侵权行为（精选12篇）
侵权行为 篇1
摘要：侵权行为概念是侵权行为法理论中首先需要解决的问题,它涉及到侵权行为侵害对象的判断、侵权行为法保障权益范围的界定以及侵权民事责任的构成要件等多方面问题。然有关侵权行为概念的界定,各国立法不尽相同,学界亦争议颇多。侵权行为有其独特的内涵,过错、违法性和损害事实均不是侵权行为的共性,其构成要件的核心在于侵害法律所确认和保护的权利与利益。
关键词：违法性,犯罪行为,侵权民事责任
一、侵权行为概念的国内外考察
侵权行为是侵权行为法中最为重要的一个概念,“是侵权法理论研究中首先需要解决的课题,因为侵权行为的概念涉及到对侵权行为侵害对象的判断、侵权行为法所保障的权益范围的界定以及侵权责任的构成要件等多方面题。”然而,学界对于侵权行为概念的界定一直争论不休,正如有学者所指:“为了给侵权行为下定义,人们已经作了许多尝试。但似乎没有一个是令人满意的。”
(一)国外关于侵权行为概念的各种学说
概括来讲,国外学者关于侵权行为概念的界定共有四种学说:过错行为说、债务说、过错责任说以及违反法定义务说。其中过错行为说认为侵权行为是一种过错。如英国学者福莱明指出:“侵权行为是一种民事过错,而不是违反合同,对这种过错,法院将在一种损害赔偿的诉讼形式中提供补救”。与之不同,债务说认为侵权行为是一种债务。如日本学者川井健所称:“所谓侵权行为,乃是一种对他人给予违法性损害的违法行为,由此损害制造人与被损害人之间构成了能够发生法定的债权债务的法律要件,所以,侵权行为在民法上是债发生的原因之一。”过错责任说亦称赔偿责任说,认为侵权行为就是应当负损害赔偿责任的行为。如法国大多数学者通常根据《法国民法典》第1382条“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”的规定,认为侵权行为就是一种损害赔偿的责任。违反法定义务说则从违反法定义务的角度来界定侵权行为概念。如英国学者温菲尔德从侵权行为与违约行为相区别的角度,将侵权行为定义为:“侵权行为的责任系由违反法律事先规定的义务引起,此种义务针对一般公民而言,违反此种义务的补救办法,就是对未清偿的损害赔偿的诉讼。”
笔者认为,上述学说虽颇有道理,但仍值得商榷。过错说仅从侵权民事责任构成要件中的一个要件给侵权行为下定义,极易造成与侵权民事责任的混淆,同时也不能合理解释特殊侵权行为的存在,因此有以偏概全之嫌。债务说将侵权行为界定为一种债务,实际上是将原因和结果混为一谈,犯了明显的逻辑错误。责任说按照侵权民事责任的构成要件来界定侵权行为,一方面无法指出侵权行为与侵权民事责任的区别,另一方面极易将侵权行为与侵权民事责任混为一同,显然不妥。违反法定义务说尽管从行为的违法性角度正确地界分了侵权行为与违约行为的关系,但民法“私法自治”的本质使得“法定义务”的内涵较为抽象,使其并不能很好揭示侵权行为的本质。
(二)中国学界对于侵权行为概念的各种表述
同其他大陆法系国家一样,中国学者基本上也是围绕制定法的规定给侵权行为下定义,并分别从不同角度对侵权行为概念进行了界定和表述。详而言之,有的从行为本身的性质出发,得出侵权行为是违法行为或过错责任行为。如王利明先生所称“侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身,依法应当承担民事责任的行为,以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。”也有的从行为侵害民事权利的后果出发,得出侵权行为是一种承担赔偿责任的行为。如杨立新先生认为,“侵权行为是指行为人由于过错,或者在法律特别规定的场合无过错违反法律规定的义务,以作为或不作为的方式,侵害他人人身权利和财产权利,依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。”张新宝先生亦主张,“侵权行为,是指民事主体非法侵害他人法定的民事权利和利益,依民法规定应当承担民事责任的行为。”对此笔者认为,正是由于缺乏一个共同的标准,使得中国学者对侵权行为概念的认识无法达成统一,要对侵权行为概念作出准确界定,必须对其内涵进行深入探析。
二、侵权行为概念的涵义探析
西方比较法权威学者Tunc教授曾说过,“用一句话来描述侵权行为,亦即给侵权行为下定义,是公认的一桩难事”。笔者认为要对侵权行为作出准确的界定,首先必须弄清楚侵权行为概念的潜在内涵,下面笔者将从语义分析及构成要件角度来分别探讨侵权行为的深刻内涵。
(一)侵权行为概念的语义分析
从中文构词法的角度看,“侵权行为”属于典型的偏正式结构,“行为”是词组的基础,“侵权”则是行为的修饰语。笔者认为,此处的“行为”是作为名词来使用,特指某种动作、举动、行动或者行动的过程,而不是行为之后的某种后果。因此,“侵权行为”应当被解释为“什么什么行为”是侵权行为,而不应解释为责任、债务或者过错。之所以这样理解,原因有二:其一,责任、债务和过错分别具有不同的本质和内涵,它们之间不存在互相包容的关系,属于并列关系,不能形成属概念。若将其中任意一个等同于“行为”,将引起侵权行为本身的混乱。其二,行为是因,责任和债务等是果。这种因果关系既不能倒置也不能等同。因此将侵权行为表述为一种责任、一种债务、一种过错本身就犯有逻辑上的错误。
需强调的是,侵权行为作为一种能够引起一定民事法律后果的行为,是一种客观的、对外界造成实际影响的行为,法律并不考虑行为人在实施侵权行为时其主观上是否具有一定的意欲变动法律关系的意图以及该意图的内容,也即只要行为人的行为符合法定的构成要件,就直接规定其发生一定的法律效果。正如英国学者福莱明所说:“不管侵权人主观是否可受责难,无辜的受害者都应当获得赔偿。”因此,侵权行为不具有意思表示的要素,属于一种事实行为。
(二)侵权行为概念的构成要件分析
长期以来,大陆法系国家的学者一直倾向于从构成要件的角度来界定侵权行为概念,并在过错、行为的违法性、损害事实等要素能否成为侵权行为的构成要件这一问题上争议颇大。对此笔者持否定态度,认为上述三种要素均不能作为侵权行为的构成要件,具体分析如下:
第一,“过错”与“侵权行为”无必然联系,其作为侵权行为的构成要件依据不足。首先,侵权行为作为一种事实行为,法律并不考虑行为人在实施侵权行为时其主观状态如何。故只要在客观上存在侵害性就应被认定为侵权行为,而不能因无过错不承担侵权民事责任就否定行为本身的侵害性。其次,从侵权行为法的发展历程看,它经历了从过错责任到无过错责任再到公平责任的过程。不论是无过错责任还是公平责任,均不要求当事具有过错,它们是法律对侵权人应承担责任的一种强制规定,其本质在于通过强制力来实现侵权人和受害人之间的利益平衡。即只要行为人的行为侵害了法律认可和保护的合法权益,即使行为人内心没有过错,同样应当认定为侵权行为。(1)再次,侵权行为法的立法本意是保护无辜的受害人。即使行为人内心没有故意或过失,但对他人造成损害的,也应对受害人予以救济。
第二,“违法性”并非“侵权行为”的本质特征,将其列为侵权行为的构成要件无法解释合法行为导致侵权的问题。如笔者在搜集资料过程中曾看到这样一则事例:2001年11月28日中央电视台东方时空节目,就播出某一高压电站的设置完成符合国家要求,但其附近一户居民的三个女儿均因高压电站设置的影响而得一种怪病,故而起诉高压电站。这里难道能因“完全符合国家规定”就不认为是侵权吗?我们就可以打着“完全符合国家规定”的幌子而置受害人的利益于不顾吗?答案显然是否定的。可见社会生活的现实,已向传统侵权理论提出了挑战。将“违法性”作为“侵权行为”的构成要件很值得商榷。
第三,侵权行为造成损害事实实属一种常态,但绝非任何侵权行为都会造成损害事实,故“损害事实”作为“侵权行为”的构成要件于理不通。举例示之,某工厂擅自印制了他人注册商标标识,并贴在自己的产品上准备出售。后因被举报,伪造的商标标识被工商局查封、销毁。本案中该厂的行为并未给商标权人造成任何经济损失和精神损失,但是否就因此不认定其为侵权行为?对此,学界虽无统一定论,但笔者以为英美侵权法中关于“名义上损害赔偿”的界定为我们提供了有利借鉴。(2)如日本在1925年11月28日大审院判决的大学浴室事件就曾判定侵权行为的成立不一定非要构成对某种权利的侵害后果。这一结论揭示了一个不可否认的事实:损害事实通常是指可以证明的实际损失,实际上是侵权赔偿责任的构成要件;而侵权行为侧重的是侵害,“侵害”在本质上涉及的是利益的衡平和权利行使的正当性,以违反义务法定为实质。而违反义务法定的判断以是否违反法律的明文规定和整体法秩序的精神目的为依据。因此,侵权行为并不必然与损害事实相联,“凡是非法侵害他人合法权益的行为,无论是否造成了实然损害,还是只有名义上的损害,抑或暂时还没有损害,均应视为侵权行为”。
“任何运动形式,其内部都包含着本身特殊的矛盾。这种特殊性的矛盾,就构成一事物区别于它事物的特殊的本质。”笔者认为,过错、违法性、损害事实均不是侵权行为的共性,不能作为侵权行为的构成要件。侵权行为在现实中所触及领域极广,存在形态亦多种多样,每一种侵权行为都有其独特的特征,因此,我们不能用简单的几个要素来囊括所有的侵权行为类型,把形态迥异的侵权行为硬套进三要件四要件的框框中是不现实的,对侵权行为的界定必须另寻出路。
三、侵权行为概念的正确界定
(一)界定侵权行为概念的指导思想
在对中国相关学说进行分析论证的基础上,本文得出了界定侵权行为概念的指导思想,总的来说是以侵害的对象或客体为视角,以保护受害人合法权益为中心来取代“无过错即无责任”及“无损害即无救济”的传统观念,具体分析如下:
第一,侵权行为概念必须具有缜密的逻辑结构。逻辑学的知识告诉我们,概念有“属”与“种”之分。属概念反映某类事物的共同性,种概念反映该类事物中的每一个别事物的特殊性,种概念包括在属概念之中。侵权行为作为属概念,应当反映各类侵权行为的共同本质属性,它应该既能包含所有形形色色的侵权行为,还要能够将侵权行为与其他概念区别开来。而如上文所述的“违法性”、“过错”、“赔偿”等要素,它们之间是一种并列关系、互不包含,形不成属概念,因此很难揭示侵权行为的本质属性。
第二,侵权行为概念必须反映侵权行为的本质属性与共同特征。如上所述,学界通常从侵权行为构成要件角度来给侵权行为下定义,“这种定义的重心在于规范的可操作性。由于定义给出了侵权行为的识别标志及构成要件,法官只要按照三段论的推理方法,确定案件事实是否符合法定条件,便可作出判决。这样定义即成为法律实施的前提,成了法律统一性和稳定性的化身。”基于这种思路,学界对侵权行为构成的认识形成了三要件、四要件乃至五要件、六要件论。笔者认为正是由于他们忽视对从形形色色具体的侵权行为中去发现侵权行为的共性与本质属性,才导致这种现状的出现。侵权行为尽管千差万别,但其共同的特点是法律所确认和保护的他人合法权益受到了某种行为的侵害,对侵权行为的科学界定必须抓住这一核心要素。
第三,侵权行为概念必须与违约行为概念作严格区分。对此,笔者比较赞成胡吕银教授的观点,侵权行为与违约行为最根本的区别就在于两者违反的义务内容不同,前者违反的是法定的义务,而后者违反的则是当事人双方约定的义务。侵权行为与犯罪行为最本质的区别则在于,当发生侵权行为时主张救济的主体不同,侵权行为是由受害人主张救济;犯罪行为则主要由国家公立机关主张救济。在这里之所以说“主要由国家公立机关主张救济”,是因为在刑事自诉案件中是由受害人来主张救济的。
(二)侵权行为概念的科学界定
基于以上分析,笔者认为侵权行为可以界定为:因行为人侵害法律所确认和保护的他人合法权益而只能由受害人主张救济的行为。这一概念与以往概念有很大的不同。首先,以往在界定侵权行为概念时,着眼点是放在侵权人方面,重点强调侵权行为本身是否违法或者侵权行为人主观上是否有过错。而本文对侵权行为的界定,是将着眼点放在被侵害的对象或客体上,即凡是为法律所确认的合法权益都应受到保护。其次,这一概念用“只能由受害人主张救济”来限定“行为”,对侵权行为与犯罪行为作了很好的区分,从而避免了“最简单原则”下容易使侵权行为与犯罪行为混为一谈的错误。这里再对这种定义做一些简要说明:
第一,侵权行为的客体是法律确认和保护的权益。那么哪些属于法律确认和保护的权益?笔者认为可分三种情况来认定:第一,侵害的客体属于法律绝对保护的权益。这种权益具有对世性,任何人都负有不得侵害的义务,其义务人具有不特定性。第二,侵害的客体属于法律“相对保护”的客体。即法律在一定范围或者一定的条件下,对于行为人对客体进行的某种伤害,既不禁止也不谴责,甚至鼓励。但是法律同时也对其规定一定的限制条件,只有在行为人违反这些条件时,法律才给予保护。如最典型的竞技体育比赛,运动员在遵守竞技规则的前提下,因合理冲撞而伤害了对方的身体,这为法律允许,不能认定为侵权行为。但运动员若违反规则,故意伤害对方,则应当认定为侵权。第三,侵害的客体属于“法律不予确认和保护的客体”。如为了制止正在行凶杀人的犯罪嫌疑人,将其击毙或者击伤属于“正当防卫”,这自然不是侵权。
第二,侵权行为不以违法性作为其必要构成条件。随着民事权益观念的扩张,现代侵权法不仅是一个单纯的保护权利的法,而且是一个保护权益的法,人格利益、纯经济损失概念的发展正体现了这点,这也是侵权法发展的一个趋势,这充分体现了现代侵权行为法以人为本、人本主义的精神。在这种时局中,如果我们还固守于侵权行为的违法性特征,势必会使生活中由于合法行为侵权而蒙受不利益的受害者无法得到救济,这对于受害人极不公平,同时也与现代侵权法的理念与精神不相吻合。基于此,笔者在对侵权行为下定义时,将其落脚点放在了“行为”上,尽可能将所有侵害法律所保护和确认的权利及利益的行为都囊括在内。
