会的稳定。

[参考文献]

[1]魏振瀛.民法（第四版）[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2010.719.

[2]王利明.违约责任论[M].北京：中国政法大学出版社，1997.282.

[3]王泽鉴.民法学说与判例研究（一）[M].北京：中国政法大学出版社，1998.377.

[4]郭敬波.医疗违约责任论[D].郑州大学学位论文，2006.

[5]王利明.违约责任论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.360.

[作者简介]林婷婷（1985—），女，福建晋江人，海南大学2010级法律（法学）硕士研究生。

医疗美容侵权法律问题 篇7

(一) 调查对象

本调查于2013年10月至2014年1月, 采用入院发放调查问卷的方式, 对吉林省6家医院的医务人员和患者进行调查。针对患者发放问卷1200份, 回收有效问卷1061份, 有效回收率88.42%。针对医务人员发放问卷70份, 回收有效问卷70份, 有效回收率100%。

(二) 调查方法

调查数据的录入统一采用Epidata3.1软件, 由参与调查的本专业学生进行双人重复录入及核查, 保证数据的准确性和逻辑有效性;数据的统计分析采用SPSS13.0软件, α=0.05为检验水准。统计方法为一般描述性统计分析, 参数检验用卡方检验, 非参数检验选用秩和检验。

二、结果与分析

(一) 关于过度医疗的现状

关于过度医疗的现状, 主要从过度医疗的表现程度加以区分。调查中, 在回答“您自己或身边的家人、朋友有过过度医疗的经历吗?”这一问题时, 有41.1%的患者有过度医疗经历。将患者按年龄分层可得, 29岁以下的患者中33.3%的人有过度医疗经历, 是这四个年龄段中的最小值;30-44岁的患者中48.9%的人有过度医疗经历;45-59岁的患者中47.9%的人有过度医疗经历;60岁以上的患者中超过一半有过度医疗经历, 占55.6%。经过卡方检验表明, 不同年龄段患者是否有过度医疗经历的差异具有显著性 (P=0.001) , x2=31.627。可能有两种因素影响了过度医疗发生率在不同年龄组的差异:一是年轻的患者没有较为严重的病情和就医经历, 只是由于一些较为简单的疾病而就诊, 预后良好, 很少出现医疗纠纷, 故不涉及过度医疗;二是年轻患者的理解能力稍高、维权意识强, 一旦出现不理解的问题可以及时与医生进行沟通, 在早期化解矛盾, 见表1。

(二) 医患双方对《侵权责任法》第63条的知晓及了解程度

回收的有效样本在回答“您了解《侵权责任法》第六十三条规定, 医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查的规定么?”的问题时, 极少数医务人员完全不了解过度医疗, 为2人, 占所有被调查医务人员的2.9%。这说明《侵权责任法》在很大程度上已经融入了医务人员的意识中, 第63条规定起到了普及、警示作用。

对患者的调查结果显示, 有相当一部分患者完全不了解该规定, 为432人, 占所有被调查患者的40.7%。将患者按年龄分层可得, 35.6%的29岁以下的患者完全不了解该规定, 随着年龄的增加, 该比例逐渐增加, 60岁以上的患者中61.6%的人完全不了解该规定。对这四个年龄段进行秩和检验后, 结果表明不同年龄段患者对《侵权责任法》第六十三条规定的认知差异有显著性 (P=0.000) , H=-13.413。 (见表2) 这说明患者、特别是高年龄组患者对该规定的认知还处在一个比较低的水平。

(三) 医患双方对过度医疗表现形式的知晓情况

关于过度医疗的表现形式, 我们设计了“您认为过度医疗包括哪些类型?”的问题, 据统计, 大多数医务人员认为过度检查、过度治疗、过度用药属于非合理的诊疗行为, 比率分别为80.0%、90.0%、88.6%, 且相差不大。只有14.3%的医务人员认为防御性诊疗是不合理的, 这反映了医务人员的自我保护心理和对防御性诊疗行为危害的认识不足。患者中认为过度用药属于过度医疗的人数最多, 为881人, 占83.0%, 认为过度检查和过度治疗属于过度医疗的人次之, 分别为760和748人, 分别占71.6%和70.5%, 认为过度保健属于过度医疗的人相对最少, 为502人, 占47.3%。这表明患者对过度医疗类型的认知还是比较正确的。

(四) 被过度医疗的患者就医过程中知情同意权的实现情况

针对知情同意权这一概念的认知情况, 我们设计了“您是否知道知情同意权?”这一问题, 据统计, 所有的医务人员都知道知情同意权, 占100%。大约有一半的患者知道知情同意权, 占47.4% (164/346) , 有一半的患者不知道知情同意权, 占52.6%。

针对知情同意权的实现情况, 我们设计了“您认为知情同意权包括哪些内容?”的问题。据统计, 患者认为自己有权知道病情、治疗和检查方案、治疗检查方案的效果和风险等基本知情权的比率最高, 分别为82.9%、85.3%、87.0%, 认为自己有权选择检查和治疗方案、有权拒绝接受检查和治疗的比率次之, 分别为75.1%、65.0%, 认为有权知道医疗费用的详细情况的比率再次之, 为59.8%, 认为自己有权选择医生或护士的比率最低, 仅占42.5%, 不足一半。这说明患者整体的权利意识尚可, 但仍有待提高。医务人员对知情同意权内容的认知程度很高, 几乎所有的医务人员都知道患者有权知道自己所患疾病及病情、知道医务人员给自己提供的检查和治疗方案、有权选择检查和治疗方案、有权拒绝接受检查和治疗;但仅有27.1%的医务人员认为患者有权选择医生或护士, 说明医务人员的认知存在一定的误区。

(五) 被过度医疗的患者对纠纷解决方式的选择情况

据统计, 患者遭遇过度医疗后, 仅有12.2%的人选择沉默, 剩余87.8%的患者会选择不同的途径来维护自己的合法权益。41.8%的患者要求经济赔偿, 24.0%的患者选择进行法律诉讼, 13.1%的患者会要求院方道歉, 8.9%的患者会请卫生行政部门调解。按年龄分层分析可得, 9.8%的29岁以下的患者选择沉默, 11.7%的30-44岁的患者选择沉默, 15.0%的45-59岁的患者选择沉默, 22.2%的60岁以上的患者选择沉默。经过卡方检验, 不同年龄段患者对遭遇过度医疗后如何处理差异具有统计学上的显著性 (P=0.002) , x2=30.912。这说明不同年龄段患者在遭遇过度医疗后选择维权的途径不同。

三、讨论

过度医疗行为一方面会对患者的身心健康造成不必要的损害, 另一方面, 也会导致卫生资源的极大浪费。然而, 调查表明, 41.1%的患者有过度医疗经历, 这一结果远远高出了我们的预期, 这说明《侵权责任法》第63条规定实施后, 过度医疗的问题依然严峻, 也体现了当前的医疗环境与患者理想的要求还存在较大的差距。调查所反映的具体问题如下:

