医疗侵权诉讼

医疗侵权诉讼（共12篇）

医疗侵权诉讼 篇1

医疗侵权诉讼是多年来我国社会生活中频繁出现的一类民事诉讼。这类纠纷的存在已经日益成为影响我国社会稳定的一个重要问题。为了保证人民法院公正、及时审理医疗纠纷案件, 保障和便利当事人依法行使诉讼权利, 最高人民法院于2001年l2月2日公布并于2002年4月1日起施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项对医疗纠纷的举证责任作了明确规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼, 由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这一规定在医务界引起较大的震动, 也引起社会各界的关注。本文拟就医疗侵权诉讼的举证责任问题进行粗略探讨, 以期对人民法院审理医疗纠纷案件和当事人维权有所裨益。

一、民事举证责任分配规则

(一) 举证责任的涵义

举证责任是当事人对诉讼中提出的事实主张提供证据加以证明, 并在不能证明时承担不利后果的责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的, 由负有举证责任的当事人承担不利后果。”一般认为, 举证责任有两层含义, 即行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。行为意义上的举证责任即就特定事实主张提供证据加以证明的责任, 结果意义上的举证责任即就特定的事实主张如不能提供证据加以证明则要承担的不利后果, 即败诉。

(二) 举证责任的分配方式

举证责任的分配是指举证责任在诉讼主体之间的合理分配问题, 即举证责任在原告、被告及第三人之间的合理配置问题。举证责任的分配所要解决的问题是谁应就何种事实负举证责任, 以及在争议的案件事实处于真伪不明的状态时谁应当承受不利的诉讼后果。举证责任的分配主要有两种方式, 即“谁主张、谁举证”和举证责任倒置。“谁主张、谁举证”是举证责任分配的一般规则, 即由事实主张者承担举证责任, 它是由民事诉讼法的程序公正的价值决定的, 举证责任倒置则是举证责任分配的例外或者补充规则, 即由主张者的对方承担举证责任, 它是由民事诉讼法的其他价值和民法的价值决定的。举证责任的举证内容是当事人主张的事实, 在事实为单一事实情况下即为该事实本身, 在事实为复合事实时为其各构成要件。

二、医疗侵权诉讼的举证责任分配

因医疗行为引起的侵权诉讼是指患者认为医方对其的诊疗护理行为侵害了他的合法权益而提起的诉讼。在医疗行为引起的侵权诉讼中, 人民法院要做出患者 (原告) 胜诉的判决, 必须确认下列事实存在:患者在医疗过程中死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍以及其他不良后果;医疗机构的医务人员在诊疗护理过程中存在着疏忽或懈怠的过失行为;患者所受的损失是医疗过失行为所致。对第一项事实, 较易于证明, 但对于第二、三项事实, 则对于一般患者而言, 很难以证据证明。这是因为, 医务人员是以自己的专门知识和技能为患者提供服务的, 其服务质量的高低, 对于处于疾病折磨中的患者来讲虽可以感受得到, 但很难证明医方的过失, 患者不了解医学上诊疗护理的基本知识, 更不论医疗上操作规程, 注意事项了, 误诊与否, 治疗及时与否, 等等, 别说患者对此一无所知, 有时甚至连医务人员在诊疗当时也缺乏非常精确的认识, 以此判断医务人员有无过错也比较困难。至于因果关系的判断, 更需要专业人员运用其专业知识和技能才能进行。可以说, 在涉及到医疗侵权责任的认定问题上, 普通病人、普通老百姓是无法证明作为专家的医务人员的过错与侵权因果关系之有无的。

考虑到举证的难易, 以及使受医疗侵权行为损害的患者或其家属有较多的获得赔偿的机会等因素, 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定了医疗侵权诉讼的举证责任, 即“因医疗行为引起的侵权诉讼, 由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在过错承担举证责任。”这实际上是规定了医疗侵权诉讼的举证责任倒置问题。在理解这一司法解释时, 需要明确的是, 就医患纠纷诉讼案件而言, 举证责任倒置仅适用于因医疗行为引起的侵权诉讼。根据法律责任的性质, 医患纠纷诉讼案件可以分为医患合同的违约纠纷诉讼和医患间的侵权诉讼。而医患间的侵权诉讼又可以分为因医疗行为引起的侵权诉讼和因非医疗行为引起的侵权诉讼。医疗行为引起的侵权诉讼适用举证责任倒置, 而因非医疗行为引起的侵权诉讼和医患合同的违约纠纷诉讼仍适用“谁主张、谁举证”的举证责任原则。

由于医疗侵权的构成要件有四个方面, 即医疗侵权行为、医疗损害后果、过错、医疗侵权行为与医疗损害后果之间的因果关系, 按照上述规定, 在医疗侵权诉讼中, 首先应由原告即患方对医疗侵权行为、身体受到损害的事实等两个要件事实承担举证责任。当患方完成了自己的举证责任之后, 再由被告即医方对原告受到的损害与被告实施医疗行为之间的因果关系问题, 医疗行为存在过错等两个要件事实相反的事实情况承担举证责任。

三、医疗机构的举证责任

在医疗侵权纠纷中, 医疗机构只有证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错的情况下, 才不承担医疗侵权责任。通常情况下, 医疗机构需要举出以下几种证据材料:

(一) 书证

医疗纠纷中的书证主要包括病案、术前谈话和手术记录单、护理记录单、检验报告单、影像胶片等。病案是指病人在门诊及住院期间的全部病历资料的总称, 是具有法律效力的正式医疗文书。从门诊及住院病历资料中, 可以看出病人来院就诊的主要原因, 来院时的基本病情, 以及医生对患者进行了哪些检查处置等。发生医疗纠纷后, 病历资料是医疗行政部门和法院确认医疗单位诊疗措施是否正确, 认定医疗过失的重要证据。根据我国《医疗事故处理条例》第28条的规定, 在进行医疗事故鉴定时, 医疗机构提交的病历资料应当包括:住院患者的病程记录、死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、会诊意见、上级医师查房记录等病历资料原件;住院患者的住院志、体温单、医嘱单、化验单 (检验报告) 、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等病历资料原件;抢救急危患者, 在规定时间内补记的病历资料原件;封存保留的输液、注射用物品和血液、药物等实物, 或者依法具有检验资格的检验机构对这些物品、实物做出的检验报告;与医疗事故技术鉴定有关的其他材料。

(二) 物证

医疗纠纷中的物证主要是指医疗工作中的治疗用具, 比如注射针头、针管、输液管、输血袋以及治疗使用的药品、医疗器械等。这些物证具有较强的客观性和稳定性, 是医疗纠纷中广泛使用的一种证据。我国《医疗事故处理条例》第十七条规定:“疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的, 医患双方应当共同对现场实物进行封存和启封, 封存的现场实物由医疗机构保管;需要检验的, 应当由双方共同指定的、依法具有检验资格的检验机构进行检验;双方无法共同指定时, 由卫生行政部门指定。”在医疗护理过程中, 当患者及其家属同医疗单位就医疗护理问题发生纠纷时, 就需要对医疗现场实物进行收集、保留和查封, 不得对这些实物再使用或毁损。

(三) 鉴定结论

鉴定结论主要包括医疗事故鉴定结论和尸检报告。在医疗纠纷案件中, 医疗机构可将“不构成医疗事故、医疗行为与损害结果之间不存在因果关系”的鉴定结论作为有利于自己的证据向法院提交。我国《医疗事故处理条例》第三十三条规定:“有下列情形之一的, 不属于医疗事故:在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的;在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的;在现有医学科学技术条件下, 发生无法预料或者不能防范的不良后果的;无过错输血感染造成不良后果的;因患方原因延误诊疗导致不良后果的;因不可抗力造成不良后果的。”上述不属于医疗事故的具体情形, 均属医疗机构及其医务人员在医疗活动中无过失或医疗行为与医疗后果之间无因果关系的情况, 应当属于医疗机构承担举证责任的范围。

在医疗侵权诉讼中, 除上述证据种类外, 视听资料 (医院的手术录像和监控录像) 、证人证言、当事人陈述和勘验笔录等民事诉讼的其他证据形式也可以根据案情的需要加以使用。

四、患者的举证责任

(一) 患者举证的必要性

在医疗侵权诉讼中, 实行举证责任倒置, 医疗机构对因果关系和医疗过错这两个关键问题承担举证责任, 减轻了患者的举证责任, 但不等于完全免除了患者的举证责任, 并不是说患者什么证据都不需要提供。患者仍需向法院提供一定的证据, 证明自己确实在那家医院就诊或手术过, 医院对自己的权益造成了损害。由于绝大部分的病案材料都由医院保管, 患者在医疗纠纷发生后, 想要通过病案材料取得有利于自己的证据特别困难, 这就要求患者从来到医院就诊时开始, 就注意保留或收集自己所能拿到的任何证据, 以备后患。

(二) 患者举证的内容

一般来说, 患者应承担以下两方面的举证责任:第一, 患者应举证证明自己的生命权、健康权遭受了损害, 即证明损害事实存在, 而且应该证明该损害事实是在该医疗机构治疗过程中或治疗结束后出现的, 至少应该证明自己受到的身体损害与被告有关。需要注意的是, 随着庭审的进行, 诉讼过程中会不断进行举证责任转换, 如医疗机构举出了充分的证据证明自己清白, 此时就要求患者提供反驳的证据。如若举不出证据, 患者就可能面临败诉的风险。第二, 根据《医疗事故处理条例》第二十八条第三款的规定, 没有在医疗机构建立病历档案的, 由患者提供鉴定所需材料。这包括因门诊而发生医疗事故纠纷的情形在内, 这种情形下, 门诊病历、化验、检查报告均由患者自行保管。因此, 患者应负有提交这些证据材料的责任。

在医疗侵权诉讼中, 有一点需要明确的是, 患者收集证据是其权利, 但权利的行使是有限度的。患者收集证据必须采取合法手段, 以抢夺、偷盗等方式取得的病历不能作为证据使用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条明确规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据, 不能作为认定案件事实的根据。”作为医院合法财产的病历, 其权利当然受法律保护。无论被抢走的病历是否被涂改都不能作为证据使用, 但如果患者将有关的医疗过程摄像、拍照, 只要不违反禁止性法律规范和社会功德就有可能被法院采纳。

参考文献

[1]、李国光.最高人民法院 (关于民事诉讼证据的若干规定) 的理解与适用[M].中国法制出版社, 2002.

[2]、杨敏.医疗纠纷的举证责任[J].政法论丛, 2003 (2) .

医疗侵权诉讼 篇2

． 司法

实务部门虽然重视但理论研究方面极其薄弱。本文从医疗纠纷的实际情况人手，对医疗事故之外的医疗侵权行为的感念、种

类及认定进行初步分析探讨。

t关键词】医疗事故；非医疗事故侵权行为；赔偿

【

中图分类号】d92

3【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(2006)01—0024—0

4《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)的颁布 中由于医方的过错行为导致服务对象的身体健康受

实施，对处理构成医疗事故的医患纠纷提供了标准和 到损害以及其他合法权益受到损失，但不构成医疗事

依据。但根据《民法通则》和侵权责任法原理，该《条 故的医疗侵权行为

例》所界定的医疗事故并没有涵盖所有的由医疗行为 非医疗事故侵权行为的主要特征表现为以下4

引起的侵权损害纠纷，甚至可以说也没有包括大部分 个方面：

医疗行为引起的侵权损害纠纷。对此，最高人民法院

1． 损害发生在公民(自然人)接受医疗服务过程

在2003年1月6 et发出《关于参照(医疗事故处理条 中，医疗事故仅仅限定在公民患病就医过程中发生的例)审理医疗纠纷民事案件的通知》及时做出司法解 损害，非医疗事故侵权行为可以发生在公民患病就医

释：“条例实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠 过程中，也可以发生在患病就医之外的接受医疗服务

纷，诉到法院的，参照条例的规定办理；因医疗事故以 的任何一个环节

。例如，在正常的体检过程中．在招

外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的 工、招生及征兵体检中

规定。”该《通知》准确地阐释了法律，也在实际上把医 2．医方的医疗服务行为有过错，这里的过错既包

疗纠纷划分为医疗事故纠纷和医疗事故以外的原因 括故意也包括过失，而医疗事故仅包括过失。

引起的其他医疗赔偿纠纷。在司法实践中，通常又把 3． 使公民的身体健康受到损害或者其他合法权

和医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷(权 益受到损失，例如，错误的体检导致公民就业机会的且简称为“非医疗事故侵权纠纷”，该行为简称为“非 丧失，泄露就医者的隐私侵犯其隐私权等。而医疗事

医疗事故侵权行为”)分为以下3类：即因医疗故意行 故仅包括对患者造成人身损害

为引起的赔偿纠纷；医疗机构的诊疗、护理存在过失 4．不构成医疗事故，包括经鉴定不构成医疗事

引起的赔偿纠纷；其他违反医疗方面的法律、法规的 故，或者虽然实际上构成医疗事故但纠纷双方当事人

行为引起的赔偿纠纷。川如何认定因医疗事故以外的 均没有提起医疗事故鉴定同意按非医疗事故侵权行

原因引起的其他医疗赔偿纠纷，一直是司法实践中的 为处理的，或者虽然有一方当事人提起了医疗事故鉴

难点，理论方面的探讨也极其薄弱。本文对非医疗事 定但由于不符合医疗事故鉴定的条件而无法鉴定的故医疗侵权行为的感念、种类及认定进行初步分析探 情况。例如，医方涂改了病历，患者拒不到场接受鉴定

时，以求教于方家。检查等使鉴定人无法了解到真实情况而无法鉴定的一、非医疗事故侵权行为的概念和特征

二、非医疗事故侵权行为的种类及认定

非医疗事故侵权行为的概念还没有见到有人做 前已述及，在司法实践中，通常把医疗事故以外

吐论述。结合医疗事故的概念和一般民事侵权损害赔 的原因引起的其他医疗侵权损害纠纷分为3类

：即因的概念，笔者认为，可以将非医疗事故侵权行为的 医疗故意行为引起的赔偿纠纷；医疗机构的诊疗、护

慨念表述为：是指公民(自然人)在接受医疗服务过程 理存在过失引起的赔偿纠纷；其他违反医疗方面的法

作者简介】周玉文(1957一)男，汉族，山东乐陵人。武夷学院管理系法学副教授，从事律师实务的教学和研究。研究方向为民事侵权法及律师实务。

l：***~e-mail：jxzyw2003@163．corn

l

法律与医学杂志2006年第13卷(第1期)