侵权行为 篇2
即实施侵权行为的主体为2人或2人以上，其中，既包括自然人，也包括法人或其他社会团体，但必须以可以独立承担民事责任为前提条件。
多数行为人主观上有共同的过错或者其行为直接连结。
共同过错是指多个行为人具有共同致人损害的故意或过失，强调的是多数人主观上共同的意思表示，而不是每个行为人单独致人损害的过错;直接连结是指侵权行为人所实施的数个行为结合得非常紧密，因此对于加害结果而言，它们各自的原因力和所造成的加害结果无法区分，进而使其连接成共同行为。
损害结果具有同一性和不可分割性。
即任何一个共同侵权行为人的行为都对损害结果的发生产生了作用，但这并不要求每个行为人都实际从事了某种行为。
损害结果是一个统一的、不可分割的整体，是区别共同侵权行为与数个独立的侵权行为的重要标准。
数个行为与损害结果都有因果关系。
法人侵权行为的责任承担 篇3
关键词：法人侵权行为能力；法人侵权责任；责任承担
中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：1006—8937(2011)06—0161—03
1法人侵权行为能力
1.1法人侵权行为能力概述
毋庸置疑，法人侵权行为能力是法人侵权行为的前提和基础。在民法上所谓的能力，是指作为民事法律关系主体进行民事活动所应具备的地位或资格。而法人侵权行为能力(又称法人的不法行为能力)，是指法人实施侵权行为的能力，即指法人得为独立的侵权行为主体的资格，是法人为自己的不法行为承担民事责任的前提或基础。
要弄明白何为法人侵权行为能力，要先了解法人本质的有关学说。关于法人本质的学说，一般有法人拟制说，法人否认说和法人实在说。法人否认说否认了法人的客观存在及法人的独立民事主体资格，也就否认了法人的侵权行为能力。由此，法人侵权行为能力的有无，主要在于法人拟制说和法人实在说的斗争，这两种关于法人本质的理论构成了法人侵权行为能力两种学说“否定说”和“肯定说”的基础。依法人拟制说，否认法人具有侵权行为能力，因为法人既然没有意思能力，当然也就不能从事侵权行为，也就没有侵权行为能力。还有学者认为，法人仅仅是在法律所允许的目的范围内才存在，所以超越了法人的目的范围，也就不是法人的行为，即法人只能是从事合法行为的组织，法人不可能实施侵权行为。也有一部分学者持这样的观点，法人机关的行为只是代理行为，这种行为的后果由法人承担，仅以合法行为为限，法人的机关不能代理法人从事侵权行为。而依照法人实在说，则自然承认法人的侵权行为能力。
在文章看来，法人实在说肯定了法人的社会实在性，赋予法人独立的民事主体资格，承认了法人的各项行为能力，非常符合社会现实生活的需要，符合法人制度的价值基础，在实际操作中应当对其给予肯定。法人侵权行为能力不仅是法人整体侵权责任的理论依据，也能够更好的促进侵权责任法功能的实现。
1.2我国关于法人侵权行为能力的相关规定
有关侵权行为能力的学说众说纷纭，但实践中法人具有侵权行为能力确实是不争的事实。我国的立法没有明确规定法人侵权行为能力，但从相关的法律法规中不难看出，我国对于法人侵权行为能力持肯定的态度。
法律之所以创设法人制度，目的就是希望法人能以自己的独立的意思来实施行为，参与到社会生活中去，从而更进一步的开拓了自然人的行为能力，为人类的利益服务。我国《民法通则》第36条“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”第49条“企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第106条第2款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第121条“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”和《人身损害赔偿解释》第8条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应由行为人承担赔偿责任。”这些都表明了我国采取了法人实在说的立场，肯定了法人的民事主体地位，承认其民事能力，从而肯定了法人侵权行为能力。这不仅符合法人制度本身的价值，对我国法人制度的逐步完善，促进社会主义市场经济的发展也有重大作用。毋庸置疑，关于法人侵权行为能力的肯定在我国未来的民法典中应当有所体现和巩固。
2法人侵权行为和法人侵权责任
在肯定了法人侵权行为能力之后，将要讨论的就是法人侵权行为和法人侵权责任。
2.1法人侵权行为
侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。而法人侵权行为，指法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的行为。由此分析，法人侵权行为的构成要件即行为人的具体行为是否构成侵权行为并承担相应民事责任的必备条件，主要包括以下方面：
①须为法人的法定代表人或者其他工作人员的行为。按照“法人实在说”的理论，法人作为一种社会组织体，具有民事权利能力和民事行为能力，能够承担法律责任。不管是何种法律行为，都需要按照自然人的意志将其表现出来。当然，并不是一切自然人的行为都能被看作是法人的行为。只有法人的法定代表人或者其他工作人员的行为才能构成法人的侵权行为。
②须为法人的法定代表人或者其他工作人员执行职务中的行为。法人的法定代表人或者其他工作人员的侵权行为必须是在执行职务的过程中发生。如果不是在执行职务过程中或者是与执行职务无关的侵权行为，例如开车购买办公用品造成他人损害，则不构成法人的侵权行为，法人对该类的行为不承担责任。
③须执行职务的加害行为构成侵权责任的条件。既然有了法人侵权行为，则势必将要讨论法人侵权责任。法人要承担侵权责任，必须具备法人侵权责任的构成要件，包括损害的行为、损害的结果、损害行为与损害结果之间的因果关系以及行为的过错，当然过错只是在过错责任原则下的要求。至于损害行为的违法性，我国最新颁布实施的《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”即已经将违法性这个条件排除在外。
2.2法人侵权责任
侵权责任作为与违约责任相并立的另一种民事责任形式，在我国的民事责任体系中有着举足轻重的作用。侵权民事责任是指赔偿义务人对自己的加害行为或者准侵权行为造成的损害等后果依法所应当承担的各种民事责任形式之总和。它以侵权行为为存在前提，具有强制性，以财产责任为主要的责任形式。而法人侵权责任则是指，法人的法定代表人、负责人以及工作人员在执行职务中对他人合法权益造成损害，法人承担民事责任。法人的侵权责任有着不同的构成要件，这主要是由归责原则所确定的。归责的不同导致了责任构成上的迥异。
我国《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害
他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”纵观现行《侵权责任法》，我国的侵权责任归责原则主要有：过错责任原则，过错推定责任原则和无过错责任原则。
法人侵权责任与其他一般的侵权责任有着很大差别。在法人侵权责任中，由于法人的意志靠自然人的意志表现，造成了它义务主体、过错形式的不同，而且法人作为义务主体与实际的侵害人也是相分离的。在文章看来，适用无过错责任原则更有利于法人制度功能的发挥，减少或者避免法人侵权行为的发生，保护受害人的合法权益。法人为了避免承担不必要的责任，节约物力财力，会加强对工作人员的教育和管理，尽量避免侵权行为的发生，同时提高技术水平，最终促进生产力的发展，这样作为受害人的民事主体的权益才能得到最大限度的保障，保障社会平稳和谐发展。
3法人侵权责任承担的类型
关于法人侵权责任承担的类型，纵观世界，主要是“分拆式”和“一体式”两种立法模式。在“分拆式”模式下，法人的侵权责任分两种：一是法人自己行为产生的责任，即为法人对法定代表人、负责人及其有代表权的工作人员侵权行为的责任，也就是“职务侵权”；另一种是法人对他人的行为产生的责任，即法人对一般工作人员侵权行为所负的责任，通常也叫做“转承责任”或者“雇主责任”。在“一体式”模式下，广义上使用法人侵权行为的范畴，对法人侵权责任和雇主责任不区分，即法人对于其法定代表人、负责人、有代表权的工作人员与一般工作人员所实施的侵权行为不区分，都直接规定由法人承担雇主责任。
3.1“分拆式”
这种模式主要是被德国、日本和我国台湾地区所奉行，它采取的两种方式来解决法人侵权责任承担问题，即自己责任和雇主责任。
《德国民法典》第831条第1款“雇佣他人执行事务的人，对受雇人在执行事务时违法施加于第三人的损害，负赔偿义务。雇佣人对于在任命受雇人时，并在其应提供设备和工具器械或者应当监督事务的执行时，对装备和r监督已尽必要注意，或者即使已尽必要注意仍难免发生损害的，不发生赔偿义务。”和《日本民法典》第715条第1款“因某事业雇佣他人者，对受雇人因执行其职务而第三人的损害，负损害赔偿责任。但是雇用人对受雇人的选任及其事业的监督已经尽相当注意时，或即使尽相当注意损害仍会产生时，不在此限。”以及我国台湾地区“民法典”第188条“受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行，已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。”这些规定下的雇主模式中，法人可以享有举证免除责任而不遵循严格责任。此也为雇主责任存在的理论基础，只有在这种条件下，自己责任和雇主责任才可以相区分，即为“分拆式”。当然，这样减小了法人侵权责任承担的范围，能够更好的保护法人，降低法人自身的生产经营等风险，能够使法人制度更好的实施和完善。
3.2“一体式”
此种模式，法人侵权责任承担都是通过雇主责任所解决。《法国民法典》第1384条规定：“主人与雇主，对其家庭佣人与受雇人在履行他们受雇的职责中造成的损害，负赔偿责任。”《意大利民法典》第2049条规定：“主人和雇主对其佣人和雇员在履行职务时的不法行为导致的损害承担责任。”在这些国家中，都没有法人侵权责任承担的相关问题，只能通过雇主责任来解决法人侵权问题。而且雇主责任也有它的理论基础，直接由法人承担雇主责任，更加的有利于受害人权益的保护。
3.3我国法人侵权责任的承担
我国立法采用的是“一体式”的立法模式。法人侵权责任不区分对法定代表人、负责人及其他工作人员在执行职务中的侵权行为的职务责任，即法人对一般工作人员在执行职务中的侵权行为的雇主责任，法人代表人和其他工作人员在执行职务过程中发生的导致第三人损害的行为，都属于法人侵权的范畴。而雇主责任则可以发生在雇佣合同中，比如委托代理、加工承揽之类。我国《人身损害赔偿解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”即已释名。
4法人侵权责任承担的方式
4.1立法分析
法人侵权责任承担的方式解决的就是法人怎样承担侵权责任的问题，即是自己单独承担还是与具体的行为人承担连带的责任。对此，各国有着不同的见解。
①法人单独的向受害人承担责任。这以德国为代表。《德国民法典》第31条规定：“对于董事会、一名董事会成员或者一名合法任命的代理人由于执行属于权限以内的事务，发生应负损害赔偿责任的行为，致使第三人收到损害时，社团应负赔偿责任。”
②法人先向受害人单独承担责任，然后对有过错的行为人进行追究。此为瑞士民法所采用。《瑞士民法典》第55条第2项和第3项分别进行了规定。在我国学者的眼中，这被理解为“两罚制”即法人对受害人单独承担责任，然后有过错的法定代表人对法人承担责任。
③法人单独向受害人承担责任，有过错的董事等人与法人一起对受害人承担连带赔偿责任。这种立法例体现在日本法中，《日本民法典》第44条规定：“法人对于其理事或其他代理人在执行职务时加于他人的损害，负损害赔偿责任。因法人的目的范围外的行为，有损害他人时，于表决该事项时表示赞成的社员、理事及实施该行为的理事或代理人，负连带赔偿责任。”
④法人与行为人共同承担连带赔偿责任。此种以我国台湾地区为代表。在台湾学者的眼中，之所以规定由法人与行为人连带负赔偿之责者，其有利于促进法人机关之注意，藉以保护交易安全。
4.2我国关于法人侵权责任承担方式的立法
我国立法中，《民法通则》第一百二十一条“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”规定了国家机关工作人员职务侵权的责任，但是没有对法人及其他组织的侵权责任进行规定。《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”和《侵权责任法》第34条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”都显示我们所采用的是法人单独对受害人承担责任的立法模式，至于有过错的行为人是否有追偿权，没有明确规定。
