从3起医疗纠纷案件谈医疗纠纷诉讼案件的举证责任

从3起医疗纠纷案件谈医疗纠纷诉讼案件的举证责任（通用7篇）

从3起医疗纠纷案件谈医疗纠纷诉讼案件的举证责任 篇1

【关键词】医疗纠纷；诉讼；举证责任

【中图分类号】i3915．13；r0

5【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(2003)02—0075—0

2<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第4条第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构

就医疗行为与损害结果之间不存

在因果关系及不存在医疗

过错承担举证责任”。规定了医疗机构在医疗行为侵权诉

讼中的举证责任。这是中国司法中的巨大改革，有利于医

疗侵权的受害者主张自己的权利，要求医疗机构及其工作

人员依法、依规范行医，并依法举证维护自己的权利，体现

了司法公正，充分保护弱者，是司法的一大进步。但在司法

实践中，医疗纠纷案件，是否都是医疗侵权案件，是否都由

医疗机构承担举证责任，这也是司法实践中不可回避的问

题。有些法院，将医疗纠纷案件都作为医疗侵权诉讼立案

审理，都要求医疗机构承担举证责任，医疗机构及其工作人

员虽说具有医学知识优势，也不能完全做到举证。

案例

【案例1】肖某，女，29岁。于1997年8月21日8时以

停经40周腹痛2小时入院待产，产前诊断：孕2产l孕40

周，右枕前位。当日9时40分破水，10时5分顺产一男活

婴，评9～10分，产程时间为第一期4 h，第二期5 min，第三

期5 rain。要儿身长55 cln，体重4．8 kg，吸痰吸氧后评10

分。并进行了双前臂的卡介苗、乙肝疫苗注射。住院观察6

h，产妇、新生儿良好，于下午4时出院。新生儿外祖母述：

当晚9时给新生儿洗澡发现新生儿右前臂运动障碍。于出

院后第二天上午就诊，诊断为右臂丛神经损伤。二年后新

生儿外祖母就此向医院提起医疗纠纷，未果，向法院提起诉

讼。在诉讼过程中，医院提出已超诉讼时效；法院要求医院

举证，医院在场接生、称体重、量身长、注射卡介苗、包裹要

儿及值班医护人员均证明，并有病历记载新生儿良好，观察h新生儿良好出院。因其母亲智力不健全，医院认为新生

儿离院后而造成的右臂丛神经损伤，与医院无关。但法院

则要求医院继续举证，医院的医务人员，对新生儿离院后的情况是举不出证据的。一审法院以医院举证不能，判决赔

偿患儿家属6万余元。目前此案仍在上诉之中。

【案例2】王某，男，28天。于2000年12月20日因右

斜疝嵌顿24 h入某医院，行急诊手术，术中切开疝囊见有

淡红色渗出液体，内容物为末端回肠，局部高度水肿，变紫

黑色，长15em，用普鲁卡因闭封，用盐水纱布热敷30 rain，见嵌顿的肠管蠕动，颜色变淡，表面出现光泽，动脉搏动良

好，还纳其入腹，行疝囊结扎，修补内环，行费格森氏法修补

前壁，手术顺利，住院l1天出院。术后两个月，家属发现右

睾丸缺如，5个月后，以患儿睾丸被切为由向医院提出医疗

纠纷。经市医疗事故技术鉴定委员会鉴定认为：王某右睾

丸缺如原因可能为：(1)由于斜疝嵌顿时间较长(24 h)，精

索血管受压缺血致睾丸萎缩；(2)术中将右睾丸随肠管还纳

带入腹股沟或腹腔而萎缩；(3)切除远端疝囊将右睾丸误切

等；并建议手术探查右睾丸情况。据医院手术医生回忆，术

中见到患儿右睾丸并将其放于右阴囊入口处，确实没有切

除任何东西。法院认为鉴定结论不是惟一的，要求医院方

继续举证。而患者家属不同意手术探查，医疗机构举证困

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难。法院认为医疗机构不能举证，则要承担败诉的后果。

无奈医院又提出了省级医疗事故鉴定，本案仍在审理之中。

【案例3】冯某于2002年因高血压在本院住院，医生根

据病人叙述的病史记录病历，既往高血压病史2年。出院

后，保险公司根据病史拒绝给付保险费。病人家属要求医

生改病历中的病史，医生不能满足其要求。病人家属以医

生将病史2天误写为2年而侵权，将医院和医生告上法庭。

法院根据医院提供的病历，曾有3位医生及护士记录中先

后均有高血压病史2年的记载，一审法院认定高血压病史

2年，判决原告败诉。原告不服，正在上诉之中。

讨论

笔者认为医疗侵权诉讼举证责任倒置，应首先确定医

疗纠纷案件为医疗侵权。医疗侵权是在医疗过程中，医疗

行为违反了医疗管理法律法规，医疗规章、常规，侵犯了患

者的权利，造成医疗后果。这里首先应认定有医疗后果，即

医疗行为所致的后果；其次应认定医疗行为有违反了医疗

管理法律，法规，医疗规章、常规，侵犯了患者的权利的情

形。而由于疾病和医疗以外的因素造成的后果产生的纠

纷，如：案例1，新生儿出生住院观察6小时良好出院，这有

法律与医学杂志2003年第10卷(第2期)

病历和医护人员证明。病人出院后发生的情况医务人员是

无法举证的，此类案件不应作为医疗侵权案件受理。在现

实司法过程中，多数法院把与医疗有关的案

件都以医疗侵

权案件立案受理显然不妥，应当进行具体分析。对在医疗

过程中发生的情况，医疗机构应当举证证明在医疗过程中的医疗行为符合医疗管理法律法规、医疗规章、常规，或者

违反了有关法规的行为与损害结果无因果关系，不能要求

医疗机构承担证明损害结果原因的责任。因为疾病本身具

有很大个体差异及医学发展对疾病的认识也有很大的局限

性，医疗过程本身是一个复杂的过程，医务人员不可能都能

说得清楚，这是由医疗本身的特殊性所决定的。因此，在案

例2中让医疗机构继续举证，病人不配合实属困难。案例3

中，病史记录是医生的行为，是根据病人的叙述而记录的医

疗行为，病人家属认为医生记录有误而提出侵权诉讼，医院

也很难举证。医疗纠纷诉讼案件，举证责任应以医疗机构

为主，但也应当考虑到医疗服务及对象的特殊性，注意其举

证的能力限度，这样才能真正实现举证责任合理的分配，实

现医疗纠纷案件的司法公正。

(收稿：2002—12—09，修回：2003—03—10)

从3起医疗纠纷案件谈医疗纠纷诉讼案件的举证责任 篇2

案例概述:

1987年,因离异王某与邹某再婚,当时王某所生已成年但未婚的儿子陆某也一同生活在一起。1992年,陆某与郭某结婚并继续与王某、邹某共同生活、居住,没有区分家庭财产。1997年,家庭原有三间平房拆除,在原址以王某、邹某、陆某、郭某及陆、郭二人所生女儿(四岁)5人名义共同重新申请翻建二层五间楼房一幢(产权登记在邹某名下,实际建房199.87平方米,经政府相关部门核查,仅认定该楼房拥有179.6平方米合法产权,故楼房超建20.27平方米),并继续共同生活居住。2007年6月,王某与邹某因故离婚,但对共同所有、居住的楼房没有进行析产。2008年6月,王某将邹某及家庭的其他成员告上法院,要求析产。法庭上,双方对楼房共有和居住没有异议,但陆某夫妇认为他们对房产形成贡献较大,故应当多分。陆某夫妇为证明自己出资较多,提供了郭某几位亲戚作证,以证明向他们借款的事实,但证人仅有借款过程的陈述而没有像借条、银行存取记录、还款收条等书面证据佐证,原告王某称对建房借款不知情。法院审理法官仅根据郭某几位亲戚的证言,最后支持了陆某夫妇要求多分房产的请求,且财产分配倾斜度很大。

案件解析:

本案争议的焦点系陆某夫妇提供的证人证言能否证明其对农村共有房产投入明显高于其他共有人,即是否应当享受多占房产份额的权利?