律、法规的行为引起的赔偿纠纷。笔者认为，医疗机构的诊疗、护理存在过失引起的赔偿纠的划分和医疗事

故原因引起的医疗赔偿纠纷在表述方面有重合，医疗

机构的诊疗、护理存在过失引起的赔偿纠纷的划分也

容易和医疗事故纠纷相混淆。将其表述为“不构成医

疗事故的医疗过失侵权行为”似乎更妥当一些。

(一)因医疗故意行为引起的赔偿纠纷

因医疗故意行为引起的赔偿纠纷。其特点在于是

由于医护人员在诊疗护理过程中主观方面是故意侵

权。这种纠纷在医疗纠纷中所占比例虽很小，但往往

危害严重，影响恶劣，医方应当承担赔偿责任。其主要

表现有以下几种：(1)在医患强制法律关系中医师不

履行急救处置义务引起的纠纷

。因《执业医师法》第2

4条有明确规定：“对急危患者，医师应当采取紧急措施

进行诊治．不得拒绝急救处置。”这是执业医师的法定

义务，作为一名执业医师很清楚不救助急危患者会导

致的结果，此种情形下造成的损害只能是故意的。除

执业医师在工作岗位上不救助的不作为外 还包括把

急危患者送出医院的作为行为。常见的有“120”急救

车上的医师不救助的情况。例如，在2004年4月初，在昆明打工的外地农民赵风英临产时难产．拨打了云

南新华医院的急救电话，“120”急救车赶到后，得知赵

风英夫妇手头只有300元钱．两位医生跳上救护车，开车离去，因错过救治时机，导致女婴性命不保。i21这

种故意侵权也往往同时也构成犯罪，所以一般不难认

定。(2)在诊疗服务过程中，故意把健康说成疾病，小

病说成大病，轻病说成重病，甲病说成乙病导致的损

害。例如，故意把良性肿瘤说成是恶性肿瘤，以此留住

患者住院，进行各种不必要的检查、治疗，以此赚取不

义钱财。这种故意侵权行为认定起来难度较大，要根

据执业医师的职称、资历、医疗经验及所在医院的级

别、仪器设备等情况进行综合考虑。(3)护理人员故意

不尽护理义务导致的损害。根据患者病情的不同医疗

机构要实施不同级别的护理措施，例如，一级护理要

密切关注患者的病情变化，每l～2小时巡视1次；有的特别严重的患者需要有护理人员一直守护在旁：有的是陪护的家属发现有紧急情况来找就必须立即到

场。对上述情况．如果护理人员知道或者应当知道患

者有危险而故意不到场或离去的行为并因此导致损

害后果的。应当认定为故意行为。在实践中，往往把这

种行为认定为过失行为，这是需要纠正的。

另外。还有护士在给患者注射、输液时故意减少

药量．在实施包扎及其他处置过程中故意偷工减料，以及医疗机构收费却不提供医疗服务或者故意多收

· 25 ·

费少提供医疗服务，截留、挪用患者的医疗费，等等。

．-)构成医疗事故的医疗过失侵权行为

不构成医疗事故的医疗过失侵权行为作为侵权

行为的一种表现形式，同其他侵权行为一样须具备

4个构成要件：(1)损害后果，也就是对患者的生命、身

体健康所导致的损害；(2)违法行为，是指医护人员在诊疗护理过程中有违反法律、行政法规、部门规章和

诊疗护理规范、常规的行为；(3)主观过错，即医护人

员在诊疗护理过程中没有尽到自己应尽的注意义务；

(4)因果关系，即患者的损害是由于医护人员的违法

行为或者有过错的行为造成的。在司法实践中，难以

认定的是主观过错和因果关系。根据最高人民法院

《关于民事诉讼证据的若于规定》的司法解释：“因医

疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损

害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担

举证责任”的要求，实际上医方只要证明了一个方面，即只要证明了不存在因果关系或者不存在医疗过错，即可以不承担赔偿责任。

在司法实践中。医疗过错的有无证明起来相对容

易一些．一般情况下，医疗机构只要证明了自己在诊

疗护理过程中遵守了卫生法律、行政法规、部门规章

和诊疗护理规范、常规，即可以证明自己的医疗行为

没有过错。但是，特别需要指出的是：卫生法律、行政

法规、部门规章和诊疗护理规范、常规虽然是对医疗

科学的规律性认识和经验的总结，但它是相对稳定的．不可能随着医学科学日新月异的发展而经常修

正．如果医护人员已经认识和掌握了治疗患者疾病或

者避免患者损害的新方法，却以遵守了卫生法律、行

政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规而免责，这与

医学科学这一人命关天的事业是不相容的。因此，不

但要求医护人员必须遵守卫生法律、行政法规、部门

规章和诊疗护理规范、常规，还要求他们在力所能及的范围内救死扶伤。笔者认为，这正是最高人民法院的司法解释要求医疗机构证明自己没有过错，而不要

求其只是证明自己没有违法行为的良苦用心。但究竟

如何认定医护人员在遵守了卫生法律、行政法规、部

门规章和诊疗护理规范、常规情况下其医疗行为仍然

有过错．这是有相当的难度的。笔者认为，如果能证明

医疗机构的医疗行为有下面的几种情况的，也应当认

定为医护人员的医疗行为有过错：

第一．医护人员已经认识到患者病情有一定的严

重性．但出于侥幸或者麻痹的心理，仍然按常规去诊

疗或护理而致患者损害的。例如，对实施“一级护理”的病员，护士每两个小时巡视一次是符合常规的，但

· 26 ·

护士已经预见到两个小时内会出问题。但依旧按常规

实施护理。而恰恰就在这两个小时之间患者病情发生

了恶化导致损害的。

第二，新的研究成果已确切揭示原有常规做法对

患者有危害性，医务人员已经认识并掌握了新的研究

成果并已临床应用，而且也有条件利用该成果．但仍

按诊疗常规诊治对患者进行诊疗造成损害的。

第三，诊疗收费高出一般医疗收费许多的专家门

诊及专家诊疗服务，只要诊疗的专家尽到必要的谨

慎、注意义务就能发现和治愈的疾病而没有发现和治

愈的。在这种情况下，即使在遵守有关法律、诊疗常规

等方面无可挑剔，仍然是有过错的。

如果医疗机构证明不了自己的医疗行为没有过

错，就需要证明患者的损害结果并不是自己有过错的医疗行为造成的，或者自己有过错的医疗行为仅仅是

导致患者损害的原因之一而不是全部的，也可以不承

担赔偿责任或者只承担部分赔偿责任。在实践中需注

意的是出现以下几种情况时的责任承担问题：一是由

于有不少疾病的病因在医学科学上还没有被弄清楚，因而，对这一部分病因(指给患者造成损害的疾病)在诉讼中当然就无法证明，只要医疗机构的过错导致了

这种疾病，医疗机构只能自认倒霉。因法律将这种风

险责任分配给了医方。二是证明了患者的损害不是由

过错的医疗行为导致的，例如，护士在注射的药量比

医嘱量稍大，但仍在正常用药量范围内，由于患者系

特殊体质，注射后患者昏迷、病情加重，事实上，护士

注射药量的加大不会造成这种损害．而是由于患者的特异体质造成的，这就证明了患者的损害与有过错的医疗行为没有因果关系，不承担侵权责任。三是证明

患者的损害除了有过错的医疗行为外．还有其他行为

和因素参与其中。例如，笔者在为一中心血站代理一

起输血感染丙肝损害赔偿纠纷中，证明了原告在输中

心血站的血之后3个月又输了某医院的400毫升血，且该血没有按要求进行严格的化验。最后。法院只判

决中心血站承担40％的赔偿责任。

(三)违反医疗法律、法规引起赔偿的其他纠纷

笔者认为，这类纠纷一般并不是给患者造成的生

命、健康损害，或者对方当事人并不是患者(如给体检

人出具错误的体检报告)，而是由于医院在医疗服务

过程中违反医疗卫生法律、法规及服务常规造成的人

身损害或者其他合法权益的损害。从人民法院受理的纠纷来看主要有以下几种：(1)在诊疗护理过程中侵

犯患者隐私权的行为。因《执业医师法》第22条将“保

护患者隐私”规定为执业医师的法定义务，因此，执业

法律与医学杂志2006年第13卷(第1期)

医师在诊疗中或者将在诊疗中了解到的患者的隐私

故意或者过失地予以散布、传播的行为。即是侵犯患

者隐私权的行为。其主要表现有：医疗检查中没有必

要查看患者隐私部位的情况下查看了隐私部位：问诊

时不需问及患者隐私内容的却问及了：不经患者同

意，带领实习的医学生对患者进行诊疗检查的：不经

患者同意，随意散布、传播患者的病情及诊疗过程的，等等。(2)因病历书写有误或者病历丢失给患者造成损害或者给利害关系人造成损害引起的纠纷。实事求

是地书写并按国家卫生行政部门的要求保管病历是

医疗机构的法定义务。病历对患者来说往往起一种证

据作用，例如，在侵权损害赔偿中证明损害的原因及

损害的多少，在保险中则涉及能否投保及保险费的领

取等，如果书写有误不能起证明作用或者将病情严重

病历写的较轻，对患者显然不利；反之，对患者的相对

人是不利的，则侵犯了相对人的权利，同样也要引起

侵权纠纷。例如有这样一个案例，邓某的病历由于涂

改，没有被法院采纳为证据，其被伤害受到的损失没

有得到赔偿，他反过来将就诊的医院告上法院。最后

由医院赔偿了他的损失。【3j(3)执业医师出具的医学证

明文件错误，给患者或者相对人造成损害引起的纠

纷。《执业医师法》第23条规定：“医师实施医疗、预

防、保健措施，签署有关医学证明文件．必须亲自诊

查、调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐瞒、伪造或者销毁医学文书及有关资料。”“医师不得出具

与自己执业范围无关或者与执业类别不相符的医学

证明文件。”在实际生活中，征兵、招生、招工及公务员

招收工作等，由医师出具的体检结果等医学证明文件

都是重要依据，如果出具了错误的医学证明文件，使

本应当被招收或者录取的没有被招收或者录取：反

之，不应当被招收或者录取的却被招收或者录取．无

论那种情况，都会引起一方的损失，受损失方有权要

求医疗机构承担一定的侵权责任。例如，在2001年

1月在全国统一招考国家公务员中，一考生以医院出具的体检报告错误，使其失去到海关就业的机会为由。

将体检医院告上法庭。

另外，还有医护人员利用职务上的便利，索取或

者收受其服务对象或者其家属的“红包”的行为引起的纠纷；介绍病情不适当或者向患者宣传卫生保健知

识、进行健康教育过程中方法不当，未尽足够的注意

义务对服务对象造成一定损害的行为；医院病房管理

混乱，患者及探视者随意在病房内吸烟、喧哗给患者

造成一定损害等行为。总之，只要是发生在医护人员

从事医疗服务过程中，并且是由于医护人员不遵守医

法律与医学杂志2006年第13卷(第1期)

疗管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常

规的行为所导致的，都属于广义的医疗赔偿纠纷．医

疗机构都要为自己有过错的行为“买单”。

还有一些服务对象的损害．虽然医方的医疗服务

行为本身没有过错和瑕疵，但服务对象接受服务后却

发生了实际损害，又不能归咎于服务对象本身的原

因。例如，由于医疗过程中所使用的产品质量问题。如

植入患者体内的钢板、螺钉等质量不合格给患者造成损害，药品不合格造成的损害等。笔直认为，由于这些

与医疗服务行为有密切关系，医方有能力也有条件把

好质量关，因此，有必要把因在医疗服务过程中出现

· 27-的产品质量纠纷也一并列入非医疗事故医疗侵权纠

纷，由医方承担因不合格的产品质量给服务对象造成的损害的赔偿责任。如此，有利于加强医方的责任心，创办人民满意的医疗机构。

参考文献

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院管理杂志，2002，(4)：223~224

医疗损害赔偿诉讼完善研究 篇3

关键词：医疗损害赔偿诉讼；二元化；诉讼时效；诉讼效率

一、医疗损害赔偿诉讼制度的现状

（一）医疗损害鉴定的“二元化”

《侵权责任法》的出台解决了原本存在的多个二元化问题，对医疗损害赔偿诉讼制度的完善发挥了重要作用。但有关医疗损害鉴定“双轨制”的问题仍然存在，卫生部对医学会的鉴定改革也未敲定。所谓鉴定的二元化是指医疗事故技术鉴定和司法医学鉴定在医疗损害鉴定中并存的现象。医疗事故技术鉴定是指医学会医学会组织相关临床医学专家及法医专家组成的专家组，运用医学和法医学相关知识及技术，对涉及医疗事故争议处理的有关问题，依据法定标准，对事件进行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论的活动。

（二）医疗损害赔偿机制“二元化”

《侵权责任法》对于医疗损害赔偿的范围和标准并没有做出明确规定。按照2002年颁行的《医疗事故处理条例》（以下简称条例）第49条的规定，构成医疗事故，医疗机构应当承担赔偿责任，不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。但按照最高院2003年的《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》的规定，医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，参照《条例》有关规定办理；医疗事故以外原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用的《民法通则》规定。就《条例》和《民法通则》在有关赔偿范围和标准上，除在误工费、交通费、住宿费等一些项目上基本相同外，其他都相差甚远。

（三）诉讼时效制度难以保障患者合法权益

诉讼时效的规定本是为弥补受害方的损失，更好地保障受害方的合法权益，并督促受害方及时行使权力，维护社会的稳定。根据《民法通则》一百三十五条，一百三十六条和一百三十七条的规定：身体受到伤害要求赔偿责任的诉讼时效期间为一年，诉讼时效期间应当从权利人知道或者应当知道之日起算；但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。然而，在实践中由于患者不具备医学专业知识，即使身体受到伤害也很难确定与医疗行为是否有因果关系，另一方面一些伤害的潜伏期较长，发现时间较长。因此，使得的患者在主张权利时，院方已诉讼时效已过为由，规避本应承担的损害赔偿义务，这不仅有违侵权行为法律制度的根本目的，而且也违背了民法公平保护公民权利的基本原则，导致患者合法利益得不到支持，进一步加剧医患双方的矛盾。

（四）医疗损害赔偿诉讼耗时长，效率低

在鉴定中，相关医疗机构的鉴定时间直接影响这诉讼的效率。一审期限一般6个月，但鉴定的时间不包括在内。法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。

二、医疗损害赔偿诉讼制度的完善措施

（一）完善机制，逐步消除医疗损害鉴定的二元化模式

1.树立司法鉴定的权威

司法鉴定由于设立门槛低，在利益的驱动下，众多不适格的鉴定机构纷纷设立，严重影响了，司法鉴定的质量。为解决这一局面，要多方研究考察，借鉴西方国家的先进经验，立足我国实际的基础上，设立符合鉴定结果要求的鉴定机构设立条件，提高鉴定机构的质量。同时，为适应新的鉴定制度，必须提高司法鉴定人员的资质要求，以配合医学会专家的水平，使双方更加默契的结合，鉴定制度运行更顺畅。

2.发挥专家学者的作用

法医是基础医学二级学科，而临床医学与基础医学并列属于一级学科，两者不是同一专业学科。但医疗损害鉴定离不开相关临床医学专家及法医专家的参加，要想在短时间内提高法医的资质要求，也根本不可能實现。加上面对双方本就存在的利益博弈，与其直接分割，不如退而求其次吸纳医学会的专家进入司法鉴定体系，一方面保证了鉴定的科学性，另一方面，由于医学会的专家大都来自临床，他们充分参与公正，严格的鉴定有助于在日后的工作中从权威的判决中吸取经验，谨慎严格行医，减少患者损害，更有助于新鉴定制度的贯彻执行。

（二）解决医疗损害赔偿“二元化”模式的方法

目前医疗损害赔偿标准二元化的大部分原因在于一部分人认为《条例》是行政法规，《民法通则》是法律，《条例》在位阶上低于《民法通则》，根据“上位法优于下位法”所以理应适用《民法通则》。但是，另一部分人认为《条例》的立法背景是源于社会各界对修改《医疗事故处理办法》的呼声，当时是考虑到制定法律尚缺乏经验，所以本应由全国人民代表大会或其常务委员会制定法律调整的改为由国务院制定行政法规的方式，待条件成熟后再上升为法律。

（三）发挥诉讼时效制度的措施

实践中，由于患者在医学知识、信息等方面所处的弱势地位，使得他们不得不依附于一定的专业医护人员才能确定自己所受的所受的损害，因此，为充分保障患者的弱势地位，患者就自己的病情向加害方进行咨询、向有关部门写信要求解决、向医疗事故鉴定委员会申请鉴定等，均可以认定为诉讼时效的中断事由。

（四）提高诉讼效率的措施

1.成立医疗纠纷委员会

国家可以计划成立医疗纠纷委员会，效仿法律援助的模式，聘请一部分专家提供咨询建议，以方便问题的解决。同时，为增加了患者方对目前形势的了解，可以聘用医学专家进行调解。

2.成立专门医疗损害赔偿诉讼法院

为医疗损害赔偿诉讼建立专门的法院。目前的形势看来，医疗纠纷、医患关系紧张已经成为目前普遍存在的问题。有必要为这类问题提供相应的解决机制，专门的法院，专案专办，更加有有针对性，节省医疗损害赔偿诉讼的时间，提高效率。

参考文献：

[1]祝松，杜进兵.医疗侵权诉讼案件中鉴定“二元化”的异与同·华南国防医学杂志·2014年8月28日第28卷第8期.