文章认为，法人与行为人共同承担连带责任有很大的益处。首先，有利于法人制度价值的实现。法人制度是商品经济高度发展的产物，虽然起源可以追溯到罗马法，但是作为一项独立的民事权利主体制度，是随着社会经济的发展逐渐形成完善的。在社会主义的中国，法人制度起着莫大的作用，不仅促进商品经济的发展，更为社会主义国家发展各项事业提供了重要保障。作为与自然人有着同等地位的民事主体，它的一举一动都牵扯到了社会生活的各个方面。所以，我们才要更加的维护法人制度。其次，保护受害人的利益。侵权责任设置的目的就是在发生损害的情况下，能够对受害人进行有效快速的赔偿，对于处于弱势地位的个体进行最大化的保护。在承担连带责任的模式下，弱势的个体就能够既像法人追偿又向行为人追偿，如果法人处于破产的边缘，则这种模式有很好的功效，保护受害人的利益。然后，法人也能够向有过错的行为人追偿，法人的责任分为对内责任和对外责任，法人向受害人承担了全部责任后，亦要向有过错的人进行追偿。这样责任分工更加的明确，也为法人向行为人追究责任提供了法律依据。再次，共同承担连带责任，也督促法人的工作人员在工作中认真履行职责，避免侵权行为的发生，保护社会安全。法人要对其工作人员的侵害行为承担责任，就会更加注意管理工作人员的行为，使工作人员的行为合理、合法、有效，最大限度的避免承担责任，提高管理水平。最后，法人与具体行为人承担连带责任能够节省审判资源，节约社会成本。所以，行为人与法人共同承担连带赔偿责任非常符合价值需求，在未来的民法典设计中应该予以借鉴和肯定。
5结语
浅析共同侵权行为 篇4
1986年我国颁布的《民法通则》, 在有关共同侵权行为方面, 其规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的, 应当承担连带责任。”随后, 关于教唆和帮助类型的共同侵权, 最高人民法院又对其作出相关规定。在2003年末, 最高人民法院又通过司法解释补充规定共同侵权行为的相关制度内容。其认为两个或者两个以上的行为人, 其侵权行为通过直接或者间接的方式结合在一起造成了同一损害结果时, 即使这些行为人在主观方面不存在共同过错, 这类行为也会构成共同侵权行为。
我国2009年所颁布的《侵权责任法》的相关内容, 对于共同侵权行为的部分类型进行相对确定的区分, 并且规定了共同侵权行为中个别类型所产生的法律责任。然而, 法律在共同侵权行为的概念认定方面, 只是笼统的概括, 对于到底什么是共同侵权行为其并没有详尽的阐述, 同时也没有对其类型进行合理的区分。我国对共同侵权行为探索和研究, 依然处在起步发展阶段, 仍然不够完善和成熟, 因此很有必要继续对其进行更深层次的研究, 进一步完善对其的法律规定。
二、共同侵权行为的概念
共同侵权行为, 同时也可以简单称其为共同侵权, 截止到现在, 关于共同侵权行为的概念的认定, 在法学理论界还未形成共识。对于共同侵权行为, 一些法学家认为是基于“共同过错”, 他们认为“共同过错是两个或两个以上的行为人基于共同的故意或者过失而导致他人损害”。还有一些法学家认为“共同侵权行为是指两个或两个以上行为人共同侵害他人的合法权益, 并且应当对其行为承担连带责任的侵权行为。”其实之所以不同学者对于共同侵权行为的概念界定存在如此的差异, 大多是因为不同学者在认识和界定其构成要件或本质特征时存在不同的见解而造成的。有的学者主要关注行为主体的主观方面, 将共同侵权行为定义为“多个行为主体基于共同过错, 非法侵害他人的财产权益或人身权益并造成损害的行为”。有的学者则只是为了突出行为主体的非单一性, 而将共同侵权行为定义为“二人以上的行为主体共同实施的侵权行为称为共同侵权行为”。通过以上不同学者对于共同侵权行为的不同定义, 我们可以认识到目前为止, 我国法理学界对于共同侵权行为的概念尚不确定。另外在其他国家的法律实践中有关共同侵权行为的概念和本质认定也各不相同, 因此对共同侵权行为界定难以作出一个完整而统一的定论。
基于我国法学界的总体共识, 这里所要分析的共同侵权行为具体指的是, 两个或两个以上的侵权行为人基于共同的过错或者虽然不存在共同的过错, 但是他们的行为共同导致了同一损害结果的发生, 从而侵害了他人的权利或利益, 应当承担连带责任的侵权行为。
三、共同侵权行为的立法缺陷及其法完善建议
在侵权行为之中, 共同侵权行为是相对比较复杂的, 但是在整个侵权法律制度中也有着不可小觑的地位。目前关于共同侵权行为这一部分, 虽然我国的法律条文做了相关的规定, 但是在一些个别问题上, 仍然存在相当大的争议。目前, 有关共同侵权行为与责任的界定, 在其制度方面仍存在不少缺陷与不足, 并应该予以完善与改进。
(一) 法律制定方面的缺陷及其完善建议
一方面, 目前我国的法律体系中依然没有建立统一的民法典, 所以相对增大了法院准确认定共同侵权行为的难度, 同时关于共同侵权行为这一部分的具体法律规定也是相当的简陋。因此, 这就容易产生司法上的逻辑混乱并造成裁判结果上的冲突。过于简陋的法律规定, 难以得以正确适用, 并且目前关于共同侵权行为的立法层次较低, 不利于充分保护受害人的权益。因此, 建议应当对共同侵权行为进行全面而完整的立法, 最好是可以采取民法典或侵权行为法的形式来提高共同侵权行为有关规定的法律效力, 使其更具有执行力。
另一方面, 我国颁布的《侵权责任法》中, 对共同侵权行为的有关规定模糊不清, 其并没有准确而权威的定论。对法官来讲, 要公正而准确的判断共同侵权行为人的法律责任, 并没有可靠而权威的法律依据, 自然只能进行自由心证, 不利于社会的稳定与发展。
(二) “共同性”认定方面的缺陷及其完善建议
对于共同侵权行为, “共同”本质含义的认定标准, 理论上向来存在争议。至今各种学说众说纷纭, 没有准确而统一的界定。我国法律并未对此作出明确规定, 《民法通则》也只是对共同侵权作出了原则性规定, 但是该规定并未明确表示共同侵权应采主观共同说、客观共同说或者折中说。依据我国审判实践的发展和需求, 我国法律有必要对此予以明确的规定。对于共同侵权行为的界定, 首先, 应当对共同侵权行为的本质加以明确界定。在我国制定民法典或侵权行为法的时候, 可以在侵权行为法中以定义的形式直接对共同侵权行为的本质加以明确。其次, 应当明确共同侵权行为的构成要件。对共同侵权行为的构成要件的认定应当从主体的复数性、行为的关联性、主观的共同过错性以及损害结果的同一性等多方面加以全面的界定。
(三) 程序方面和责任承担方面的缺陷及其完善建议
在共同侵权行为的诉讼程序这一部分, 关于共同侵权行为所产生的共同诉讼, 我国法律规定的比较简单, 关于受害人的诉讼选择权以及责任免除等内容, 我国法律都没有作出比较详细的规定, 并不能有效的保障诉讼当事人的合法权益, 对共同侵权制度的有效运用造成阻碍, 也不利于对其进行改进和完善, 因此关于共同侵权之诉的相关规定需要对其进行修改。在民事诉讼法中应当明确规定共同侵权行为主体的诉讼选择权, 并对其受害人的诉讼权利等方面作出详细的规定, 充分保障受害人诉讼的权利, 提高诉讼效率, 及时解决纠纷。
关于共同侵权行为的责任承担方面, 我国只是规定了共同侵害人应当对损害结果承担连带责任, 责任方式比较单一, 其实可以尝试建立多元化责任承担方式。一般而言, 依据责任人之间的相互关系的不同, 可以将侵权责任划分为三类, 分别是连带责任、按份责任以及补充责任。所以, 在共同侵权行为的责任追究方面, 也可以试着运用多种责任承担方式。除了以连带责任的方式追究共同加害人的责任之外, 还可以使用其他两种责任承担方式追究其法律责任。法律规定可以根据不同情形, 直接明确共同侵权行为人之间各自应负的的责任份额, 这样就能使潜在的加害人加强谨慎义务, 避免损害他人的权益, 对侵权行为的发生起到预防作用。
摘要：共同侵权行为指的是, 两个或两个以上的行为人由于共同的过错或者虽然不存在共同的过错, 但是他们的行为共同导致了同一损害, 从未侵害他人权利或者利益, 应当承担连带责任的侵权行为。我国只是在法律上规定了共同侵权行为的大体规则, 对于共同侵权行为的本质及其责任承担, 只是简单的概括, 并不能很好的解释什么是共同侵权行为。目前, 我国理论界对共同侵权行为研究仍处在初级阶段, 并没有形成一致的观点, 因此有必要对其进行深一层次的探索和研究。
关键词：共同侵权行为,立法概况,完善
参考文献
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[2]王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2003.
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[4]沈幼伦.试析共同侵权行为的特征[J].法学, 1987 (1) .
环境污染侵权行为 篇5
【关键词】环境污染侵权;无过错责任;免责事由
随着社会的不断发展，环境问题愈发严重，为了长远的利益与发展，我们不得不采取一个发展与环境保护并重的策略。
这就要求我们对于环境污染或者环境破坏的行为采取严格归责原则从而才能对环境的污染行为进行控制，以达到环境保护和发展协调发展。
环境侵权责任适用无过错原则，是国际上的通用做法。
当然，这一方面，很大程度上是为了保护环境不受破坏，另一方面也是为了减轻被侵权人的举证责任。
而我国亦是如此。
我国的侵权责任法第六十五条规定“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”①从这也可以得知所谓环境污染责任是指环境污染者违反法律的规定，以作为或者不作为的方式，污染环境，并且造成了损害，不论主观是否是故意或者是过失，均承担损害赔偿的法律责任的特殊侵权责任。
具体而言，环境侵权责任的构成要件如下：
1.有违反环境保护法的环境污染行为。
即污染者的污染行为必须是具有违法性这一要件。
显然，违法性的污染行为有许多的表现形式。
比如说一些排污单位严重超标排放污染物。
2.有客观的环境污染的事实。
所谓的损害事实是指使得国家的，集体的财产和公民的财产，人身以及环境受到的损害的事实。
这种损害既包括间接损失又包括直接损失。
3.环境污染的行为与环境污染的损害结果之间有因果关系。
显然，污染行为必须和损害结果之间有着因果关系，这样才使得污染行为承担责任具备必然性。
然而，这种行为与结果之间的因果关系往往是难以认定的，这是由于环境污染损害的结果的发生具有多因性，复杂性，以及潜伏性。
换言之，环境受到破坏的损害结果往往是多个原因所导致的，另外，这种损害结果显现出来，或者说是被人们所发现认识，往往需要一个较为长的过程也就是所谓的潜伏期，从而，这种因果关系比较难以认定。
在国际上，一般有几种通用的做法，诸如盖然性学说，流行病学说等。
具体而言，根据相关的法律规定，我国的环境污染责任的类型有：1.转基因农产品污染侵权行为。
2.水污染侵权行为。
3.大气污染侵权行为。
4.固体废物污染侵权行为。
5.海洋污染侵权行为。
6.能量污染侵权行为。
7.有毒有害物质污染侵权行为。
8.环境噪声污染侵权行为9.生态损害责任。
从而，我们可以看出，环境污染的行为的形式是多样的，同时对于损害的界定也不单单是指对环境的损害，同时将对生态的损害也涵盖了进来。
谈及环境损害的特点，在我看来有几下几个特点：第一，责任的归责原则采用的无过错责任原则。
第二，环境责任损害，不仅仅包含环境损害，还包含了生态破坏。
换言之，这种损害结果是属于广义上的环境损害。
第三，环境污染责任的责任方式范围广泛，包括了停止侵害，排除妨害，消除危险，赔偿损失等。
但就实际情况而言，在生活中的环境污染事件中，大多是行为人或者说是污染者一般给受害者是造成的人身或者财产上的损害，从而采取的责任方式一般也是赔偿损失。
第四，环境污染侵权责任的诉讼时效是3年，从当事人知道或者应当知道污染损害时起开始计算。
显然，这是因为环境损害结果的显现是一个较为长期的过程，加之，污染行为与环境损害的结果之间的因果关系的证明也具有比其他一般侵权行为的因果关系证明更加具有难度，从而，环境侵权责任的诉讼时效是3年。
除此之外，根据侵权责任法的规定，环境污染侵权有法定的免责事由，即存在或者发生了环境法所规定的原因之下，即使行为人实施了环境污染行为，并导致了损害结果，但是行为人仍然可以不承担相应的法律责任。
具体而言，有三种。
1.不可抗力。
即发生了自然灾害事件。
但是，不可抗力的免责事由的享有，仍然是有前提的，即行为人必须要采取了措施去补救损害结果，尽力去避免损害结果的发生，而不能明知损害的发生而无动于衷。
2.受害人过错。
即当损害结果是由于受害人自身的过错而引起的，行为人不承担责任。
但要求行为人必须举证证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系。
3.其他免责条件。
另外，对于一些其他的特殊情况的环境侵权行为诸如有两个以上的.污染者实施污染环境行为，就按照侵权责任法第六十七条两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定①。
此外，如果损害结果是由于第三人的过错导致的则可以按照侵权责任法第六十八条因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。
污染者赔偿后，有权向第三人追偿②。
举例而言，在一个河的上游有一个化工厂，化工厂厂长为甲而河水下游附近有一个养鱼场，养鱼场场主为乙。
甲每天往河水中严重排污，导致河水质量急剧下降。
然而，乙不知情，从而将河水引入鱼塘养鱼，结果鱼全部死亡。
经鉴定，鱼的死亡时由于河水中的化学物质，并且经鉴定就是甲厂的排污物。
然后，乙请求甲对其损失进行赔偿。
