共同侵权行为的认定

共同侵权行为的认定（精选12篇）

共同侵权行为的认定 篇1

一、典型案例评析

(一)案情概览及判决理由[1]

2000年,某市公交公司与某居委会、某村民组签订征收某商贸市场土地的征地协议,并与居委会签订了买卖协议,购买商贸市场内的全部房屋(含杨某某所有的142间门面房),且办理了有关用地手续,取得了房屋拆迁许可证。2003年,杨某某获知此情况后,通知公交公司142间门面房为自己所有。公交公司接到通知后仍擅自拆除了该142间房屋。同年,杨某某诉至该市中院。

市中院一审认为,居委会出卖房屋的行为系无权处分,公交公司已知房屋系杨某某所有而擅自拆除,两者均侵犯了杨某某的所有权,为共同侵权人,应承担连带赔偿责任。村民组未参与出卖房屋,不存在侵权行为。由此判决公交公司、居委会向杨某某支付赔偿款且互负连带责任。其后,省高院二审和再审改判二被告承担按份责任。二审和原再审判决均认为,公交公司与居委会虽侵犯了杨某某所有权人的利益,但其主观上无共同故意,客观上也未实施共同侵权行为,不构成共同侵权,应分别就各自的侵权行为承担相应的侵权责任。

案件最终经最高院再审认为,居委会和公交公司虽未共同实施侵权行为,但其分别实施的两个行为直接结合发生了同一损害后果,构成共同侵权,根据民法通则第130条的规定应承担连带赔偿责任。

(二)案件焦点问题梳理

本案的争议焦点在于,公交公司和居委会是否构成共同侵权及是否适用连带责任。

一审法院仅梳理了原审各被告是否对杨某某存在侵权行为,对于两被告承担连带责任的理由未作进一步阐述。二审和原再审法院从主观过错和客观行为两方面进行论证,认为公交公司与村委会缺乏承担连带责任的基础。

最高院在在判决理由中采“直接结合”之表述,参照了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第3条规定之精神,“二人以上共同故意或共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当按照民法通则第一百三十条的规定承担连带责任。”

二、共同侵权之理论探讨

(一)学说讨论

共同侵权之“共同”含义的理解之争由来已久,我国学术界主要有以下三种观点。

1、意思共同说,也称主观说。

共同侵权行为的成立,须有各侵权人的共同行为意思。关于共同意思,学界又存在两种理解。其一认为,共同意思以共同故意的为限,通常称为意思联络说;其二主张共同过错说,即共同侵权行为中各行为人之间的意思联络不以共同故意为限,还包括共同过失。王利明教授认为,共同过错是指“数个行为人对其行为或结果具有共同的认识或者某种结果的发生应该共同尽到合理的注意义务而没有注意。”分为两种情况:一是一般理解上的过失,二是无法认定共同故意时酌情认定的共同过失。

2、共同行为说,也称客观说。

数人之行为侵害他人之权益造成同一损害者,即构成共同侵权,行为人有无意思联络在所不问[2]。共同行为说的判断标准有三,其一,行为之间的关联性;其二,因果关系的相同性;其三,损害结果的不可分性。学者总结为包括共同意思联络、违反共同注意义务、共同关联行为分别过错、分别过错、不能查明加害人时的推定等几种情形[3]。

3、折衷说。

从主观方面而言,各加害人应均有过错,或为故意或为过失,但不要求共同的故意或者意思上的联络,过错的内容应当是相同或相似的;从客观方面而言,各加害人行为应当具有关联性,而且都是损害发生不可或缺的共同原因。折衷说实质上还是客观说的表现。因为主观说与客观说的区别在于是否考察加害人的主观认识,即便是采纳主观说,也不否认各加害人行为之间的关联性。所有主观上有意思联络或者共同过错的数侵权行为之间一定存在关联性,其关联的来源就在于主观共同意思。

总结来说,共同侵权行为的认定按是否以意思联络为必要,可以分为“主观关联共同说”和“客观关联共同说”两类。目前通说认为,一般共同侵权中的“共同”已由“主观关联共同”走向了“客观关联共同”[4]。