浅析医疗侵权 篇4

医疗机构或医务人员在实施医疗行为的过程中对患者进行侵权的行为被称为医疗侵权。

在主体方面来看,医疗侵权的主体是医疗机构或医务人员。“或”字在我国法律中通常理解为任一或同时,也就是说医疗侵权的主体是医疗机构和医务人员任一或者是两者同时都可造成医疗侵权。不管是医疗机构还是义务人员都必须合法取得相应资格,但是对于未取得相应资格而在医疗机构实习的人员来说其相应的技术行为可视为合法的医疗行为。

从医疗侵权的条件来看,其必须同时满足两个条件:一是,在实施医疗行为的过程中;二是,对患者进行的侵权行为。医疗侵权的前提必须是有医疗行为,比如说是手术进行中、疾病的诊断中等,另一方面被侵权一方必须是患者,比如一医生在旅游期间诽谤了其同行的“驴友”,此时为一般侵权而非医疗侵权。可见医疗损害侵权是发生在医方和患基于医疗活动发生的,所以医疗侵权行为不仅是侵权行为同时是医疗行为,两者缺一不可。

二、医疗行为的分类及医疗损害简析

我国大陆地区并没有医疗行为这一概念。在医疗改革之前医疗损害责任带有浓重的行政色彩,对医疗分类更是模糊不清。狭义的医疗行为即为诊断、治疗行为。广义的医疗行为不仅包括疾病的诊断和治疗还包括其他改变人体大环境的行为,比如变性手术、整容行为、改变生育环境等一系列行为。广义的医疗行为是现代多种医疗需求的产物,能更好的保护患者的权益,符合现代医患纠纷的处理现状。

医疗损害是指医疗机构或者医务人员在医疗活动中所做的违反其基本义务对患者的身心健康造成不良影响的行为。《布莱克大辞典》将这种行为称之为“专业人士的不法行为或技能的不合理欠缺。”医疗损害包括基本医疗行为的出格、医疗器械的不合理的运用以及基本道德义务的缺失等。

三、医疗损害责任的归责原则

(一)各个国家和地区的归责规定

德国并没有关于医疗侵权规责的成文规定,但是实务界一般运用过错责任原则。为了保护弱势一方,德国实务界在处理医疗纠纷上遵循举证责任倒置的原则,这对缓解医方和患者之间的紧张关系有一定的作用,这也是德国在平衡两者之间信息不对称、维持相对公平局面的努力。而同时美国,在处理医疗损害责任时采取过错责任原则,即医疗机构或者医务人员违反其基本的医疗义务,存在明显过错时方可追究其医疗侵权责任。日本最高裁判所通过东大输血感染梅毒案,确立不得以医疗惯行之是否违反基础判断医师或医疗机构之注意义务是否违反,已经确立客观过失责任原则。我国台湾地区关于医疗侵权没有特殊规定,损害赔偿请求权来自于侵权法后者合同法的相关规定,其归责原则也遵循侵权和合同法的基本规则。

(二)我国医疗侵权的归责原则

我国理论界和实践界一般采用的是“三元论”即即采用过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则。首先,医疗损害责任的归责原则不是只有一个过错责任原则,起码第59条的规定是无过错责任原则;其次,替代责任是一种侵权责任形态而不是归责原则。替代责任是与自己责任相对应责任形态概念。为他人的行为负责和为自己管领下的物件造成的损害负责的侵权责任形态,并不与过错责任原则相对应;再次,过错推定原则也是一种归责原则。过错推定原则除了依据过错要件确定侵权责任之外,还需要有其他的要求,例如过错实行推定等,并且适用过错推定原则的侵权行为类型必须有“法律规定”,因此,过错推定原则具有一个独立的归责原则的地位,应当认为是一个独立的归责原则;最后,公平分担损失规则不宜适用于医疗损害责任。通常认为,公平分担损失规则的适用范围是有限的,例如无民事行为能力人或者限制民事行为能力人致人损害双方都无过错,暂时丧失心智的损害责任,具体加害人不明,因意外情况造成损害,以及为对方利益或者共同利益进行活动过程中受到损害。用于医疗损害赔偿比较合理。

四、结论

关于医疗侵权还有许多的问题值得研究,包括医疗纠纷的法律责任、医疗纠纷的救济,药品专利以及现在有许多诟病的医疗审查制度等本文主要从医疗侵权的基本概念入手着重陈述了医疗损害以及医疗损害责任的规则原则。医疗行为的定义随着社会的发展而不断的变化,这就要求关于医疗侵权的相关规定和制度随之变化和补充

参考文献

[1]王岳.医疗纠纷案例评析[M].北京:对外经济贸易大学出版社,2012.

[2]杨立新.医疗损害责任概念研究[J].政治与法律,2009(3).

[3]姜凤武.医疗损害责任制度比较研究[M].北京:法律出版社,2013.

论过度医疗行为的侵权责任 篇5

一、过度医疗行为的侵权责任的概念及其性质 3

（一）过度医疗行为的侵权责任的概念 3

（二）过度医疗行为的侵权责任的性质 3

二、过度医疗行为的侵权责任的构成要件 3

（一）医疗机构或其工作人员在主观上必须有过失 4

（二）医疗机构或其工作人员必须有违法违规行为 4

（三）必须有人身损害的事实发生，且该人身损害应当达到《医疗事故处理条例》确定的损害程度 4

（四）医疗机构及其医务人员的过失行为与人身损害后果必须有因果关系 4

三、《侵权责任法》下过度诊疗行为的界定 5

（一）《侵权责任法》下过度诊疗仅限过度检查环节 5

（二）“过度检查”认定标准是诊疗规范 5

（三）“合理告知”可排除过度检查侵权 5

（四）“过度检查”责任的法律后果 6

四、医疗事故赔偿与人身损害赔偿的区别 6

（一）在法律适用方面 6

（二）在医疗鉴定方面 6

（三）在损害赔偿方面 6

五、医疗事故的举证责任与赔偿责任 7

（一）医疗事故的举证责任 7

（二）关于医疗事故损害赔偿责任问题 8 参考文献 10

内容摘要：长期以来医疗机构“过度检查”、“重复检查”的问题，引起了广大患者的不满和社会的诟病。“过度检查”、“重复检查”有的医疗机构是出于利益的考虑，有的是出于推卸责任的目的，尤其是《证据规则》出台后，规定了医疗机构负有很高的举证义务，因此医疗机构对患者治疗时进行“全方位”检查，造成患者不必要的经济损失。

关键词：过度医疗行为

过度检查

重复检查

举证责任

赔偿责任

论过度医疗行为的侵权责任

一、过度医疗行为的侵权责任的概念及其性质

（一）过度医疗行为的侵权责任的概念

《侵权法》出台后，医疗机构的举证责任发生变化，《侵权法》同时也规定了医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。如果医疗机构违反这一规定对于患者进行不必要的“过度检查”、“重复检查”，那医疗机构就应承担侵权责任，造成患者损害的应当承担赔偿责任。

过度诊疗是指由医疗机构提供的超出个体社会保健实践需求的医疗服务［1］。即在疾病的诊疗过程中,所使用的诊疗方案超越了疾病本身的需要。这种行为的基本特征就是:诊疗手段使用超出诊疗的根本需求;采用非“金标准”的诊疗手段,患者承担额外的风险,遭受过度损害;超出当时个人、社会经济承受能力和社会发展水平［2］.其在诊断方面表现为医疗机构违反诊疗规范采取过度检查，不需要检查的，却要求患者检查，可以采用简单诊疗技术检查，却要求用复杂、成本高的诊疗技术检查；在治疗方面表现为不合理的高价用药、手术过度耗材、不必要甚至重复检查。

（二）过度医疗行为的侵权责任的性质

关于过度诊疗行为的法律性质，理论界有“医疗合同说”、“医疗消费说”、“侵权责任说”几种观点。“医疗合同说”认为医患关系是以合同为基础的平等民事法律关系。[3]因此，医疗机构或医务人员以获取超额经济利益为目的，利用患者治病心切的心态和对医疗领域专业知识的缺乏以及自己专业优势的强势地位，恶意对患者进行过度诊疗，给患者带来财产上的损失或身体上的伤害，属于民法中欺诈的民事行为。“医疗消费说”认为医疗机构或医务人员对患者过度诊疗行为是一种消费上的欺诈行为。依据《消费者权益保护法》相关规定，患者可以主张双倍退还诊费。“侵权责任说”认为过度诊疗是违反法律针对-般人规定的法定义务而实施的行为，而不是违反民事主体双方自行约定的、针对特定人的合同义务，应按照侵权法追究责任。

二、过度医疗行为的侵权责任的构成要件

根据《医疗事故条例》为医疗事故所下的定义，以及按照中国民法学通常理论，作为一般侵权形式范围，医疗事故赔偿责任成立的构成要件有：

（一）医疗机构或其工作人员在主观上必须有过失

从民法理论上，过失包括疏忽大意和过于自信。行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽大意；行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以避免，为过于自信。疏忽大意和过于自信，都是过失，就是行为人对应负的注意义务的违反。因此民法上的过失，是指行为人对受害人应负注意义务的疏忽大意和过于自信。在这里，过失就是指医疗机构及其医务人员对患者应负注意义务的疏忽大意或过于自信。

（二）医疗机构或其工作人员必须有违法违规行为

所谓违法违规行为是指违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗规范、常规的行为。在这里，法律泛指宪法、法律、法规和其他规范性的法律文件；诊疗规范、常规不仅包括法律法规以及规章中规定的规范，也包括医疗单位内部制定的具体操作规程。如果医疗机构及其医务人员的行为没有违反法律、规章制度、操作规程、技术要求等，即使造成了事实上的损害结果，也无需承担医疗事故损害赔偿责任。

（三）必须有人身损害的事实发生，且该人身损害应当达到《医疗事故处理条例》确定的损害程度

这里所说的损害事实，是指因医方违反其注意义务的行为给患者造成人身损害后果。根据《条例》规定，并不是诊疗过程中造成的所有人身损害后果都属于损害事实，而是必须符合以下损害后果的才属于医疗事故的损害后果包括：

1、造成患者死亡、重度残疾的；

2、造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；

3、造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；

4、造成患者明显人身损害的其他后果的这几种情况。同时第4条将其他损害后果限定在“明显”的程度上，也就是说，除死亡、残废、功能障碍外的其他人身损害，必须达到明显程度才构成医疗事故，若损害不明显则不构成医疗事故。

（四）医疗机构及其医务人员的过失行为与人身损害后果必须有因果关系

因果关系原本是一个哲学概念。引起某一现象的现象，称之为原因，而被某种现象所引起的现象，称之为结果。客观现象之间这种引起和被引起的关系，就是事物的因果关系。侵权法中的因果关系，是指违法行为作为原因，损害事实作为结果，在它们之间存在的前者引起后者，后者被前者所引起的客观联系。在这里所说的因果关系是指法律上的因果关系，是医疗机构及其医务人员的违规过失行为与患者人身损害结果之间的因果关系。也就是说医疗机构及其医务人员的违法违规行为是导致患者人身损害后果发生的原因。这种因果关系之所以成为确定法律责任的必要条件之一，是因为过失行为并不一定会引起人身损害后果的发生，同时人身损害在很多时候也不是由医疗机构极其医务人员的过失行为一种原因引起，既有一因一果，也有多因一果的情况，因此因果关系的正确判断，对正确确定医疗事故赔偿责任是十分重要的。

以上四个构成要件是有机统一的，缺一不可，否则便不可能构成医疗事故。但同时，根据《医疗事故处理条例》关于医疗事故的定义，还界定了医疗事故的行为主体是医疗机构极其工作人员。条例所指的医疗机构，是指按照国务院1994年2月发布的《医疗机构管理条例》取得《医疗机构执业许可证》的机构，即从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构。所说的医务人员，是指依法取得执业资格的医疗卫生专业技术人员，如医生、护士等，他们必须在医疗机构执业。因此根据该规定，必须是前述的行为主体实施的行为具备了医疗事故侵权行为的四个要件，才会构成医疗事故，医疗机构才会依法承担医疗事故损害赔偿责任。[4]

三、《侵权责任法》下过度诊疗行为的界定

《侵权责任法》第六十三条规定医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。该法首次从侵权责任角度对过度诊疗行为进行规范，具有进步意思。但在实践中认定过度诊疗行为应把握以下几个方面：

（一）《侵权责任法》下过度诊疗仅限过度检查环节

医疗行为包括检查、诊断、治疗方法选择、治疗措施执行、病情发展过程追踪以及术后护理等诸多环节，而侵权责任法仅仅规定过度检查环节，即患者从入院到出院诊疗过程中的检查环节。

（二）“过度检查”认定标准是诊疗规范

对过度检查行为的认定，应依据医疗卫生管理法律、行政法规、卫生部门规章、检验筛查操作规程、常规等确立的诊疗规范，并通过医疗技术司法鉴定或医疗专家咨询等方式确定。患者不能以某家医院的检查范围为标准，衡量其他医院的检查行为是否属于过度检查。

（三）“合理告知”可排除过度检查侵权

《侵权责任法》第五十五条规定医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。因此，患者对自己的身体、财产享有决定权，既包括治疗的自主权；又包括接受医疗技术服务时对自己财产享有的自主权，如检查、用药等开支的知情权。[5]因此，如果医务人员在诊疗过程中向患者明确说明扩大检查范围，或采取特殊检查的必要性及所必需花销费用，并经患者书面同意，可排除过度检查侵权。相反，如果医务人员扩大检查范围及项目非必要进行，告知具有欺骗性，则无权以尽到告知义务排除过度检查侵权。

（四）“过度检查”责任的法律后果

“过度检查”的法律后果应区分两种情况:一是过度检查没有造成患者新的人身损害，医疗机构应当赔偿患者不必要的检查费用；二是过度检查贻误了正常诊疗机会或造成新的人身伤害，应通过医疗技术司法鉴定，依据侵权责任的构成要素即诊疗行为的过错、因果关系等因素合理确定患者的损失范围，由医疗机构承担患者人身及精神损害损失。

四、医疗事故赔偿与人身损害赔偿的区别

人身损害赔偿“与”医疗事故损害赔偿“，无论是法律适用、医疗鉴定，还是赔偿项目、计算方法和赔偿数额都具有很大不同。

（一）在法律适用方面

人身损害赔偿案件要适用《民法通则》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定；而医疗事故损害赔偿案件则要适用《医疗事故处理条例》及配套的的法规文件。

（二）在医疗鉴定方面

医疗事故损害赔偿案件一律需要医疗事故技术鉴定，而人身损害赔偿案件则可能需要司法鉴定。

（三）在损害赔偿方面

人身损害赔偿和医疗事故损害赔偿的最显著区别就表现在赔偿项目、赔偿系数和赔偿数额上的不同。

1，赔偿项目。医疗事故损害赔偿包括11项，而人身损害赔偿包括12项，二者除了在项目计算上存在差异外，后者较前者还增加一项”死亡赔偿金“。

2，赔偿系数。医疗事故损害赔偿要考虑责任程度、原发疾病、事故等级等因素，而人身损害赔偿则要考虑过失参与度、责任程度、损害结果、因果关系、收入差异等因素。

3，赔偿数额。如前所述的各种区别，直接结果就是造成赔偿数额的差异。其中主要差别就在于”死亡赔偿金“。

五、医疗事故的举证责任与赔偿责任

（一）医疗事故的举证责任

举证责任倒置是为了平衡当事人利益、更好地保护受害人权益而设立的举证制度。民事诉讼中推行”谁主张、谁主证“的证据制度，但由于医疗过程的高度技术性和信息的不公开性，对诸如病情诊断、手术记录等证据材料，几乎完全掌握在医方手里，患者距离证据来源较远，取得证据可能性几乎为零，如按照”谁主张、谁举证“的原则，作为原告的患者、受害人，必然要承担败诉的后果。《若干规定》第四条第（八）款规定：”因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。“该规定从根本上改变了处于举证劣势的患者一方的地位，规范了医疗行为，促进了医疗服务水平的改进。但该”举证责任倒置“的规定是否就意味着原告没有举证责任了呢？是否意味着患者只要发生了医疗纠纷打了官司、递交了诉状后就包赢不输呢？[6]笔者认为不然。举证责任倒置不是举证责任推卸：（1）作为患者的原告仍有提出证据的责任，即他必须先证明自己确实是在被告医院接受诊疗以及受到侵害的事实，再者，如果患者隐瞒对已不利的证据，也将承担相应的法律责任；（2）医疗机构毕竟是掌握各种医疗专业知识和技能以及各种诊疗、操作规程的主体，它在诉讼中证明自己没有过错时，患者有必要聘请一至二名专业人员就被告作出的医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系，以及被告是否存在医疗过错与被告对质，从而将结果引向于已有利的一方面。通过庭审中医患双方举证、质证和认证的过程，最后，谁赢得了证据，谁就赢得了官司，并不是通常所说的举证责任倒置就意味着原告没有举证责任和原告打官司的包赢不输。