我国法律规定,对共有财产的分割,有协议依照协议分割,没有协议一般采取等份分割的原则,但部分共有人能够证明对财产形成投入较多或贡献较大的可以多分。

由于我国对农村房产采取“二元”式管理模式,即农村宅基地与地面房屋分别管理,故享有共同宅基地使用权的家庭成员并不必然对地面房产享有共有产权,如本案当中的陆某与郭某所生女儿因建房时还是未成年人,故对本案争议房产不享有共有权利。另外,农村自有房屋的形成并不完全与城市商品房的建设相同。由于受经济或现实条件的制约,村民自行备料和建造房屋的现象较多,即农村房屋形成交织着具体货币、自有材料、购置材料、自有人工投入、购买劳力等等投入情形。正是这种复杂的房产形成类型,导致法官在认定案件事实和正确分割农村房产上存在很大的困难。

本案讼争房屋从建房到纠纷产生已逾10年,很多当年存在的零碎证据早已灭失,要想区分每个共有人实际应得房产份额十分困难。法庭上,原、被告对共有房产的事实没有异议,但被告陆某、郭某认为,楼房起建留有外债,系其二人负责还款的,并向法庭提供郭某几位亲戚的证人证言作为证据。

证人证言作为民事证据的一种形式,具有一定的法律效力。本案证人证言从证据学角度看属于间接证据,另从民事证据应同时具有合法性、真实性、关联性三性角度分析,证人证言除了真实、合法二性外还须与案件处理具有实质性的关联性才具有真正诉讼意义。综合考虑,几位证人证言从形式上具有法律效力。

但仅凭几位证人证言是否就可以认定陆某及郭某借款都是用于建房的呢?从证据学的角度判断,本案的证人证言仅能勉强证明借款的事实,但要证明借款用于建房的事实,还得有工钱支付收条、建筑材料购买票据等等其他间接证据予以印证,并形成环环相扣的证据链。因此,要想在仅能勉强认定借款事实的条件下却无法证明借款是用来建房之用且由本人实际还款的,并以此来支持房产共有人出资较多或贡献较大理由,显然缺乏充分的证据支撑。本案审理法官在判决中支持了被告陆某、郭某要求多分房产的意见,唯一的可能就是在证据不足且欠缺的前提下运用了“自由心证”。

作者认为,象证人证言这样的间接证据,在没有得到其他相关间接证据的印证并形成证据锁链的情况下,法院在认定相关事实时应当慎重。即使运用法官心证认定案件事实,也必须在现有证据达到相当盖然性的条件才可以使用。况且,我国法律对法官是否可以及如何运用自由心证并没有明确的法律规定。

农村家庭成员共同建房、生活居住在农村是普遍存在的现象,成员间在家庭财产的收入和支出方面往往相互交融,一般很难区分。即使象建房这样的重大经济活动也不是仅凭几件零碎的证据材料能够查明的,除非有明确的家庭共同建房出资协议这样的直接证据,但往往这种情形却十分的罕见,也可以说在法院诉讼中几乎难以遇见。故笔者认为,涉及农村家庭共有房屋分割纠纷的案件,法官应当严格审查和认定当事人提供的间接证据的效力,对没有其他间接证据印证并存疑的案件事实应当做不利于提供证据当事人的理解和解释,以更好地保護所有房屋共有人的利益。处理农村房屋析产案严格按照法律规定的“有协议的按照协议分割,没有协议的按照等份分割原则处理”。

股权转让合同纠纷案件举证指引 篇3

发布时间：2010-5-1

3一、证明当事人（原、被告或第三人）诉讼主体资格的证据

1.当事人为自然人的，应提交身份证明资料，如身份证或户口簿等;

2.当事人为法人或其它经济组织的，应提交主体登记资料，如营业执照、社团法人登记证等;

3.当事人名称在法律关系成立后有变更的，应提交登记机关出具的变更证明。

二、证明股权转让合同成立的证据

1.股东同意转让股权（出资）的证据;

2.当事人签订的股权转让合同、补充协议、公司章程等;

三、证明股权转让合同履行情况的证据

1.资产评估报告、验资报告等;

2.出让或接收股权（出资）的证据，如给付、接收转股款，公司出具的出资证明书、股东名册，出让方将公司的管理权转移给受让方的证据等;

3.工商部门输股权变更登记的资料;

四、当事人诉讼请求的计算清单，并注明计算方法、公式、依据等。

1.支持诉讼请求的有关计算方法及计算清单，如本金、利息、违约金、赔偿金的计算清单;

从3起医疗纠纷案件谈医疗纠纷诉讼案件的举证责任 篇4

代理词

尊敬的审判长、审判员：

根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，河南天盈律师事务所接受马某委托承办马某等人诉XX财产保险股份有限公司濮阳中心支公司（以下简称“XX保险濮阳支公司”）等人机动车交通事故责任纠纷一案，指派董润桃律师作为原告的诉讼代理人参加诉讼活动，为维护法律的正确实施，保护当事人的合法权益，根据法庭调查查明的事实和相关法律规定，现发表如下代理意见：

一、本案存在以下事实，原告依法应该得到赔偿。2017年7月22日XX时XX分许，贾某驾驶车牌号为陕AXXXXX的小型轿车在XX市XX道与XX路交叉口附近发生交通事故，造成史某死亡。2017年7月31日，经XX市公安局交警部门认定，贾某负此事故的全部责任，史某无责任。据贾某供述“车是濮阳XXXX公司（以下简称“濮某公司”）老板李某某的，行驶证上是李某某的名字，贾某是公司的司机。”在本次事故中死亡的史某系原告的亲属，原告依法应该得到赔偿。

二、本案应当先由被告XX保险濮阳支公司在交强险和商业第三者责任险限额范围内先予赔偿，不足部分其他被告承担连带赔偿责任。

根据《中华人民共和国道路交通安全法》第76条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……”和《机动车交通事故责任强制保险条例》第21条规定：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”经查，肇事车辆陕AXXXXX的小型轿车在XX保险濮阳支公司投有交强险和商业险。依据法律规定，保险公司应在 交强险保险范围内承担赔偿责任，不足部分由商业险在赔偿限额内支付，超出交强险和商业险限额部分，由其他被告承担连带赔偿责任。

三、被告XX保险濮阳支公司不能免除其在商业第三者责任险保险范围内的保险责任。

1、本案与保险公司争议的焦点是：保险公司主张驾驶员逃逸的免责理由是否应该及于逃逸之前驾驶员违章造成事故的过错原因。本次事故发生的原因是由贾某未减速行驶及未停车让行造成行人史某当场死亡，在三者险中交通事故的发生意味着约定的赔偿条件成就，保险人即应履行赔偿义务，即使真有肇事逃逸，其影响也只及于事后，不溯及以前，投保人只应对逃逸后扩大损害的部分免除赔偿责任，保险人以肇事人逃逸为由免除自己的全部责任，违反公平原则、诚实信用原则和保险法的立法目的。

2、三者责任险是为确保因被保险人致害行为而受害的第三人能够得到切实赔偿当事人而设立，保障的是因被保险人的责任而受到损害的第三人，投保人购买三者险的目的，是为车辆发生交通事故后将赔偿责任转移给保险公司，从而减少自己的损失，确保第三者得到切实有效赔偿，投保人与保险公司签订的保险合同中约定的免责事由只能约束合同双方当事人，不能对抗第三人，保险公司可待赔偿后向侵权人予以追偿。

3、本案中，因该保险公司提到的免责条款属于免除或限制保险公司责任由保险公司单方面制定的格式条款，《合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”依据法律规定，双方发生争议时，本案应做不利于提供格式合同方的解释。

4、《保险法》相关法律规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人应当对保险人尽到明确的提示说明义务，未尽到提示或者明确说明的，该条款不产生效力。贾某在交通肇事罪刑事审判中说该保险是找保险业务员买的，其本人并没有在投保单 上签字，是其把钱打给业务员后业务员帮他签的保险合同，贾某自己并没有见过免责条款的内容。被告公司也自认其确有让业务员代办保险的事实存在，即使是贾某本人亲笔所签，也不能证明保险公司让贾纪花注意到了免责条款，有签字并不能证明保险公司尽到了提示告知义务，也不应是保险公司必然免责的条件，故被告保险公司应在商业第三者险范围内承担赔偿责任。

四、田某、李某及濮某公司均不能免除其赔偿责任。

1、经查，贾某所驾驶的肇事车辆系濮某公司老板李某某所有，而贾某系濮某公司的司机，该车登记在李某某个人名下，案发前李某某已经去世，该车由其配偶田某和儿子李某法定继承，案发时，田某系濮某公司的公司老板，是濮某公司法定代表人，庭审中，濮某公司多次自认该车系公司所有，贾某也确系公司的司机。经过核实，贾某因犯盗窃罪于XXXX年XX月XX日被某某人民法院判处有期徒刑一年又六个月，缓刑二年，案发时处于缓刑考验期内。现证实其在本院2018年1月26日的交通肇事罪刑事案件庭审中贾某所说的“车是个人的（庭审笔录第四页）及公司没有了、注销了（庭审笔录第五页）”等言辞均不属实，证明了贾某言辞明显具有帮助公司免除赔偿责任的目的及事实，其帮助车主免除责任的言辞不具有真实性。因此，被告田某和李某及濮某公司均不能免除其赔偿责任。