此案，显然是一个案情十分简单的案例，首先，从构成要件来看，甲的行为时超标排污，从而使违法行为，另外，现在河水被严重污染，另外，乙的鱼全部死亡。
这是损害结果。
其次，经鉴定，鱼的死亡是因为河水遭到了甲的污染，从而甲的排污行为与河水的污染，与乙鱼的死亡结果之间存在着因果关系。
从而，它构成了环境侵权行为。
显然，此案中甲要承担对于其排污行为与损害结果之间不存在因果关系的举证，但是，从案中可得知，有明确的鉴定报告证明二者之间存在因果关系，从而甲也无法举证证明否定因果关系的存在，同时也不存在免责事由，所以，甲只能承担不利后果，即对乙的损失进行赔偿。
浅析施工企业的侵权行为 篇6
【关键词】 施工企业 侵权行为
【中图分类号】 G642 【文献标识码】 A 【文章编号】 1992-7711（2015）09-031-010
一、侵权责任的构成要件
一般认为，侵权责任的构成要件为下列四条：
第一，过错。过错主要是指行为人在从事违法行为时的心理状态，可以分为故意和过失两种，当适用于侵权责任时，法律界一般认为主要指的是由主观意识造成的过错，也就是说无过错行为不属于该要件范围。
第二，行为具有违法性。对于违法性的说法，在实践当中并不能一概而论。如工厂按照国家标准进行排污，这应当说是合法行为，但即使合法排污，对周围的社区居民造成损害的也需要进行赔偿。侵权行为作为一种民事法律事实，严格意义上很难以将其完全归于违法行为或合法行为中，所以仅仅认为大多数侵权行为是属违法行为。
第三，有损害事实发生。损害既包括物质的或金钱的损害，也包括人身伤害、死亡和精神损害。例如施工单位在紧邻居民住宅区地点堆放大量易燃易爆物品，虽然具有妥善的保管措施并且尚未发生任何损害结果，但是该行为本身已经造成他人心理上的巨大不安全感，法律上应当认为已经构成了损害事实。
第四，行为与损害事实之间的因果关系。作为工程领域的施工单位，应当特别注意该要件的适用方式，即应当关注侵权责任法中过错推定原则、无过错责任适用的具体条款和现行《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条对于侵权诉讼中因果关系的举证责任倒置的具体规定。
二、施工企业的侵权行为
（一）安全防护措施不到位或者缺失造成的侵权行为
施工过程中，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害；建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的；在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工单位应当承担侵权责任。
例如2009前，某市政公司将其所属的平安大道的维修工程交给某施工队进行施工。某日晚，行人王某骑车经过此处，因道路挖坑周围未设防护栏、没有路灯、也没有警示牌，导致王某连人带车一起跌入坑中，颈椎等多处严重受伤。为此王某起诉至法院，要求施工队及某市政公司承担赔偿责任。法院经审理后认为，某施工队作为道路施工人，并不具备相应的资质条件，并且在挖坑后没有设置明显标识，也没有采取有效的安全措施，是造成王某损害的直接原因，应承担全部赔偿责任。某市政公司作为工程发包人，将工程发包给没有施工资质的施工队，具有重大过错，对王某的损害应承担连带赔偿责任。
（二）施工方法不当造成的侵权行为
此种侵权行为通常表现为施工单位由于施工组织设计不当，或者不按照施工规范进行施工导致工程进行中对相邻建筑物、构筑物造成结构损害，例如墙体由于受到施工震动而开裂、倾斜、沉陷甚至倒塌；或者造成相邻人员、动植物和财产受到伤害和损失，例如河道污染引起的食物中毒，水质变化因此水产品变质，超标堆放材料导致农作物受损、公共设施遭到破坏等。
发生在1991年比较有名的金陵城里“大地震”就是由于施工不当，导致位于南京市中心的新街口华侨路与管家桥交界处发生了大面积土方坍塌和人行道板沉降、开裂。特别严重的是，同年10月，相邻的某报社胶印车间的地坪和平台柱因不均匀沉降而产生裂缝，东墙、北墙严重开裂，厂房基础和印刷设备基础下沉，导致厂房和精密印刷设备严重受损。该侵权损害赔偿纠纷案经过长达两年之久的诉讼和审理，经最高人民法院二审作出终审判决，以侵权一方当事人赔偿对方当事人全部经济损失一千三百多万元而告终。
（三）违反行政规定导致的侵权行为
对于行政机关出台的各种关于施工现场的条例、规定和办法，施工单位应当严格执行，拒不执行并坚持施工的后果常会导致不同程度的侵权行为。例如违反关于夜间施工的规定。
以北京地区为例，2009年3月1日以后，市建委和市质量技术监督局联合发布并开始执行了《绿色施工管理规程》，市建委有关人士表示，夜间施工的时限是指晚上十点到凌晨六点的时间段内，此段时间只有因施工工艺需求必须连续作业的工地，需要经过各区县属地建委的批准才可进行，并且必须保证施工噪音控制在55分贝以下。居民发现不达标工地可向区县建委投诉举报。
（四）施工质量缺陷造成侵权行为
施工质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。由施工质量缺陷造成的侵权行为通常表现为人员伤亡或者财产损害。
例如，某建设单位将工程交付某施工企业，后由于所交付的房屋出现雨后墙面、地下室等部位渗水，项目中的几位受损业主以建设单位所售房屋存在渗水等质量问题，造成房屋内装修损坏为由，分别向法院提起诉讼，要求其赔偿装修损失。该案审理中，建设单位分别与上述几位业主达成如下协议：由建设单位赔偿业主装修等损失，并承担案件受理费；后建设单位以工程存在质量缺陷为由将施工单位诉至法院，要求施工单位承担相应的损害赔偿责任，并进行质量修复，法院经审理，支持了建设单位的主张。
三、小结
施工企业无论从资金、人员还是材料角度来看，都是一个众多资源共同作用、彼此影响、相互制约的主体，了解并且把握建筑工程施工企业有可能涉及到的侵权行为的法律特征及其法律后果，可有效预防侵权行为发生、妥善处理侵权行为造成的纠纷和维护企业利益、保障企业顺利发展。
侵权行为 篇7
一、员工行为管理
行为科学史研究人类行为规律的科学。其目的是通过研究人类行为的规律性, 实现对人的行为的科学管理, 调动人的积极性和创造性, 为实现组织的目标而奋进。
(一) 解释和预测员工行为的因素
理解员工的态度、个性、知觉和学习, 是帮助管理者预测和解释员工的生产率、缺勤率和工作满意度的基本因素。
(二) 个体行为的基本模式
人的行为基本模式说明:人的大脑神经受外界刺激, 形成意识, 再由意识表现为行动。行为目标得到实现;目标没实现。研究个体行为规律, 就要研究人的需要、动机、激励、目标、挫折等因素。
二、群体行为管理
(一) 对群体行为的理解
1. 群体行为的理解。
群体也称集体或团队, 指两个或两个以上相互作用、相互依赖的个体为实现某一特定目标而组成的联合体。正式群体以组织目标为基础, 非正式群体以友谊和共同爱好为基础而形成的。群体的一般特征是:有共同目标和利益;受共同规范的制约;明确的归属感;扮演一定的角色、承担一定的责任。
个体加入群体有多种归因。个体乐于加入群体大多基于以下需要:安全、地位、自尊、归属、权力以及实现目标。
2. 理解工作群体行为和高效团队的特征。
一些群体要比另外一些群体成功, 是由下述变量决定的:群体成员的能力、规模大小、冲突水平、群体成员遵从群体规范的内部压力。
高效团队必须具备以下8个特征:一是清晰的目标;二是相关的技能;三是相互的信任;四是一致的承诺;五是良好的沟通;六是谈判的技能;七是恰当的领导;八是内部支持和外部支持。内部有合理的基础结构;外部条件, 是管理层为团队提供完成任务所必需的各种资源。
3. 团队与全面质量管理。
全面质量管理 (TQM) 的一个重要特征就是采用团队的形式。质量圈管理方式, 是由8位至10位员工及主管组成的工作群体, 通常一周碰头一次, 讨论他们碰到的问题;调查产生问题的原因;推荐解决问题的办法;采取纠正的措施。他们承担着解决问题的职责, 评估他们提出的建议。最后由管理层做出实施决策。
三、激励员工
行为科学十分重视对员工的激励。如果管理者希望他们的员工出色地工作, 就应当调整自己的激励实践, 满足员工的需求和愿望。
(一) 动机的含义
动机, 是指人们为满足某种需要而进行活动的愿望和想法。它是引起与维持人的行为并把行为导向一定目标的原因或条件。它是推动人进行活动的内部原动力, 是激励人去行动以达到一定目标的内在原因。
罗宾斯将“动机”定义为:个体通过高水平的努力而实现组织目标的愿望, 这种努力又能满足个体的某些需要。在这一定义中有三个关键要素:一是努力;二是组织目标;三是需要。
(二) 早期激励理论
在本世纪50年代有三种重要的激励理论:需要层次理论;X、Y理论;激励———保健理论。这里只讲解美国著名的心理学家亚伯拉罕·马斯洛于1943年在《人类动机理论》一文中提出的“需要层次”理论。
马斯洛假设每个人都有5个层次的需要。5个层次需要划分为高、低两级。一是生理需要。食物、水、住所、性满足以及其他方面的生理需要;二是安全需要。保护自己免受身体和感情伤害的需要;三是社会需要。友情、爱情、归属及接纳方面的需要;四是尊重需要。内部尊重 (自尊、自主、成就感) 、外部尊重 (地位、认可和关注等) ;五是自我实现需要。成长与发展、发挥自身潜能实现理想的需要。这是一种追求个人能力极限的内驱动力。
当一种需要得到满足后, 另一种较高层次的需要就会占据主导地位。马斯洛认为, 如果希望激励某人, 就要了解该人他目前所处的需要层次, 满足其这一层次或这一层次以上的需要, 进而达到激励的目的。
马斯洛需要层次理论得到普遍认可, 尤其是管理者。因为这一理论简单明了、便于理解、富有内在逻辑性。但这一理论缺乏实证性基础, 还需要在实践中进一步检验。
(三) 当代激励理论
当代激励理论, 其共同之处是, 它们在不同程度上都以早期理论为基础。
1. 三种需要理论。
大卫·麦克莱兰等人提出, 个体在工作情境中有三种主要的需要:一是成就需要。达到标准、追求卓越、争取成功的需要;二是权力需要。影响或控制他人并不受他人控制的欲望:三是归属需要。建立友好亲密的人际关系的愿望。
这种理论认为, 一些人有强烈的内驱动力, 要把事情做得更为完美, 使工作更富有效率, 以获得更大的成功。高成功者对自己感到成败机会各半的工作表现得最出色。成败可能性均等时才是一种能从自身奋斗中体验成功的喜悦与满足的最佳机会。麦克莱兰把人的成就需要与工作绩效看作是一致的, 并做出了有说服力的种种推断。
2. 目标设定理论。
目标设定理论认为, 对于具有一定难度且具体的目标, 一旦被接受, 将会比容易的目标更能激发高水平的工作绩效。
3. 强化理论。
强化理论认为人的行为是由外部因素控制的, 控制行为的因素称作“强化物”, 强化物是在行为结果之后紧接着的一个反应, 它提高了该行为重复的可能性。管理者可以通过强化他们认为有利的行为来影响员工的活动。
4. 公平理论。
公平理论认为, 员工首先考虑自己收入与付出的比率, 然后将自己的收入-付出比率同相关他人的收入-付出比率进行比较。员工如果感到自己比率与他人的相同, 则视为公平, 自己收入过低或过高, 就会产生不公平感。这时, 员工就会试图去纠正它。
5. 期望理论。
期望理论认为, 当人们预期到某一行为能给个人带来既定结果, 且这种结果对个体具有吸引力时, 个人才会采取这一特定行为。它包括三种联系:一是努力———绩效;二是绩效———奖赏;三是个人目标的吸引力。
(四) 激励员工的建议
在管理实践中, 有效激励员工, 应当注意以下几方面的内容:认清个体差异, 使人与职务相匹配:运用目标导向:确保个体认为目标是可以达到的;个别化奖励;奖酬与绩效挂钩;检查公平性系统及重视金钱的和精神的激励作用。
四、领导行为
(一) 管理者与领导者
《管理学》第17章论述的“领导者”指的是那些能够影响他人并拥有管理权限的人。因此, 首先要说明管理者与领导者的区别。
管理者是被任命的, 拥有进行奖励和处罚的合法权力, 其影响力来自于他们所在的职位所赋予的正式权力。领导者则不同, 可以是任命的, 也可以是从一个群体中产生出来的, 领导者可以不运用正式权力来影响他人的活动。在理想的情况下;所有的管理者都应当是领导者, 但并非所有的领导者都处于管理岗位上。一个人能够影响别人并不表明他也能够计划、组织和控制。本文所讲的“领导者”是能够影响他人且拥有管理权力的人。
(二) 领导特质论
领导特质论, 也称领导素质论。它是描述领导者个人素质的一种理论。领导者区别于非领导者的6项特质是:一是进取心。较高的成就渴望, 高度的进取心、主动精神, 一往直前, 坚持不懈;二是领导愿望。乐于承担责任, 以强烈的愿望去影响和领导别人;三是诚实与正直。通过真诚无欺、言行高度一致, 在他们与下属之间建立相互信赖的关系;四是自信。为使自己的下属相信他们的目标决策的正确性而表现出高度的自信;五是智慧。他们有足够的智慧占有大量准确的信息;能够确立目标、解决问题和做出正确的决策;六是工作相关知识。广博的管理和技术知识, 能使其做出有远见的决策并理解这种决策的意义。
香港金利来公司远东局主席曾宪梓先生讲, 他一生奉行“诚、信、勤、俭”四个字。这反映了“金利来”经久不衰的行为风格。
日本企业界要求领导者具有10项品德和10项能力。10项品德是“使命感、责任感、信赖感、积极感、忠诚老实、进取心、忍耐性、公平、热情勇气;10项能力是:思维决策能力、规划能力、判断能力、创造能力、洞察能力、劝说能力、对人理解能力、解决问题能力、培养下属能力、调动积极性能力。