得注意的是，举证责任倒置除《若干规定》中提到的以上二大情形外，笔者认为在医疗事故损赔纠纷中诉讼时效的举证方面和医疗鉴定的提出亦适用举证责任倒置制度，道理同样緣于医患双方对医疗知识的掌握程度及对患者病情进展的举证能力上。

1、诉讼时效的举证方面。一般来说，法官不得自动援用时效的方法，即时效非经当事人援用，法院不得据为裁判。这一原则有利于保护受害人。时效是否届满应由当事人举证。在医患纠纷中，时效届满的举证责任应由医疗机构承担。首先，医疗机构是加害人，其次，医疗机构具有专业知识，它对患者病情的发生、发展及损害发生的时间的举证能力上强于作为原告的患者，而患者一般难以确切得知损害发生的具体时间、原因，故从保护受害人的立场出发，法官应将证明诉讼时效届满的举证责任分配给加害人--医疗机构。

2、申请医疗鉴定应当由医疗机构提出。申请鉴定属于举证责任的范畴，是履行证明自己诉讼主张的一项义务，对于医疗行为是否有过错、医疗行为与损害后果之间是否有因果关系，既然《若干规定》已明确属于医疗机构的举证范围，那么，医疗纠纷的鉴定申请理所当然应由医疗机构提出。如其不申请鉴定，或不交纳费用，或不提供材料，则属于拒绝履行义务，是对自己举证权利的放弃，则应该承担举证不能的法律后果。

（二）关于医疗事故损害赔偿责任问题

医疗事故经有关部门（首先是法学会）鉴定确定构成医疗事故后，其损害赔偿一般以过错责任为归现原则，即毫无疑问由医疗机构承担对患者的赔偿责任，这在这国民法通则和《条例》中都有规定。医患双方不管是选择自行协商解决，还是向卫生行政部门申请调解，亦或直接向法院提起民事诉讼，一般情况下均适用过错责任原则。但是否所有的医疗纠纷均以过错责任原则处理？是否所有的医疗事故损赔案件医疗机构均承担全部赔偿责任？[7]笔者认为不尽然：

一、医疗损害责任是违约责任与侵权责任的竞合，医疗机构除适用过错责任原则外，还可适用无过错责任原则；

二、医疗机构也不是完完全全地在所有事故赔偿中都承担赔偿责任。

我们知道，患者到医院就医，从合同的角度上说，医患双方构成了医疗服务合同关系（理论上多支持该观点），只是该合同是特殊合同，医生将做什么并未具体化、特定化，而只是将医疗机构的责任（即医疗机构的合同义务）建立在法律对医生所要求的技能掌握及注意义务上。若医疗机构违反合同义务，就要承担违约责任。而根据我国合同法的规定，违约的归责原则适用无过错责任原则，只要有违约行为的存在，而不以违约人的过错为构成要件。由此可见，医疗事故损害责任是违约责任与侵权责任的竞合，审理中对医疗机构的损赔责任是适用过错责任原则还是无过错责任原则，取决于受害人--患者提起民事诉讼时，是选择侵权之诉，还是违约之诉。前者适用过错责任原则，后者则适用无过错责任原则。在审判实践中，受害人更倾向于选择侵权之诉提起诉讼，而选择违约之诉主张医疗机构承担违约责任的案例较少，除非是侵权之诉超过了一年的诉讼时效，当事人转而选择具有二年时效的违约之诉。

尽管医疗事故损赔案是以医疗机构的过错或违约进行赔偿，但医疗机构的赔偿有一定的限度。《条例》四十九条规定：”医疗事故赔偿，应当考虑下例因素，确定具体赔偿数额：

（一）医疗事故等级；

（二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；

（三）医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。“这就要求医疗鉴定结论中，必须包括以上三项的内容，特别是医疗过失行为的责任程度及医疗事故损害后果与患者原有疾病的关系二项，法官由此判定医患两方的赔偿责任分担。若鉴定结论中无此几方面的内容，则医疗机构根据举证责任倒置可申请补充鉴定，否则医疗机构将以举证不能承担全部赔偿责任。

以上论述的是造成医疗事故时医疗机构承担赔偿责任的情况。有人提出：如患者延误治疗，或患者体质特殊、病情异常，或患者隐瞒病史，或患者治疗时无过错输血感染等造成患者明显人身损害的，医疗机构是否承担赔偿责任？该类医疗纠纷诉至法院，法院又将如何处理？[7]笔者认为这里涉及一个医疗事故的界定问题。《条例》第二条规定：”医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。“继而第四条又规定了医疗事故的四个等级。由此可见，新《条例》比原来扩大了医疗事故的范围，除包含过失造成患者致死、致残及功能障碍外，还把造成患者明显人身损害的情形也归为医疗事故。以上提及的患者延误治疗或体质特殊等造成明显人身损害的，不归类于医疗事故，《条例》第三十三条就规定了不属于医疗事故的六种情况。对不属于医疗事故的医疗赔偿纠纷，笔者认为可采取公平原则处理。我国《民法通则》第一百三十二条规定 ：”当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。“而《条例》第四十九条第（二）款规定：”不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任"，笔者认为该条文有悖于民法规定，同时不利于解决日益突出的医患矛盾，建议修改（据调查，医患双方由于沟通少，患者家属殴打医务人员的事件屡有发生）。笔者认为，对起诉到法院的《条例》中列出的六种不属于医疗事故的医疗纠纷，可依民法的规定适用公平原则，处理时应着重考虑受害人的损害程度及当事人的经济状况，合理分担。

参考文献：

［1］ 《女童误吞针医院做217项检查 包括艾滋检测》，载于新浪网2010年6月9日

［2］ 杨同卫：《过度医疗的对策》，载《中国医学伦理学》2002年第15期

［3］ 李刚、梁红娟、郭照江等:《关于肿瘤专科诊疗最优化与过度医疗》,载《医学与哲学》2004年25期

［4］ 陈文玲：《医疗体制改革的未来方向》，载《当代医学》2005年第10期

[5]王利明主编《中国民法案例与学理研究-侵权行为法》法律出版社1998年版，第63页

[6]王利明主编《民法、侵权行为法》中国人民大学出版社1996年版，第284页

医疗侵权损害中的法律问题 篇6

2012年，一起医疗事故纠纷的案件引起了法律人的关注，原告家属状告医院在对患者吴萧鸣的诊疗过程中，违反国家法律法规的规定，滥用抗菌药物，允许未取得护士执业证书的人员从事诊疗技术规范规定的护理活动，导致吴萧鸣产生严重的药物过敏反应。而且医院在对吴萧鸣进行抢救过程中，判断失误，延误抢救时机，最终导致吴萧鸣经抢救无效死亡，并且违反法律规定隐瞒、篡改和伪造病案。认为医院存在严重的过错，其行为侵犯了吴萧鸣的生命健康权，对原告及其他亲属造成了严重的精神损害，被告应对吴萧鸣的死亡承担全部责任。医院方作为被告提出抗辩，其抗辩理由是： 1、患者死亡是其本身病因“心梗”导致“心室颤动”，与医方医疗行为无因果关系。2、对患者的抢救治疗符合诊疗规范。3、医治的护士在2010年5月取得护士资格证书、护士执业证书，且护士并不是单独从事护理活动，参与抢救的护士执行医嘱过程中没有过错。4、原告没有证据证明医疗机构伪造、篡改、隐瞒病案。5、在救治患者的整个过程中，医务人员均按照国家及卫生部相关法律、法规诊疗规范、规章从事诊疗活动。6、原告拒绝医疗事故鉴定，应承担不利的后果。原告拒绝参加医疗事故鉴定，按照《医疗事故处理条例》第三十条第二款规定：……当事人任何一方不予配合，影响医疗事故鉴定的，由不予配合的一方承担责任。7、医疗过错鉴定证明被告方不存在医疗过错。根据江西济源司法鉴定中心情况说明：现有的材料不能对医院在诊疗过程中有无医疗过错进行鉴定。现在没有证据证明医疗机构有过错，所以医疗机构不承担责任。

最后，该案经法院审理查明认为，原告方亲属因身体不适至被告处治疗，双方已形成医患关系。被告在对患者的诊治过程中，本应认真按照相关法律法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定仔细的对患者进行检查治疗，但被告未尽该职责、存在一定的医疗过错：

第一，被告对患者病情变化的认识方面以及在患者病情恶化后的告知方面存在一定的过失，被告未能及时跟患者家属交流交待病情，告知家属可能存在的风险，未让家属签字，医嘱未及时更改病危，在诊疗、抢救过程中存在一定的失误，对患者接受治疗及延缓生命过程中起着相应的负面作用，致使患者家属难以接受其突然死亡的现实，在引起纠纷的发生上被告存在相应的责任。

第二，被告在诊疗过程中指派未取得护士执业证书的人员参与了患者诊疗，违反了《中华人民共和国护士管理办法》第十九条第一款：“未经护士执业注册者不得从事护士工作。”的规定以及《护士条例》第二十一条：“医疗卫生机构不得允许下列人员在本机构从事诊疗技术规范规定的护理活动：（一）未取得护士执业证书的人员”的规定，在护士护理方面存在一定的过错。

第三，患者经抢救无效死亡后，被告并未及时告知家属进行尸检，违反了《江西省医疗事故争议中尸检工作管理规定》第八条：“患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议时，医疗机构应当及时告知家属在患者死亡48小时内进行尸检。”的规定。导致原告对死者尸体进行了火化入葬，并直接导致江西济源司法鉴定中心以“某某某（此处隐去患者姓名，编辑注）死亡后未能做尸体解剖以明确死亡原因’’为由退回鉴定，在查明患者死亡原因方面被告应承担相应的责任。

综上，被告应承担相应的侵权民事赔偿责任，被告无过错的抗辩，不予采信。原告主张被告违反国家法律法规的规定，滥用抗菌药物，导致患者产生严重的药物过敏反应以及被告违反法律规定隐瞒、篡改和伪造病案，由于未提供相应的证据，法院不予采信。

据此，经综合考虑被告的医疗过错程度、过错行为在此次医疗损害发生的原因力及参与程度、医疗损害结果与患者自身疾病状况之间的关系、医疗科学发展水平、医疗风险状况等因素，本院酌定被告承担40%的赔偿责任。原告主张被告赔偿死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、医疗费，符合法律规定。但其请求赔偿精神抚慰金的数额偏高，应根据侵权人的过错程度、损害后果以及当地平均生活水平等因素酌定。

法院判决的理论或实践价值

（一）理论分析

医疗侵权损害是一种典型的民事侵权行为，应该符合医疗损害责任的归责原则和责任构成的一般理论要求。

根据《侵权责任法》第54条的规定，医疗损害责任采取过错责任原则。医疗损害赔偿责任的构成需要符合以下四方面的要素：违法行为，损害后果，因果关系，主观过错。只有在这四方面要素同时具备的情况下，医疗损害赔偿责任才能成立，医疗机构才应当承担赔偿责任。

1、医疗机构及其医护人员在诊疗活动中存在违法行为。这是构成医疗损害责任的必备条件，也是医疗损害责任成立必不可少的要件之一。这一要件事实上包括三方面的要素，即主体必须是医疗机构及其医护人员，必须发生在诊疗活动过程中，同时必须存在违法行为。

2、必须对患者造成了损害后果。“无损害则无责任”，只有在损害后果发生的情况下，才考虑医疗机构及其医护人员是否存在过错，是否要由医疗机构承担医疗损害责任。损害后果必须是法律明确规定的后果，必须是侵害了患者的受法律保护的合法权利。

3、医疗机构及其医护人员的违法行为和患者的损害后果之间存在因果关系。因果关系是侵权责任构成中非常重要的一个方面，反映的是违法行为与损害后果之间的引起与被引起的关系，是医疗机构及其医护人员的违法行为和患者的损害后果之间客观上存在的联系。其中，医疗机构及其医护人员的违法行为发生在前，患者的损害后果发生在后，前者是后者发生的原因，后者是前者引起的结果。这种因果关系是客观存在的而非虚幻的，是从医学知识出发分析必然发生的而不是可能发生的。实践中对医疗纠纷中因果关系的判定是专业性极强的问题，很多情况下必须借助于医学会等专业鉴定机构的鉴定才能确定。

4、医疗机构及其医护人员主观上存在过错。这是医疗损害责任构成的主观要件，表现了医疗机构及其医护人员的侵害行为在主观上的应受责难性。过错是指加害人在实施行为时主观上的一种可归责的心理状态，即加害人在实施行为时，心理上没有达到其应当达到的注意程度。按照侵权责任法的有关规定，医疗机构及其医务人员存在过错需要由患者一方承担举证责任，即由患者一方提供证据证明医疗机构及其医务人员的行为存在主观过错。

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（二）实践价值

1、明确对《侵权责任法》 第58条规定三种推定医疗机构存在过错情形的司法运用。

（1）《侵权贵任法》 第58条规定主要考虑到患者一方证明医疗机构主观过错的困难，其目的在于减轻患者的举证责任，平衡医患双方的权利。

（2）推定医疗机构及其医务人员有过错，但过错还要与患者的损害具有因果关系，医疗机构才能承担赔偿责任。对于第58条规定的三种情形的认定涉及的是关于鉴定检材的认定。当患者有损害并且确实存在以上三种情形之一的，推定医疗机构有过错，但不能直接推定过错医疗行为和患者损害后果之间存在因果关系，是否存在因果关系以及责任度等仍应通过鉴定予以证明。

在普遍的司法判决实践中，一些法院对于病历资料缺陷的案件一般仍按照程序进行鉴定，有的案件在遇到患方坚持不肯鉴定的情况下，法院依法予以驳回起诉。但是，仍有个别法院不经过鉴定直接推定医方承担全部责任，这对于解决医疗纠纷效果并不好，引发更多的患方找各种理由拒绝鉴定，也给法院的审理工作带来困难和混乱。为此，建议对于病历资料的缺陷是否影响对医疗行为责任的判定、是否影响对因果关系的判定、是否影响对原因力（责任程度）的判定，均应当通过鉴定机构按程序交由专家们合议后认定。当然由于病史缺陷造成无法鉴定的，医院应承担责任。

2、构建以医学会医疗损害司法鉴定为基础的一元鉴定模式。

在长期以来的司法实践中，各地涉及医疗赔偿纠纷中确定医疗行为有无过错的司法鉴定，既有医学会医疗事故技术鉴定，也有根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》启动的法医鉴定，导致医疗技术司法鉴定存在鉴定模式多元化的问题，严重影响案件的公正、有效处理。2010年，《侵权责任法》颁布实施后，部分省市法院部门会同当地卫生局、市医学会进行了多次讨论，颁布了法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的指导性规定，对医疗损害鉴定工作作出了相关具体规定，为构建以医学会医疗损害司法鉴定为基础的一元鉴定模式打下了较好的基础。

规范医患关系法律处理的建议

医患关系是民法规制下的重要社会关系，良好的医患关系对于社会的稳定具有重大意义，相反畸形的医患关系会导致医疗侵权，引发医患矛盾。为进一步改善医患关系，规范医疗法律行为，提出以下建议：