2、因该车登记在李某某个人名下，田某和李某作为继承人是肇事车辆名义车主，而濮某公司自认为实际车主。本案肇事车车主，无论是名义车主还是实际车主，存在的过错是未尽到车主对车辆的管理义务，未尽到对司机的审查义务，未尽到公司对所雇用的服刑期内员工的监督、管理职责，将车交付给缓刑考验期内的有犯罪前科的员工使用且不进行监督、管理才导致其再犯，无论作为何种身份(财产继承人、车辆管理人、雇主)出现，车主均应依法承担连带赔偿责任，希望法庭查明法律事实，做出客观公正的判决。

五、受害人家属与贾某达成刑事和解协议后给付原告过补偿 款不能作为免除被告民事赔偿的理由。

刑事和解与民事赔偿并非同一法律关系，前者属于刑法范畴，后者属于民法调整范畴，两者性质不同，相互不可代替。刑事和解协议是贾某为了与受害人家属和解并从受害人家属处获取刑事谅解书打到减轻处罚目的，而自愿补偿给受害人家属的补偿协议，给付的是补偿款不是民事赔偿款，与本案无关，原告获得刑事和解补偿款不能作为免除被告赔偿责任的理由，原告的赔偿请求权没有因刑事和解补偿款而抵减，被告无权据此减轻赔偿责任，生命本身是无价的，被告依法应承担全部赔偿责任。

六、原告主张的赔偿要求完全符合法律规定，并有充足证据，应予以支持。

根据《民法通则》《侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害案件若干问题的司法解释》以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等有关规定，人身损害赔偿一般包括：丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、家属处理交通事故及后事的交通费等。减去原告已得到的丧葬费和精神抚慰金，原告应得到死亡赔偿金591157.2元，被扶养人的生活费184511.57元，家属处理交通事故及死者后事的费用6000元。(详见赔偿清单)。

综上所述，恳请贵院查清本案事实，依法支持原告的诉讼请求。

以上代理意见，请法庭充分考虑并予以采纳，谢谢！

代理人：河南天盈律师事务所

律师： 董润桃

从3起医疗纠纷案件谈医疗纠纷诉讼案件的举证责任 篇5

关于涉及担保纠纷案件的 司法解释的适用和保证责任方式 认定问题的批复》的理解与适用

吴兆祥

最高人民法院法释[2002]38号《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》已于2002年11月23日公布，自2002年12月6日起正式施行。该批复内容分为两部分：一部分是有关人民法院审理担保纠纷案件时如何适用相关法律及司法解释的问题解释，另一部分是有关如何认定保证责任的方式问题的解释。

一、问题的提出

自1986年《民法通则》实施到1995年《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)生效之前，最高人民法院依据当时的法律规定并结合审判实践，对人民法院在审判活动中如何适用担保法律做了一系列的司法解释。由于当时法律规定不仅简单而且许多规定与担保法的规定还有差异，因而最高人民法院的司法解释也存在与后来施行的立法与司法解释有差异的现实问题。正是由于存在这种立法、司法解释前后规定的差异，它们的选择适用对案件的裁判结果会产生明显的影响，直接关系案件当事人的经济利益，所以不仅当事人对此予以高度关注，使这一问题成为担保纠纷案件中的争议焦点，而且因为缺乏司法解释明确的统一的适用规则，这一问题也成为人民法院在审理发生在不同时期的处于不同诉讼阶段的担保纠纷案件时的难题。在司法实践中，各地各级人民法院对担保法实施之前有关的担保行为如何适用法律和司法解释分歧较大，主要有两种意见。第一种意见认为：1994．年4月15日法发[1994]8号最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(以下简称1994年8号文)具有立法性质，1994年8号文施行之前的担保行为不适用该司法解释，适用之前的法律与司法解释的规定。1994年8号文施行之后的担保行为，适用1994年8号文的规定。1994年8号文没有规定的，依据1995年最高人民法院《关于认真学习贯彻票据法和担保法的通知》(以下简称1995年通知)的规定，可以参照担保法的规定处理。第二种意见认为：1994年8号文第31条明确规定了，“本院以前关于保证问题的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准，但已经审结的案件，不得适用本规定进行再审”，所以发生在1994年8号文施行之前的担保行为，发生纠纷在1994年8号文之后，适用1994年8号文的规定。

在担保法生效之前，法律对保证责任方式没有规定，最高人民法院的司法解释对保证责任的方式虽有规定，但还不够明确，并且与担保法的规定也截然不同。司法实践中对担保法实施之前的保证责任方式的认定，也形成了两种主要观点。第一种观点认为在担保法实施之前，法律与司法解释未规定一般保证，连带责任保证与代为履行和赔偿责任并用，如果合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认为非连带责任保证。第二种观点认为，担保法之前的法律与司法解释没有明确规定一般保证与连带责任保证，对保证责任方式的认定应参照《担保法》的有关规定，区分一般保证与连带责任保证，而不应将保证方式分为代为履行、赔偿责任和连带责任保证。《担保法》实施之前，对保证责任方式没有约定或者约定不明的，视为一般保证；在《担保法》实施之后对保证责任方式没有约定或者约定不明的，视为连带责任保证。

本批复对于担保案件如何适用法律和司法解释规定为“最高人民法院法发[1994]8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，适用于该规定施行后发生的担保纠纷案件和该规定施行前发生的尚未审结的第一审、第二审担保纠纷案件。该规定施行前判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，进行再审的，不适用该《规定》。《中华人民共和国担保法》生效后发生的担保行为和担保纠纷，适用担保法和担保法相关司法解释的规定。”

批复对如何认定保证责任的方式，规定为“担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。在本批复施行前，判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本批复。”

二、担保纠纷案件法律、司法解释的适用规则

该批复在正确对司法解释进行定性的基础上，为人民法院在审理案件中如何适用法律与司法解释确定了统一的原则：一是适用行为时法原则，二是司法解释有限溯及既往原则，三是新司法解释优于旧司法解释的原则。

审理案件时适用行为发生时存在的法律法规，而不是审理时存在的法律法规是法律适用的基本原则之一。这也是最高人民法院制定的司法解释适用时应当遵循的基本原则，对此在2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(以下简称2000年担保法解释)的第133条第1款有明确的规定。但司法解释在适用上的行为发生法适用原则是有例外的，这就是司法解释适用的有限溯及既往原则和新司法解释优于旧司法解释的原则。

最高人民法院的司法解释，在性质上不同于法律、法规，它不是新的立法性文件，而是对已有的法律规范在法院审判活动中遇到的具体适用问题所做的解释。尽管最高人民法院的司法解释有时存在某些对法律规定空白而司法实践中又亟须明确的问题的规定，但也不能据此认为司法解释具有立法性。司法解释只能是对既有的法律规定的适用问题的解释，对这一性质必须认真把握，不容怀疑。最高人民法院的司法解释在审理案件中的适用，受制于其依据的法律法规，这包括两方面：一是法律法规适用案件范围，各法律法规适用的法律关系是明确的，相互之间具有相对独立的适用范围和界限，因此根据法律法规做出的司法解释，在适用案件范围上也应以法律法规适用的范围为限。最高人民法院的司法解释，不得类推适用。二是法律法规生效施行时间。法律法规都有明确的生效时间，并遵循法不溯及既往的原则，对发生于其生效之前的法律行为一般不予适用，例外情形实属少见。因此，担保纠纷案件一般只能适用行为发生时既有的法律法规，在行为发生之后生效的法律法规不得适用。但司法解释则并不完全如此。司法解释也有公布施行的时间，但司法解释对发生在其公布实施之前的案件也可以适用(司法解释有相反规定的例外)，这即司法解释的溯及既往的效力。司法解释溯及既往的效力基础在于司法解释是对法律的解释，是法律规定本身应有之义，在其公布之前视为法律的内容已经存在。但司法解释溯及既往的效力是有限的，它对公布之前的案件的适用也仅限于对司法解释实施之前、其所依据的法律法规生效之后的相关案件。另外，按照一般的原则，司法解释对其施行时人民法院已经终审的案件不再适用，对再审的案件也不适用。

司法解释也应当遵循新司法解释优于旧司法解释的原则。当最高人民法院对同一行为依据相同的法律、法规的规定先后做出有多个司法解释，各司法勰释均可以适用于该案件时，那么应当优先适用最新的司法解释。2000年担保法解释第134条规定，最高人民法院在担保法施行以前作出的有关担保问题的司法解释，与担保法和该解释相抵触的，不再适用。

据此，人民法院在审理担保纠纷案件适用法律与司法解释时应当：首先适用担保行为发生时已经存在的法律法规和司法解释，其次确定适用案件在一审二审时已经实施的司法解释，第三，对于再审案件仅适用其终审前存在的法律法规和司法解释，其终审后生效的法律法规和实施的司法解释不能作为再审的法律依据。