(三) 领导行为论
这是一种着重研究领导者如何以自己的行为和作风影响被领导者, 以及判断领导是否有效的管理理论。
(四) 领导权变理论
这是一种研究领导者行为在一定环境下有效的那些环境变量的理论。这一理论认为, 影响领导人行为的权变因素有:领导者自身的特点;下级的特点;群体的特点;组织的结构。
总之, 有魅力的领导者的突出特点是:自信、远见、清楚表述目标的能力、对目标的坚定信念、不循规蹈矩的行为、作为变革的代言人出现。
摘要：行为科学史是研究人类行为规律的科学, 其目的是通过研究人类行为的规律性, 实现对人的行为的科学管理, 调动人的积极性和创造性, 为实现组织的目标而奋进。员工的个体行为、群体行为以及领导者的行为, 是相互影响的。管理者是被任命的, 其行为属于领导行为, 拥有进行奖励和处罚的合法权力, 其影响力来自于他们所在的职位所赋予的正式权力。有魅力的领导者突出的特点是:自信、远见、清楚表述目标的能力、对目标的坚定信念、不循规蹈矩的行为、作为变革的代言人出现。
浅论共同侵权行为 篇8
二人以上共同侵权造成他人损害的, 应当承担连带责任。也就是说数人基于共同过错而侵害他人的合法权益, 依法应当承担连带赔偿责任。在研究学习共同侵权的时候要注意:1.共同侵权和数人侵权不是同一个概念。数人侵权的形态在侵权法中是多样的, 具体包括:共同侵权行为和共同危险行为;无意思联络的数人侵权行为。前者属于承担连带责任的侵权, 而后者属于承担分别责任的情形。2.共同侵权要求共同侵权人具有共同致害的故意或者过失。也就是共同过错说。共同故意并不是指每一个行为人对结果的发生都有故意, 而是强调他们具有共同的意思联络。共同过失是指每个行为人对结果的发生都已经预见或者应当预见, 也就是说尽管各个行为人没有共同的意思联络, 也无意追求损害结果的发生, 但是, 在行为实施过程中, 行为人对损害结果都具有公共的可预见性。也就是说, 他们都认识到某种损害后果会发生, 但是因为懈怠、疏忽等原因而从事了该行为, 并造成了同一损害后果。3.共同行为并不要求每个行为人都实际地共同从事了某种行为, 它可以是两个人共同决定, 又一个人完成, 也可以是一个人起主要作用, 另一个人起辅助作用。每个人的行为和结果之间并不一定都有直接的因果关系。所以, 在共同侵权中, 不是从每个人的个别行为的原因力来判断, 而是从行为的整体对结果的原因来判断的。如果数个行为人的行为客观上结合在一起共同造成他人的损害, 但是某人的主观上没有和其他人形成共同过错, 只是行为偶然结合, 不能使行为人承担共同侵权的连带责任, 而应作为无意思联络的某人侵权处理。4.共同侵权还要主要到结果的同一性。也就是说, 首先, 共同侵权行为所造成的后果是同一的, 如果各个行为人是针对不同的受害人实施了侵权行为, 或者即使针对同一受害人, 但是是对不同的权利分别实施了侵害行为, 损害后果在事实上和法律上能够分开, 则仍由可能构成分别得侵权行为或者并发的侵权行为, 而非共同侵权行为。其次, 数个同一侵权行为与损害后果是不可分割的, 如果行为本身是可分的, 那么就是单独行为, 而不是共同侵权。5.最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》中有规定, 二人以上共同故意或者共同过失致人损害, 或者虽然没有共同故意、共同过失, 但是其侵害行为直接结合发生同一损害后果, 构成共同侵权, 应当承担连带责任。由此可见, 我国将一部分无意思联络的数人侵权也纳入了狭义的共同侵权范畴。这里对于直接结合和间接结合的理解提出了比较高的要求。
二、共同侵权行为与相关概念的区别
1. 共同侵权与共同犯罪。
共同犯罪的行为人主要是自然人, 且必须是完全民事行为能力的人, 否则不能成就共同犯罪。而且刑法规定共同犯罪必须具有共同的犯罪故意, 可以是共同直接故意, 也可以是共同间接故意, 也可以是部分人直接故意, 部分人间接故意, 但是不能使共同过失, 或者部分过失, 部分故意。但是要注意, 我国刑法规定了共同过示犯罪, 但是共同过失犯罪不属于共同犯罪。而且在共同犯罪里面也会存在无意思联络的共同犯罪, 比如黑社会的成员分别接受各自的领导去执行同一个犯罪任务, 该两人也成立共同犯罪。而且在教唆犯和帮助犯里面也会存在没有事先意思沟通的共同犯罪, 也就是部分人不知道有人在帮助自己犯罪, 但是帮助人本身是知道的。而共同侵权只要求存在共同的过错, 至于故意还是过失在所不问。
2. 共同侵权与无意思联络的数人侵权。
二人以上没有共同故意或者共同过失, 但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的, 应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。所谓无意思联络的数人侵权, 指数个行为人实现并无共同的过错, 而因为行为偶然结合致同一受害人遭受同一损害。比如, 甲购买了不锈钢淋浴器一台, 又向他人购买了多功能电保护器, 结果安装以后, 甲妻在用不锈钢淋浴器洗澡时, 遭电击死亡, 于是甲状告两家公司, 本来两个有瑕疵的产品单独不会造成损害, 但是结合在一起使用就造成了人员伤害, 他们就属于无意思联络的共同侵权行为人。在这种侵权中, 只要过错程度和原因力可以确定, 就可以根据过错程度和原因力合理地确定各行为人所应负的责任, 而不能笼统的认为应付连带责任。
3. 共同侵权行为与原因力不明的侵权。
所谓原因力不明的侵权, 是指在某些情况下, 数个行为人尽管造成他人损害, 但是他们造成的损害的份额不确定。其特征是:多人分别独立地实施侵害他人法意的行为, 每个单独侵权行为都可能引发全部侵权后果, 无法查明每个具体参与侵权的人引发损害后果的具体份额。连带责任是一种加重责任, 只能在行为人具有共同的主观过错的情况下, 才能使各个行为人承担连带责任。对于原因力不明的情况, 可以推定各行为人对造成损害所起的作用是均等的, 但是不能使其负连带责任。
三、几种共同侵权行为的认定和处理
1.教唆和帮助行为。教唆人虽然为故意, 而被教唆人出于过失而实施侵权行为, 也可以构成共同侵权。比如, 明知道窗外有人经过, 而引诱他人往窗外扔物件, 仍物的人并不知道窗外有人而扔出某物, 造成他人的损害。
我国法律就被教唆人的行为能力状况进行区分, 从而确定教唆人和被教唆人的民事责任。如果教唆人教唆无民事行为能力的人, 那么教唆人单独负责。至于教唆人是否知道被教唆人是无民事行为能力人则不在话下。如果教唆限制行为能力人致人损害, 则承担共同责任, 并且教唆人承担主要责任。对于帮助人来说, 有的特殊情况下, 帮助人不知道他人的行为是侵权行为而提供帮助, 但在客观上造成了他人的损害, 则构成共同侵权, 同样加害人不知有他人帮助, 而帮助人自知, 也构成共同侵权。相关司法意见表明, 如果帮助无民事行为能力的人致人损害, 应当由帮助人承担责任, 但是这样的话, 帮助和教唆就没有区别了, 但实际上来说教唆更具有主导性, 所有应该区分教唆和帮助, 所以由帮助人和无民事行为能力人的代理人共同承担责任更合适。对于喊号助威者, 如果之前没有共同意思联络, 那么该行为只是起到一定的鼓励作用, 因为行为和损害结果之间不具有相当因果关系, 且不存在共同过错, 因而不宜认定为共同侵权或者无意思联络的数人侵权。总的来说, 只要有共同过错就要承担连带责任, 至于共同侵权行为人在内部关系中应分担的份额, 是分担之诉要解决的问题。
2.团体致人损害的共同侵权行为。团体致人损害, 是指法人之外的团体的成员按照团体的意志从事某种行为承担连带责任。这里的团体无论是合法或者非法, 但是都不具有法人的地位。团体致人损害因为成员的行为体现的是团体的意志, 除非团体能证明该称冠的行为是违背团体的意志的, 这样就属于个人行为, 那么团体就不应该对他的行为负责, 否则, 非行为人的其他团体成员也要为该成员的行为承担连带责任。具体来说团体之人损害有几种类型: (1) 合伙人在从事经营活动的过程中, 也会因过错而致人损害, 因此将产生合伙的侵权损害赔偿责任。比如, 甲乙二人合资购买汽车两部, 合伙经营汽车运输业务, 根据协议, 甲乙各驾驶汽车一辆, 收支双方平均承担。一日, 甲开车送货途中, 因为疲劳驾驶, 造成行为损害, 此行为就应当由甲乙二人承担连带责任。而且已退火的要承担其合伙期间产生的损失, 而刚入伙的要承担已经存在的合伙损害。当然某合伙人以个人名义所为, 由个人承担责任。 (2) 非法人团体的财产致人损害, 如建筑物倒塌等都应当由全体团员承担连带责任。 (3) 非法人团体的成员执行团体的命令而实施行为, 其成员要承担连带责任。比如, 一个团伙成员按照首领的命令从事了一定的侵权行为, 其他团体成员不能因为不知道而不承担连带责任。 (4) 如果某个法人组织在成立时 (登记时) 是合法的, 但是登记以后, 其实施的行为都是违法的, 如果致人损害, 其成员也应当对该行为造成的尊还承担连带责任。
参考文献
[1]王利民.侵权行为法研究, [M].中国人民大学出版社, 2004.
[2]杨立新.侵权行为法, [M].法律出版社, 2011.
网络性骚扰侵权行为研究 篇9
一、网络性骚扰侵权行为的认定
(一)网络性骚扰行为与性骚扰行为的区分
网络性骚扰侵权行为,从字面上看,首先是一种性骚扰侵权行为。那么,我们就得先认定一个行为是否是性骚扰行为。性骚扰(sexual harassment)指行为人以性欲为出发点,针对特定对象,实施的带有性暗示的语言或动作的骚扰行为,从而引起被骚扰者不悦感的后果(1)。网络性骚扰行为与一般性骚扰行为在法律性质上是一样的,都是一种性骚扰的行为,但网络性骚扰行为是发生在网络平台上的性骚扰行为,例如在QQ、微信等聊天工具上针对特定对象而发出的带有性暗示的语言、文字、图片、图像、电子信息、肢体动作等,侵犯其民事权益的违法行为。
(二)网络性骚扰的特殊表现形式
网络信息技术的快速发展让网络性骚扰具有了一些特殊的表现形式:一是图像骚扰。行为人在有违对方意愿的情况下,通过向对方发送暗含淫秽信息的图片、照片等图像进行性骚扰。二是音频、视频骚扰。在音频中夹带调戏、挑逗意味的声音或传播的视频中带有性交、性抚摸等不堪入目的录像,给对方造成心理压力的行为。三是电子信息骚扰。行为人通过一次或多次向受害人发送含有淫秽内容的手机短信或电子邮件,扰乱受害人的正常生活工作,并给其造成心理伤害的行为(2)。
(三)网络性骚扰的侵害客体
网络性骚扰的侵害客体从属于一般性骚扰的客体。对性骚扰的客体,我国现行法律缺乏特别规定,目前学界有四种观点:一般人格权说(3)、隐私权说、性自主权说(4)和综合人格利益说(5)。但不管采用何种学说,网络性骚扰的行为都侵犯了受害人的人格利益,是一种侵权行为。
二、网络性骚扰侵权发生的原因
(一)遏制网络性骚扰侵权的法律不健全
网络性骚扰侵权行为的产生是随着网络的快速发展而产生的,究其本质,它也还是一个性骚扰侵权的问题,侵犯了网络用户的人格尊严、人格利益。人们对网络性骚扰侵权的持续关注实际上反映了当今时代人们对保护性权益的重视及尊重,体现了人们权利意识的提高。但是我国法律对于性骚扰侵权的有关立法非常有限,而且对其规定也较为简单,基本上是点到为止,并没有系统、详细地规定性骚扰侵权这个问题。我国《妇女权益保障法》第六章第40条规定:“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”此法条规定就显得简单而空洞。首先,单纯的“禁止”二字并不能威慑侵权人实施侵权行为;其次,受害人向“单位”和“有关机关”投诉这样的救济方式也极其模糊不清,向“单位”投诉是向哪个单位投诉?受害人的单位亦或是侵权人的单位?向“有关机关”投诉是向哪个机关投诉?公安局抑或是法院?网络性骚扰是发生在网络环境下的性骚扰行为,对其的规制可以准用性骚扰的相关法律规定(6)。但是一般性骚扰侵权的法律都那么不健全、不完整,更何况情况更为复杂的网络性骚扰侵权。网络性骚扰行为相比一般性骚扰具有传播速度快、危害范围广、证据收集难、行为较隐蔽的特点,其立法应该更加具体,而我国法律对网络性骚扰界定不清、没有针对网络性骚扰的专门法律,在行为发生后只能准用不健全、不完整的规制一般性骚扰的有关法律,这无疑会导致网络性骚扰侵权行为不能得到有效的规制。
(二)网络监管不到位
网络的快速发展给人们的工作、学习、生活带来了很多便利,但巨大弊端也日益凸显。据统计,有40%的女性未成年人曾在网络上收到其他网络用户发送的黄色词语,有35%收到黄色图片,5%收到黄色视频,另有20%曾在网上受到其他形式的性骚扰(7)。这些数据表明我国网络用户群体大、素质偏低,对这些网络性骚扰侵权行为缺乏有效的监管。
(三)缺乏正确的性教育
首先,家庭性教育很缺失。正确的性教育对未成年人的成长以及正确的性观念的确立有重大意义。但是,我国的大部分家长在孩子面前谈及性问题时都遮遮掩掩、难以启齿,导致未成年人得不到正确的家庭性教育,这导致一些未成年人对性产生了好奇,在受网络不良信息影响后就有可能会做出一些性骚扰侵权的行为或成为性骚扰侵权的受害者。其次,学校也缺乏对学生的性教育。我国学校性教育虽然一直存在,但有着很大的问题。究其原因:第一,在应试教育的大环境下,学校只抓学生的成绩,并不重视对学生的性教育。第二,学校缺乏专业的性教育教师。我国的性教育一直都是在生理卫生课上有所涉及,授课的教师一般多为生物教师等所谓的副课教师,这严重影响了性教育的质量。第三,缺乏科学、系统的性教育教材。我国一直没有系统地编写过性教育教材,这导致各地教材不一,教材质量较差,不利于对学生的性教育。