(一) 患者对《侵权责任法》第63条的规定的认知情况有待加强。

调查表明, 绝大部分医务人员知道该规定, 而有40.7%的患者完全不知道该规定。

(二) 法律对过度医疗类型的规定有待完善。

调查表明, 只有14.3%的医务人员认为防御性诊疗是不合理。同时, 调查发现, 多数的患者和医务人员都认为过度检查、过度治疗、过度用药等均属于过度医疗, 甚至患者中认为过度用药属于过度医疗的比例高于过度检查属于过度医疗的人数。过度医疗类型多样性这个结果与我国学者的观点大体上是一致的, 但《侵权责任法》只规定了过度检查, 而不涉及过度用药和过度治疗等方面。

(三) 医务人员和患者对知情同意权的认知上有待加强。

调查发现, 所有受调查的医务人员都认为自己知道知情同意权, 但仅有27.1%的医务人员认为患者有权选择医生或护士, 表明医生群体对患者权利的认知亟待提高;更出乎意料的是, 有超过一半的患者从来没有听过知情同意权这一概念。

(四) 遭遇过度医疗后患者解决纠纷的途径较为单一。

调查表明, 遭遇过度医疗后, 大部分的患者选择“要求经济赔偿”或者“要求院方道歉”解决纠纷, 甚至有患者选择“沉默”。事实上, 发生过度医疗后, 患者对医疗机构的不信任感和信息的不对称使得双方很难通过协商来达成协议。选择“要求经济赔偿”、“要求院方道歉”这两项的患者很可能是通过“医闹”的方式来解决问题, 这是由于患者法律意识淡薄、对卫生行政部门的不信任、对诉讼途径的高成本等因素导致的。

四、结论

《侵权责任法》实施后, 过度医疗问题仍然普遍存在, 患者和医务人员对过度医疗等相关问题的认知程度有待提高, 不同年龄段的患者对这些问题的看法也存在差异。笔者认为, 完善过度医疗侵权的法律、出台相应的司法解释对过度医疗的类型、权利救济予以规定, 强化医生和医疗机构的自我规制、增强患方对过度医疗的监督和应对能力、建立多元的过度诊疗纠纷协调机制和救济途径是解决过度医疗问题的当务之急。随着我国医疗卫生行业改革的深入, 过度医疗问题将会逐步得到解决。

摘要：2009年12月26日通过的《中华人民共和国侵权责任法》, 在第七章医疗损害责任篇中第63条规定了过度医疗, 即“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”, 使过度医疗问题在法律层面得到应有的重视。到目前为止, 该法实施五年有余。其实施效果究竟如何?本文的调查目的, 就是考察吉林省医患双方对《侵权责任法》第63条的认知情况, 分析该法的实施效果, 进而提出完善过度医疗救济制度的法律建议。

关键词：法律规定,情况调查,侵权责任

参考文献

[1]陈钊, 张震霞.探析过度医疗之现状及医患法律关系中患者的基本医疗权利[J].社科纵横, 2008 (6) .

浅析医疗侵权 篇8

医疗机构或医务人员在实施医疗行为的过程中对患者进行侵权的行为被称为医疗侵权。

在主体方面来看,医疗侵权的主体是医疗机构或医务人员。“或”字在我国法律中通常理解为任一或同时,也就是说医疗侵权的主体是医疗机构和医务人员任一或者是两者同时都可造成医疗侵权。不管是医疗机构还是义务人员都必须合法取得相应资格,但是对于未取得相应资格而在医疗机构实习的人员来说其相应的技术行为可视为合法的医疗行为。

从医疗侵权的条件来看,其必须同时满足两个条件:一是,在实施医疗行为的过程中;二是,对患者进行的侵权行为。医疗侵权的前提必须是有医疗行为,比如说是手术进行中、疾病的诊断中等,另一方面被侵权一方必须是患者,比如一医生在旅游期间诽谤了其同行的“驴友”,此时为一般侵权而非医疗侵权。可见医疗损害侵权是发生在医方和患基于医疗活动发生的,所以医疗侵权行为不仅是侵权行为同时是医疗行为,两者缺一不可。

二、医疗行为的分类及医疗损害简析

我国大陆地区并没有医疗行为这一概念。在医疗改革之前医疗损害责任带有浓重的行政色彩,对医疗分类更是模糊不清。狭义的医疗行为即为诊断、治疗行为。广义的医疗行为不仅包括疾病的诊断和治疗还包括其他改变人体大环境的行为,比如变性手术、整容行为、改变生育环境等一系列行为。广义的医疗行为是现代多种医疗需求的产物,能更好的保护患者的权益,符合现代医患纠纷的处理现状。

医疗损害是指医疗机构或者医务人员在医疗活动中所做的违反其基本义务对患者的身心健康造成不良影响的行为。《布莱克大辞典》将这种行为称之为“专业人士的不法行为或技能的不合理欠缺。”医疗损害包括基本医疗行为的出格、医疗器械的不合理的运用以及基本道德义务的缺失等。

三、医疗损害责任的归责原则

(一)各个国家和地区的归责规定

德国并没有关于医疗侵权规责的成文规定,但是实务界一般运用过错责任原则。为了保护弱势一方,德国实务界在处理医疗纠纷上遵循举证责任倒置的原则,这对缓解医方和患者之间的紧张关系有一定的作用,这也是德国在平衡两者之间信息不对称、维持相对公平局面的努力。而同时美国,在处理医疗损害责任时采取过错责任原则,即医疗机构或者医务人员违反其基本的医疗义务,存在明显过错时方可追究其医疗侵权责任。日本最高裁判所通过东大输血感染梅毒案,确立不得以医疗惯行之是否违反基础判断医师或医疗机构之注意义务是否违反,已经确立客观过失责任原则。我国台湾地区关于医疗侵权没有特殊规定,损害赔偿请求权来自于侵权法后者合同法的相关规定,其归责原则也遵循侵权和合同法的基本规则。

(二)我国医疗侵权的归责原则

我国理论界和实践界一般采用的是“三元论”即即采用过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则。首先,医疗损害责任的归责原则不是只有一个过错责任原则,起码第59条的规定是无过错责任原则;其次,替代责任是一种侵权责任形态而不是归责原则。替代责任是与自己责任相对应责任形态概念。为他人的行为负责和为自己管领下的物件造成的损害负责的侵权责任形态,并不与过错责任原则相对应;再次,过错推定原则也是一种归责原则。过错推定原则除了依据过错要件确定侵权责任之外,还需要有其他的要求,例如过错实行推定等,并且适用过错推定原则的侵权行为类型必须有“法律规定”,因此,过错推定原则具有一个独立的归责原则的地位,应当认为是一个独立的归责原则;最后,公平分担损失规则不宜适用于医疗损害责任。通常认为,公平分担损失规则的适用范围是有限的,例如无民事行为能力人或者限制民事行为能力人致人损害双方都无过错,暂时丧失心智的损害责任,具体加害人不明,因意外情况造成损害,以及为对方利益或者共同利益进行活动过程中受到损害。用于医疗损害赔偿比较合理。

四、结论

关于医疗侵权还有许多的问题值得研究,包括医疗纠纷的法律责任、医疗纠纷的救济,药品专利以及现在有许多诟病的医疗审查制度等本文主要从医疗侵权的基本概念入手着重陈述了医疗损害以及医疗损害责任的规则原则。医疗行为的定义随着社会的发展而不断的变化,这就要求关于医疗侵权的相关规定和制度随之变化和补充

参考文献

[1]王岳.医疗纠纷案例评析[M].北京:对外经济贸易大学出版社,2012.