对于担保相关法律、司法解释的适用可以分为三个阶段：一是1994年8号文之前，二是1994年8号文实施后到1995年担保法生效之前，三是担保法生效后至今。1994年8号文是最高人民法院依据《民法通则》和《经济合同法》等法律制定的重要的担保司法解释。在其出台之前的担保纠纷案件适用当时的民法通则和经济合同法等法律及相关司法解释。1994年8号文出台后，对正在一审、二审的在它施行之前《民法通则》和《经济合同法》生效之后发生的保证纠纷案件，和它施行以后，《担保法》生效之前发生的保证纠纷案件都可以适用；对它实施前已经终审的保证案件不再适用。

1995年通知第3条规定，“对在《票据法》、《担保法》施行以前所发生的票据行为、担保行为，应当适用该行为发生时的有关规定；如果行为发生时没有规定的，可参照《票据法》、《担保法》的规定”。所以，《担保法》施行以前发生的担保行为，1994年8号文和其他担保司法解释以及法律法规有规定的，就不能参照适用《担保法》的规定。担保法生效之前发生的尚未终审的保证合同纠纷案件，1994．年8号文及当时的法律、法规、其他司法解释没有规定的，可以依据1995年通知的规定，参照适用《担保法》的有关规定。

《担保法》生效后发生的担保行为，适用《担保法》的规定和2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称2000年解释)的规定。

三、保证责任方式认定的规则与理由 保证责任方式，包含两层含义。首先，保证责任方式是指保证责任承担的方式，即保证是一般保证，还是连带责任保证。一般保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证人不享有先诉抗辩权。在连带责任保证下，保证人于债务人在债务履行期限届满不履行债务时承担与债务人相同的责任。其次，保证责任方式是指保证人承担责任的内容。一般保证下，保证人承担赔偿责任，而非履行责任，即债权人无权要求保证人履行债务，只能在强制执行债务人财产不能得到清偿的范围内，可以要求保证人承担赔偿责任。连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权，在债务人不履行债务时，债权人取得要求保证人承担保证责任的权利，既可以要求保证人代债务人履行债务，也可以要求保证人承担赔偿责任。

保证责任方式的确定有两种方式：一是通过双方的约定：一是依法律的规定。如果双方当事人在合同中明确约定了保证责任方式，则依当事人的约定。在当事人约定不明，或者没有约定，双方事后又达不成协议的情况下，依法律的规定。

法律对保证责任方式的规定，存在两种不同的模式：一是债权人主义，即从保护债权人利益出发，强化对债权人利益的保护。债权人主义立法规定，在当事人对保证责任没有约定，或者约定不明时，视为连带责任保证，强化了保证人的责任。二是保证人主义。即从保证人利益出发，重视对保证人利益的保护。在当事人对保证责任方式没有约定或者约定不明时，规定为一般保证。这两种立法模式，各有侧重，也各有利弊。债权人主义强化了债权的保护，但在一定程度上牺牲了保证人的利益，这必然相应地削弱了保证制度担保功能的实现。因为担保制度的存在，目的不仅在于保护债权人的利益，同时还应当鼓励担保制度的适用，如果对保证人的利益不给予相应的平等对待，则很少有人再去为他人债权提供担保。保证人主义，充分考虑了保证人在保证合同中的利益，这当然在一定程度上不利于债权人债权的实现。尤其是使债权人得到清偿的成本增加，在信用程度不高的我国市场经济发展的初期，也会有一定的负面作用。

《担保法》生效之前，我国法律上并未明确规定一般保证和连带责任保证方式，在1994年8号文之前的司法解释也没有明确规定。实践中通常做法是：在当事人于合同中明确约定为连带责任保证时，保证人才承担连带保证责任；保证合同没有对保证责任方式进行约定，或者约定不明的，视为一般保证，保证人享有先诉抗辩权。《担保法》则改采债权人主义，保证合同未约定保证责任方式，或者约定不明时，即认为是连带责任保证。1994年8号文总结了此前司法实践中的经验，对保证责任方式做了相应的规定，虽未直接使用一般保证和连带责任保证概念，但已经有相关内容的规定，如第6条规定“保证合同明确约定保证人承担连带责任的，当被保证人到期不履行合同时，债权人既可向被保证人求偿，也可直接向保证人求偿”，与担保法规定的连带责任保证内容相似。第7条中使用了赔偿责任的概念，“保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。”在内容上接近于一般保证。

本批复尊重了当时的司法经验，并根据法不溯及既往的原则，明确规定人民法院审理案件时，确定保证责任方式应当以担保法生效时间为标准，担保法生效之后发生的保证行为采债权人主义，担保法生效前发生的保证行为的采保证人主义。所以对担保法生效前保证责任方式认定应遵循：担保合同无明确约定时为一般保证，约定为不能履行时承担保证责任视为一般保证，约定债务人不履行债务即承担保证责任的为连带责任保证。这是根据当时我国司法实践，在担保法生效之前的合同中当事人基本上不用连带责任保证与一般的概念，而主要用代为履行、不能履行、不履行等概念的现实情形，本批复采纳了不能履行、不履行(担保法规定的)的概念，来确定保证合同中是否约定为一般保证。不能履行，是指因客观原因债务人不能履行债务，比如债权人客观上无法向债务人追偿，债务人经强制执行仍不能清偿的债务等。不能履行下，保证人享有先诉抗辩权，应为一般保证。不履行，是指客观上没有履行债务的能力和主观上不履行债务两种情形。当事人在合同中约定，只要债务履行期限届满(或者届满后的一定期间内)，债务人没有履行债务，债权人就可以向保证人主张保证责任的，保证人实际上就不享有先诉抗辩权，所以在性质上应当为连带责任保证。当然在实践中，当事人在保证合同中的约定情况更为复杂，所用概念也更多样，如何判断是属于一般保证还是连带责任保证，应当以当事人的立约意思来定，如果无法推定保证人排除了先诉抗辩权的，即应当认定为一般保证，而不能认定为连带责任保证。

(作者单位：最高人民法院)附：

中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》已于2002年11月11日由最高人民法院审判委员会第1256次会议通过。现予公布，自2002年12月6日起施行。

二O O二年十一月二十三日

最高人民法院关于涉及担保纠纷 案件的司法解释的适用和保证 责任方式认定问题的批复

(2002年11月11日最高人民法院审判

委员会第1256次会议通过)

法释[2002]38号

山东省高级人民法院：

你院鲁法民二字[2002]2号《关于担保法适用有关问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

一、最高人民法院法发[1994]8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，适用于该规定施行后发生的担保纠纷案件和该规定施行前发生的尚未审结的第一审、第二审担保纠纷案件。该规定施行前判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，进行再审的，不适用该《规定》。《中华人民共和国担保法》生效后发生的担保行为和担保纠纷，适用担保法和担保法相关司法解释的规定。

二、担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担担保责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。勤劳的蜜蜂有糖吃

在本批复施行前，判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本批复。

非医疗事故医疗纠纷案件探析 篇6

【中图分类号】d91

3【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(20o5)o4一o244—0

4案例

2oo0年4月l1日上午。已怀孕8个月的原告文

某以其丈夫吸毒可能会对胎儿的正常发育和今后对

孩子的健康成长有影响．到被告某县人民医院要求引

产，以终止妊娠。当时由经治医师袁某接诊，医师向其

说明了怀孕的月份大，作引产产出的胎儿有存活的可

能性。经文某同意后，收入该县人民医院的产科，当日

1o时为文某抽羊水4 rnl注入雷佛偌尔100mg。4月

12日2时许，宫缩开始，4时4o分分娩出一活女婴。

接产医生即告知陪护的文某母亲张某，问是否抢救，张说：“不抢救”，随即将婴儿用草纸包上抱出产房，接

着将婴儿从医院三楼的垃圾通道中扔掉至一楼。早上

6点多钟，该县人民医院的清洁工李某在一楼清理垃

(收稿：2005—07—14；修回：2005—10—10)