三、规制网络性骚扰侵权行为的对策
网络性骚扰侵权给人们的生活带来了很大的困扰,对这样的侵权行为,我们必须从各方面全面地对其进行规制。
(一)制定防治网络性骚扰侵权行为的专门性法律
特定的社会问题需要特定的法律来进行规制,这样才能全面、系统、有效地解决问题。要实现法律的预防功能,那就要把法律规制的内容在侵权行为实施前加以明确,不能等到在行为实施后才进行立法对其加以规制。防治网络性骚扰法的制定应以尊重和保障人权为基点,以保障人的私权为首要目标,主要以私法为依据,以公法为补充(8)。防治网络性骚扰法的制定应该达到这种效果:受害人在遭遇网络性骚扰侵权后不仅能够寻求到私法上的救济,而且还能寻求公法上的救济,不仅能使受害人的私权利得以保护,也能通过对侵权人的惩罚来对整个社会起到一种威慑作用。
(二)各主体要加强对网络的监管力度,实行问责制
在我们的一般观念中,对网络的监管似乎只是国家、政府有关部门、司法部门的责任,网络运营商、信息传播平台似乎跟网络监管没有什么关系,其实不然。我认为,国家、政府、司法部门应该是网络监管的最后一道防线,网络运营商以及信息传播平台应该首先承担其监管网络的责任。首先,网络运营商如中国电信在发现其网络用户有网络性骚扰侵权行为时可以对其采取限制其上网或限制其IP地址的行动,从而在源头上就把这种罪恶行径扼杀在摇篮里。其次,网络信息传播平台如微信、QQ平台在发现其用户实施网络性骚扰侵权行为时,应当采取强制其下线或封号的措施阻止其性骚扰信息的传播。最后,如果网络性骚扰侵权行为已经造成了危害后果,那就可以打开最后一个潘多拉魔盒,让国家公权力机关根据法律法规对网络性骚扰的侵权行为加以惩罚,已实现对社会的威慑和警示。这样就形成了一套步骤化的、完整的网络监管体系,从而对网络性骚扰侵权行为进行有效地监管与规制。
(三)加强对未成年人的性教育
由于未成年人心智不健全,对于网络上的性骚扰信息的辨别能力还很有限,所以,对未成年人的性教育就迫在眉睫。首先,要加强家庭的性教育。家长要转变自身的性观念,要与时俱进,去除自己落后的性观念,为未成年子女树立一个好的榜样。只有自身作出了一些改变,才可能帮助子女形成正确的性观念,从而减少网络对未成年人的性骚扰。家长在对其子女进行性教育时要注意方式方法,要与子女建立在平等的关系上进行沟通,通过关注其生理与心理的变化加强对子女的正确引导,切勿采取强硬、说教的方式(9)。同时,家长要通过观看电视讲座、咨询专家等方式提高自身的性文化素质,从而正确地教育子女。其次,学校也要加强对学生的性教育。学校性教育要想搞好,绝不能像以往蜻蜓点水般的教法,更不能简单、形式地对待(10)。教育部门应该制定性教育课程的大纲与课程标准,将性教育作为一门独立的课程纳入教学体系。教育部门还要加强对学校性教育课程授课情况的监督,切实保证性教育课程能在校园得到有效授课。学校在开展性教育这门课程的同时还要形成体系化的教学内容,从性生理、性心理、性道德和性法制等方面传授性知识。同时,也要加强对性教育课程教师的培训。
四、结语
在网络化、信息化的社会,网络性骚扰侵权行为的出现与泛滥给人们的生活带来了很大的困扰。网络性骚扰侵权行为理应得到有效地规制,侵害他人权利的网络性骚扰行为应当受到应有的惩罚。对网络性骚扰的防治,离不开相关立法的规制,离不开社会各主体的监管。同时,家庭和学校还肩负着对未成年人的性教育责任。只有多管齐下,全面地整治网络性骚扰侵权行为,才能有效地使此类行为得以控制,才能还网络一个本该健康的环境。
摘要：网络是把双刃剑,这一先进的科学技术一方面促进了经济的发展,方便了人们的工作和生活,推动了整个人类社会的进步。另一方面,网络的发展也带来了很多道德沦丧的行为,网络性骚扰就是其中一种。本文旨在通过对网络性骚扰侵权行为的认定及原因的分析,提出一些切实可行的规制网络性骚扰侵权行为的对策。
关键词：网络性骚扰,侵权行为,对策
注释
1孙荦寅.性骚扰行为的立法规制[D].西南政法大学,2012.
2李小果.性骚扰民法规制研究[D].西南大学,2013.
3张新宝.中国侵权行为法[M].北京:中国社会科学出版社,1998:408.
4杨立新,张国宏.论构建以私权利保护为中心的性骚扰法律规制体系[J].福建师范大学学报,2005(1):19.
5田岚,何俊萍.性骚扰对妇女人身权的侵害及法律规制[J].中华女子学院学报,2005(3):7.
6杨娟.论我国对未成年人的监护监督制度[J].四川理工学院学报:社会科学版,2011(4).
7张博.正义原则与互联网治理[D].浙江大学,2011(4).
8郑文阳.全景与律法的权衡——中日网络监管制度比较研究[D].复旦大学,2012.
9熊少严.关于家庭教育立法问题的若干思考[J].教育学术月刊,2010(4).
论医疗侵权行为的法律内涵 篇10
对于医疗侵权行为的概念,国内著述还少有直接地定义。有学者认为:“医疗侵权行为是指医疗机构及医务人员在诊疗护理过程中侵犯了病人的合法权益,并引起一定法律后果的行为。在这里,病人的合法权益有两种,一是生命权和健康权,二是其他人身权,如姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等”[1]。但是任何由侵权所造成的损害后果都有一个原因行为,那么上述概念并未明晰到底是什么性质的行为引起了医疗损害后果,从而导致无法准确地界定医疗侵权行为的内涵。事实上医疗侵权行为作为一种特殊的侵权行为,其特殊就在于医疗侵权是由医疗活动引发的侵权行为,而非医疗活动以外的行为引发的。因而可以认为医疗侵权行为是指在医疗活动中,因医疗行为侵害就诊者的人身权利,依法应当承担民事责任的违法行为[2]。医疗行为一词在法律上本身是一个中性的概念,与其他非医疗行为的区别主要表现在手段上的医疗技术性和目的上的医疗目的性[3]。故而医疗行为是行为主体为达到一定的医疗效果而对人体所实施的以医学判断及医疗技术手段为要素和内容的行为。由此可知医疗侵权行为是指行为主体在实施医疗行为的过程中,侵犯就医者的人身权益(因医疗活动系针对人的身体所实施的行为),而应承担相应责任的行为。
2 医疗侵权行为的构成要件
一般侵权行为成立,必须具备4个构成要件,即侵权人的违法行为,他人人身和财产上的损害后果,违法行为与损害后果间的因果关系,行为人的过错。而医疗侵权活动作为一种较为特殊的侵权行为,其构成要件的法律内涵包括以下内容。
2.1 医疗侵权行为的行为要件
医疗侵权行为是因为行为主体实施医疗活动而引发的侵权行为,那么对医疗行为进行准确的内涵界定是判断医疗侵权行为的前提。然而我国现有的卫生法律、法规都没有对医疗行为给出具体而权威的定义,通常都是用语义模糊的对疾病的诊断、治疗活动来概括医疗行为的内涵。现行的规范性法律文件中仅有《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四条第八款规定“因医疗行为引起的侵权诉讼、由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”,依该条文的意思,因医疗行为引起的侵权诉讼,仅需要规定医疗机构承担举证责任,而对其他的医疗服务的提供主体并未作出任何规定。由此能否推知只有医疗机构才能作出医疗行为、才需要承担举证责任,而其他医疗服务主体只能从事医疗行为以外的其他医疗活动呢?查国内现有的法律规定和学术著述,均无明确的表述,还需进一步的研究。
《卫生部、国家中医药管理局、总后卫生部关于启用医疗卫生机构统一标志的通知》中标志释义的规定:“医疗卫生机构统一标志为带有白边的四颗红心围绕着白十字。……总体图形在医疗机构表示以病人为中心,在其他卫生机构表示以保护和增进人民健康为中心”。而根据《医疗机构管理条例》第二条的规定:“本条例适用于从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所(室)以及急救站等医疗机构”。同时《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定:“诊疗活动是指通过各种检查,使用药物、器械及手术等方法,对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”;并且学者普遍认为“医疗机构是依法定程序设立的从事疾病诊断、治疗活动的卫生机构总称[4]”。综合这些规定和学者的观点,能否认定仅有医疗机构才能针对病人,实施以疾病的诊断、治疗为核心内容的医疗活动,即医疗行为就是专指医疗机构对疾病的诊疗活动;而医疗机构以外的其他卫生机构只能实施非以疾病的诊断、治疗为内容的其他医疗活动,如预防、保健和美容整形?而事实上,医疗卫生机构的工作现状并非如此。不仅许多医疗机构,如大型的综合性医院,在从事疾病诊疗活动的同时还普遍开展诸如预防、保健和美容整形在内的医疗活动;而且预防、保健等卫生机构也大量开展各项疾病的诊疗活动,并且实践中还存在着不具有医疗卫生机构执业资质的其他主体实施的医疗活动,如非医师行医。事实上卫生部2007年5月1日颁布施行新的《处方管理办法》第六十二条规定:“本办法所称医疗机构,是指按照《医疗机构管理条例》批准登记的从事疾病诊断和治疗活动的医院、社区卫生服务中心(站)、妇幼保健院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生室(所)、急救中心(站)、专科疾病防治院(所、站)以及护理院(站)等医疗机构”,由此可知新的《处方管理办法》已经把妇幼保健院、专科疾病防治院(所、站)以及护理院(站)等预防、保健机构增加纳入到医疗机构的范围,即在医疗机构的界定上已把所有涉及疾病诊疗活动的医疗、预防、保健等卫生机构都统一到医疗机构的范畴。并且根据新的《处方管理办法》第二条规定“本办法所称处方,是指由注册的执业医师和执业助理医师(以下简称医师)在诊疗活动中为患者开具……的医疗文书以及第十四条规定“医师应当根据医疗、预防、保健需要,按照诊疗规范、药品说明书中的药品适应证、药理作用、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项等开具处方”,由此可知疾病诊治以外的预防、保健行为也是医师行使处方权的医疗活动。
值得注意的是我国台湾地区1976年4月6日卫署医字第10788号函就医疗行为解释为“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺或保健目的,所为之诊察、诊断结果而以治疗为目的所为之处分,或用药等行为的总称,谓为医疗行为[5]”。有台湾学者认为该解释,仅着眼于疾病之诊断、治疗及以预防为目的,然近代医疗科技发达,以医学基本理论作非诊疗目的性之医疗行为所在多有,例如美容整型、变性手术、断种、去势、人工授精、试管婴儿等等皆属之,因此医疗行为之概念,应兼及诊疗目的性及非诊疗目的性两种[6]。可见,台湾地区在医疗行为的界定上并未对医疗服务提供主体的类别以及合法性作出限定,并且对医疗行为的判断并不以疾病诊疗为目的,因此确认医疗行为的内涵,应依当时的医学水平和社会现实状况,人民生活方式之推移及卫生思想普及等因素做总和的判断。故而医疗行为的范围相当广泛,并随着医学和社会的发展进步而变化,而且无论是具有合法资质的医疗服务主体还是不具有合法资质的医疗服务主体实施的、无论是出于诊疗还是非诊疗目的的医疗服务行为,只要其行为的实施对象涉及人体(不管是病人或是健康人)、行为的手段为通过各种检查,使用药物、器械及手术等方法,就应认定为医疗行为。因此,将医疗行为仅限于医疗机构实施的疾病诊疗活动或者仅限于具有合法资质的医疗卫生机构所实施的医疗活动都是不符合社会现状的,对医疗行为主体和内容的界定应当有更宽泛的内涵。
虽然现阶段国内法律对医疗行为未有明确界定,但笔者认为对医疗行为应当做广义和狭义的区分。狭义的医疗行为应专指合法的医疗卫生机构针对人体所实施的具有相应资质的各项医疗服务活动。主张此种观点的理由在于医疗行为是对人体生命健康具有侵袭性的高风险性和高技术性行为,故医疗行为的实施应严格限制为取得合法行医资质的医疗卫生机构实施的具有相应行医资质的医疗服务活动。而广义的医疗行为应指医疗服务的提供主体针对接受医疗服务的主体所实施的各种医疗服务活动。笔者则认为在医疗侵权行为的界定中应坚持医疗行为的广义说,因为不仅存在着不具有有合法行医资质的主体提供的医疗服务活动,如无证行医活动,而且还存在着具有合法行医资质的主体提供的不具有相应资质的医疗服务活动,如超越诊疗科目行医。首先,这两类行为虽然都不具有合法的行医资质,但只有造成就医者的人身损害,才会对受害人承担民事责任,否则只是承担非法行医的行政责任而已。而一旦这两类行为造成就医者的人身损害显然必须承担民事赔偿责任,因此完全有必要将这两类行为也纳入医疗侵权损害的原因行为。其次,具有合法资质的行医尚且要承担严格的举证责任倒置,即行为人不能举证证明其医疗行为无过错以及其医疗行为与损害后果无因果关系,就要承担医疗侵权责任。而非法行医系主体非法从事医疗活动,如果不将其纳入医疗行为的范畴就会使得不具有合法资质的医疗活动反而能逃避医疗行为的举证责任倒置。所以,笔者主张凡是医疗服务的提供主体针对接受医疗服务的主体所实施的各种医疗服务活动都应纳入医疗行为的范畴。总之,医疗侵权活动的行为要件是指医疗服务提供主体实施的各类医疗服务活动,既包括具有合法行医资质的医疗行为,又包括不具有合法行医资质的医疗行为。不具有合法行医资质的医疗行为自始至终都是违法的,而具有合法行医资质的医疗行为侵权必须是医疗行为的实施过程具有违法性要素,如行为违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。