1.机制保障方面，进一步规范双方协商调解制度，完善第三方调解制度建设，把纠纷化解在基层，化解在萌芽；

2.经济保障方面，努力完善医疗损害责任保险制度，同时完善医疗保障制度，建立科学合理的风险防范机制；

3.司法技术方面，按照司法鉴定有关要求，进一步加强医学会医疗损害司法鉴定制度建设；

4.行业保障方面，加大医德医风教育，加强医疗技术培训和医疗安全防范制度建设；

5.社会保障方面，加强社会舆论宣传，正面反映医疗行业的特殊性、专业性、艰辛度，加强沟通理解；

6.制度保障方面，适时出台有关调整医患关系的地方性法规或规范性文件，建立健全医患纠纷预防和调解的法律制度。

（徐昌，上海交通大学凯原法学院2013级法学硕士研究生。）

医疗侵权诉讼 篇7

关键词：医疗器械,医疗机构,侵权责任法

在医疗器械致害责任中, 医疗机构到底扮演何种角色, 中美两国对是否将医疗机构定位为销售者都存在很大分歧。若将医疗机构定位为医疗器械销售者, 就要按照严格产品责任追究责任;若将医疗机构定位为医疗服务提供者, 美国一般适用过失理论追究责任, 中国《产品质量法》对服务提供者提供不符合标准的产品的, 规定了行政处罚, 但未对服务提供者的民事责任加以规定。但《侵权责任法》第59条对此作了特殊规定, 多数观点将该法条解释为视医疗机构为销售者, 与医疗器械生产者承担不真正连带责任。鉴于这些分歧, 考察中美医疗器械致害责任中医疗机构性质纷争的原因、依据, 对法院如何适用第59条规定, 医疗机构、消费者如何根据规定调整策略, 该规定到底给解决医疗器械致害纠纷带来多少改观, 都有现实意义。

一、美国医疗机构性质之纷争

(一) 医疗器械致害与医疗机构责任

在美国, 法院传统上不因医疗手术中使用的缺陷器械或植入缺陷器械对医生和医院适用严格责任。法院认定, 医生和医院为专业的“服务提供者”, 应该免受严格责任的限制[1]。这一基本原则的依据是, 在《侵权法重述》 (第二版) 402A条款之下, 医疗服务提供者不是销售者[1]。《侵权法重述——产品责任》 (第三版) 的评论员最近开始关注这一问题——在涉及缺陷植入性医疗器械或手术使用缺陷医疗器械的案件中, 法院不倾向将医生和医院视为销售者。不对医疗服务提供者适用严格责任的最大依据是, 病人实际上是从经销商而非医院那里购买了医疗器械。

美国法院对服务提供者、特别是专业服务提供者不适用严格责任。1967年的Magrine v. Krasnica[2]案中, 新泽西州郡法院拒绝对医疗过程中皮下注射的、给病人的颌造成的伤害适用严格责任, 该法院将牙医与商业买卖人进行了区分:销售者是在商业中向消费者提供产品;牙医或医生只是提供专业服务和技术, 这是他和病人之间关系的本质。1998年6月, 南卡罗林纳州最高法院在In re Breast Implant Product Liability Litigation[3]案中推翻了巡回法院的指令, 根据S.C.Code Ann.15-73-10判决, 医疗服务提供者不为病人手术过程中使用的医疗器械负严格责任。根据南卡罗林纳州对《统一商法典》第2条 (关于担保, warranty) 的改编和普通法质量担保理论, 医疗服务提供者不负责任。

(二) 医疗机构性质的判断标准

美国多数法院视医疗机构为专业医疗服务提供者, 法院在解决这一复杂法律纠纷时, 适用何种标准来判定医疗机构是否属于医疗服务提供者?

1.多数法院采纳实质性 (essence) 标准。

法院通常对服务提供者不适用严格责任, 而适用过失标准, 服务不是“产品”或“货物”, 处于402A条款和《统一商法典》2-213节调整之外。但当服务涉及使用或转换有缺陷的产品时就出现很难解决的棘手问题。在这些服务产品混合交易中, 销售者与服务提供者的区别并不明显。为了澄清该问题, 多数法院明示或暗示地适用“交易的实质性 (essence of the transaction) ”或者“占主导地位因素 (predominant factor) ”标准[4]。实质性标准是指医疗机构在提供服务过程中, 到底是出售产品还是提供服务在医疗合同中有实质性影响, 如果是前者, 医疗机构就是销售者;如果是后者, 医疗机构就是医疗服务提供者。根据这一标准, 医疗机构大多数情况下都被判定为医疗服务提供者。

加利福尼亚州上诉法院在Hector v. Cedars-Sinai Medical Center[5]案中适用了实质标准。该案中, 原告在严格责任和违反担保理论之下, 因医院提供缺陷心脏起搏器而对医院提起诉讼。法院发现, 医院和病人关系的实质影响了植入心脏起搏器的专业医疗服务——病人进入医院不仅仅是为了购买心脏起搏器, 而是为了获得治疗, 包括植入心脏起搏器。医院并非是从事分销心脏起搏器的商家, 而是从事提供医疗服务的交易。宾夕法尼亚州最高法院在Cafazzo v. Central Medical Health Service, Inc.[6]案中也认为, 对植入下颌骨假体 (mandibular prosthesis) 的医疗服务提供者适用严格责任, 是忽视了医疗器械的附属本质。法院认为移植假肢器官所要求的技术不是“移植买卖的附属”, 医院为医疗器械单独收费并不能使医疗服务提供者成为植入性器械的出售者。

2.实质标准的弊端。

一般情况下, 病人不为医疗器械而讨价还价, 医疗器械只是在提供医疗服务过程中偶尔使用。但当医疗器械是被植入或转换时, 实质标准就不再那么有用。手术中植入心脏起搏器是偶然的吗?不管解决这些问题的困难如何, 法院通常拒绝医院或医生负严格责任, 即使手术唯一的目的是转换一项医疗器械 (transfer of a medical device) [4]。这些法院不愿意区分使用的医疗工具和植入性医疗器械, 主要是怕实质标准带来麻烦。有些法院通过适用该标准认为, 植入过程交易的本质是植入本身, 而非植入的医疗服务, 但并不愿明确区分植入行为和植入性器械, 法院甚至回避使用实质性标准进行判断。

(三) 对医疗机构不适用严格责任的依据

美国主流观点是医疗机构并非销售者, 不承担严格责任。这一做法的倡导者认为, 对医疗服务提供者适用严格责任的成本远远大于它的效益。适用严格责任会使医疗服务价格更加昂贵, 强迫医疗服务提供者为购进的产品投保。如果医疗服务提供者雇佣自己的专家检测产品缺陷, 成本也会大大增加。倡导者还主张, 适用严格责任将阻碍医疗发展, 因为医生会不再使用新医疗器械, 害怕新医疗器械的缺陷导致责任[4], 医疗机构能够转嫁的风险也相当小。

法院也表示, 担心对医疗服务者适用严格责任会阻碍医疗服务发展, 他们新的保险成本将使医疗费用昂贵。法院通常注意到医疗服务提供者在社会所占有的“特殊和必要的地位”。支持医疗服务提供者免负严格责任的很多政策性理由与专业、商业服务的区别也有关。但医疗服务商业性的日益加强弱化了“医疗服务提供者不销售产品, 不能转嫁损失的风险, 不能威慑缺陷的产生”的主张。

医疗服务提供者则主张, 他们并不在出售医疗器械的商业链条中, 处于402A条款调整之外;他们不是商人, 违反质量担保诉讼不应适用于他们。很多政策性主张仅仅认为, 对医疗服务者适用严格责任, 与侵权法中严格责任的目标和合理性不相一致。如法院和评论员认为, 医疗服务者对医疗器械或工具的生产不产生任何控制或影响, 这不会支持严格责任“威慑”的合理性[4]。

(四) 对医疗机构不是销售者的反驳。

几乎没有法院对医疗服务提供者因缺陷医疗器械适用严格责任[7]案确实注意到:“我们不能否认‘医院是营利性的商业’这一事实。在他们竞争的过程中, 作为能够向病人提供医疗服务的专业主体, 医院当然将自己置于公众之外”。这一论述的潜台词是医院为病人提供医疗服务过程中出售、安装并使用了产品, 产品是为他们的特定目的, 医院实际是一个销售者。

为了支持“医疗服务提供者并不销售他们的医疗器械, 也不从事买卖业务”的主张, Hoven v. Kelble[8]案法院提到, 医疗服务提供者并不做广告, 这一主张已不再具有合理性。现代医疗服务提供者实际上通过广告既促进他们的服务, 也促进他们的医疗器械。报纸经常刊登美容手术的广告, 广告引导消费者既依赖特殊医生的技术和经验, 也依赖涉及到的医疗器械的安全[4]。由于医疗服务提供者在医疗器械植入和分配中的基本地位, 病人在选择器械时完全依赖提供者的判断, 甚至不选择品牌。

考虑到医院和医生出售他们的服务和医疗器械的方式, 考虑到“医疗服务提供者可以获得严格责任保险”的事实, 《侵权法重述》评注c中陈述的风险分配 (risk-spreading) 原则应适用于医疗服务提供者, 像它适用于商业经销商和分销商一样。而现实是, 即使适用严格责任, 医疗科学的发展也未受到阻碍。在医疗器械发展的过程中, 确实存在不可避免的风险, 这些风险会导致消费者伤害。即便如此, 对医疗器械造成的人身伤害或死亡, 不应该由最无承受力的消费者来承担[4]。

二、中国医疗机构性质之纷争

在现阶段, 国家允许医疗机构包括非营利性医疗机构对药品和医疗器械予以加价出售给患者, 甚至有“以药养医”的现象。医疗服务属于“销售—服务混合交易” (sales—service hybrid transaction) 。从医疗产品到达患者的环节来讲, 医疗机构及其医务人员还是“习得居间人”[9]。《医疗事故处理条例》第49条规定:“不是医疗事故, 医疗机构不承担赔偿责任”。这一规定既与民法有关理论相矛盾, 在医疗纠纷的司法实践中也行不通。长期以来, 医疗机构是否在医疗侵权中承担赔偿责任都与医疗事故联系在一起。随着医疗产品导致伤害各种复杂情况的发生, 医疗机构是否承担责任再也不能据此简单认定, 否则对受害人不公平。

(一) 医患关系法律性质之争

多数学者已认定医患关系属于民事法律关系, 至于医患关系是否属于消费关系, 却存在不同观点。蒲川认为, 尽管医患关系属于民事法律关系, 但这种民事法律关系不能简单等同于经营者和消费者的关系, 患者不是消费者, 医疗机构也不是生产经营者, 医疗服务更不是生活消费服务, 医患关系不应当适用《消费者权益保护法》[10]。刘珊也认为, 医疗行为不应适用《消费者权益保护法》。首先, 医患之间并不是等价交换的消费关系。根据卫生事业的福利性质规定, 医疗收费不能采取市场调节、随行就市的办法, 而是必须严格执行国家的指令性价格, 医疗服务实行的是低于实际成本的收费政策。其次, 从医疗卫生事业的性质来看, 医院不是商品经营者[11]。笔者认为, 单纯从医患服务关系来看, 医疗机构提供的是医疗服务, 患者购买的是医疗服务, 服务的目的是减轻、根除病痛, 或者挽救生命。消费关系否定说认为, 医患关系并非等价交换, 不依赖市场调节。但不能否认, 患者可以选择医院, 如果医院无能力救治, 可以建议转院, 医院的收费状况不能因为国家调控而否认其市场的性质。

(二) 医疗器械致害责任的纷争

1.医疗器械致害责任与医疗侵权责任的厘清。

杨立新教授认为, 医疗产品损害责任, 是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及血液制品等医疗产品, 因此, 造成患者人身损害, 医疗机构或者医疗产品生产者、销售者应当承担的医疗损害赔偿责任。医疗产品损害责任既是医疗损害责任, 也是产品责任, 是兼有两种性质的侵权行为类型, 是医疗损害责任中的一个基本类型[12]。医疗行为是运用医学科学理论和技术对疾病作出诊断治疗, 恢复人体健康, 提高生活质量的高技术职业行为[13], 具有高度专业性;是指医务人员对患者疾病的诊断、治疗、预后判断、疗养指导等具有综合性内容的行为[14]。医疗侵权行为, 属专家侵权行为的一种[10], 是行为人基于过错而实施的行为。但传统上, 一般意义的医疗侵权主要是指基于医疗机构或医生过错行为致害的侵权, 不涉及缺陷产品本身, 行为人没有过错, 不会导致责任, 而医疗器械致害是医疗器械存在缺陷致害。如医疗机构不被视为销售者, 只要其行为没有过错, 即使其购进并使用的医疗器械有缺陷并导致伤害, 也不负责任。从该种意义上讲, 在医疗器械致害责任中, 医疗机构是否被认定为销售者对其是否承担责任至关重要。

2.医疗器械致害法律关系的性质。

对于医疗器械致害纠纷是否适用《消费者权益保护法》的问题上存在两种对立的观点:一种观点认为医疗机构在此类纠纷中有对医疗器械的销售行为, 故医疗机构应承担销售者的侵权责任, 即同时可适用《消费者权益保护法》, 以最大程度地保护患者的权益;另一种观点则认为医疗机构仅仅是医疗器械的使用者, 不是医疗器械的销售者, 故不能把医疗机构作为销售者看待, 即不能适用《消费者权益保护法》[11]。

笔者认为, 医疗器械致害法律关系应该定位为消费者与经营者的关系。医疗器械的产品特性决定其特别的立法要求。医疗产品法规起源于消费者保护法, 是为了保护消费者的利益并防止假冒伪劣产品进入市场。对于可能给消费者带来风险的产品, 立法者通常对生产者和经营者制定一些基本要求 (基本的产品安全和产品责任) 。医疗器械被公认为是有特殊安全要求的消费品:被用在处于非健康状态的人群、使用时突破人体的屏障系统 (如皮肤) 、部分产品在使用过程中会与人体重要器官或体液长期接触。医疗器械致害责任是否适用《消费者权益保护法》的问题, 实际上是延续医疗器械致害法律关系是否是消费关系的思路。这又提出一个新问题, 即对医疗机构在医疗器械致害法律关系中是否是销售者存在的重大分歧。

3.医疗器械致害责任中医疗机构是否是销售者之争。

否定说主要依据是医疗机构属非营利者。如有学者认为, 在这类纠纷中, 不能将医疗机构作为器械的销售者追究医疗机构的产品责任。经营者是从事提供商品或服务的经营活动的生产者、销售者和服务者, 其从事经营活动的目的是营利, 它属于商法学上的商主体或商人的范畴。按照民法学上关于法人分类的理论, 经营者的营利性特征, 是指其设定宗旨或目的的营利性, 而非指其提供服务的有偿性和实际营利, 即使经营者在经营活动中无偿提供商品和服务或发生亏损, 也不影响其组织的营利性质[14]。医疗机构, 不论公立还是私立, 其设立宗旨都是“救死扶伤, 防病治病, 为公民的健康服务”, 而非营利。医疗机构的“非营利性”与经营者的“营利性”有着本质的区别[11]。

否定说的另一依据是医疗机构是医疗服务提供者, 不是医疗器械销售者。他们认为, 医疗合同是一种以医疗行为为内容的合同, 属于服务性合同。虽然医疗行为要求医护人员必须具有特殊技能、知识或技术, 但也是以一定作为为其内容的, 因此医疗合同本质上属于劳务合同的一种[10]。鉴于医疗行为存在的特殊性, 医疗合同的性质应属于服务性合同, 它只要求医疗机构提供就医者需求的医疗服务, 一般情况下不能保证达到就医者提出的标准和要求[15]。

还有学者从医疗行为本身探讨到底是使用还是销售医疗器械, 来否定医疗机构的销售者地位。根据我国现行《药品管理法》的规定, 医疗机构为病人进行治疗, 使用了药品和医疗器械, 只能是“使用”而不是“销售”[18]。有些学者认识到, 按照否定说, 医疗机构不可能构成医疗器械产品致害责任的主体。从理论上看, 医疗机构为病人使用医疗器械是否是销售行为很值得探讨。他们认为, 医疗机构使用药品和医疗器械的行为具有销售的行为特征。因为医疗机构采购药品和医疗器械, 又加价给病人使用, 符合销售行为的特征[16]。笔者认为, 医疗器械致害责任中, 医疗机构并非单纯使用医疗器械、提供植入服务, 而是确实从医疗器械销售中获得利润。据《南方周末》报道, 医院对所有心脏支架都加价15-20%销售, 心脏支架医生个个身家千万。在一个正常的心脏支架手术中, 手术费用通常仅占5%, 而其他主要是心脏支架的费用[17]。这些情况对否定说的每项依据都是致命的否定。