圾桶中垃圾时。发现垃圾中有一活着的婴儿，将其抱

回自己家中交给了妻子照看，下午抱到病房。不久婴

儿由文某的母亲抱走。文某住院7天，于18日健康出

院。其女取名文丹。后文某发现文丹发育不良，经检

查，患脑瘫(属多因一果)：(1)孕8月引产的新生儿为

早产儿，早产儿可发生一系列的并发症。缺血缺氧性

脑病是最常见的并发症，可致脑瘫；(2)引产儿出生后

亲属从楼上扔下去弃之，可致新生儿脑部外伤，颅内

出血可导致脑瘫；(3)引产儿为早产儿，未能得到很

好、及时的治疗和康复，加上喂养是否得当，是否有条

件进行早期教育及智力开发，生活环境、生活质量是

否得到保障，等等均影响新生儿的智力发展，可导致

脑瘫；(4)引产儿之父为吸毒人员，毒品可致胎儿窘

迫、生长迟缓、出生时呼吸抑制、新生儿窒息、智力低

下；(5)利凡诺引产存活下来的新生儿为正常的已有

不少报道。原告文某以被告某县人民医院存在违约为

由向法院提起诉讼，要求被告人民医院承担违约责任

【作者简介】李设球(1961一)，男，汉族，湖南省安乡县人，获湖南省师范大学法学硕士学位，现任湖南省石门县人民法院院长，高级法官。

【通信作者】杨伟(1970一)，男，汉族，毕业于湘潭大学法学院，现任湖南省石门县人民法院副庭长。tel：+86—736—5462340

① 技术陪审员系与法官同坐在法官席，与法官一同审案，协助法院处理技术问题的专家，是完全忠实于法庭。忠实于科学的专家。1999年《英国民

事诉讼法)第35．15条及有关诉讼指引规定，法庭可以委任一名技术陪审员协助法庭。法庭可以指令技术陪审员就诉讼程序中待裁决之事项为

法院准备报告，以及指令技术陪审员出席全部或部分开庭审理。就有关问题向法庭提出建议。他不出庭以言词方式作证或接受交叉询问．并与

当事人不发生直接联系。参见张卫平著：《外国民事证据制度研究》，清华大学出版社，2003年4月第1版，第112～123页

法律与医学杂志2005年第l2卷(第4期)

40余万元。

讨论

对于案件的审判，有3种意见：

第一种意见认为，本案是一起医疗服务合同违约

纠纷。原告文某与被告某县人民医院之间是一种医疗

服务合同关系，其医疗服务合同合法有效。在合同订

立过程中．原告不要小孩的堕胎目的和意见表示明

确，被告尽管没有书面承诺帮其实现该目的．但因无

医疗风险告知记录和不同意表示．应推定为已经承

诺。在合同履行过程中，被告没有采取阻止活体胎儿

娩出的医疗措施．导致了残疾患儿文丹的出生．给原

告经济上造成了巨大负担。因此，被告应承担履行合同不符合约定的违约责任，赔偿原告损失36万余元。

第二种意见认为，原告文某与被告某县人民医院

之间是一种医疗服务合同关系。在履行合同的过程

中。文某明确表示不要胎儿，某县人民医院没有及时

采取措施阻止活胎的出生．对此医院应承担违约责

任，所造成的违约侵权的后果以及由此所造成的损

失。承担主要赔偿责任。文丹脑瘫形成的原因属于多

因一果．医院的过错并不是形成文丹脑瘫的直接和惟

一的原因，文丹的损失不应当由医院全部承担，某县

人民医院赔偿文某部分损失25万余元。

第三种意见认为。本案违约责任的事实不能成立。某县人民医院对文某大月份引产，采用羊膜腔内

注射利凡诺引产术，严格地履行了引产手术的程序，正常地使用药物，成功地实施了引产，终止了妊娠。活

票据纠纷案件的法律分析 篇7

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票据纠纷案件的法律分析

【摘要】本文从一起票据案例入手，重新分析了其中的法律问题，指出：应当区分票据记载事项的变造和更改，二者有不同的法律后果;未记载收款人名称不影响支票效力;持票人应以背书连续证明其票据权利，付款人及其代理付款人付款时，应当审查支票背书的连续，未审查即为有重大过失，应当承担责任;应区分票据关系，票据法上的非票据关系和民法上的非票据关系，明确当事人请求权的依据，才能更好判断当事人的请求是否应当得到支持。

【关键词】支票变造更改背书连续票据关系非票据关系

一、案情

原告：上海铁路西站综合服务公司。

被告：中国农业银行普陀支行。

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被告：中国农业银行嘉定支行。

被告：上海丰庄饲料厂。

1993年7月5日，原告上海铁路西站综合服务公司(简称服务公司)为偿付与上海建民食品加工部货款，签发金额为人民币382.20元的中国农业银行上海分行的转帐支票一张，未记载收款人名称就交付了支票。7月7日，有人持该支票到被告上海丰庄饲料厂(简称饲料厂)购买饲料，此时，该转帐支票的大小写金额均为人民币7382.20元，并且未有任何背书。被告饲料厂收下支票当日，在背书人与被背书人栏内盖下自己的印章作为背书，再以持票人身份将支票交给中国农业银行嘉定支行江桥营业所，由该所于当日通过中国农业银行普陀支行西站营业所从原告服务公司银行帐户上划走人民币7382.20元，转入被告饲料厂帐户。同年7月底，原告服务公司与开户银行对帐时，发现帐上存款短缺7000元，经双方核查，发现该转帐支票金额与存根不同，已被改写。经协商无果，原告服务公司向上海铁路运输法院起诉，称转帐支票金额已被涂改，请求确定该票据无效，并判令被告饲料厂承担原告经济损失7382.20元;支票金额有明显涂改痕迹，两农业银行被告未按规定严格审查，错划款项，造成原告经济损失，也应承担责任。

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被告饲料厂辩称：收下支票后经财务人员审核，没有发现有涂改或可疑之处，又是通过银行按正常途径收款的，自己无责任。

被告中国农业银行嘉定支行辩称：银行对转帐支票的审核手续为印鉴是否相符、日期是否有效以及大小写金额是否一致，经审核，该三要素符合。而发生存根与原件不一致的情况，银行不负责任。

被告中国农业银行普陀支行辩称：收票时经多人仔细审阅，支票大小写金额均无涂改痕迹，故自己无责任。

二、审判

上海铁路运输法院受理此案后，依法对此案进行了审理。审理中，被告饲料厂无法证明谁是其前手，即谁是饲料的购买者，以及支票变造的时间与变造者。一审法院认为：该转帐支票背书人与被背书人均是上海丰庄饲料厂，并已被变造为7382.20元，故应认定该转帐支票因被更改金额而无效。为此，原告服务公司多支付的7000元应由被告饲料厂返还。原告在原支票上开具的382.20元应由原告承付。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《上海市票据暂行规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，于1993年12月8日判决：

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被告上海丰庄饲料厂返还原告服务公司转帐支票7000元人民币。

判决后，被告上海丰庄饲料厂不服，向上海铁路运输中级法院提出上诉。其主要上诉理由为：(1)此涂改票据金额属刑事案件，原审不应直接审理;(2)自己已严格审核该支票，又是在收到该支票的款项后再发货的，故其无过错;(3)两银行都未审查出该支票已被涂改，故不能草率认定支票已被变造，要求技术鉴定。

二审中，经上海市公安局刑事技术鉴定专家鉴定，认为该转帐支票上金额字迹均系消褪后书写所形成。

上海铁路运输中级法院认为：饲料厂所取得的转帐支票字迹被消褪，金额大、小写均被变造，根据《上海市票据暂行规定》第十七条规定，应为无效票据，持票人因此而取得的利益应予返还。持票人不能证明该票据已经过几手而取得，故造成背书不连续的责任在上诉人饲料厂。本案所涉刑事犯罪，不影响服务公司行使票据利益返还的权利。原审判决并无不当，上诉理由不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，于1994年5月15日判决：

驳回上诉，维持原判。

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三、分析

虽然这是一起发生在《票据法》实施之前的案例，但在一些法律网站中，该案例仍被广泛引用：或是简单将案件发生时间修改为在票据法实施之后，直接用《票据法》来分析该案;或是虽然不改变时间，但在“责任编辑按”中说明“用《票据法》的规定分析本案，也能得出同样结论”。而这两种作法给出的结论是一致的，就是认为法院的判决正确，即该票据为无效票据，原告服务公司多支付的7000元应由被告饲料厂返还，原告在原支票上开具的382.20元应由原告承付。但本文作者认为，以现在的法律规定和理论来看，上述结论是错误的，原因就在于混淆了票据记载事项的变造和更改，没有弄清票据背书不连续、票据付款之后的法律后果，以及票据关系和票据基础关系的区别。因此，对于该案例，仍然有重新分析的必要。

(一)该转帐支票是否因金额的变更而无效

在前述法院判决中，一审法院认为该支票“被变造为7382.20元，故应认定该转帐支票因被更改金额而无效”，二审法院则认为“饲料厂所取得的转帐支票字迹被消褪，金额大、小写均被变造，应为无效票据。”似乎法院并没有区分票据记载事项的更改和变造，而是认为票据金额无论是被更改，还是被变造，均导致该票据的无效。那么《票