[2]杨立新.医疗损害责任概念研究[J].政治与法律,2009(3).

[3]姜凤武.医疗损害责任制度比较研究[M].北京:法律出版社,2013.

医疗侵权纠纷举证责任研究 篇9

医疗纠纷可分为医疗合同纠纷与医疗侵权纠纷。医患双方存在医疗合同关系时, 如果医务工作人员的过失行为造成患者的人身伤害, 则会出现以下两种情形:一方面由于一方没有适当履行其合同义务而构成债务不履行行为;另一方面因为过失行为侵害了患者的生命权、身体权、健康权等人身权益, 从而造成了患者履行意义以外的损失, 又构成侵权行为。因此, 我们不难发现医疗过失行为可构成违约责任与侵权责任竞合。[1]。

(二) 《侵权责任法》之规定

为了弥补《证据规定》的不足, 2010年7月1日我国开始实施《侵权责任法》把医疗侵权行为及其责任作为一种重要的侵权责任作出规定。《侵权责任法》统一了“医疗损害责任”的概念, 结束了司法实践中的混乱使用○11, 具有重要意义。并且该法针对不同医疗过失情形, 将医疗损害责任具体分为三类, 包括医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品责任, 并且每类医疗损害责任举证责任规定也不尽相同:

一是医疗技术损害责任。《证据规定》将“医疗过错”和“因果关系”倒置给被告来证明, 使医疗机构负担过重的证明责任, 没有合理权衡医疗机构和患者之间的权益关系和证明责任。针对此项不足, 《侵权责任法》作了修正。该法第54条规定:“患者在诊疗活动中受到损害, 医疗机构及其医务人员有过错的, 由医疗机构承担赔偿责任。”因此, 医疗技术损害责任适用“过错责任”和举证责任分配一般规则, 即由原告受害患者一方负担证明“存在医疗行为、损害结果、因果关系和医疗过错”四要件。○12

由于医疗行为极具专业性, 再加上医疗活动的风险性和不确定性, 普通患者若要证明医疗机构的过失是十分困难的, 因此, 为了合理减轻患者明医疗过错的难度, 《侵权责任法》第58条规定了“过错推定”, 即患者有损害, 因下列情形之一的, 推定医疗机构有过错: (一) 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定; (二) 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料; (三) 伪造、篡改或者销毁病历资料。只要患者能够证明上述任一情形, 即可推定医疗机构具有医疗过错。

二是医疗伦理损害责任。《侵权责任法》第55条规定:“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的, 医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况, 并取得其书面同意;不宜向患者说明的, 应当向患者的近亲属说明, 并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务, 造成患者损害的, 医疗机构承担赔偿责任。”第62条规定:“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料, 造成患者损害的, 应当承担侵权责任。”

“医疗伦理过错”成为医疗侵权构成要件之一, 但根据规定适用“过错推定”。原告患者应当证明医疗机构及其医务人员存在违法行为、损害事实和因果关系。关于医疗过错如何证明, 原告患者只要证明医疗机构及其医务人员违反上述法定医疗伦理义务, 就可以推定医疗机构存在医疗伦理过错。○13

三是医疗产品责任。关于医疗产品损害责任的规定, 《侵权责任法》第50条:因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷, 或者输入不合格的血液造成患者损害的, 患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿, 也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的, 医疗机构赔偿后, 有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

医疗产品损害责任具有产品责任性质, 其责任的承担及证明责任的分配, 与产品责任的承担及证明责任的分配是一致的, 即由权利主张者承担举证责任, 适用“无过错责任”。

三、我国医疗侵权纠纷举证责任立法中的不足

虽然《侵权责任法》中关于医疗侵权纠纷举证责任的章节修正了《证据规定》的不合理之处, 但存在矫枉过正的嫌疑。这主要表现在医疗技术损害责任证明责任分配方面。

基于医疗侵权行为的特殊性和复杂性, 为追求实质上的公平正义, 《证据规定》将因果关系和医疗过错举证责任倒置由医疗机构承担, 从而达到迎合社会大众需求, 保障患者利益。殊不知, 当我们在为这一开历史先河之规定拍案叫好时, 其负面影响也随之而来。举证责任倒置的规定加重了医疗机构的负担, 医疗机构在诉讼中的地位发生了极大变化, 甚至处于劣势地位, 为了维护医疗机构自身的利益, 医疗防御措施越演越烈, 医患关系也越发紧张, 近年来, 医患冲突事件不断发生。

为了解决上述问题, 相继出台的《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”对此作了修订, 完善了医疗侵权纠纷立法。该法意义重大, 此处不再做阐述。但是, 笔者认为侵权责任法关于医疗技术损害责任证明责任分配规定仍然存在不足。首先, 在医疗领域, 举证最为困难的医疗侵权纠纷案件主要集中于涉及医疗技术证明的案件, 由于患者医疗专业知识匮乏, 而医疗机构却占据得天独厚的优势, 但是《侵权责任法》第54条规定医疗技术损害责任适用“过错责任”和举证责任分配一般规则, 即由原告受害患者一方负担证明“存在医疗行为、损害结果、因果关系和医疗过错”四要件。这一规定使得完全由原告患者来承担举证责任, 彻底加重了受害患者的举证负担。其次, 为了减轻普通患者的证明责任, 第58条列举了三种法定情形, 即“ (一) 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定; (二) 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料; (三) 伪造、篡改或者销毁病历资料”, 只要出现其中一种情形, 即可适用“过错推定”, 推定医疗机构具有过错。笔者认为以上三种法定情形对于患者来说, 若要证明医疗机构存在过失行为难度并不较大, 因此, 将上述三种情形纳入“过错推定”范畴意义不大。

四、德国医疗侵权纠纷举证责任制度的立法现状

(一) 德国法的“表见证明”原则和举证责任转换理论

1.“表见证明”原则

德国法上的“表见证明”原则是指法院利用具有高度盖然性的经验法则, 就一再重复出现的事件或现象 (定型事象) , 从已存在的某种事实, 推断作为证明对象的待证事实的证明过程。○14根据这一原则, 在医疗侵权诉讼过错要件事实的证明中, 原告只需证明推定的前提事实, 由法官适用“表见证明”原则, 运用经验法则, 从已存在的前提事实或者反复出现的事实推定作为证明对象的待证主要事实存在, 以推断医方有过错, 如果医方要推翻这种推断, 就必须提供证据证明特别事实的存在或者提出反证使推定事实处于真伪不明状态, 以排除经验法则的适用、动摇法官的心证, 由此, 就大大减轻了原告的证明责任, 因而该原则比较符合保护患者这一弱势群体利益的目标, 自其出现之后在德国医疗侵权纠纷诉讼实务界得到了广泛的推崇和使用。