(二)医疗侵权行为的过错要件
医疗活动是一种高风险性和技术复杂的行为,医疗行为的结果往往具有不确定性而容许合理的风险,因此只有医疗行为的实施主体在实施医疗行为时存在着过错,才会对医疗行为承担侵权损害赔偿责任。但在对医疗过错的认定中,传统理论往往坚持主观过错的归责理论,如《卫生部关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》(1988年5月)规定:“医疗事故行为人的过失是指行为人由于疏忽大意和过于自信的心理状态所造成的危害结果”。该说明虽已废止,但主观过错的理论仍然根深蒂固,很多学者仍坚持“医疗过失系行为人由于主观上疏忽大意和过于自信的心理状态而造成的危害结果[7]”。
根据主观过错说可知,过错仅是行为人对其行为后果所持的一种心理状态,并不涉及行为人的外部行为。主观过错说认为过错是由行为人内在的意志决定的,表明行为人具有道德上应受非难性[8]。因此过错责任应惩罚的对象是对其损害后果具有过错心理状态的行为人,故意和过失的心理状态是行为人的基本过错方式。而实践中,主观过错说在医疗侵权归责领域遭遇了巨大的挑战:①医疗行为的预期结果本来就具有风险性和相对确定性,要求医疗方对医疗损害结果有准确的预见是不科学的。坚持严格的主观过错的侵权理论而忽视医疗行为可容许风险的特征,会导致医生把每一位患者当作潜在的原告,并不使用对治疗疾病最为有效的手段而使用对自己最为安全的防御性医疗措施。②精确地检验医疗行为人对损害后果所持的心理状态,即使对于专业鉴定人员和法官来说也是一种负担。医学领域很多现象即使现有的科学也难以解释,并且医疗行为中常有疾病的自然转归、采取紧急措施、患者病情异常与体质特殊以及现有科技条件下发生无法预料或不能防范的不良后果等因素的介入。由于众多不确定影响因素的干扰,要想鉴定人员和法官对医疗行为的人在实施行为时对损害后果的心理状态和意志过程作出准确判断是极为困难的。③主观过错说给患者强加了过重的举证负担,使受害人的利益难以获得保护。实践中由于医疗行为的技术复杂性,患方要想直接判断医疗方在主观上是出于过失或者故意是几乎不可能的,除非有可供参考的客观医学判断标准来确定医方具有何种医疗过错。基于上述原因,适用主观过错说往往难于准确地判定医疗方的心理状态。
医疗侵权“主观过错”的归责理论既不科学又难于操作,事实上“19世纪受到刑法罪过概念的影响,将过错看成主观上的问题,这对受害人是非常不利的。民事责任不同于刑事责任,民事责任不在于对行为人的制裁,而是对受害人的补偿。因此过错的标准发生了变化,司法上放弃主观过错的概念,采用客观说的标准,即合理的标准已成为侵权行为法的发展趋势之一[9]”。客观过错说认为过错并非在于行为人的主观心理状态是否具备应受非难性,而在于其行为具有应受非难性,即行为人的行为如果不符合某种行为标准即判定为过错。过失的客观化纯化了传统个人主义的过失责任,不再强调行为人道德的非难性,而着重于社会活动应有客观的规范准则[10]。以违反注意义务的标准来认定行为人的过失,在交通事故、产品责任、医疗事故等领域运用得越来越广泛[11]。故而有学者认为:“医疗过错是指医生在对患者实施诊疗行为时违反行为上必要的注意义务,从而导致对患者损害后果的情形[12]。能否在民事侵权赔偿中全面适用客观过错说还需探讨,但基于医疗行为的特殊性和复杂性,判断医疗侵权责任的归属恰恰反映了客观过错的归责趋势。正如《医疗事故处理条例》(以下简称条例)第二条已经确立了“违反卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”,即推定医疗方具有过错的客观标准[13]。
由此可知《条例》对医疗事故的判断已体现了客观过错的归责原则,《条例》所谓的过失致人损害系指医疗方过失违反医学处置措施中必要的注意义务致损,而这些医学上的注意义务已为医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规确立和上升为具有法律效力的客观义务。医疗侵权损害“客观过错”归责就是通过判定医疗方是否存在违反了这些客观注意义务的行为来推定其主观上是否具有医疗过错,而不再考虑其主观上对损害后果持何种心理状态(如是否有所预)。并且法定的注意义务体现为明确具体的客观标准,极易判断医疗方在违反注意义务时的心态,因此通过判定医疗方在违反法定的客观义务时在主观上是出于故意还是过失可以直接决定医疗过错的性质,从而解决和避免了臆断医疗方对损害后果的发生持何种心理状态(故意或过失)的困难。因此,不仅是在医疗事故(过失)领域,在整个医疗侵权纠纷领域,传统的“主观过错”的归责理论都应当为“客观过错”的归责理论所取代。
基于客观过错理论,只有过失违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规要求的客观注意义务所造成的损害后果才能构成可容许的合理医疗损害,由此推定医疗方的医疗过错为过失,而医疗过失侵权损害主要适用《医疗事故处理条例》规定的标准进行赔偿。同时依据客观过错理论,故意违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规要求的客观注意义务而造成的损害后果则构成不可容许的恶性医疗损害,由此推定医疗方的医疗过错为故意,因此应严格适用《民法通则》、《人身损害赔偿解释》等民事法律所确定的人身损害赔偿标准并可同时追究相应的精神损害赔偿。不可容许的恶性医疗损害应当包括具有合法资质的医疗行为中故意违反注意义务致人损害和非法行医致人损害两种情形。第一,合法医疗行为中故意违反注意义务致人损害是指医疗卫生机构和医务人员实施的医疗行为具有合法行医资格,但行医者在医疗过程中故意违反法定的注意义务致人损害。如医生在诊治过程中不给病员做全面检查、不按规定为病员书写病历和开具处方的情况下,就直接给患者进行注射治疗致人死亡;又如护理人员在未做皮试的情况下就直接给患者注射青霉素致人死亡。类似情况即使发生在合法的医疗行为中,也因为医疗方对其注意义务明知故犯而难咎其责,国家也不应将其纳入医疗事故的范围予以限制性的保护。第二,非法行医致人损害亦可细分为两类:①行医人不具有行医资格而实施医疗行为致人损害。②医疗卫生机构及其医务人员超越其行医资格而实施的医疗行为致人损害。由于医疗方超越合法资质行医系故意违反法定注意义务,故该类行为难为可容许的合理医疗损害。
2.3 医疗侵权行为的损害后果要件
医疗侵权行为的损害后果是指由于医疗服务的提供主体实施了医疗行为,造成就医者人身损害的后果。而这一损害后果是指就医者人身所受到的伤害后果,即就医者的生命权、健康权、身体受到不法侵害,造成致伤、致残、致死的后果以及其他损害。在一般侵权行为法中所称的人身伤害,不仅仅包括轻伤害、重伤害和轻微伤害,还包括致人死亡、以及未造成人身伤害的行为[14]。在确定医疗侵权损害赔偿数额即赔偿责任大小时,只能以实际发生的人身损害后果为标准予以全部赔偿。基于侵权理论,在一般侵权行为中要特别注意不能以加害人过错程度的轻重作为损害赔偿数额的依据,也不能根据行为的社会危险性的大小作为依据,而只能以人身的实际损害程度作为赔偿责任大小的标准。实际上,医疗侵权人的过错以及行为是否具有行医资质对受害人的损害赔偿请求权的大小并不具有实际意义,只是对责任的有无起到重要的作用以及确定行为人是否还要承担因非法行医所带来的行政或者刑事责任。在造成实际损害的情况下,故意侵权和过失侵权的赔偿责任并无大的区别。但最高人民法院于2003年1月制定了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称《通知》)。《通知》规定:“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定”。《通知》从审判角度确立了审理医疗损害赔偿纠纷“区分不同类型分别适用法律”的“双轨制”原则,即医疗事故侵权赔偿纠纷适用《条例》的规定,非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其他原因引起的医疗损害赔偿纠纷适用《民法通则》以及相关法律和司法解释的有关规定。双轨制的实质就是医疗过失侵权适用《条例》的行政限额赔偿标准,而医疗故意侵权则适用《人身损害赔偿司法解释》的人身损害赔偿标准。这一做法体现出国家对医疗服务行业的行政干预,即医疗事故(过失)的行政限额赔偿模式是以部分牺牲患者利益来限制医疗方的赔偿责任,主要由患者来承担医疗损害的风险。具有同样程度的损害后果却适用不同赔偿标准的“双轨制”模式,是中国国情和医疗服务特殊性的体现,但是从保障患者人权利益和医疗行业健康发展的长远目标来看,在建立强制医疗责任保险制度(另一种国家干预模式)的前提下,将医疗损害赔偿立法全部纳入一般民事侵权赔偿的范围内,才是真正长治久安的办法。其次,医疗行为是否具有合法的行医资质也不是确定损害赔偿责任大小的依据。
2.4 医疗侵权行为的因果关系要件
所谓侵权行为法上的因果关系,是指致害行为与损害后果之间引起与被引起的客观联系,是归责的客观基础。由于医疗行为是一种非常复杂的过程, 因而医疗侵权行为中医疗过错行为与损害后果之间的因果关系也异常复杂,造成患者人身损害的因果关系既有一因一果的简单情形,同时也存在着一因多果、多因一果,甚至多因多果的复杂情形。例如,国际卫生组织就曾将造成患者死亡的原因区分为:直接死因、根本死因、辅助死因与诱因4种。造成死亡的多种原因的区分实际上就表明了即使医疗方有医疗过错,患者的损害结果也非全是由于医疗机构或医务人员的过错行为直接造成的,很多情况下医疗过错往往与医疗意外、并发症、病人的体质异常以及患者自己的过错等结合在一起,这些都造成了判定医疗侵权因果关系的困难。目前,国际赔偿医学较为一致的观点是采用五等级法对患者所诉医疗损害案件中医疗过错的参与度进行评定,在我国司法鉴定领域也大量运用。参与度是赔偿医学为法学上确定因果关系而发展起来的新概念,是指被诉过错行为在损害结果发生中所介入的程度或其作用的大小,即原因力的大小。五等级标准指的是:一是必然因果关系。所诉医疗损害赔偿完全属于医疗过错所致,与就诊者自身体质、所患疾病及其他行为无关联。医疗过错参与度为100%,法学上为必然(直接)因果关系。二是相当因果关系。所诉医疗损害主要由医疗过错所致,就诊人自身体质、所患疾病及其他行为增加了所诉医疗损害出现的易感性。医疗过错参与度为75%,法学上为相当因果关系。三是原因竞争和因果关系。所诉医疗损害是医疗过错行为和就诊人自身体质、所患疾病及其他行为共同作用的结果,且二者的作用强度难以区分,即所谓“原因竞争”。医疗过错参与度为50%,法学上为原状因竞争和因果关系。四是事实上之因果关系。所诉医疗损害主要是就诊人自身体质、所患疾病及其他行为所致,但医疗过错对损害结果的出现起到诱发、促进、加重等作用。医疗过错参与度为25%,法学上为事实上之因果关系。五是无因果关系。所诉医疗损害完全是就诊人自身体质、疾病及其他行为所致,与医疗过错无关联或不存在医疗差错。医疗差错参与度为0,法学上为无因果关系或无自然联系[15]。因此,对于医疗行为与损害后果的因果关系的判断是极其复杂的,仅仅依据纯法学的因果关系理论来判断医务人员是否具有医疗过错行为是不够的,还需要结合医学的相关专业标准(如体质异常、医疗意外、疾病参与度等)来确定医方对损害发生的因果关系与责任程度,即探讨一种法学与医学、医疗过错与医学专业标准相结合的因果关系理论。
3 结语
医学领域是高深复杂且未知领域又最多的实践性学科,这就导致医疗行为是一种兼具探索性与尝试性、损害性与风险性、结果不确定性与追求最大安全性的行为。医疗行为的特点决定了医疗侵权行为不同于一般侵权行为的特殊性和复杂性,而我国现有的法律除了确立举证责任倒置的过错及因果关系的推定原则外,对医疗侵权行为的处理仍适用一般侵权行为的构成要件理论,这就造成了医疗侵权纠纷的认定和处理成为一个难题。要想有效地解决这一难题,则有必要建立和完善符合医疗行为本质特征的医疗侵权行为构成要件理论。
摘要：医疗侵权行为系医疗活动所引发的侵权;对构成医疗侵权的医疗行为应坚持广义的理解,即医疗服务的提供主体针对医疗服务的接受主体所实施的各项医疗服务活动。医疗侵权传统的主观过错的归责理论应由客观过错的理论所取代。医疗侵权损害是指医疗行为侵害就医者的人身权利所造成的损害后果。对医疗侵权行为因果关系的判断还需要探讨一种法学与医学、医疗过错与医学专业标准相结合的因果关系理论。
浅析涉外侵权行为法律适用的发展 篇11
传统的国际私法中确定准据法的法律适用原则主要有：
(一)侵权行为地法原则
在采用侵权行为地法原则的情况下，侵权行为地的认定就成了一个关键的问题。如果一个侵权行为始发于一国，损害的发生涉及数国的情况屡见不鲜，侵权行为地的确定就很麻烦。为此，国际上形成了三种不同的标准：
1侵权行为实施地标准。
2侵权结果发生地标准。
3最有利于受害人的标准。
(二)法院地法原则
侵权行为应适用法院地法的主张，主要是用来解决涉外民事诉讼方面的法律适用。
(三)重叠适用侵权行为地法和法院地法的原则