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据法》对此又是如何规定的呢?《票据法》第九条规定：“票据上的记载事项必须符合本法的规定。票据金额、日期、收款人名称不得更改，更改的票据无效。对票据上的其他记载事项，原记载人可以更改，更改时应当由原记载人签章证明。”第十四条规定：“票据上的记载事项应当真实，不得伪造、变造。伪造、变造票据上的签章和其他记载事项的，应当承担法律责任。票据上有伪造、变造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。票据上其他记载事项被变造的，在变造之前签章的人，对原记载事项负责;在变造之后签章的人，对变造之后的记载事项负责;不能辨别是在票据被变造之前或者之后签章的，视同在变造之前签章。”由此可见，票据记载事项的更改和变造的法律后果是不同的。记载事项的更改，可分为票据金额、日期、收款人名称的更改和其他记载事项的更改。对于前者不得更改，更改将导致票据无效。而对于后者，原记载人可以更改，更改时应当由原记载人签章证明，也就是说后者的符合法律规定形式的更改不影响票据的效力。记载事项的变造，根据《票据法》的规定，可分为签章的变造和其他记载事项的变造。而无论何种变造，都不因此而导致票据无效。“票据在变造之前和变造之后都有效。这时的问题是当事人之间的责任问题。”因此对于本案所涉及的支票金额，认定其性质属于被更改还是被变造，所导致的法律后果是不同的：若是被更改，则该支票无效;若是被变造，则不影响该支票效力，仅仅涉及当事人之间的责任问题。那么，该案中支票金额的变更到底属于更改还是变造呢?“票据的更改是指有更改权限的人更改票据上记载事项的行为”，“没

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有合法权限的人在已有效成立的票据上变更票据上签名以外的记载内容的行为，为票据的变造。”可见区分票据更改还是变造的关键在于变更票据记载事项的人是否有权进行该项变更。在本案中，很明显，变更支票金额的人并非是原记载人，没有变更权限。所以该变更支票金额的行为当属票据变造行为无疑。而且二审中，经上海市公安局刑事技术鉴定专家鉴定，认为该转帐支票上金额字迹均系消褪后书写所形成，也非常符合票据变造的特征。

综上，该支票金额由原来的382.20元变更为7382.20元，属于票据金额被变造，不影响该转帐支票的效力，该转帐支票仍然有效。变造产生的法律后果是：在变造之前签章的人，对原记载事项负责;在变造之后签章的人，对变造之后的记载事项负责;不能辨别是在票据被变造之前或者之后签章的，视同在变造之前签章。

(二)未记载收款人名称是否影响支票效力

在本案中，原告服务公司未记载收款人名称就交付了支票，这是否会影响支票的效力呢?《票据法》第八十四条规定：“支票必须记载下列事项：(一)表明‘支票’的字样;(二)无条件支付的委托;(三)确定的金额;(四)付款人名称;(五)出票日期;(六)出票人签章。支票上未记载前款规定事项之一的，支票无效。”第八十六条第一款规定：“支票上未记载收款人名称的，经出票人授权，可以补记。”由此可

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见，支票的收款人名称并非是支票的绝对必要记载事项，支票上未记载收款人名称并不影响支票的效力。故本案中的转帐支票仍为有效票据。

(三)原告服务公司要求被告上海丰庄饲料厂返还其转帐支票7000元人民币是否有法律依据

首先，被告上海丰庄饲料厂是否享有票据权利。虽然上海丰庄饲料厂实际上占有该票据，但根据我国票据法的规定，其是否是合法的持票人?这就需要了解我国票据法是否承认无记名支票和空白背书。对于无记名支票，法律并没有明确规定。与此相关的内容包括上述《票据法》第八十四条、第八十六条第一款。根据第八十六条第一款的规定：“支票上未记载收款人名称的，经出票人授权，可以补记。”这里用的是“可以”，而不是“必须”或者“应当”。那么是否可以将其理解为可以补记，也可以不补记而成为无记名支票呢?《支付结算办法》给了一个否定的回答。该办法第一百一十九条规定：“支票的金额、收款人名称，可以由出票人授权补记。未补记前不得背书转让和提示付款。”虽然从理论上讲，该规定的效力如何值得商榷，国际上一般也都承认无记名支票，但从我国实务来看，金融机构仍然是以《支付结算办法》的规定为依据的。关于支票的空白背书，《票据法》也没有提及。该法第九十三条第一款规定：“支票的背书、付款行为和追索权的行使，除本章规定外，适用本法第二章有关汇票的规定。”

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而关于汇票背书的第三十条规定：“汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时，必须记载被背书人名称。”《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第四十九条对此作了扩大解释：“依照票据法第二十七条和第三十条的规定，背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的，持票人在票据被书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力。”由以上规定可以推知，在本案中，上海丰庄饲料厂必须在该转帐支票上补记自己为收款人，方能有效行使票据权利。而实际上，上海丰庄饲料厂是在背书人与被背书人栏内盖下自己的印章作为背书的。因此导致该转帐支票背书不连续，上海丰庄饲料厂不能以此证明自己的票据权利。

其次，原告服务公司是否有权要求被告上海丰庄饲料厂返还7000元人民币。既然被告上海丰庄饲料厂并不享有票据权利，那么原告服务公司是否可以据此要求被告上海丰庄饲料厂返还7000元人民币呢?回答是否定的。第一，从票据法上的票据关系来看，票据权利包括付款请求权和追索权，本案中作为出票人的原告服务公司显然对作为持票人的被告上海丰庄饲料厂不享有票据权利。另外，该票据已经付款，原有票据关系消灭。所以，从票据法上的票据关系，原告不能找到请求的依据。第二，从票据法上的非票据关系来看，原告也没有请求被告偿还的依据。票据法上的非票据关系产生的请求权包括持票人对出票人或承兑人的利益返还请求权，票据的正当权利人对因恶意或重大过失而取得票据者的票据返还请求权，以及有关票据复本和誊本的发

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行返还请求权等。显然，上述权利也不适用于本案的原告对被告上海丰庄饲料厂行使。第三，从民法上的非票据关系来看，原告和被告上海丰庄饲料厂之间也不存在原因关系、资金关系或票据预约关系，也没有其他的债权债务关系(也不符合民法上不当得利的构成要件)。所以，原告原告服务公司要求被告上海丰庄饲料厂返还7000元人民币既没有票据法上的依据，也没有民法上的依据。

(四)原告损失应由谁进行赔偿

实际上，本案原告之所以蒙受损失，在于付款人的错误付款行为。《票据法》第五十七条规定：“付款人及其代理付款人付款时，应当审查汇票背书的连续，并审查提示付款人的合法身份证明或者有效证件。付款人及其代理付款人以恶意或者有重大过失付款的，应当自行承担责任。”《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第六十九条规定：“付款人或者代理付款人未能识别出伪造、变造的票据或者身份证件而错误付款，属于票据法第五十七条规定的‘重大过失’”。本案中，付款人的重大过失首先体现在没有审查背书的连续，其次才是对变造的金额未能识别的问题。所以，本案中原告的损失应由付款人承担。当然，若能找到变造人，付款人可以要求变造人赔偿。需要说明的是，不管是付款人对原告损失的赔偿，还是变造人对付款人损失的赔偿，都不是基于票据法上的关系，而是民法上的关系。

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 公司设立登记的程序

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 一个人可以设立什么样的公司

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 外商投资企业设立登记需提交的文件 http://s.yingle.com/y/gs/1098999.html