对表见证明的性质, 德国学术界有不同的认识。一种观点认为表见证明不过是法官在自由心证范围内适用经验法则的问题, 因而是证据评价的问题;另一种观点认为表见证明是用来解决主要事实真伪不明时法院如何判决的, 所以具有转移举证责任的功能。其中证据评价说为通说, 也是为法院判例所采纳的学说。○15

这说明德国法中的“表见证明”原则只是为减轻患者举证责任而出现的, 它并不能使举证责任由患者转移至医疗机构。于是, 随着医疗侵权纠纷案件的增多, 又出现了新的理论以更好地减轻患者的举证责任, 这一新的理论就是下文所要介绍的重大医疗过失的举证责任转换理论。

2.重大医疗过失的举证责任转换理论

“表见证明”原则的适用虽然减轻了原告的举证负担, 但是, 在一些重大医疗过失诉讼中, “表见证明”的适用并不能够充分保护患者的权益, 因而, 逐渐出现了新的保护患者权益的举证责任分配理论——“重大医疗过失的举证责任转换理论”。对于经患者举证医方有重大医疗过失的医疗侵权案件, 实行举证责任转换理论, 因果关系要件的举证责任转由被告方承担, 由医方承担实质举证责任, 理由在于医方有重大医疗过失, 理应被克以较重的责任, 由其对其重大医疗过失行为和患者损害后果之间不存在因果关系进行举证。

依德国实务见解, 在医疗损害赔偿诉讼中转换举证责任需要具备以下条件:第一, 必须有重大医疗过失。此项重大诊疗过失的存在, 应由请求损害的原告 (患者一方) 负担证明责任。第二, 医疗过失必须具有足以引起所生损害的性质。该项要件只是要求医疗过失具有成为患者所受伤害原因的可能性即为已足, 并不以两者之间具有必然性为必要。○16

如果患者证明了以上两点, 就应适用举证责任转换理论, 由被告医方承担患者损害后果与其医疗过失之间不存在因果关系的举证责任。

五、德国医疗侵权纠纷举证制度的启示

如前文所述, 德国在医疗侵权纠纷举证责任分配方面的先进经验值得我国学习和借鉴, 我们可以取其精华去其糟粕, 完善我国的理论和实践, 构建一套适合我国国情的医疗侵权纠纷举证责任分配体系。

德国通过实施“表见证明”责任和重大医疗过失举证责任转换制度, 减轻了患者的举证责任, 较好地实现了保护患者利益的初衷, 平衡了双方当事人的利益, 这种举证责任分配方式非常值得各国借鉴。笔者认为现行《侵权责任法》关于医疗技术损害责任的规定存在不足, 针对此项问题, 我国可以借鉴德国重大医疗过失举证责任转换理论的规定。针对有重大医疗过失的医疗技术损害案件, 可以有的放矢地实行举证责任倒置, 即由医疗机构承担举证责任;对于其他医疗技术损害案件, 则按照现行法规定, 适用一般举证责任分配规定, 由患者承担侵权行为、损害结果、因果关系以及医疗过失举证责任。重大医疗过失行为则需要通过相应的法律规定来确定其范畴。这样不仅可以减轻受害患者关于《侵权责任法》医疗技术损害责任的举证责任, 还可以实现实质公平正义, 促进社会和谐发展, 有利于社会进步。

摘要：“举证之所在, 败诉之所在。”举证责任分配是否合理, 关系到当事人之间的实质公平是否能够实现。本文以医疗侵权纠纷的举证责任如何分配为中心, 介绍了我国立法沿革及其不足之处, 同时以比较法的视角, 考察了德国相关问题的理论和实践情况, 以期为完善我国的医疗侵权纠纷举证责任制度提供有益的铺垫。

关键词：医疗侵权纠纷,举证责任,医疗损害责任

参考文献

⑩杨立新.《医疗损害责任研究》[M].北京:法律出版社, 2009:13-14.

杨立新.《医疗损害责任概念研究》.载《政治与法律》, 2009 (3) :第75页.

参见江伟主编.《民事证据法学》[M].北京:中国人民大学出版社, 2011:187-188页.

参见江伟主编.《民事证据法学》[M].北京:中国人民大学出版社, 2011:188页.

陈荣宗, 林庆苗.《民事诉讼法》[M].台湾:台湾三民书局股份有限公司, 2001:623-624.

李浩.《举证责任倒置:学理分析与问题研究》, 载《人大书报资料〈诉讼法学、司法制度〉》2003 (10) :第93页.

医疗美容侵权法律问题 篇10

关键词：医疗器械,医疗机构,侵权责任法

在医疗器械致害责任中, 医疗机构到底扮演何种角色, 中美两国对是否将医疗机构定位为销售者都存在很大分歧。若将医疗机构定位为医疗器械销售者, 就要按照严格产品责任追究责任;若将医疗机构定位为医疗服务提供者, 美国一般适用过失理论追究责任, 中国《产品质量法》对服务提供者提供不符合标准的产品的, 规定了行政处罚, 但未对服务提供者的民事责任加以规定。但《侵权责任法》第59条对此作了特殊规定, 多数观点将该法条解释为视医疗机构为销售者, 与医疗器械生产者承担不真正连带责任。鉴于这些分歧, 考察中美医疗器械致害责任中医疗机构性质纷争的原因、依据, 对法院如何适用第59条规定, 医疗机构、消费者如何根据规定调整策略, 该规定到底给解决医疗器械致害纠纷带来多少改观, 都有现实意义。

一、美国医疗机构性质之纷争

(一) 医疗器械致害与医疗机构责任

在美国, 法院传统上不因医疗手术中使用的缺陷器械或植入缺陷器械对医生和医院适用严格责任。法院认定, 医生和医院为专业的“服务提供者”, 应该免受严格责任的限制[1]。这一基本原则的依据是, 在《侵权法重述》 (第二版) 402A条款之下, 医疗服务提供者不是销售者[1]。《侵权法重述——产品责任》 (第三版) 的评论员最近开始关注这一问题——在涉及缺陷植入性医疗器械或手术使用缺陷医疗器械的案件中, 法院不倾向将医生和医院视为销售者。不对医疗服务提供者适用严格责任的最大依据是, 病人实际上是从经销商而非医院那里购买了医疗器械。

美国法院对服务提供者、特别是专业服务提供者不适用严格责任。1967年的Magrine v. Krasnica[2]案中, 新泽西州郡法院拒绝对医疗过程中皮下注射的、给病人的颌造成的伤害适用严格责任, 该法院将牙医与商业买卖人进行了区分:销售者是在商业中向消费者提供产品;牙医或医生只是提供专业服务和技术, 这是他和病人之间关系的本质。1998年6月, 南卡罗林纳州最高法院在In re Breast Implant Product Liability Litigation[3]案中推翻了巡回法院的指令, 根据S.C.Code Ann.15-73-10判决, 医疗服务提供者不为病人手术过程中使用的医疗器械负严格责任。根据南卡罗林纳州对《统一商法典》第2条 (关于担保, warranty) 的改编和普通法质量担保理论, 医疗服务提供者不负责任。

(二) 医疗机构性质的判断标准

美国多数法院视医疗机构为专业医疗服务提供者, 法院在解决这一复杂法律纠纷时, 适用何种标准来判定医疗机构是否属于医疗服务提供者?