(三) 《侵权责任法》的规定及其解释

《侵权责任法》第59条规定, “因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷, 或者输入不合格的血液造成患者损害的, 患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿, 也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的, 医疗机构赔偿后, 有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”。根据中国《民法通则》、《产品质量法》对生产者和销售者责任的认定来推断, 对该条最合适的解释是, 认定医疗机构为销售者。医疗机构与销售者一样, 与生产者承担不真正连带责任。而对于该条文的规定, 《侵权责任法》通过前并未达成一致, 患者、医疗机构对此条的观点完全对立。

1.支持《侵权责任法》第59条的观点和依据。

《侵权责任法》如此规定, 是从保护患者弱势群体及风险分担的角度考虑的。由医疗机构向患者承担责任后, 再向生产厂家索赔, 更易于患者提供赔偿的依据和理由, 也更利于保护患者的利益, 同时医疗机构向产品生产者追偿也比患者更有能力提供依据和理由[18]。某患者代表说, 医疗器械质量缺陷造成损害的, 患者是应当找厂家还是找医院, 法律应当明确。患者在治疗过程中使用了心脏起搏器、支架、人造关节等医疗器械, 也就成为了这些医疗器械的消费者, 应当从保护患者和消费者的角度出发, 规定医疗器械质量缺陷造成损害的, 患者既可以直接要求医院赔偿, 也可以直接要求生产厂家赔偿[19]。这属于支持医疗机构为销售者的观点, 而对立的观点也有充分理由和依据。

2.反对《侵权责任法》第59条的观点和依据。

如有的律师提出, 医院诊疗行为无过错, 采购程序合法, 但因使用的药品和医疗器械的质量缺陷造成患者损害的情形, 应当由生产者承担赔偿责任, 医院不应当与生产者承担连带赔偿责任。理由是: (1) 医院承担连带责任可能会纵容某些药品生产者逃避责任; (2) 医院承担巨额的连带赔偿责任, 间接影响其他患者的权益; (3) 医院的药品批零差价是政府对医院的补贴, 不应当把医院定位为销售者。

依照草案第61条、第62条的规定, 对于因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者损害, 以及因输入不合格的血液造成患者损害的, 医院比照产品的销售者来承担责任。这样规定不妥, 理由:一是医生开具药品是诊疗过程中密不可分的一个重要环节, 属于诊疗行为的一部分, 不是以获利为目的的卖药行为;二是医院药房不等同于药店;三是医院购进药品增加差价是执行国家给予弥补支出的政策不是为了获利润;四是医院与生产者、销售者不属于共同侵权, 不应承担连带责任[19]。

这两种对立的观点也是长期以来理论界和实务界对医疗机构性质持有的两种观点。否认医疗机构为销售者的观点, 主要是考虑该种认定对医疗机构是沉重的负担, 也会损害其他患者的利益。支持医疗机构为销售者的观点, 主要是考虑该种认定对受害人获得赔偿更加便利。《侵权责任法》的通过对此有了盖棺定论, 即在医疗产品致害责任纠纷中, 医疗机构扮演销售者的角色。

三、中美医疗机构性质纷争的焦点

对医疗机构性质的认定, 对解决医疗产品致害责任纠纷, 特别是受害人能否获得赔偿至关重要。虽然中美的观点和依据有差别, 美国法律界对此的讨论更加深入和细致, 但在观点和依据上又很相似。

(一) 反对医疗机构承担产品责任的分析

1.医疗机构的性质决定其不承担产品责任。

医疗机构是非营利性单位, 属于公益性单位, 并非以营利为目的, 与产品销售者存在本质区别。医疗器械的出售并非等价交换关系, 医疗机构给患者植入医疗器械, 不以赚取利润为目的。

2.认定医疗机构为销售者的弊端。

置医疗机构于销售者的境地, 对其是沉重的负担。之前, 不管是按照中国的《医疗事故处理条例》还是美国医疗服务提供者的思路, 医疗机构在医疗器械致害责任中基本不承担责任, 主要是医疗器械销售者或者生产商承担责任。应该说, 出售医疗器械并非医院的主要业务, 医疗机构承担赔偿责任后, 如果他不能找到生产商追偿, 他会将成本加入医疗器械和医疗服务价格中, 对其他患者不公平, 况且患者群体人数有限, 会导致产品和服务的价格大升。

(二) 支持医疗机构承担产品责任的分析

1.有利于受害人获得赔偿。置医疗机构于销售者的地位上主要是考虑, 只要受害人的举证满足产品责任的举证要求, 即使受害人找不到生产商、销售者, 受害人可直接找到医疗机构请求赔偿, 且医疗机构是与受害人有医疗合同的直接关系人。

2.医疗机构非营利性机构的观点已受到质疑。医疗机构对医疗器械通常都加价, 有时从中盈利很高。如有些医院为了赚取暴利, 还购进未注册的心脏支架[17]。目前社会上普遍认为, 医院药品、医疗器械和服务收费太高, 这也是中国医疗改革的一个重要方面。但每次改革的结果都不尽如人意。这虽然有很多原因, 但决不能排除医疗机构从中赚取利润的可能性。

3.选择何种医疗器械主要取决于医院, 患者的选择权非常有限。医院在选择医疗器械时应当承担与产品销售者同样的进货检查验收义务。

4.由于医院使用的医疗器械的生产者、供货商的资料只有医院掌握, 当患者无法知悉医疗器械的生产者、供货商时, 如果不允许患者向医院要求赔偿, 患者将因无法知悉医疗器械的生产者、供货商而无法获得赔偿。

5.医院使用医疗器械是其为患者提供医疗服务所不可或缺, 医院也因使用产品而间接受益。这与产品销售者直接因产品买卖而获利并无本质不同。

(三) 中美最终选择的差异

中美在医疗机构是否为销售者的问题上都存在很大分歧, 但区别在于美国法律界主流观点仍认为医疗机构是医疗服务提供者, 而非医疗器械销售者, 对他们并不适用严格产品责任。而在中国, 尽管存在严重分歧, 《侵权责任法》第59条结束了争论, 至少在立法上已经置医疗机构于销售者的境地。尽管这与《侵权责任法》倾向于受害人的立法价值理念有关, 但无论如何, 该条规定都给司法实践和医疗机构提出了更严峻的挑战。

有学者经过考察认为医疗损害赔偿案件的患方胜诉率较高。在医疗损害赔偿案件诉讼中, 患方往往被认为是弱势群体, 社会及部分法官对其多为同情。特别是2002年《证据规定》规定的举证责任倒置规则实行以后, 大大减轻了患方的举证责任负担, 而医疗机构则承担了更多的举证责任[20]。从考察医疗器械致害侵权责任的判例可以看出, 在医疗器械致害侵权责任中, 受害人的胜诉率并不高, 与一般医疗侵权诉讼存在很大区别。这样的结果也许是因为立法对医疗器械致害侵权的性质以及医疗机构的性质界定不够明确。《侵权责任法》第59条不仅界定了医疗机构的性质, 也明确了医疗器械属特殊产品, 适用产品侵权责任相关规则。但现实不一定乐观, 医疗器械致害责任的举证责任更加复杂。首先, 在损害证明上, 当心脏起搏器在患者体内无法取出但又无进一步伤害时, 怎样认定致害责任, 赔偿范围又如何认定。其次, 即使依据举证责任倒置规则, 让医疗机构或者生产商证明医疗器械没有缺陷, 由于通常情况下医疗器械在受害人体内, 对缺陷判断适用更严格的标准对医疗机构和生产商将不公平。所以, 在医疗器械致害纠纷司法实践中, 判断缺陷无一例外只依据国家标准、行业标准及注册标准这些技术性标准。特别是对进口的医疗器械, 只要它们进口手续合法齐全, 标准符合出口国审批和要求, 法院一般认定该医疗器械没有缺陷。这在产品缺陷认定中属于最为初级的认定。

尽管《侵权责任法》第59条规定医疗机构为销售者, 但根据医疗器械致害责任的判例, 受害人得不到赔偿或者完全败诉通常并非找不到责任主体, 而是败在举证这一环节。有的受害人无法证明伤害, 有的受害人无法反驳医疗机构“产品符合标准”的举证。这类案例判决结果通常分为3种情况。 (1) 原告彻底败诉, 不能获得任何赔偿, 主要原因是举证不能; (2) 原告获得部分赔偿, 法院不能通过证据对案情进行确定的分析, 主要依据公平原则, 根据双方过错, 让医疗机构或生产商做一定补偿; (3) 原告胜诉, 获得赔偿, 主要是医疗机构使用的产品未注册或者不合格等②。从这些情况来看, 对医疗器械这种特殊产品而言, 第59条对受害人获得赔偿的改观有待实践检验。

医疗侵权纠纷举证责任研究 篇8

医疗纠纷可分为医疗合同纠纷与医疗侵权纠纷。医患双方存在医疗合同关系时, 如果医务工作人员的过失行为造成患者的人身伤害, 则会出现以下两种情形:一方面由于一方没有适当履行其合同义务而构成债务不履行行为;另一方面因为过失行为侵害了患者的生命权、身体权、健康权等人身权益, 从而造成了患者履行意义以外的损失, 又构成侵权行为。因此, 我们不难发现医疗过失行为可构成违约责任与侵权责任竞合。[1]。

(二) 《侵权责任法》之规定

为了弥补《证据规定》的不足, 2010年7月1日我国开始实施《侵权责任法》把医疗侵权行为及其责任作为一种重要的侵权责任作出规定。《侵权责任法》统一了“医疗损害责任”的概念, 结束了司法实践中的混乱使用○11, 具有重要意义。并且该法针对不同医疗过失情形, 将医疗损害责任具体分为三类, 包括医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品责任, 并且每类医疗损害责任举证责任规定也不尽相同:

一是医疗技术损害责任。《证据规定》将“医疗过错”和“因果关系”倒置给被告来证明, 使医疗机构负担过重的证明责任, 没有合理权衡医疗机构和患者之间的权益关系和证明责任。针对此项不足, 《侵权责任法》作了修正。该法第54条规定:“患者在诊疗活动中受到损害, 医疗机构及其医务人员有过错的, 由医疗机构承担赔偿责任。”因此, 医疗技术损害责任适用“过错责任”和举证责任分配一般规则, 即由原告受害患者一方负担证明“存在医疗行为、损害结果、因果关系和医疗过错”四要件。○12

由于医疗行为极具专业性, 再加上医疗活动的风险性和不确定性, 普通患者若要证明医疗机构的过失是十分困难的, 因此, 为了合理减轻患者明医疗过错的难度, 《侵权责任法》第58条规定了“过错推定”, 即患者有损害, 因下列情形之一的, 推定医疗机构有过错: (一) 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定; (二) 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料; (三) 伪造、篡改或者销毁病历资料。只要患者能够证明上述任一情形, 即可推定医疗机构具有医疗过错。

二是医疗伦理损害责任。《侵权责任法》第55条规定:“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的, 医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况, 并取得其书面同意;不宜向患者说明的, 应当向患者的近亲属说明, 并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务, 造成患者损害的, 医疗机构承担赔偿责任。”第62条规定:“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料, 造成患者损害的, 应当承担侵权责任。”

“医疗伦理过错”成为医疗侵权构成要件之一, 但根据规定适用“过错推定”。原告患者应当证明医疗机构及其医务人员存在违法行为、损害事实和因果关系。关于医疗过错如何证明, 原告患者只要证明医疗机构及其医务人员违反上述法定医疗伦理义务, 就可以推定医疗机构存在医疗伦理过错。○13

三是医疗产品责任。关于医疗产品损害责任的规定, 《侵权责任法》第50条:因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷, 或者输入不合格的血液造成患者损害的, 患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿, 也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的, 医疗机构赔偿后, 有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

医疗产品损害责任具有产品责任性质, 其责任的承担及证明责任的分配, 与产品责任的承担及证明责任的分配是一致的, 即由权利主张者承担举证责任, 适用“无过错责任”。

三、我国医疗侵权纠纷举证责任立法中的不足

虽然《侵权责任法》中关于医疗侵权纠纷举证责任的章节修正了《证据规定》的不合理之处, 但存在矫枉过正的嫌疑。这主要表现在医疗技术损害责任证明责任分配方面。

基于医疗侵权行为的特殊性和复杂性, 为追求实质上的公平正义, 《证据规定》将因果关系和医疗过错举证责任倒置由医疗机构承担, 从而达到迎合社会大众需求, 保障患者利益。殊不知, 当我们在为这一开历史先河之规定拍案叫好时, 其负面影响也随之而来。举证责任倒置的规定加重了医疗机构的负担, 医疗机构在诉讼中的地位发生了极大变化, 甚至处于劣势地位, 为了维护医疗机构自身的利益, 医疗防御措施越演越烈, 医患关系也越发紧张, 近年来, 医患冲突事件不断发生。

为了解决上述问题, 相继出台的《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”对此作了修订, 完善了医疗侵权纠纷立法。该法意义重大, 此处不再做阐述。但是, 笔者认为侵权责任法关于医疗技术损害责任证明责任分配规定仍然存在不足。首先, 在医疗领域, 举证最为困难的医疗侵权纠纷案件主要集中于涉及医疗技术证明的案件, 由于患者医疗专业知识匮乏, 而医疗机构却占据得天独厚的优势, 但是《侵权责任法》第54条规定医疗技术损害责任适用“过错责任”和举证责任分配一般规则, 即由原告受害患者一方负担证明“存在医疗行为、损害结果、因果关系和医疗过错”四要件。这一规定使得完全由原告患者来承担举证责任, 彻底加重了受害患者的举证负担。其次, 为了减轻普通患者的证明责任, 第58条列举了三种法定情形, 即“ (一) 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定; (二) 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料; (三) 伪造、篡改或者销毁病历资料”, 只要出现其中一种情形, 即可适用“过错推定”, 推定医疗机构具有过错。笔者认为以上三种法定情形对于患者来说, 若要证明医疗机构存在过失行为难度并不较大, 因此, 将上述三种情形纳入“过错推定”范畴意义不大。

四、德国医疗侵权纠纷举证责任制度的立法现状

(一) 德国法的“表见证明”原则和举证责任转换理论

1.“表见证明”原则

德国法上的“表见证明”原则是指法院利用具有高度盖然性的经验法则, 就一再重复出现的事件或现象 (定型事象) , 从已存在的某种事实, 推断作为证明对象的待证事实的证明过程。○14根据这一原则, 在医疗侵权诉讼过错要件事实的证明中, 原告只需证明推定的前提事实, 由法官适用“表见证明”原则, 运用经验法则, 从已存在的前提事实或者反复出现的事实推定作为证明对象的待证主要事实存在, 以推断医方有过错, 如果医方要推翻这种推断, 就必须提供证据证明特别事实的存在或者提出反证使推定事实处于真伪不明状态, 以排除经验法则的适用、动摇法官的心证, 由此, 就大大减轻了原告的证明责任, 因而该原则比较符合保护患者这一弱势群体利益的目标, 自其出现之后在德国医疗侵权纠纷诉讼实务界得到了广泛的推崇和使用。

对表见证明的性质, 德国学术界有不同的认识。一种观点认为表见证明不过是法官在自由心证范围内适用经验法则的问题, 因而是证据评价的问题;另一种观点认为表见证明是用来解决主要事实真伪不明时法院如何判决的, 所以具有转移举证责任的功能。其中证据评价说为通说, 也是为法院判例所采纳的学说。○15

这说明德国法中的“表见证明”原则只是为减轻患者举证责任而出现的, 它并不能使举证责任由患者转移至医疗机构。于是, 随着医疗侵权纠纷案件的增多, 又出现了新的理论以更好地减轻患者的举证责任, 这一新的理论就是下文所要介绍的重大医疗过失的举证责任转换理论。

2.重大医疗过失的举证责任转换理论

“表见证明”原则的适用虽然减轻了原告的举证负担, 但是, 在一些重大医疗过失诉讼中, “表见证明”的适用并不能够充分保护患者的权益, 因而, 逐渐出现了新的保护患者权益的举证责任分配理论——“重大医疗过失的举证责任转换理论”。对于经患者举证医方有重大医疗过失的医疗侵权案件, 实行举证责任转换理论, 因果关系要件的举证责任转由被告方承担, 由医方承担实质举证责任, 理由在于医方有重大医疗过失, 理应被克以较重的责任, 由其对其重大医疗过失行为和患者损害后果之间不存在因果关系进行举证。