实践中仅适用侵权行为地法或法院地法都有不足之处：单纯适用行为地法，可能会违背法院国的公共秩序；而单纯适用法院地法，又会鼓励当事人挑选法院以能适用对自己最为有利的法院地法，因此，为在侵权行为地法与法院地法之间寻求适当的协调，有些国家采用了将两者重叠适用的原则。
二、侵权行为法律适用的新原则
(一)侵权行为适用侵权行为自体法原则
侵权行为自体法的理论是由英国著名学者莫里斯根据合同自体法的概念而提出的。他认为，尽管在许多场合下，法院并不需要到侵权行为地以外的地方去寻找准据法，但是仍应有一个足够广泛和灵活的冲突规范既能适用于一般情形，也能适用于例外情况。而侵权行为自体法恰好满足了要求。并对案件所包含的各类因素做了充分的考虑，主要有：损害发生地、加害发生地、当事人的住所、居所、国籍、公司成立地、营业地等，因此侵权行为自体就是与案件有密切联系的国家的法律。
(二)侵权行为为适用有限制的意思自治原则
根据《瑞士联邦国际私法》第132条规定：“当事人可以在侵权行为出现后的任何时候，协议选择适用法院地的法律”。是国际私法侵权法领域的一个令人瞩目的新现象。
(三)有条件选择适用侵权行为地法和共同属人法的原则
在适用这项原则时，尽管对于侵权行为通常是适用侵权行为地法，但如果在侵权案件中加害人和受害人具有共同属人法的，则适用他们的共同属人法
(四)一般侵权行为和特殊侵权行为分别适用法律的原则
早先一般不区分其种类和性质而只笼统规定一个法律适用原则，新近的国际私法立法却出现了区分一般和特殊侵权行为并分别规定其准据法的新趋势。
(五)适用对受害人最有利的法律的原则
在侵权行为之债中，受害人处于弱方当事人的地位，因此，有些国家的立法和判例从保护其正当权益出发，规定侵权行为适用对其有利的法律。
三、我国民法与国际私法《示范法》的比较
(一)我国民法对涉外侵权行为法律适用的规定及评价
我国1980年的《民法通则》第146条规定了侵权行为的法律适用原则，即：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》第187条规定，侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。我国立法的上述规定既遵循了传统成规，同时还吸取了现代立法经验。因此，我国国际私法的侵权立法就显得更为灵活而具有一定的先进性。但是《民法通则》的这些规定，仍有一些缺陷存在。
首先，侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法的规定，就使得侵权行为地法的适用仅局限于损害赔偿。
其次，最高人民法院有关司法解释中对人民法院选择适用侵权行为实施地法或侵权结果发生地法的标准未予明确，而把决定权完全交由法院的自由裁量。
再次，关于对外国发生的行为是否为侵权行为要由我国法律加以识别的规定，也似乎过于绝对化而在许多案件中并无实际意义。
(二)在《中国国际私法示范法》中有关侵权行为规定的特点
我国于1993年作出的《中国国际私法示范法》的决定。目前已至第五稿而日臻成熟，其中，《示范法》的有关规定呈现出如下特点：
坚持了侵权行为地法原则。根据《示范法》第114条规定：侵权行为，适用侵权行为地法，这是对关于民法通则的司法解释中的有关规定的吸纳。
对利益分析或结果选择的方法予以肯定，这由《示范法》中两处规定加以体现。据第114条的规定，在都可作为侵权行为地法的侵权行为实施地法和侵权结果发生地法规定不同时，选择适用何地法律的标准是对受害人更为有利。第117条的规定是：“侵权行为加害人和受害人之间原来存在某一民商事关系的。如果适用支配该民商事关系的法律对受害人更为有利的，也可以适用该法律。”这些规定体现了国际私法中保护弱方当事人的倾向。
明确规定了最密切联系原则。根据《示范法》第115条规定：侵权事件的全过程表明当事人的住所、惯常居所、国籍、营业所，以及其他连结点的聚集地与侵权事件有更密切联系的，适用该最密切联系地法。
采用了有限制的意思自治原则。根据《示范法》第118条先规定侵权行为发生后，加害人和受害人可以协商选择适用法院地法，接着以书面的方式规定，但当事人不得选择法院地法以外的法律为准据法。
规定7适用法院地法的情况。根据《示范法》第118条规定法院地法可因双方当事人的选择而得以适用：而第119条的规定则是维护法院地的公共秩序所必需：在法院地国境外发生的侵权行为以外国国家或地区的法律为准据法时，该外国国家或地区的法律与法院地法关于侵权的规定相抵触时，不得适用，改以法院地法为准据法。
专门为特殊侵权行为的法律适用设置了条款。根据《示范法》从第120条到第128条，就公路交通事故、水上侵权、空中侵权、产品责任、侵权及民事诈骗等特殊侵权行为分别规定了法律适用的原则。
四、侵权行为法律适用的新发展
以为侵权行为法律适用主要呈现出了如下几个方面的新发展：
(一)最密切联系原则的更多运用
最密切联系原则作为一种弹性冲突规范，它表明各国法律均有被平等适用的机会，对于侵权行为适用与侵权行为有最密切联系的国家法律，确实是当今国际性侵权行为法律适用新发展的最显著标志。
(二)当事人意思自治原则的有限运用
该原则在一些国家的国际私法立法中也有明确的规定。如《瑞士联邦国际私法》第132条规定：“侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地法”。当事人意思自治原则有限的运用到侵权行为法律适用的领域，也是侵权行为法律适用的一个新发展。
(三)受害方利益保护的原则
在涉外侵权案件日益增加的情形下，加害方往往会依靠自己经济上的优势地位致使各种连接因素确定的准据法对自己更加的有利。因此，在一定情形下规定对受害方利益保护的原则。也成为了侵权行为法律适用的又一个新的发展。如《匈牙利国际私法》第32条第2款规定：“如果损害发生地法律对受害人更加的有利，依据该法为准据法”。对此侵权行为法律适用的新发展，一方面它可以赋予弱势一方当事人在寻求法律救济时能够更好的维护自身的利益，另一方面也可以平衡加害方和受害方的权利义务。这种新发展起到的应该是对传统侵权行为法律适用规则的补充作用。
(四)适用当事人之间原法律关系所适用的准据法的原则
论商标侵权行为的分类认定 篇12
一、混淆型商标侵权行为的认定
混淆型商标侵权行为, 是指行为人未经商标权人许可或者违反法律规定, 在相同或类似的商品或服务上使用与商标权人的商标相同或近似的商标的行为。混淆型商标侵权行为的共同特征是, 商标的使用可能导致消费者对商品的来源发生混淆或误认, 因此, 判断此类商标侵权行为的基准条件是:导致混淆的可能或称混淆之虞。判定“混淆之虞”, 可以采取“一般推定”与“特殊排除”相结合的原则。“一般推定”是指如果符合“在相同或类似商品或服务上使用相同或近似商标”这一条件, 就推定存在“混淆之虞”。“特殊排除”是指如果具有某些特殊情形, 就可以排除“混淆之虞”的存在。具体而言, 这些特殊情形主要有:
1. 被控侵权人没有将其商品投放于商标所有人的商标权的法律效力所及的市场。
商标权具有地域性, 仅在某一国家或地区范围内有效, 除非国家或地区之间签订的国际条约另有约定。商标权人对商标的使用, 主要目的在于避免消费者对不同来源的商品或服务发生混淆和误认, 因此, 商标的主要作用领域应在流通领域。如果被控侵权人没有将其商品投放于商标所有人的商标权的法律效力所及的地域范围内的市场, 就不存在消费者对商品或服务的来源发生混淆和误认的可能。
2. 两近似商标长期共存于类似商品或服务之上, 消费者不会对贴附近似商标的商品来源发生混淆和误认。
在现实生活中, 两近似商标共存于类似商品或服务之上而不会发生混淆的情况并不少见, 长安汽车 (集团) 有限公司与江南机器 (集团) 有限公司之间的“奥拓”商标争议案即是很好的例证。
在司法实践中, 若能合理应用“一般推定原则”和“特殊排除原则”, 就可以对“混淆之虞”作出准确的判断。
根据2013年修改的《商标法》第五十七条第 (一) 项之规定, 未经商标注册人的许可, 在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的, 属于侵犯注册商标专用权。该规定将“一般推定原则”绝对化, 没有考虑“特殊排除规则”的适用, 容易导致商标侵权的误认。譬如, 涉外贴牌加工的商品不在国内销售, 不会使消费者对商品来源发生混淆, 但法院极有可能将涉外贴牌加工行为认定为商标侵权。
二、淡化型商标侵权行为的认定
淡化型商标侵权行为, 是指通过商标淡化对商标权人的商标造成损害的行为。商标淡化是指减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为, 不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系, 或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。
淡化型商标侵权行为的基本特征是, 商标使用行为可能对商标所有人的驰名商标造成淡化。淡化的构成并不排除同时存在混淆的可能, 不过商标反淡化立法的出发点, 在于对驰名商标进行跨类保护, 重在强调侵权行为的成立不以“可能导致混淆”为前提条件, 因此, 商标淡化侵权行为不应包含“可能导致混淆”的内容。判断淡化型商标侵权行为的基准条件是:商标的使用可能导致驰名商标的淡化。淡化型商标侵权行为一般不会产生混淆与误认, 淡化具有长期性和潜在性, 不易产生立竿见影的损害后果。“驰名商标被淡化的可能”只是一种法律推定, 只要存在淡化行为, 就推定存在淡化的可能性。
不过, 我国商标法对驰名商标进行反淡化保护时, 依然将“误导公众”作为认定侵权的基准条件, 不具有合理性。事实上, 法院在审理此类商标侵权案件时, 并不要求商标权人提交“误导公众”的证据。建议在修改商标法时将“误导公众”这一条件删除。
三、吞噬型商标侵权行为的认定
吞噬型商标侵权行为, 是指未经商标权人许可, 将其合法贴附在商品上的商标剥离或者更换后再将商品投入市场的行为。学界习惯于将“更换商标的侵权行为”称之为“反向假冒”, 但这一称谓不具有合理性。
行为人实施商标吞噬行为的主要目的, 是利用商标权人的商品为自己“创牌子”或谋取其他不当经济利益。商标吞噬行为将导致商标权人的商标推销功能受损, 减损商标权人的经济收益, 妨碍商标权人培育商标信誉和知名品牌。这种损害事实可以适用法律推定, 无须商标所有人举证证明。不过, 如果要证明商标吞噬行为造成的损害程度, 商标所有人仍需提供商标吞噬行为实施的时间、规模等方面的证据, 作为认定侵权责任的依据。
判断吞噬型商标侵权行为的基准条件是:可能导致商标推销功能的损害。行为人实施了商标吞噬行为, 就会给商标所有人的商标权造成损害。“商标专有权保护的就是商标和商品的内在联系性。如果某人将这种内在联系性人为割裂, 那么商标权人的专有使用权就受到了侵犯。”商标和商品之间的这种内在联系一旦受到破坏, 商标权人的商标推销功能也必将受到损害。
不过, 我国商标法仅规定了商标更换侵权行为, 还没有规定商标剥离侵权行为。但是, 在现实生活中, 这两种形式的商标侵权行为均时有发生。故建议修改商标法增加“商标剥离或去除侵权行为”这一侵权形式。
四、处分型商标侵权行为的认定
处分型商标侵权行为, 是指行为人未经商标所有人同意, 擅自对其注册商标进行转让、许可使用或出质融资, 谋取非法利益, 侵害商标所有人依法对其注册商标享有的处分权的行为。
商标所有人依法对其商标行使处分权, 任何其他人未经商标所有人同意, 不得处分商标所有人的商标。如果行为人不是注册商标的所有人, 对商标不具有处分权, 且商标所有人事先没有同意行为人对其商标进行处分, 事后对亦未对行为人处分商标的行为予以追认, 行为人对商标的处分没有合法权源, 属于无权处分。反之, 若行为人对商标的处分行为, 是在商标所有人同意的情况下进行的, 或者商标所有人事后予以追认, 或者行为人与第三人履行商标转让、许可使用或出质合同时, 行为人已经取得了商标权, 则属于有权处分, 不构成商标侵权。判断商处分型标侵权行为的基准条件是:商标权人的商标处分权受到了侵害。
商标无权处分行为主要包括商标许可使用、商标转让和商标出质等种类, 无权处分人无论哪一种处分行为, 都会给商标所有人的商标权造成严重的损害。与其他商标侵权相比, 通过商标使用许可、商标转让和商标出质等方式侵犯商标权, 可能给商标权人造成更加严重的损害后果。因为其他形式的商标侵权行为, 一般仅造成商标混淆或商标淡化的后果, 而商标转让或商标出质侵权行为则可能导致商标权人丧失商标权, 商标独占使用许可侵权行为则可能排除商标权人合法使用其商标的权利。
我国商标法对处分型商标侵权行为尚未作出明确规定。法律规范不仅具有裁判功能, 而且具有行为规范和指引功能。为了充分发挥商标法的行为规范和指引作用, 建议在修改商标法时将“处分型商标侵权行为”纳入商标侵权行为之中。
五、结论
商标侵权行为可以分为混淆型侵权行为、淡化型侵权行为、吞噬型侵权行为、处分型侵权行为。不同类型的商标侵权行为具有不同的特点。我国现行商标法采取单一的“可能导致混淆”的认定标准, 没有注意到不同类型的商标侵权行为的差异, 不具有合理性。虽然商标法对吞噬型商标侵权行为中的“反向假冒”行为有所涉及, 但尚未明确规定“去除商标权人的商标”这一侵权形式。商标法尚未规定处分型商标侵权行为, 难以全面发挥商标法的规范和指引功能。这些问题, 有待修改商标法予以妥善解决。
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