1.多数法院采纳实质性 (essence) 标准。

法院通常对服务提供者不适用严格责任, 而适用过失标准, 服务不是“产品”或“货物”, 处于402A条款和《统一商法典》2-213节调整之外。但当服务涉及使用或转换有缺陷的产品时就出现很难解决的棘手问题。在这些服务产品混合交易中, 销售者与服务提供者的区别并不明显。为了澄清该问题, 多数法院明示或暗示地适用“交易的实质性 (essence of the transaction) ”或者“占主导地位因素 (predominant factor) ”标准[4]。实质性标准是指医疗机构在提供服务过程中, 到底是出售产品还是提供服务在医疗合同中有实质性影响, 如果是前者, 医疗机构就是销售者;如果是后者, 医疗机构就是医疗服务提供者。根据这一标准, 医疗机构大多数情况下都被判定为医疗服务提供者。

加利福尼亚州上诉法院在Hector v. Cedars-Sinai Medical Center[5]案中适用了实质标准。该案中, 原告在严格责任和违反担保理论之下, 因医院提供缺陷心脏起搏器而对医院提起诉讼。法院发现, 医院和病人关系的实质影响了植入心脏起搏器的专业医疗服务——病人进入医院不仅仅是为了购买心脏起搏器, 而是为了获得治疗, 包括植入心脏起搏器。医院并非是从事分销心脏起搏器的商家, 而是从事提供医疗服务的交易。宾夕法尼亚州最高法院在Cafazzo v. Central Medical Health Service, Inc.[6]案中也认为, 对植入下颌骨假体 (mandibular prosthesis) 的医疗服务提供者适用严格责任, 是忽视了医疗器械的附属本质。法院认为移植假肢器官所要求的技术不是“移植买卖的附属”, 医院为医疗器械单独收费并不能使医疗服务提供者成为植入性器械的出售者。

2.实质标准的弊端。

一般情况下, 病人不为医疗器械而讨价还价, 医疗器械只是在提供医疗服务过程中偶尔使用。但当医疗器械是被植入或转换时, 实质标准就不再那么有用。手术中植入心脏起搏器是偶然的吗?不管解决这些问题的困难如何, 法院通常拒绝医院或医生负严格责任, 即使手术唯一的目的是转换一项医疗器械 (transfer of a medical device) [4]。这些法院不愿意区分使用的医疗工具和植入性医疗器械, 主要是怕实质标准带来麻烦。有些法院通过适用该标准认为, 植入过程交易的本质是植入本身, 而非植入的医疗服务, 但并不愿明确区分植入行为和植入性器械, 法院甚至回避使用实质性标准进行判断。

(三) 对医疗机构不适用严格责任的依据

美国主流观点是医疗机构并非销售者, 不承担严格责任。这一做法的倡导者认为, 对医疗服务提供者适用严格责任的成本远远大于它的效益。适用严格责任会使医疗服务价格更加昂贵, 强迫医疗服务提供者为购进的产品投保。如果医疗服务提供者雇佣自己的专家检测产品缺陷, 成本也会大大增加。倡导者还主张, 适用严格责任将阻碍医疗发展, 因为医生会不再使用新医疗器械, 害怕新医疗器械的缺陷导致责任[4], 医疗机构能够转嫁的风险也相当小。

法院也表示, 担心对医疗服务者适用严格责任会阻碍医疗服务发展, 他们新的保险成本将使医疗费用昂贵。法院通常注意到医疗服务提供者在社会所占有的“特殊和必要的地位”。支持医疗服务提供者免负严格责任的很多政策性理由与专业、商业服务的区别也有关。但医疗服务商业性的日益加强弱化了“医疗服务提供者不销售产品, 不能转嫁损失的风险, 不能威慑缺陷的产生”的主张。

医疗服务提供者则主张, 他们并不在出售医疗器械的商业链条中, 处于402A条款调整之外;他们不是商人, 违反质量担保诉讼不应适用于他们。很多政策性主张仅仅认为, 对医疗服务者适用严格责任, 与侵权法中严格责任的目标和合理性不相一致。如法院和评论员认为, 医疗服务者对医疗器械或工具的生产不产生任何控制或影响, 这不会支持严格责任“威慑”的合理性[4]。

(四) 对医疗机构不是销售者的反驳。

几乎没有法院对医疗服务提供者因缺陷医疗器械适用严格责任[7]案确实注意到:“我们不能否认‘医院是营利性的商业’这一事实。在他们竞争的过程中, 作为能够向病人提供医疗服务的专业主体, 医院当然将自己置于公众之外”。这一论述的潜台词是医院为病人提供医疗服务过程中出售、安装并使用了产品, 产品是为他们的特定目的, 医院实际是一个销售者。

为了支持“医疗服务提供者并不销售他们的医疗器械, 也不从事买卖业务”的主张, Hoven v. Kelble[8]案法院提到, 医疗服务提供者并不做广告, 这一主张已不再具有合理性。现代医疗服务提供者实际上通过广告既促进他们的服务, 也促进他们的医疗器械。报纸经常刊登美容手术的广告, 广告引导消费者既依赖特殊医生的技术和经验, 也依赖涉及到的医疗器械的安全[4]。由于医疗服务提供者在医疗器械植入和分配中的基本地位, 病人在选择器械时完全依赖提供者的判断, 甚至不选择品牌。

考虑到医院和医生出售他们的服务和医疗器械的方式, 考虑到“医疗服务提供者可以获得严格责任保险”的事实, 《侵权法重述》评注c中陈述的风险分配 (risk-spreading) 原则应适用于医疗服务提供者, 像它适用于商业经销商和分销商一样。而现实是, 即使适用严格责任, 医疗科学的发展也未受到阻碍。在医疗器械发展的过程中, 确实存在不可避免的风险, 这些风险会导致消费者伤害。即便如此, 对医疗器械造成的人身伤害或死亡, 不应该由最无承受力的消费者来承担[4]。

二、中国医疗机构性质之纷争

在现阶段, 国家允许医疗机构包括非营利性医疗机构对药品和医疗器械予以加价出售给患者, 甚至有“以药养医”的现象。医疗服务属于“销售—服务混合交易” (sales—service hybrid transaction) 。从医疗产品到达患者的环节来讲, 医疗机构及其医务人员还是“习得居间人”[9]。《医疗事故处理条例》第49条规定:“不是医疗事故, 医疗机构不承担赔偿责任”。这一规定既与民法有关理论相矛盾, 在医疗纠纷的司法实践中也行不通。长期以来, 医疗机构是否在医疗侵权中承担赔偿责任都与医疗事故联系在一起。随着医疗产品导致伤害各种复杂情况的发生, 医疗机构是否承担责任再也不能据此简单认定, 否则对受害人不公平。