 枪弹痕迹司法鉴定的概念

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 公司执照被吊销主体资格如何定

http://s.yingle.com/y/gs/1098997.html

 股东去世营业执照丢失公司无法经营 http://s.yingle.com/y/gs/1098996.html

 有限责任公司的设立程序

http://s.yingle.com/y/gs/1098995.html

 广州市外商投资企业管理条例（修正）http://s.yingle.com/y/gs/1098994.html

 最新中华人民共和国票据法

http://s.yingle.com/y/gs/1098993.html

 国有独资公司董事会规定

http://s.yingle.com/y/gs/1098992.html

 借助债务合并机构 http://s.yingle.com/y/gs/1098991.html

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 个人独资企业如何设立分支机构

http://s.yingle.com/y/gs/1098990.html

  ××合同公证书 http://s.yingle.com/y/gs/1098989.html 对特定

持

股

人

转

让

股

份的限

制

http://s.yingle.com/y/gs/1098988.html

  银行支票的填写 http://s.yingle.com/y/gs/1098987.html 有限责

任

公

司

监

事

会

如

何

组

成

http://s.yingle.com/y/gs/1098986.html

 如何办理注销营业执照

http://s.yingle.com/y/gs/1098985.html

 公司名称变更登记须知

http://s.yingle.com/y/gs/1098984.html

 国有独资分公司注册流程

http://s.yingle.com/y/gs/1098983.html

 被吊销营业执照的企业拖欠贷款，股东或上级主管单位应负何种责任 http://s.yingle.com/y/gs/1098982.html

 司法鉴定执业证书检验不予注册的情形 http://s.yingle.com/y/gs/1098981.html

 关于法定代表人变更的几个问题

http://s.yingle.com/y/gs/1098980.html

 工商营业执照查询 http://s.yingle.com/y/gs/1098979.html

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 票据赔偿纠纷案件判决书

http://s.yingle.com/y/gs/1098978.html

 银监会明确申请设立企业集团财务公司条件 http://s.yingle.com/y/gs/1098977.html

 公司行为能力怎样实现

http://s.yingle.com/y/gs/1098976.html

 医疗鉴定遵循的原则

http://s.yingle.com/y/gs/1098975.html

 有限责任公司设立注册

http://s.yingle.com/y/gs/1098974.html

 借破产恶意逃债案件处理

http://s.yingle.com/y/gs/1098973.html

 票据纠纷案件中当事人的举证责任 http://s.yingle.com/y/gs/1098972.html

 分公司设立登记申请书

http://s.yingle.com/y/gs/1098971.html

 支票填写样式和格式

http://s.yingle.com/y/gs/1098970.html

 外商投资合伙企业营业执照的规定 http://s.yingle.com/y/gs/1098969.html

 破产企业债务清偿率低的成因及对策——兼论破产立法的完善 http://s.yingle.com/y/gs/1098968.html

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 公务员可以兼任法定代表人吗

http://s.yingle.com/y/gs/1098967.html

 股份有限公司记名股票（权）转让方式的探讨 http://s.yingle.com/y/gs/1098966.html

 法院认定公司印章由法定代表人掌管 http://s.yingle.com/y/gs/1098965.html

  减资股东会决议 http://s.yingle.com/y/gs/1098964.html 浅议破产立法中的破产主体和破产原因 http://s.yingle.com/y/gs/1098963.html

 商业票据印刷亟待解决的问题

http://s.yingle.com/y/gs/1098962.html

 破产案件的裁定和公告

http://s.yingle.com/y/gs/1098961.html

  股份的特征 http://s.yingle.com/y/gs/1098960.html 企业营业执照变更后还需要变更什么 http://s.yingle.com/y/gs/1098959.html

  由谁担任定代表人 http://s.yingle.com/y/gs/1098958.html 公司股

份

回

购

与

回

赎

规

则

http://s.yingle.com/y/gs/1098957.html

 转让股权解除合同书范本2018最新不退税

http://s.yingle.com/y/gs/1098956.html

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 能否同时担任两个定代表人

http://s.yingle.com/y/gs/1098955.html

  什么是光票托收 http://s.yingle.com/y/gs/1098954.html 在公司设立登记申请书的住所一栏中，应该填写公司注册地址还是公司营业地址 http://s.yingle.com/y/gs/1098953.html

 转账支票的填写及其注意事项

http://s.yingle.com/y/gs/1098952.html

  如何认定个人合伙 http://s.yingle.com/y/gs/1098951.html 国有

股

权

转

让

程

序

规

定

http://s.yingle.com/y/gs/1098950.html

 关于破产管理人的法律规定

http://s.yingle.com/y/gs/1098949.html

 确定股权转让价格应注意的问题

http://s.yingle.com/y/gs/1098948.html

  破产债权范围 http://s.yingle.com/y/gs/1098947.html 合伙企

业

营

业

执

照

注

销

须

知

http://s.yingle.com/y/gs/1098946.html

 对法定代表人的管理及约束

http://s.yingle.com/y/gs/1098945.html

  什么是合伙企业 http://s.yingle.com/y/gs/1098944.html 股份有

限

公

司

设

立

募

集

方

式

http://s.yingle.com/y/gs/1098943.html

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 公司运营]如何变更法定代表人

http://s.yingle.com/y/gs/1098942.html

 股东代表诉讼的力量

http://s.yingle.com/y/gs/1098941.html

 被背书人受理银行本票的注意事项 http://s.yingle.com/y/gs/1098940.html

 如何确定公司的法定代表人

http://s.yingle.com/y/gs/1098939.html

 股东变更登记提交材料

http://s.yingle.com/y/gs/1098938.html

 担保物权及用益物权包括什么内容 http://s.yingle.com/y/gs/1098937.html

 营业执照注销所需资料

http://s.yingle.com/y/gs/1098936.html

 国有资产监督管理机构的设置模式和定位 http://s.yingle.com/y/gs/1098935.html

 股份转让协议书范文2018最新是否有效

http://s.yingle.com/y/gs/1098934.html

 确立电子票据法律地位

http://s.yingle.com/y/gs/1098933.html

 新颁合伙企业登记办法增知识产权条款 http://s.yingle.com/y/gs/1098932.html

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 春节送礼无发票如何维权

http://s.yingle.com/y/gs/1098931.html

 破产清算法律程序2018最新

http://s.yingle.com/y/gs/1098930.html

 税务代理委托书范本

http://s.yingle.com/y/gs/1098929.html

 股份有限公司监事会制度研究

http://s.yingle.com/y/gs/1098928.html

 银行汇票贴现的限制

http://s.yingle.com/y/gs/1098927.html

  合伙企业入伙条件 http://s.yingle.com/y/gs/1098926.html 银行支

行

票

据

承

兑

纠

纷

案

http://s.yingle.com/y/gs/1098925.html

 法律对股份有限公司的董事会

http://s.yingle.com/y/gs/1098924.html

 《机动车交通事故快速处理协议书》填写说明 http://s.yingle.com/y/gs/1098923.html

 票据质押若干问题研究

http://s.yingle.com/y/gs/1098922.html

 哈尔滨市积极推进政策性破产工作 http://s.yingle.com/y/gs/1098921.html

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 破产免责制度沿革论

http://s.yingle.com/y/gs/1098920.html

 设立国有独资公司的条件

http://s.yingle.com/y/gs/1098919.html

 分公司设立登记提交材料规范

http://s.yingle.com/y/gs/1098918.html

 关于法定代表人任职资格

http://s.yingle.com/y/gs/1098917.html

 入伙人对入伙前合伙债务问题

http://s.yingle.com/y/gs/1098916.html

 验资证明一般包括哪些内容

http://s.yingle.com/y/gs/1098915.html

 黑中介从事非上市公司股权转让

http://s.yingle.com/y/gs/1098914.html

   保付支票的效力 http://s.yingle.com/y/gs/1098913.html 瑕疵股权转让效力 http://s.yingle.com/y/gs/1098912.html 事业单

位

法

定

代

表

人的权

利

http://s.yingle.com/y/gs/1098911.html

 合资外贸公司经营的业务范围有何新的变化 http://s.yingle.com/y/gs/1098910.html

 企业法人与法定代表人的定义

http://s.yingle.com/y/gs/1098909.html

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 公司营业执照被吊销后的法律后果 http://s.yingle.com/y/gs/1098908.html

 法定代表人授权委托书

http://s.yingle.com/y/gs/1098907.html

 公司营业执照被吊销的法律责任

http://s.yingle.com/y/gs/1098906.html

 股份有限公司的设立要件

http://s.yingle.com/y/gs/1098905.html

 外商投资公司的清算义务免除情形 http://s.yingle.com/y/gs/1098904.html

 怎样计算股份有限公司董事表决权的票数 http://s.yingle.com/y/gs/1098903.html

 背书人不能获得汇票的情形

http://s.yingle.com/y/gs/1098902.html

 股份有限公司创立大会

http://s.yingle.com/y/gs/1101507.html

 《〈关于外商投资举办投资性公司的暂行规定〉的补充规定

（二）》（对外贸易 http://s.yingle.com/y/gs/1101506.html

 国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知 http://s.yingle.com/y/gs/1101505.html

 关于进一步明确国有大中型企业主辅分离辅业改制有关问题的通知 http://s.yingle.com/y/gs/1101504.html

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 有限责任公司出资期限

http://s.yingle.com/y/gs/1101503.html

 财政部关于债权转股权工作中资产评估若干问题的通知 http://s.yingle.com/y/gs/1101502.html

 公司破产申请和受理

http://s.yingle.com/y/gs/1101501.html

 对公司清算法律程序2018最新的详述

http://s.yingle.com/y/gs/1101500.html

 外商投资企业经营范围变更登记的依据 http://s.yingle.com/y/gs/1101499.html

 股东大会的召开时间

http://s.yingle.com/y/gs/1101498.html

 【企业解散清算】公司解散清算后股东责任的承担 http://s.yingle.com/y/gs/1101497.html

  董事 http://s.yingle.com/y/gs/1101496.html

【商标维权】中国将建企业海外商标维权投诉协调机制 http://s.yingle.com/y/gs/1101495.html

 任意性规范推助国资监管能力

http://s.yingle.com/y/gs/1101494.html

  职工安置协议书 http://s.yingle.com/y/gs/1101493.html 有限责任公司股东转让股权程序规定 http://s.yingle.com/y/gs/1101492.html