(二)共同侵权不应以意思联络为必要

前述案例之所以经历两次再审,在二被告的责任承担方式上颇有争议,是因为各审法院对于连带责任承担的基础———共同侵权———理解有所不同。很显然,省高院固守了意思联络必要说,从连带责任基础上,对案件作了否定判断,最高院判决则突破了意思联络说。

意思联络是否为共同侵权的必要条件?主张意思联络必要的学者认为,共同侵权之所以使数侵权人承担连带责任,是因为他们认识到了或者主动追求自己的行为与他人的行为结为一体,损害后果是各侵权行为人的共同欲求,在侵权法上将这些人的不同行为加以一体化处理方不违背自己责任原则[3]。然而,以意思联络为必要,有些情形就无法认定为共同侵权。例如,共同作业中疏忽大意致人损害;再如,侵害人以不同的故意内容(如故意伤害、故意杀人、抢劫等)对同一受害人进行人身侵权,但不能查明造成损害结果的具体原因。在这些情形中,各侵权人行为事实上就是一个整体,如认定为按份责任,则受害人须找各侵权人挨个索赔,容易遇到侵权人无力清偿等问题,受害人利益难有保障。因此,应采取适当宽松的构成要件使得共同侵权行为较容易成立,将意思联络作为共同侵权的必要条件,虽固守了自己责任原则,但易使受害人得不到应有的赔偿。

(三)现行法具体适用———《侵权责任法》与《人身损害赔偿解释》之解释

意思联络非为共同侵权之必要条件亦能找到现行法的支持。我国《民法通则》中对共同侵权之内涵未作释明。但《人身损害赔偿解释》第3条对此有较详细的规定。该条文将数侵权人侵害同一受害人分成了四种类型:共同故意、共同过失、行为直接结合、行为间接结合。明确了规定在侵权人无共同故意、共同过失但行为直接结合导致同一损害结果时适用连带责任。该解释在共同侵权的认定标准上,采取“直接结合”与“间接结合”之区分。该标准受到了不少学者的批判。有学者指出,所谓“侵害行为直接结合”,最大的问题在于这个概念的抽象性,在理论上,专家、学者都说不清楚,在司法实践上当然就更加无法操作[5]。

《侵权责任法》在第8条,第11条和第12条规定了数侵权人侵权时的责任承担。第8条规定共同实施侵权行为的情形,指的是一般理解上的共同侵权,即主观意思共同,包括共同故意和共同过失。第11条规定分别实施侵权行为造成同一损害且每个人的侵权行为都足以造成全部损害时,各侵权人承担连带责任。第12条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”

值得注意的是,第11条和第12条并非并列关系。依第11条之反对解释可得出,分别实施侵权行为造成同一损害且每个人的侵权行为不足以造成全部损害,不适用连带责任,也即适用按份责任。如认为第12条是对按份责任的规定,则第11条与第12条的内容重复了。故第12条应解释对于最终的责任承担比例之规定。不管是连带责任还是按份责任,都应采纳这个标准。由此,《侵权责任法》第11条的规定才是本文所讲“无意思联络的共同侵权”,第12条规定旨在明确了如何确定各侵权人所承担的责任比例。

简言之,我国侵权法上业已承认共同侵权不以意思联络为必要,且以《侵权责任法》第11条对此进行了规制。

三、无意思联络共同侵权的实务认定

数侵权行为致同一损害常见于环境污染侵权案件和交通肇事侵权案件。但案件情况各异,在裁判时亦不能一概而论。

实践中,不少法院仍根据《人身损害赔偿解释》中的“直接结合”与“间接结合”来认定是否属于共同侵权。直接结合是指各侵权人行为间联系非常紧密,对损害后果而言,各自的原因力和加害部分难以区分。间接结合是指各加害行为的结合具有偶然性,并非都直接或者必然导致损害结果的发生。