(一) 医患关系法律性质之争

多数学者已认定医患关系属于民事法律关系, 至于医患关系是否属于消费关系, 却存在不同观点。蒲川认为, 尽管医患关系属于民事法律关系, 但这种民事法律关系不能简单等同于经营者和消费者的关系, 患者不是消费者, 医疗机构也不是生产经营者, 医疗服务更不是生活消费服务, 医患关系不应当适用《消费者权益保护法》[10]。刘珊也认为, 医疗行为不应适用《消费者权益保护法》。首先, 医患之间并不是等价交换的消费关系。根据卫生事业的福利性质规定, 医疗收费不能采取市场调节、随行就市的办法, 而是必须严格执行国家的指令性价格, 医疗服务实行的是低于实际成本的收费政策。其次, 从医疗卫生事业的性质来看, 医院不是商品经营者[11]。笔者认为, 单纯从医患服务关系来看, 医疗机构提供的是医疗服务, 患者购买的是医疗服务, 服务的目的是减轻、根除病痛, 或者挽救生命。消费关系否定说认为, 医患关系并非等价交换, 不依赖市场调节。但不能否认, 患者可以选择医院, 如果医院无能力救治, 可以建议转院, 医院的收费状况不能因为国家调控而否认其市场的性质。

(二) 医疗器械致害责任的纷争

1.医疗器械致害责任与医疗侵权责任的厘清。

杨立新教授认为, 医疗产品损害责任, 是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及血液制品等医疗产品, 因此, 造成患者人身损害, 医疗机构或者医疗产品生产者、销售者应当承担的医疗损害赔偿责任。医疗产品损害责任既是医疗损害责任, 也是产品责任, 是兼有两种性质的侵权行为类型, 是医疗损害责任中的一个基本类型[12]。医疗行为是运用医学科学理论和技术对疾病作出诊断治疗, 恢复人体健康, 提高生活质量的高技术职业行为[13], 具有高度专业性;是指医务人员对患者疾病的诊断、治疗、预后判断、疗养指导等具有综合性内容的行为[14]。医疗侵权行为, 属专家侵权行为的一种[10], 是行为人基于过错而实施的行为。但传统上, 一般意义的医疗侵权主要是指基于医疗机构或医生过错行为致害的侵权, 不涉及缺陷产品本身, 行为人没有过错, 不会导致责任, 而医疗器械致害是医疗器械存在缺陷致害。如医疗机构不被视为销售者, 只要其行为没有过错, 即使其购进并使用的医疗器械有缺陷并导致伤害, 也不负责任。从该种意义上讲, 在医疗器械致害责任中, 医疗机构是否被认定为销售者对其是否承担责任至关重要。

2.医疗器械致害法律关系的性质。

对于医疗器械致害纠纷是否适用《消费者权益保护法》的问题上存在两种对立的观点:一种观点认为医疗机构在此类纠纷中有对医疗器械的销售行为, 故医疗机构应承担销售者的侵权责任, 即同时可适用《消费者权益保护法》, 以最大程度地保护患者的权益;另一种观点则认为医疗机构仅仅是医疗器械的使用者, 不是医疗器械的销售者, 故不能把医疗机构作为销售者看待, 即不能适用《消费者权益保护法》[11]。

笔者认为, 医疗器械致害法律关系应该定位为消费者与经营者的关系。医疗器械的产品特性决定其特别的立法要求。医疗产品法规起源于消费者保护法, 是为了保护消费者的利益并防止假冒伪劣产品进入市场。对于可能给消费者带来风险的产品, 立法者通常对生产者和经营者制定一些基本要求 (基本的产品安全和产品责任) 。医疗器械被公认为是有特殊安全要求的消费品:被用在处于非健康状态的人群、使用时突破人体的屏障系统 (如皮肤) 、部分产品在使用过程中会与人体重要器官或体液长期接触。医疗器械致害责任是否适用《消费者权益保护法》的问题, 实际上是延续医疗器械致害法律关系是否是消费关系的思路。这又提出一个新问题, 即对医疗机构在医疗器械致害法律关系中是否是销售者存在的重大分歧。

3.医疗器械致害责任中医疗机构是否是销售者之争。

否定说主要依据是医疗机构属非营利者。如有学者认为, 在这类纠纷中, 不能将医疗机构作为器械的销售者追究医疗机构的产品责任。经营者是从事提供商品或服务的经营活动的生产者、销售者和服务者, 其从事经营活动的目的是营利, 它属于商法学上的商主体或商人的范畴。按照民法学上关于法人分类的理论, 经营者的营利性特征, 是指其设定宗旨或目的的营利性, 而非指其提供服务的有偿性和实际营利, 即使经营者在经营活动中无偿提供商品和服务或发生亏损, 也不影响其组织的营利性质[14]。医疗机构, 不论公立还是私立, 其设立宗旨都是“救死扶伤, 防病治病, 为公民的健康服务”, 而非营利。医疗机构的“非营利性”与经营者的“营利性”有着本质的区别[11]。

否定说的另一依据是医疗机构是医疗服务提供者, 不是医疗器械销售者。他们认为, 医疗合同是一种以医疗行为为内容的合同, 属于服务性合同。虽然医疗行为要求医护人员必须具有特殊技能、知识或技术, 但也是以一定作为为其内容的, 因此医疗合同本质上属于劳务合同的一种[10]。鉴于医疗行为存在的特殊性, 医疗合同的性质应属于服务性合同, 它只要求医疗机构提供就医者需求的医疗服务, 一般情况下不能保证达到就医者提出的标准和要求[15]。

还有学者从医疗行为本身探讨到底是使用还是销售医疗器械, 来否定医疗机构的销售者地位。根据我国现行《药品管理法》的规定, 医疗机构为病人进行治疗, 使用了药品和医疗器械, 只能是“使用”而不是“销售”[18]。有些学者认识到, 按照否定说, 医疗机构不可能构成医疗器械产品致害责任的主体。从理论上看, 医疗机构为病人使用医疗器械是否是销售行为很值得探讨。他们认为, 医疗机构使用药品和医疗器械的行为具有销售的行为特征。因为医疗机构采购药品和医疗器械, 又加价给病人使用, 符合销售行为的特征[16]。笔者认为, 医疗器械致害责任中, 医疗机构并非单纯使用医疗器械、提供植入服务, 而是确实从医疗器械销售中获得利润。据《南方周末》报道, 医院对所有心脏支架都加价15-20%销售, 心脏支架医生个个身家千万。在一个正常的心脏支架手术中, 手术费用通常仅占5%, 而其他主要是心脏支架的费用[17]。这些情况对否定说的每项依据都是致命的否定。

(三) 《侵权责任法》的规定及其解释

《侵权责任法》第59条规定, “因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷, 或者输入不合格的血液造成患者损害的, 患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿, 也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的, 医疗机构赔偿后, 有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”。根据中国《民法通则》、《产品质量法》对生产者和销售者责任的认定来推断, 对该条最合适的解释是, 认定医疗机构为销售者。医疗机构与销售者一样, 与生产者承担不真正连带责任。而对于该条文的规定, 《侵权责任法》通过前并未达成一致, 患者、医疗机构对此条的观点完全对立。