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 关于固定资产进项税额抵扣问题的通知 http://s.yingle.com/y/gs/1101491.html

  市财政局 http://s.yingle.com/y/gs/1101490.html

股权质押合同书范本2018最新是否需要办理备案 http://s.yingle.com/y/gs/1101489.html

 关于外商投资企业清算期财政财务管理有关规定的通知 http://s.yingle.com/y/gs/1101488.html

  隐名股东的类型 http://s.yingle.com/y/gs/1101487.html 公司

清

算

事

务

及

程

序

http://s.yingle.com/y/gs/1101486.html

 关于在破产程序中当事人或人民检察院对人民法院作出的债权人优先受偿的裁定 http://s.yingle.com/y/gs/1101485.html

 一场上世纪初的商标维权案始末

http://s.yingle.com/y/gs/1101484.html

  行使取回权申请书 http://s.yingle.com/y/gs/1101483.html 公司

资

金

借

贷

之

限

制

http://s.yingle.com/y/gs/1101482.html

  股份有限公司开业 http://s.yingle.com/y/gs/1101481.html 由借款

纠

纷

案

谈

分

公

司的设

立

http://s.yingle.com/y/gs/1101480.html

 新有关公司解散的法规

http://s.yingle.com/y/gs/1101479.html

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 股权转让合同书范本2018最新中主要包括哪些条款 http://s.yingle.com/y/gs/1101478.html

 关于同意中国制药企业投资有限公司收购河北丰华制药有限公司部分股权批复 http://s.yingle.com/y/gs/1101477.html

 认定公司无民事行为能力（或限制民事行为能力 http://s.yingle.com/y/gs/1101476.html

 规定离职后的竞业禁止义务有哪些规定 http://s.yingle.com/y/gs/1101475.html

 求助股份转让协议书范文http://s.yingle.com/y/gs/1101474.html

2018最新书

 董事长的职权有哪些

http://s.yingle.com/y/gs/1101473.html

 国家税务总局关于做好１９９９出口货物退（免）税清算工作的通知 http://s.yingle.com/y/gs/1101472.html

 东海积极开展商标维权

http://s.yingle.com/y/gs/1101471.html

 国家食品药品监督管理局药品注册司关于药品变更生产企业名称和变更生产场地 http://s.yingle.com/y/gs/1101470.html

 股权转让中的法律风险及防范

http://s.yingle.com/y/gs/1101469.html

 股权转让诉讼主体的相关问题

http://s.yingle.com/y/gs/1101468.html

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 【申报程序】山师附中班级组织学生外出申报程序 http://s.yingle.com/y/gs/1101467.html

 【申报程序】2018年吉林省专业技术资格评审申报程序 http://s.yingle.com/y/gs/1101466.html

 外商投资建设工程设计企业管理规定实施细则 http://s.yingle.com/y/gs/1101465.html

 股份有限公司的董事会

http://s.yingle.com/y/gs/1101464.html

 建议增加有关股东诉讼的规定

http://s.yingle.com/y/gs/1101463.html

 【公司解散】论公司解散与清算法律制度的立法完善 http://s.yingle.com/y/gs/1101462.html

 发展改革委价格司负责人就成品油降价答记者问 http://s.yingle.com/y/gs/1101461.html

 房地产开发公司设立条件

http://s.yingle.com/y/gs/1101460.html

 广西人民代表大会常务委员会关于批准废止《南宁市企业兼并条例》等八件地方 http://s.yingle.com/y/gs/1101459.html

 【公司解散】企业法律新第十章公司解散和清算 http://s.yingle.com/y/gs/1101458.html

 报告正文包括的主要内容

http://s.yingle.com/y/gs/1101457.html

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 我国公司监事制度研究

http://s.yingle.com/y/gs/1101456.html

 【外企清算】商务部关于外商投资企业解散和清算工作的指导意见 http://s.yingle.com/y/gs/1101455.html

  财政部 http://s.yingle.com/y/gs/1101454.html 有限责

任

公

司

对

外

投

资

规

定

http://s.yingle.com/y/gs/1101453.html

 公司被吊销营业执照后的法律问题及处理 http://s.yingle.com/y/gs/1101452.html

  公安部 http://s.yingle.com/y/gs/1101451.html

股份有限公司在什么情况下可以收购本公司的股份 http://s.yingle.com/y/gs/1101450.html

 证券结算风险基金管理办法

http://s.yingle.com/y/gs/1101449.html

  股票发行条件 http://s.yingle.com/y/gs/1101448.html 中国证监会上市部关于加强上市公司主要股东变更审查工作的通知 http://s.yingle.com/y/gs/1101447.html

 股份有限公司发起人对公司的设立责任 http://s.yingle.com/y/gs/1101446.html

 国家工商行政管理局关于非公司企业法人规范登记有关问题的答复2000.12.08 http://s.yingle.com/y/gs/1101445.html

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 有限责任公司注册要求

http://s.yingle.com/y/gs/1101444.html

 设立集团公司的有关政策规定

http://s.yingle.com/y/gs/1101443.html

 中小股东依法转让股权的权利

http://s.yingle.com/y/gs/1101442.html

  商务部 http://s.yingle.com/y/gs/1101441.html

破产申请中清算责任人如何进行申请 http://s.yingle.com/y/gs/1101440.html

 关于同意珠海中业信托投资有限公司收购中国人民保险公司武汉市分公司证券部 http://s.yingle.com/y/gs/1101439.html

 设立外资企业的基本原则

http://s.yingle.com/y/gs/1101438.html

 股份有限公司记名股份转让

http://s.yingle.com/y/gs/1101437.html

 【公司清算法律程序2018最新】完善我国公司强制清算制度的法律思考 http://s.yingle.com/y/gs/1101436.html

 被吊销营业执照的企业清算制度探讨 http://s.yingle.com/y/gs/1101435.html

  股票发行办法 http://s.yingle.com/y/gs/1101434.html 关于中国航空

集团公司

所属飞机

http://s.yingle.com/y/gs/1101433.html

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  验资的适用范围 http://s.yingle.com/y/gs/1101432.html 发起人

转

让

股

份

有

怎

样的限

制

http://s.yingle.com/y/gs/1101431.html

 浙江2102家房地产企业被吊销执照

http://s.yingle.com/y/gs/1101430.html

 国有独资公司监事会的设立和组成 http://s.yingle.com/y/gs/1101429.html

 关于废止《〈深圳经济特区企业清算条例〉实施细则》的决定 http://s.yingle.com/y/gs/1101428.html

  司法解释二 http://s.yingle.com/y/gs/1101427.html 国有控股公司

与一般公

司的区别

http://s.yingle.com/y/gs/1101426.html

 公司解散时清算组的组成及权利

http://s.yingle.com/y/gs/1101425.html

 法人行为能力问题探讨

http://s.yingle.com/y/gs/1101424.html

 我国法律对董事总经理忠实义务的规定 http://s.yingle.com/y/gs/1101423.html

 有限责任公司的技术股是否可以转让 http://s.yingle.com/y/gs/1101422.html

 建议增加股东可申请法院解散公司的法规 http://s.yingle.com/y/gs/1101421.html

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 广西壮族自治区关于推行企业兼并的暂行办法 http://s.yingle.com/y/gs/1101420.html

 成为有限责任公司发起人的条件

http://s.yingle.com/y/gs/1101419.html

 关于企业兼并破产中不予核销银行呆坏帐损失抵扣营业税问题报告 http://s.yingle.com/y/gs/1101418.html

 《》对职工合法权益规定

http://s.yingle.com/y/gs/1101417.html

 那些人不能担任董事

http://s.yingle.com/y/gs/1101416.html

 《破产法》中关于公司破产清算的规定 http://s.yingle.com/y/gs/1101415.html

  企业清算审计 http://s.yingle.com/y/gs/1101414.html 国家税务总局关于股权分置改革中上市公司取得资产及债务豁免对价收入征免所 http://s.yingle.com/y/gs/1101413.html

 股权转让的条件和程序

http://s.yingle.com/y/gs/1101412.html

 【申报程序】进出口货物申报程序 http://s.yingle.com/y/gs/1101411.html

  浅议公司清算审计 http://s.yingle.com/y/gs/1101410.html 上海市人民代表大会常务委员会关于废止《上海市外商投资企业清算条例》的决 http://s.yingle.com/y/gs/1101409.html

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 企业法人被依法吊销的八种情形

http://s.yingle.com/y/gs/1101408.html