依德国实务见解, 在医疗损害赔偿诉讼中转换举证责任需要具备以下条件:第一, 必须有重大医疗过失。此项重大诊疗过失的存在, 应由请求损害的原告 (患者一方) 负担证明责任。第二, 医疗过失必须具有足以引起所生损害的性质。该项要件只是要求医疗过失具有成为患者所受伤害原因的可能性即为已足, 并不以两者之间具有必然性为必要。○16

如果患者证明了以上两点, 就应适用举证责任转换理论, 由被告医方承担患者损害后果与其医疗过失之间不存在因果关系的举证责任。

五、德国医疗侵权纠纷举证制度的启示

如前文所述, 德国在医疗侵权纠纷举证责任分配方面的先进经验值得我国学习和借鉴, 我们可以取其精华去其糟粕, 完善我国的理论和实践, 构建一套适合我国国情的医疗侵权纠纷举证责任分配体系。

德国通过实施“表见证明”责任和重大医疗过失举证责任转换制度, 减轻了患者的举证责任, 较好地实现了保护患者利益的初衷, 平衡了双方当事人的利益, 这种举证责任分配方式非常值得各国借鉴。笔者认为现行《侵权责任法》关于医疗技术损害责任的规定存在不足, 针对此项问题, 我国可以借鉴德国重大医疗过失举证责任转换理论的规定。针对有重大医疗过失的医疗技术损害案件, 可以有的放矢地实行举证责任倒置, 即由医疗机构承担举证责任;对于其他医疗技术损害案件, 则按照现行法规定, 适用一般举证责任分配规定, 由患者承担侵权行为、损害结果、因果关系以及医疗过失举证责任。重大医疗过失行为则需要通过相应的法律规定来确定其范畴。这样不仅可以减轻受害患者关于《侵权责任法》医疗技术损害责任的举证责任, 还可以实现实质公平正义, 促进社会和谐发展, 有利于社会进步。

摘要：“举证之所在, 败诉之所在。”举证责任分配是否合理, 关系到当事人之间的实质公平是否能够实现。本文以医疗侵权纠纷的举证责任如何分配为中心, 介绍了我国立法沿革及其不足之处, 同时以比较法的视角, 考察了德国相关问题的理论和实践情况, 以期为完善我国的医疗侵权纠纷举证责任制度提供有益的铺垫。

关键词：医疗侵权纠纷,举证责任,医疗损害责任

参考文献

⑩杨立新.《医疗损害责任研究》[M].北京:法律出版社, 2009:13-14.

杨立新.《医疗损害责任概念研究》.载《政治与法律》, 2009 (3) :第75页.

参见江伟主编.《民事证据法学》[M].北京:中国人民大学出版社, 2011:187-188页.

参见江伟主编.《民事证据法学》[M].北京:中国人民大学出版社, 2011:188页.

陈荣宗, 林庆苗.《民事诉讼法》[M].台湾:台湾三民书局股份有限公司, 2001:623-624.

李浩.《举证责任倒置:学理分析与问题研究》, 载《人大书报资料〈诉讼法学、司法制度〉》2003 (10) :第93页.

缺陷医疗器械侵权责任的归属 篇9

众所周知, 大部分医疗行为要通过医疗器械来实现效力, 那么何为医疗器械。与药品不同, 一般来说安装在人体中或者间接作用于人体的各种各样的器具、工具、试剂盒、电子设备、电子仪器甚至包括相应数据处理的计算机软件等都属于医疗器械的范畴。一般来说, 医疗器械的功能主要通过物理化学等非生物学途径获得, 而不是通过人体自身的免疫代谢, 或者药物诱导方式获得?。

二、缺陷医疗器械的特殊性

人体是一间自然科学的宝库, 大自然的所有奥秘尽在其中。这给了人类在医疗行为中很多的可能性外, 同时也为人类的医疗行为增加了很多不确定的因素。俗话说的好: 是药三分毒。医疗器械也同样如此, 任何医疗器械在治病救人的同时, 都没有人能够保证它是对身体完全无害的.这首先造成了法律上责任判断的问题, 是否因为疗效的明显而牺牲其可能带来的副作用, 那么这种副作用是否是侵权责任判定的依据, 如何判断患者是否知晓并同意和接受副作用也是司法上的一个难点。另一方面, 同样的医疗器械在不同的人身上疗效和副作用是不同的, 那么如果在个别人身上出现医疗事故, 那么我们如何判断这个责任归属问题, 如何在法律上区分患者是因为医院指导下使用了不适合自己的符合国家标准的医疗器械造成医疗事故, 还是医院正确指导下使用了缺陷医疗器械造成的医疗事故。总之, 医疗器械与医学、生物学、工程学等一系列科学技术联系紧密, 又因为人类个体的特异性, 从而造成了缺陷医疗器械责任判定上的困难与特殊。

三、关于缺陷医疗器械侵权责任归属的争议

目前学术界关于缺陷医疗器械的性质以及归属是有争议的。主要争议在于缺陷医疗器械侵权责任是属于产品责任还是医疗损害责任。从法律渊源和法律的本质上来讲, 缺陷医疗器械侵权责任理应属于产品责任的范畴内。然而, 医疗器械作为医疗服务中不可缺少的绑定因素, 缺陷医疗器械侵权责任又很难与医疗损害责任割离开来。因此, 缺陷医疗器械侵权责任的归属就像少女面对两位手持鲜花的少年一样, 成为了学术界难以抉择的难题。

关于此问题有两种看法在学术界得到了较为广泛的支持:

一种为“双重性质说”, 即认为缺陷医疗器械侵权责任既属于产品责任范畴内又属于医疗损害责任范畴。杨立新教授认为, “医疗产品损害责任, 是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及血液制品等医疗产品, 因此造成患者人身损害, 医疗机构或者医疗产品生产者、销售者应当承担的医疗损害赔偿责任。”“医疗中药品器材造成患者损害的侵权责任, 既是医疗损害赔偿责任, 也是产品侵权责任, 是兼有两种性质的侵权行为类型。”

第二种为“产品责任说”, 即认定缺陷医疗器械侵权责任为产品责任, 否认其与医疗损害责任的联系。梁慧星教授认为“医疗产品缺陷致损, 虽构成侵权, 但应当适用产品质量法的规定。”

四、缺陷医疗器械侵权责任与一般医疗损害责任的区别

通常来说, 医疗损害责任是指医院或其它提供医疗服务的单位在提供医疗服务的过程中, 存在不符合标准或不遵守现存的医疗专业知识或技术水准的过失行为, 造成接受治疗的被害人人身损害或其他损害的一种以医疗机构和医务人员承担损害赔偿为主要方式的侵权责任。它属于专家侵权, 主要的形成原因是行为人有过错, 从而导致损害结果的发生。大部分情况下, 狭义的医疗损害侵权责任是指医院或者各种治疗机构以及医务人员因为错误导致被害人致害的侵权行为, 而不会涉及缺陷器械本身。缺陷医疗器械侵权行为是通过医疗器械存在缺陷性问题而导致被害人的权益受损, 一般排出了医院或医务人员的人为责任。所以, 这两者之间存在着一定的差异。而且很多时候, 会发生医院和医务人员并没有明显的人为过错, 但是因为医疗器械发生故障导致被害人权益受损, 此时因为医院以及医务人员无过错, 我们无法将其归纳于医疗损害责任, 而这却又恰恰是典型的缺陷医疗器械侵权责任。

五、缺陷医疗器械侵权责任归属之我见

我个人支持“产品责任说”。产品责任和医疗损害责任相对于缺陷医疗器械侵权责任来说最大的区别在于责任构成要件上。产品责任来说, 只要证明产品存在缺陷和破损并与损害结果之间具有因果关系就可以获得赔偿。然而医疗损害责任中, 受害者需要证明医生或者医疗机构有人为的失误并与最后的损害结果存在因果关系, 才能判定医疗损害责任, 这无疑增加了被害人举证的难度。另一方面, 通过上文的比较, 缺陷医疗器械侵权责任与医疗损害责任在一些方面存在明显的不同, “双重性质说”没有否认医疗器械致害的性质是医疗损害责任, 只是出于对被害人的保护才选择应用产品责任的部分相关规则。我个人认为, 从法律渊源上讲, 医疗器械致害责任与医疗侵权责任有一定的联系, 但是缺陷医疗器械侵权责任性质本质上不应该兼而有之, 这会给政府和法律部门在立法、执法以及司法方面造成很大的困扰。而对于“产品责任说”的观点, 产品致害侵权责任即是被害人购得的产品个体存在能够导致其受到伤害或损失的缺陷, 且这个缺陷无论是因为医疗行为导致还是因为产品缺陷本身导致最终均使被害人产生损害后果的侵权责任。根据《侵权责任法》的相关规定, 无论医生、医院还是其他医疗机构是否在救治行为中存在过错, 只要其提供的医疗器械和产品存在缺陷导致损害结果的发生, 受害人都可以要求其负赔偿责任。

令一方面我也认为, 在缺陷医疗器械侵权方面的案件中, 我们应当将医疗机构和医生视作销售者。因为, 在我个人接触过的相关方面案件中, 几乎所有的受害人都将医疗机构和医生作为被告, 要么只起诉医疗机构和医生, 要么就是将医疗机构、医生以及生产厂家一同起诉, 同时被告责任以及缺陷医疗器械致害原因被确定。所以, 我认为将缺陷医疗器械侵权责任归属与产品责任是一种更加现实、更加妥当的做法。

参考文献

[2]杨立新.论医疗产品损害责任[J].政法论丛, 2009 (2) .

[3]杨立新.医疗侵权法律与适用[M].北京:法律出版社, 2008:219.

医疗纠纷的诉讼解决机制研究 篇10

1.1 现状

近年来, 我国在改革医疗体制、加强医疗保障、改善医疗服务、协调医患关系等方面做了大量工作, 取得了一定成效。但是, 医患纠纷仍然层出不穷, 引起了社会各界的广泛关注。一些地方的医患矛盾还有加剧的趋势, 特别是由于一些不恰当的利益导向, 促使医疗纠纷在调处过程中产生了一种非常奇特、而又令医方和政府管理部门十分头痛的现象——“医闹”。有些地方甚至出现了专业的医疗纠纷索赔组织, 只要打听到患方对医院不满就怂恿并帮助其围攻医院, 敲诈医疗机构, 并从得到的赔偿款中提成[1]。这些都使得原本紧张的医患关系, 变成为日益复杂的社会问题。

1.2 处理

医疗纠纷发生之后, 主要有3种处理方式, 即自行协商、行政调解和诉讼, 而诉讼作为司法最终解决手段, 与其它处理方式比较起来, 有自身的不足, 但更有不可比拟的优势。分析如下:

当前, 诉讼解决医疗纠纷的数量相对较少, 究其原因在于诉讼的局限性, 表现在: (1) 诉讼成本高, 但是结果却是未知。加之赔偿标准过低, 患方即使大获全胜, 其所得到的赔偿金或许仅够支出成本, 更何况患方还无完胜的可能, 结果很可能会得不偿失[2]。 (2) 诉讼经历的时间较长。 (3) 诉讼中的医疗鉴定问题是重要障碍之一。鉴定程序冗长, 鉴定不能按期完成, 对鉴定结论不服导致重新鉴定等都是无法回避的问题。

尽管如此, 诉讼仍然具有不可替代的优势。自行协商是成本最低的一种解决方式, 但缺乏执行力与保障措施。行政调解也具有方便、快捷等优势, 但社会对卫生行政部门的公正性缺乏信心, 在部门保护主义以及行业本位主义的影响下, 公众往往难以接受调解结果。而诉讼通过国家公权力的介入, 在一整套完整、公正的程序之下, 做出的客观公正、具有羁束力和执行力的判决, 并用强制力保证实施。这必将能使当事人双方在平等、公开、透明、公正的环境下彻底解决医疗纠纷。因此, 在逐步克服诉讼自身不足的基础上, 采用诉讼方式解决医疗纠纷不失为一种理想的选择。

2 医疗纠纷诉讼解决的特征

2.1 医疗活动的专业性

医学生命科学是非常复杂的学科, 医疗活动是一项专业的, 技术含量极高的科学活动, 医学本身受到科学技术、医务人员业务素质、职业道德、医学器材的产品质量及患者特异性 (存在个体差异) 等因素的制约[3]。这都使法官无法彻底了解案件事实, 给医疗纠纷的处理带来了障碍。为此, 具有医学和法学双学科背景的法官或在医疗纠纷诉讼中引入医学专家作为人民陪审员就显得尤为必要。

2.2 医疗事件的复杂性

医疗事件的复杂性增加了医疗纠纷处理的难度, 体现在: (1) 医学科学的专业性强。 (2) 医患矛盾日趋尖锐, 处理难度日渐增大。 (3) 鉴定冗长及种类繁多, 医疗事故涉及医疗事故鉴定, 人身损害鉴定, 笔迹鉴定等, 且鉴定的周期较长, 使简单的事情复杂化; (4) 医疗纠纷社会影响大, 容易诱发复杂的社会问题。

2.3 诉讼主体的特定性

在医疗活动中给患者提供医疗服务的是医师、护士或医疗机构的其他人员, 但这些人员的所作所为属于职务行为, 而非个人行为, 其行为代表的是医疗机构, 行为后果也自然应由单位承担。因此, 医疗纠纷中的诉讼主体是医疗机构, 医生或护士个人不能成为诉讼的被告[4]。

2.4 诉讼证据的特殊性

在诉讼过程中, 对医疗纠纷的处理, 实际存在着两种证明。一种是在医学科学领域内的证明, 另一种是在诉讼科学领域内的证明[5]。对于已经形成诉讼的医疗纠纷来讲, 医疗科学证据往往决定法院对事实问题的判断, 但是, 医疗科学证据又受到技术水平、设备条件、主观能力等方面因素的影响。也难免受非法因素的污染, 更为麻烦的是有些问题在医疗科学的范围内也并未有确切的结论。即使是在医学科学范围内确定了的问题, 在诉讼中也只是诉讼证据之一, 并不必然代替或决定诉讼的证明, 法院还要结合其他证据决定是否采纳。而且, 在医疗纠纷案件中, 用以认定事实的证据必须是原始的、直接的、特定的, 病历等原始医疗资料是特定的具有排他性的证据形式。

2.5 适用法律的局限性

医疗纠纷既包括医疗事故引起的纠纷, 也包括医疗事故之外的其他医疗侵权行为引起的纠纷。目前司法实践中主要适用《民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》, 而《民法通则》与医疗人身损害有关的仅3条。即便是专门用来处理医疗纠纷的《医疗事故处理条例》, 也更多侧重于对医疗事故纠纷的处理, 对其它形式的医疗纠纷适用起来很显牵强。

3 构建医疗纠纷诉讼解决机制需明析的几个法律问题

医疗诉讼无论是从我国医疗诉讼立法还是司法实践来看, 均存在许多的值得探究的问题, 在分析这些问题的基础上才能把握和构建符合我国医疗纠纷特征的科学、合理的诉讼解决机制。

3.1 案由确定问题

2008年4月1日起施行的《民事案件案由规定》取消了原来《民事案件案由规定 (试行) 》规定的 “医疗事故损害赔偿纠纷”案由, 对医疗纠纷规定了 “医疗损害赔偿纠纷”和 “医疗服务合同纠纷”两种案由。这无疑是较为恰当的的, 因为“医疗损害赔偿纠纷”案由包括了所有医疗侵权案件, 既包括医疗事故损害赔偿案件, 也包括医疗过错损害赔偿案件, 实现了与民法损害赔偿的规定相一致。

3.2 诉讼管辖问题

在司法实践中, 医疗纠纷诉讼的管辖权问题一直备受争议。患者就医的多地域性决定医疗诉讼可能涉及多个不同地域的医疗机构, 患方为规避管辖权而恶意列出多个被告, 混乱管辖权, 选择对自己有利的本地法院进行诉讼, 使异地医疗机构对应诉、鉴定和答辩产生困难。法院有时也可能会基于地方保护主义和经济因素, 对管辖权错误判断而受理不属于本法院管辖的案件, 影响司法公正[6]。 因此尽快立法, 以法律的手段明确医疗损害诉讼的管辖权, 体现司法公正, 减少争议, 以维护医患双方的合法权利[7]。