在适用《侵权责任法》认定共同侵权时,一般遵循两步走的程序。首先从侵权人主观方面来看,如果能认定存在数侵权人之间存在共同过错,则直接适用《侵权责任法》第8条的规定。如在“李某某等与某市水务局等公共场所管理人责任纠纷上诉案”中,法院认为二被告虽无共同故意,但有共同过失,其行为已构成了共同侵权。根据《侵权责任法》第8条的规定,应承担连带责任。其次,从侵权行为对损害结果的作用力来看,如能确定作用力程度,则根据第11条规定,判决侵权人承担连带责任。但从实践中看,以第11条规定认定共同侵权的情形相当少。相反,法院常常以未达到第11条足以导致全部损害的程度而否认共同侵权的成立。例如,“陈某某诉安某钢铁制品有限公司等水污染责任纠纷案”中,法院判决理由认为:各被告排污行为属于各自单独排污而共同侵害了原告权益,每家企业污染物的种类、排放量等无法准确认定,无法证明足以导致全部损害,因而不适用连带责任。在责任分配上,各侵权人平均承担赔偿责任。另外,法院也从侵权人行为原因力角度认定共同侵权。如《最高人民法院公报》2014年第4期公布的“上海市某镇政府诉蒋某某等水污染责任纠纷案”中,认定危险废物生产者未依法申报危险废物,擅自将生产的危险废物委托不具备处置资质的单位或者个人处置,造成环境污染事故的,生产者与处置单位承担连带责任。理由在于:生产者未审查危险废物处理者的经营资格而委托处理危险废物的行为使国家对危险废物失去监管和控制,而废物处置者的行为与污染结果之间又具有直接的因果关系。

总的来看,我国法院在认定无意思联络的数侵权人承担连带责任时,采取较为谨慎的态度和较严格的标准。共同侵权与连带责任的适用范围不宜过宽。侵权法要保护受害人利益,同时也应平衡侵权人的责任。

四、结语

共同侵权行为中,侵权人承担连带责任的目的在于将受害人求偿不能的风险转移给实施侵害行为的加害人一方,这种风险转移必须有一个正当化的基础。共同侵权不以意思联络为必要已经成为学界通说,也已被我国司法体系所认可,但在侵权人缺乏共同过错的情形下,对于共同侵权应从严认定,否则连带责任将缺乏正当性的支持。如结合侵权人对于损害结果发生的作用力大小,数行为之间的关联性,无法对共同侵权做肯定性回答之时,则应直接适用《侵权责任法》第12条的规定确定各自的责任份额。

参考文献

[1]最高人民法院.杨发亮、商丘市公共交通有限公司与商丘经济开发区平安街道办事处叶庙社区居委会、商丘经济开发区平安街道办事处叶庙社区居委会王西村民组侵权纠纷再审案—共同侵权的认定[EB/OL].http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_120438816.html?keywords=%E6%9D%A8%E5%8F%91%E4%BA%AE&match=Exact,2016-05-18.

[2]王竹.论客观关联共同侵权行为理论在中国侵权法上的确立[J].南京大学法律评论,2010(春季卷).

[3]陈啸.论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义[J].法学家,2003(4).

[4]叶金强.共同侵权的类型要素及法律效果[J].中国法学,2010(1).

[5]杨立新.共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择[J].河南省政法管理干部学院学报,2006(5).

共同侵权行为的认定 篇2

裁判要旨

《婚姻法司法解释二》第二十四条将夫妻一方在夫妻关系存续期间对外所负债务推定为夫妻共同债务，这一规定适用的前提条件是当事人双方均无法证明该笔债务是否用于债务人夫妻共同生活或生产。

案情

异议人罗晓珊与被执行人陈军于1997年12月25日结婚，后于2010年6月20日离婚。2004年夏天，被执行人陈军之妹陈晓丽以自己名义为丁守军从洪泽县农村信用合作联社（以下简称信用社）贷款30万元。2004年11月24日，陈晓丽发生车祸成植物人。后经被执行人陈军和丁守军共同偿还，该笔贷款还剩12.5万元未还。2005年6月信用社通过借贷还贷的方式将剩余贷款从陈晓丽名下转至被执行人陈军名下，并由本案另外两名被执行人黄华和张正楼进行担保。2006年6月被执行人陈军通过偿还利息再借贷的方式对该笔贷款进行转贷，还款时间为2008年5月26日。该笔贷款到期后，陈军未能及时还款，信用社诉至洪泽法院，并于2012年4月19日向洪泽法院申请执行。在执行过程中，洪泽法院以该笔债务系异议人罗晓珊与被执行人陈军夫妻关系存续期间的共同债务为由，于2012年6月14日裁定追加异议人罗晓珊为本案被执行人，并于同日冻结异议人罗晓珊银行存款23万元。异议人罗晓珊于2012年7月6日向洪泽法院提出执行异议。