1.支持《侵权责任法》第59条的观点和依据。

《侵权责任法》如此规定, 是从保护患者弱势群体及风险分担的角度考虑的。由医疗机构向患者承担责任后, 再向生产厂家索赔, 更易于患者提供赔偿的依据和理由, 也更利于保护患者的利益, 同时医疗机构向产品生产者追偿也比患者更有能力提供依据和理由[18]。某患者代表说, 医疗器械质量缺陷造成损害的, 患者是应当找厂家还是找医院, 法律应当明确。患者在治疗过程中使用了心脏起搏器、支架、人造关节等医疗器械, 也就成为了这些医疗器械的消费者, 应当从保护患者和消费者的角度出发, 规定医疗器械质量缺陷造成损害的, 患者既可以直接要求医院赔偿, 也可以直接要求生产厂家赔偿[19]。这属于支持医疗机构为销售者的观点, 而对立的观点也有充分理由和依据。

2.反对《侵权责任法》第59条的观点和依据。

如有的律师提出, 医院诊疗行为无过错, 采购程序合法, 但因使用的药品和医疗器械的质量缺陷造成患者损害的情形, 应当由生产者承担赔偿责任, 医院不应当与生产者承担连带赔偿责任。理由是: (1) 医院承担连带责任可能会纵容某些药品生产者逃避责任; (2) 医院承担巨额的连带赔偿责任, 间接影响其他患者的权益; (3) 医院的药品批零差价是政府对医院的补贴, 不应当把医院定位为销售者。

依照草案第61条、第62条的规定, 对于因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者损害, 以及因输入不合格的血液造成患者损害的, 医院比照产品的销售者来承担责任。这样规定不妥, 理由:一是医生开具药品是诊疗过程中密不可分的一个重要环节, 属于诊疗行为的一部分, 不是以获利为目的的卖药行为;二是医院药房不等同于药店;三是医院购进药品增加差价是执行国家给予弥补支出的政策不是为了获利润;四是医院与生产者、销售者不属于共同侵权, 不应承担连带责任[19]。

这两种对立的观点也是长期以来理论界和实务界对医疗机构性质持有的两种观点。否认医疗机构为销售者的观点, 主要是考虑该种认定对医疗机构是沉重的负担, 也会损害其他患者的利益。支持医疗机构为销售者的观点, 主要是考虑该种认定对受害人获得赔偿更加便利。《侵权责任法》的通过对此有了盖棺定论, 即在医疗产品致害责任纠纷中, 医疗机构扮演销售者的角色。

三、中美医疗机构性质纷争的焦点

对医疗机构性质的认定, 对解决医疗产品致害责任纠纷, 特别是受害人能否获得赔偿至关重要。虽然中美的观点和依据有差别, 美国法律界对此的讨论更加深入和细致, 但在观点和依据上又很相似。

(一) 反对医疗机构承担产品责任的分析

1.医疗机构的性质决定其不承担产品责任。

医疗机构是非营利性单位, 属于公益性单位, 并非以营利为目的, 与产品销售者存在本质区别。医疗器械的出售并非等价交换关系, 医疗机构给患者植入医疗器械, 不以赚取利润为目的。

2.认定医疗机构为销售者的弊端。

置医疗机构于销售者的境地, 对其是沉重的负担。之前, 不管是按照中国的《医疗事故处理条例》还是美国医疗服务提供者的思路, 医疗机构在医疗器械致害责任中基本不承担责任, 主要是医疗器械销售者或者生产商承担责任。应该说, 出售医疗器械并非医院的主要业务, 医疗机构承担赔偿责任后, 如果他不能找到生产商追偿, 他会将成本加入医疗器械和医疗服务价格中, 对其他患者不公平, 况且患者群体人数有限, 会导致产品和服务的价格大升。

(二) 支持医疗机构承担产品责任的分析

1.有利于受害人获得赔偿。置医疗机构于销售者的地位上主要是考虑, 只要受害人的举证满足产品责任的举证要求, 即使受害人找不到生产商、销售者, 受害人可直接找到医疗机构请求赔偿, 且医疗机构是与受害人有医疗合同的直接关系人。

2.医疗机构非营利性机构的观点已受到质疑。医疗机构对医疗器械通常都加价, 有时从中盈利很高。如有些医院为了赚取暴利, 还购进未注册的心脏支架[17]。目前社会上普遍认为, 医院药品、医疗器械和服务收费太高, 这也是中国医疗改革的一个重要方面。但每次改革的结果都不尽如人意。这虽然有很多原因, 但决不能排除医疗机构从中赚取利润的可能性。

3.选择何种医疗器械主要取决于医院, 患者的选择权非常有限。医院在选择医疗器械时应当承担与产品销售者同样的进货检查验收义务。

4.由于医院使用的医疗器械的生产者、供货商的资料只有医院掌握, 当患者无法知悉医疗器械的生产者、供货商时, 如果不允许患者向医院要求赔偿, 患者将因无法知悉医疗器械的生产者、供货商而无法获得赔偿。

5.医院使用医疗器械是其为患者提供医疗服务所不可或缺, 医院也因使用产品而间接受益。这与产品销售者直接因产品买卖而获利并无本质不同。

(三) 中美最终选择的差异

中美在医疗机构是否为销售者的问题上都存在很大分歧, 但区别在于美国法律界主流观点仍认为医疗机构是医疗服务提供者, 而非医疗器械销售者, 对他们并不适用严格产品责任。而在中国, 尽管存在严重分歧, 《侵权责任法》第59条结束了争论, 至少在立法上已经置医疗机构于销售者的境地。尽管这与《侵权责任法》倾向于受害人的立法价值理念有关, 但无论如何, 该条规定都给司法实践和医疗机构提出了更严峻的挑战。

有学者经过考察认为医疗损害赔偿案件的患方胜诉率较高。在医疗损害赔偿案件诉讼中, 患方往往被认为是弱势群体, 社会及部分法官对其多为同情。特别是2002年《证据规定》规定的举证责任倒置规则实行以后, 大大减轻了患方的举证责任负担, 而医疗机构则承担了更多的举证责任[20]。从考察医疗器械致害侵权责任的判例可以看出, 在医疗器械致害侵权责任中, 受害人的胜诉率并不高, 与一般医疗侵权诉讼存在很大区别。这样的结果也许是因为立法对医疗器械致害侵权的性质以及医疗机构的性质界定不够明确。《侵权责任法》第59条不仅界定了医疗机构的性质, 也明确了医疗器械属特殊产品, 适用产品侵权责任相关规则。但现实不一定乐观, 医疗器械致害责任的举证责任更加复杂。首先, 在损害证明上, 当心脏起搏器在患者体内无法取出但又无进一步伤害时, 怎样认定致害责任, 赔偿范围又如何认定。其次, 即使依据举证责任倒置规则, 让医疗机构或者生产商证明医疗器械没有缺陷, 由于通常情况下医疗器械在受害人体内, 对缺陷判断适用更严格的标准对医疗机构和生产商将不公平。所以, 在医疗器械致害纠纷司法实践中, 判断缺陷无一例外只依据国家标准、行业标准及注册标准这些技术性标准。特别是对进口的医疗器械, 只要它们进口手续合法齐全, 标准符合出口国审批和要求, 法院一般认定该医疗器械没有缺陷。这在产品缺陷认定中属于最为初级的认定。