3.3 诉讼时效问题

医疗纠纷的权利人可从两个不同的角度选择诉讼案由, 即医疗侵权纠纷和合同违约纠纷。选择的角度不同, 则法律所规定的诉讼时效也就不同。对于医疗侵权纠纷, 则适用1年的诉讼时效, 而对于合同违约纠纷, 则适用2年的诉讼时效。

对医疗事故引起的医疗赔偿纠纷而言, 诉讼时效的争议主要发生在对“权利被侵害时”的理解不一。根据现行法律规定, 医疗事故引起的医疗赔偿纠纷案件必须具备一个前置条件, 即已构成医疗事故。在未经医学会的医疗事故鉴定和认定之前, 医患双方均不可能“知道或者应当知道”。因此, 对医疗事故赔偿纠纷而言, 民法通则之“从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”应理解为“从知道或者应当知道被确认为医疗事故时起计算”。因此不能以人身损害的实际发生时间已超过一年作为案件超过诉讼时效的抗辩理由。

3.4 举证责任倒置问题

因医疗纠纷引起的侵权诉讼实行举证责任的双重倒置的规定不仅在医务界引起了很大的反响, 而且在法学界也引起了一些争议。医务界普遍认为这会诱发更多的诉讼并使医疗机构承担太多的风险, 法学界的一些学者也认为实行举证责任双重倒置对医疗机构过于严厉[8]。这样一来, 医疗机构其在医疗行为中治病救人的同时需考虑在特定场合证明我无过错, 这样考虑的结果就会使医疗行业为了规避责任而不愿冒险, 这不仅是医疗机构和医疗事业的悲剧, 也是患者的悲剧。为此, 举证责任倒置制度应当重新进行审视和设计。

3.5 法律适用问题

在实际案件中, 如果行政机关依照职权处理医疗事故行政纠纷, 直接适用《医疗事故处理条例》没有问题, 但如果以民事诉讼的方式处理医疗事故纠纷, 在法律的适用上就会遇到一些难题[9]。当发生医疗纠纷, 当事人在诉讼中应当以何种制度作为自己提出赔偿数额的依据?如果把《条例》看作是《民法通则》的特别法, 在医疗诉讼中当然应该优先适用《条例》, 但《条例》仅仅表现为行政法规的形式, 与《民法通则》相比存在着效力等级的差异, 所以, 司法实践中并不能直接援引“特别法优于一般法”的原则适用《条例》的规定。

2003年最高人民法院在司法解释中规定:“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷, 诉到法院的, 参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷, 适用民法通则的规定。”实际上明确了在医疗纠纷的审判中应该考虑《条例》的适用。由于最高人民法院未对“医疗事故以外的原因”做出明确规定, 导致了许多患者都选择了“医疗事故以外的原因”来诉讼, 使得《条例》逐渐被边缘化。笔者认为, 在这种情况下, 为了维护司法权威, 法院应当从立法的科学性的角度考虑, 优先适用《条例》的相关规定, 以实现对患者权益的最大限度的保护。

4 小 结

诉讼作为医疗纠纷最主要的解决手段之一, 虽然现阶段的模式中仍然存在诸多不足。但是, 长期以来诉讼在医疗纠纷解决中的优势不可替代, 只要我们协调处理好从医事立法到司法实践各个环节存在的各种问题, 医疗纠纷诉讼就能步入法制化轨道, 科学、合理的医疗纠纷诉讼解决机制就有望得以建立, 在此基础上进行医疗纠纷诉讼才能发挥更大的作用。

参考文献

[1]刘博, 罗刚, 先德强.医疗纠纷处理的法律救济途径回归[J].四川省卫生管理干部学院学报.2008;27 (1) :65.

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[8]寒昌.医疗纠纷现状分析及综合治理思路[J].当代法学, 2007; (6) :24.

医疗侵权诉讼 篇11

关键词：连带责任；不真正连带责任；按分责任；追偿

一、不真正连带责任

当患者因使用植入类医疗器械而发生损害时，该受害患者就产生了两个以上的损害赔偿请求权，分别针对负有不同法律义务的医疗机构和该医疗器械生产者、销售者。对于这种侵权损害责任，《侵权责任法》对59条规定为一种不真正连带责任。

在产品责任中，生产者和销售者都对产品使用者的人身安全和财产安全负有法定义务。当一个有缺陷的产品在使用中造成产品使用者人身或者财产损害时，受害人就产生两个损害赔偿请求权，既可向产品销售者或产品生产者行使。正如上文所述，笔者赞同植入类医疗器械损害责任隶属于产品责任范畴，适用产品责任的相关规则。从这个角度而言，植入类医疗器械损害的不真正连带责任并不需要特别加以研究。但在植入类医疗器械损害责任中，不仅存在植入类医疗器械的生产者和销售者，还存在医疗机构这一特殊责任主体。在产品责任这一法律关系中加入医疗机构这一特殊责任主体，形成了更为复杂和特殊的法律关系。因此，植入类医疗器械损害责任作为不真正连带责任的一种特殊形式，更为复杂、特殊。

二、连带责任

《侵权责任法》第59条在确定医疗产品侵权责任形态时仅规定了不真正连带责任一种，但在实践中，往往也存在连带责任情形。

1.可能实行连带责任的植入类医疗器械损害责任

笔者认为，以下几种情形在植责任形态方面表现为连带责任：

（1）在单纯的产品责任型医疗器械侵权案件中，将医疗机构界定为销售者时，依据《侵权责任法》第43条的规定，课以医疗机构就缺陷医疗器械产生的损害后果与医疗器械的生产者一起承担连带责任，这在司法实务中司空见惯。

（2）植入类医疗器械的生产商、销售商和医疗机构中有两个以上的责任主体对于侵权行为的发生都存有过错，构成共同侵权行为时，侵权责任形态表行为连带责任。《侵权责任法》规定医疗器械致害适用不真正连带责任，当医疗器械因缺陷造成患者损害时，最终责任的承担者是该致害医疗器械的生产商或者是销售商，但若该致害医疗器械缺陷的产生医疗机构也存在过错时缺，就会导致医疗机构、该致害医疗器械生产商或者销售商共同或者其中两个责任主体承担责任。在责任形态方面，由于该致害医疗器械造成的损害结果是唯一并不可分割，每个责任主体的行为都是造成患者损害的共同原因，这属于共同侵权行为，需以连带责任加以规制。

（3）在致害植入类医疗器械的生产商因破产、法人资格消灭等原因无法承担最终的损害责任时，医疗机构与该致害植入类医疗器械的销售者需承担连带责任。具体而言，作为中间责任主体的医疗机构在承担中间责任后，无法向已经丧失赔偿能力，或者丧失主体资格的医疗器械生产商进行追偿，那么医疗机构能否向同样是中间责任主体的医疗器械销售者追偿呢？对此如果加以肯定回答，那么势必会有违正义，将损害赔偿责任转嫁给无辜的中间责任人身上；如果对此加以否定，那对于医疗机构而言，其将承担全部损失，这同样有违公平正义。对于这一难题，我国《侵权责任法》、《产品质量法》等相关规定并未对此作出明文规定。但依据法理而言，医疗机构可以依据份额向该致害医疗器械的销售者进行追偿。比如，在案例一中，致害医疗钢板生产商因破产丧失赔偿能力，医疗机构在向患者承担损害赔偿责任后无法向生产者进行追偿，在此情形下，如果该致害钢板有一个销售者，同为中间责任人而非最终责任人的，医疗机构可以向其追偿百分之五十的损失，由医疗机构和该销售者形成事实上的连带责任。

2.植入类医疗器械致害连带责任适用的具体规则

（1）对外连带责任。确定医疗机构、致害医疗器械生产商、销售者责任份额的基础是连带责任。此时，各个责任人之间的责任份额是基于连带责任所产生的，而非按份责任中的责任份额。在连带责任的整体责任以及各责任人的责任份额确定之后，无论受害患者向致害医疗器械生产商、销售者或是医疗机构中的一人、数人或全体提出损害赔偿请求时，三者均须向受害患者承担总的责任。但这时的责任性质并非是最终责任而是中间责任。上述三个责任主体均能承担自己的損害赔偿份额者，各个责任主体以承担自己份额来满足受害患者的赔偿请求；但其中一各或者数个责任主体无力赔偿或不能赔偿，则由其他连带责任人承担这些责任，以满足受害患者的赔偿请求。前者为最终责任，后者为中间责任。

（2）连带责任人之间的追偿。按照《侵权责任法》第14条的规定，植入类医疗器械致害责任的连带责任人之一承担了全部赔偿责任或者超出自己份额的责任后，可以向其他没有承担责任的连带责任人请求追偿。此时，医疗机构、医疗器械生产商、销售者之间的追偿关系，是在原共同侵权行为产生的赔偿关系消灭之后又产生的新的债权债务关系，其权利、义务主体是已经承担赔偿责任的中间责任人和未承担或未全部承担赔偿责任份额的最终责任人。

3.植入类医疗器械致害责任中的按份责任

所谓无意思联络的数人侵权，指在侵权行为实施过程中，数个行为人为存在共同过错或者共同过失，而因为行为存在偶然结合导致受害人遭受同一损害。对此，我国《侵权责任法》以第11条、第12条的形式加以明确规定，但第11条和第12条规定的两种无意思联络共同侵权也可以从因果关系角度予以理解。《侵权责任法》第11条规定的是累计因果关系的无意思联络数人侵权，而《侵权责任法》第12条规定的是以部分因果关系表现的无意思联络数人侵权。

参考文献：

[1]王利明.侵权责任法研究（上）[M].北京：中国人民大学出版社，2012：532—533.

[2]王泽鉴.侵权行为法[M].北京：北京大学出版社，2009：33—34.

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立法应确定医疗侵权适用限额赔偿 篇12

1 何谓限额赔偿

限额赔偿是指在承担过错赔偿时,规定最高赔偿的上限。此原则在全面(即对人身的、财产的、精神的损害)赔偿的前提下,做出对具体损害赔偿(如被抚养人生活费、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金)的额度适当的限制,体现着保护社会公共利益的社会价值观。

限额赔偿实行的目的是为了保证在这一赔偿事件中承担赔偿责任的一方的承受能力,体现对这些行业的特殊保护,避免对这些行业运营的冲击所带来的巨大波动,避免引起社会的不稳定局面。医疗损害赔偿实行医疗损害限额赔偿原则的目的是为了限制医疗机构对受害人损害的赔偿额度,避免医疗机构由于巨额的赔偿而难以为继,保证医疗机构正常运转,保证国家维护广大民众的健康职能,保障社会主义医疗卫生事业能健康发展。因而立法的价值取向也是鼓励医疗行为人为医学科学的发展而积极探索与大胆创新,为大多数人的健康利益做出最大贡献,维护与促进社会的公共利益。

2 医疗损害赔偿应考虑到医疗卫生事业公益性的特点

医疗损害及其赔偿应当考虑中国国情的特殊性——医疗卫生事业属于公共福利事业,是政府主导的,体现了公益性的。公民的基本医疗保障中,政府投入占大部分。

在公民就医过程中,产生的医疗费等大部分可按比例由政府承担,我国医疗机构多为非营利医院,属于公共福利事业,其服务收费受到国家控制,不能依据市场和成本定价,医疗收费标准普遍低于成本。国家规定医院对无钱就医的贫困人群的紧急抢救不得拒绝。这是国家通过医院的救治体现对社会大众健康生命的关注以及国家的补贴。国家控制收费价格,使得每一个患者在看病时均已享受到国家的这种优惠。医院在某种意义上承担了政府对社会公众的职责。如果将国家为广大公众提供服务的医疗资源,简单地转化为某个人的赔偿费用,就有可能影响到医院为其他患者的服务。故在赔偿中,应考虑到上述因素,实行限额赔偿,不能无限扩大,更要符合我国国情。因此,赔偿时可以考虑实行有限额赔偿,方能体现医院应有的政府职能和救济的公平性。

3 医疗过失不是主观故意,在赔偿上应与一般人身损害侵权行为有所区别

医疗侵权行为具有特殊性,但不等同于《民法通则》中规定的民事特殊侵权行为[1]。民法理论中的过错概念是包括主观故意过错和过失。医疗过错是特指在医疗诊疗行为中,医务人员虽然违反法律法规,但其并不想也不愿意出现对患者不利后果,而是由于疏忽大意或过于自信的过失导致患者出现损害后果。因而医疗过错性质是医务人员的医疗过失,医生没有主观的故意。如果医生存在主观的故意,故意想让患者出现损害后果,就将构成刑事犯罪,而不是医疗过错。因而,医疗过错与民法中所谈到的一般民事案件中的人身损害应当有所区别,人身损害中包含了主观的故意,法律对具有主观故意的人身损害赔偿是加重的。而医疗过错则不同,如果两者择用同一赔偿标准,对医疗机构、医务人员是不公平的。这也是医疗过失与主观故意的重要区别,在赔偿中应当予以考虑实行限额赔偿。

4 医疗侵权行为的特殊性应在赔偿额上有所体现,即制定限额赔偿

在我国,公路、铁路、航空等高危客运行业均有自己特殊的损害赔偿立法,区别对待于一般的侵权赔偿,其中航空和铁路均采用了限额赔偿的方式。医疗损害与航空客运、铁路客运的意外损害之间虽然存在差异但是确实有许多共同之处。比如:三者均属于服务性行业,又都具有较高的风险性,同时受制于客观条件和政府行政行为的干预,三者所产生的不良后果都不是行为人故意所致。笔者认为,医疗服务业与铁路及航空运输业相比其紧迫性和惟一性的特点更强,与航空及铁路运输业相比,医疗服务业更具特殊性,更具高风险性和不可控性[2]。

医疗职业具有高风险性,医疗结果具有难以控制性和不可预见性,现代医学技术水平具有局限性,尚不能达到100%地治愈全部疾病,还有许多不能认知和正在探索的地方。同时由于患者人体差异和疾病的特殊,治疗同一种疾病,即便医生所采取的诊疗行为一样,所达到的效果也不尽相同。医疗诊疗行为不是机械的标准流水线行为,其治疗结果的好坏受到多方面的影响,医学更多的是临床实践,有很多情况医生是无法控制的。加之我国患者多医生少,医生处理每一患者的时间,比国外短得多,医生的职业风险高。因此,医疗损害和我国其他行业损害行为(如交通事故)相比,更具有不可控性及不可预见性,医疗损害产生的可能性更大。

另外,由于医疗的高风险性,医务人员的职业压力大,虽然从我国法律规定上看,承担医疗损害赔偿的主体是医疗机构,而不是医务人员本身,但从实践上看,医疗机构均存在内部追究制,如果出现医疗损害赔偿,医务人员实质上均要承担部分经济赔偿责任。同时,一旦构成医疗事故,医务人员还面临着行政甚至是刑事处罚。医务人员从业风险高,责任大,造成了大量优秀人才的流失。采用高额的赔偿更会给医学发展以及患者享有的医疗服务都造成极大的阻碍,影响医学事业和人才的发展。鉴于交通、铁路、航空高危行业均采用了限额赔偿方法,有别于一般侵权的赔偿。故医疗行业也应当建立更符合医疗行业特点,更为公平合理的医疗损害的限额赔偿制度。

总之,我们认为鉴于医疗侵权行为具有特殊性,存在医疗技术水平的局限性,医疗产品的缺陷性,医疗结果的不确定性,医务人员的诊疗行为存在过错是医疗过失而非主观故意性,治疗效果与患者期望值的不对称性,医疗收费的限制性,医院经营的非营利性,中国国民收入低水平及缺乏补偿机制等等因素。故应当制定有别于一般民事侵权的专门赔偿标准适当限额,损害赔偿的计算不应当简单按照健康人的标准进行计算,至少在死亡赔偿金、精神损害抚慰金上应有所不同,应当低于一般民事侵权行为的赔偿,并制定最高上限。

参考文献

[1]刘宇,郑雪倩,王霞,等.医疗损害赔偿与人身损害赔偿的关系[J].中国医院,2007,11(7):16-17.