尽管《侵权责任法》第59条规定医疗机构为销售者, 但根据医疗器械致害责任的判例, 受害人得不到赔偿或者完全败诉通常并非找不到责任主体, 而是败在举证这一环节。有的受害人无法证明伤害, 有的受害人无法反驳医疗机构“产品符合标准”的举证。这类案例判决结果通常分为3种情况。 (1) 原告彻底败诉, 不能获得任何赔偿, 主要原因是举证不能; (2) 原告获得部分赔偿, 法院不能通过证据对案情进行确定的分析, 主要依据公平原则, 根据双方过错, 让医疗机构或生产商做一定补偿; (3) 原告胜诉, 获得赔偿, 主要是医疗机构使用的产品未注册或者不合格等②。从这些情况来看, 对医疗器械这种特殊产品而言, 第59条对受害人获得赔偿的改观有待实践检验。

立法应确定医疗侵权适用限额赔偿 篇11

1 何谓限额赔偿

限额赔偿是指在承担过错赔偿时,规定最高赔偿的上限。此原则在全面(即对人身的、财产的、精神的损害)赔偿的前提下,做出对具体损害赔偿(如被抚养人生活费、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金)的额度适当的限制,体现着保护社会公共利益的社会价值观。

限额赔偿实行的目的是为了保证在这一赔偿事件中承担赔偿责任的一方的承受能力,体现对这些行业的特殊保护,避免对这些行业运营的冲击所带来的巨大波动,避免引起社会的不稳定局面。医疗损害赔偿实行医疗损害限额赔偿原则的目的是为了限制医疗机构对受害人损害的赔偿额度,避免医疗机构由于巨额的赔偿而难以为继,保证医疗机构正常运转,保证国家维护广大民众的健康职能,保障社会主义医疗卫生事业能健康发展。因而立法的价值取向也是鼓励医疗行为人为医学科学的发展而积极探索与大胆创新,为大多数人的健康利益做出最大贡献,维护与促进社会的公共利益。

2 医疗损害赔偿应考虑到医疗卫生事业公益性的特点

医疗损害及其赔偿应当考虑中国国情的特殊性——医疗卫生事业属于公共福利事业,是政府主导的,体现了公益性的。公民的基本医疗保障中,政府投入占大部分。

在公民就医过程中,产生的医疗费等大部分可按比例由政府承担,我国医疗机构多为非营利医院,属于公共福利事业,其服务收费受到国家控制,不能依据市场和成本定价,医疗收费标准普遍低于成本。国家规定医院对无钱就医的贫困人群的紧急抢救不得拒绝。这是国家通过医院的救治体现对社会大众健康生命的关注以及国家的补贴。国家控制收费价格,使得每一个患者在看病时均已享受到国家的这种优惠。医院在某种意义上承担了政府对社会公众的职责。如果将国家为广大公众提供服务的医疗资源,简单地转化为某个人的赔偿费用,就有可能影响到医院为其他患者的服务。故在赔偿中,应考虑到上述因素,实行限额赔偿,不能无限扩大,更要符合我国国情。因此,赔偿时可以考虑实行有限额赔偿,方能体现医院应有的政府职能和救济的公平性。

3 医疗过失不是主观故意,在赔偿上应与一般人身损害侵权行为有所区别

医疗侵权行为具有特殊性,但不等同于《民法通则》中规定的民事特殊侵权行为[1]。民法理论中的过错概念是包括主观故意过错和过失。医疗过错是特指在医疗诊疗行为中,医务人员虽然违反法律法规,但其并不想也不愿意出现对患者不利后果,而是由于疏忽大意或过于自信的过失导致患者出现损害后果。因而医疗过错性质是医务人员的医疗过失,医生没有主观的故意。如果医生存在主观的故意,故意想让患者出现损害后果,就将构成刑事犯罪,而不是医疗过错。因而,医疗过错与民法中所谈到的一般民事案件中的人身损害应当有所区别,人身损害中包含了主观的故意,法律对具有主观故意的人身损害赔偿是加重的。而医疗过错则不同,如果两者择用同一赔偿标准,对医疗机构、医务人员是不公平的。这也是医疗过失与主观故意的重要区别,在赔偿中应当予以考虑实行限额赔偿。

4 医疗侵权行为的特殊性应在赔偿额上有所体现,即制定限额赔偿

在我国,公路、铁路、航空等高危客运行业均有自己特殊的损害赔偿立法,区别对待于一般的侵权赔偿,其中航空和铁路均采用了限额赔偿的方式。医疗损害与航空客运、铁路客运的意外损害之间虽然存在差异但是确实有许多共同之处。比如:三者均属于服务性行业,又都具有较高的风险性,同时受制于客观条件和政府行政行为的干预,三者所产生的不良后果都不是行为人故意所致。笔者认为,医疗服务业与铁路及航空运输业相比其紧迫性和惟一性的特点更强,与航空及铁路运输业相比,医疗服务业更具特殊性,更具高风险性和不可控性[2]。

医疗职业具有高风险性,医疗结果具有难以控制性和不可预见性,现代医学技术水平具有局限性,尚不能达到100%地治愈全部疾病,还有许多不能认知和正在探索的地方。同时由于患者人体差异和疾病的特殊,治疗同一种疾病,即便医生所采取的诊疗行为一样,所达到的效果也不尽相同。医疗诊疗行为不是机械的标准流水线行为,其治疗结果的好坏受到多方面的影响,医学更多的是临床实践,有很多情况医生是无法控制的。加之我国患者多医生少,医生处理每一患者的时间,比国外短得多,医生的职业风险高。因此,医疗损害和我国其他行业损害行为(如交通事故)相比,更具有不可控性及不可预见性,医疗损害产生的可能性更大。

另外,由于医疗的高风险性,医务人员的职业压力大,虽然从我国法律规定上看,承担医疗损害赔偿的主体是医疗机构,而不是医务人员本身,但从实践上看,医疗机构均存在内部追究制,如果出现医疗损害赔偿,医务人员实质上均要承担部分经济赔偿责任。同时,一旦构成医疗事故,医务人员还面临着行政甚至是刑事处罚。医务人员从业风险高,责任大,造成了大量优秀人才的流失。采用高额的赔偿更会给医学发展以及患者享有的医疗服务都造成极大的阻碍,影响医学事业和人才的发展。鉴于交通、铁路、航空高危行业均采用了限额赔偿方法,有别于一般侵权的赔偿。故医疗行业也应当建立更符合医疗行业特点,更为公平合理的医疗损害的限额赔偿制度。

总之,我们认为鉴于医疗侵权行为具有特殊性,存在医疗技术水平的局限性,医疗产品的缺陷性,医疗结果的不确定性,医务人员的诊疗行为存在过错是医疗过失而非主观故意性,治疗效果与患者期望值的不对称性,医疗收费的限制性,医院经营的非营利性,中国国民收入低水平及缺乏补偿机制等等因素。故应当制定有别于一般民事侵权的专门赔偿标准适当限额,损害赔偿的计算不应当简单按照健康人的标准进行计算,至少在死亡赔偿金、精神损害抚慰金上应有所不同,应当低于一般民事侵权行为的赔偿,并制定最高上限。

参考文献

[1]刘宇,郑雪倩,王霞,等.医疗损害赔偿与人身损害赔偿的关系[J].中国医院,2007,11(7):16-17.