裁判

江苏洪泽法院经审查认为，本案现有证据已证明该笔贷款并未用于异议人罗晓珊与被执行人陈军夫妻关系存续期间的家庭共同生活消费或生产经营，故本案并不适用《婚姻法司法解释二》第二十四条规定，不能将该笔债务推定为夫妻共同债务。被执行人陈军于2005年和2006年与申请执行人信用社两次签订借款合同，异议人罗晓珊均未到场，更未签字，故申请执行人信用社未能证明异议人罗晓珊与被执行人陈军具有举债的合意；另一方面，异议人罗晓珊提交的证据及洪泽法院的调查已证实被执行人陈军并没有将该笔贷款用于家庭共

同生活消费或生产经营，而是将该笔贷款用于偿还其妹陈晓丽在信用社的剩余债务。洪泽法院裁定异议人罗晓珊的执行异议成立，撤销追加异议人罗晓珊为本案被执行人的（2012）泽执前督字第156号民事裁定。

评析

我国《婚姻法》第四十一条规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”，依此规定，若债权人主张共同债务，需证明债务人夫妻是否合意举债或该笔债务是否用于夫妻共同生活或生产。现实生活中，债权人可以通过要求债务人夫妻共同签字来确认债务人夫妻是否合意举债，但对于一方举债后是否用于夫妻共同生活或生产则毫无办法，债权人对此很难举证，造成很多共同债务无法认定，法律在此丧失了应有的公正性。

2003年《婚姻法司法解释二》第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”，此规定将该债务是否用于债务人夫妻共同生活或生产的举证责任分配给债务人夫妻，并且已明确表示出债务人夫妻无举债合议。根据举证责任规则，这一规定适用的前提条件是当事人双方均无法证明该笔债务是否用于债务人夫妻共同生活或生产。如果债权人能够证明该债务用于债务人夫妻共同生活或生产，或债务人能够证明该债务并未用于夫妻共同生活或生产，直接适用《婚姻法》第四十一条即可作出公平公正的裁判。如果此时还机械地坚持适用《婚姻法司法解释二》第二十四条，那么债务人不但要证明该笔债务没有用于夫妻共同生活或生产，还要证明夫妻双方没有举债合意，明显违背立法本意，显失公平。

本案现有证据已证明该笔贷款并未用于债务人陈军夫妻关系存续期间的家庭共同生活消费或生产经营，故不应适用《婚姻法司法解释二》第二十四条，而应直接适用《婚姻法》第四十一条，认定该笔贷款为被执行人陈军个人债务，与异议人罗晓珊无关。

共同犯罪中止的认定 篇3

关键词：共同犯罪；犯罪中止；认定

共犯的中止可以分为全部中止和部分中止。全部中止包括二种情况，意识在共同犯罪的过程中，所有的共犯一致自动地放弃犯罪或有效地防止犯罪结果的发生，自然同单独犯一样，各个共犯都成立犯罪中止；二是只有部分共犯在共同犯罪过程中自动放弃犯罪，并且成功地劝说其他共犯放弃犯罪，以致共同停止犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。对于共犯的全部中止，刑法理论界和实务界都没有争议。部分中止是在再共犯中有的共犯符合中止犯的条件，有的不符合中止犯的条件。但是，对于部分共犯中止的认定标准，我国刑法理论界尚存在争议。

笔者认为，认定能否成立“共犯中止”，同样应当从犯罪中止的构成特征，即时空性、自动性、彻底性、有效性四个方面来认定。共犯中止与单独犯的中止构成条件在时空性、自动性、彻底性特征的认定上并无太大出入，不同之处在于“有效性”特征的理解上。如何认定共犯中止的有效性特征显然是界定共犯中止是否成立的关键。在单独犯的场合，只要行为人能有效地防止本人行为可能造成的犯罪结果发生，就具备有效性。在共同犯罪中部分犯罪人自动放弃犯罪，部分犯罪人执意要把犯罪进行到底，部分自动放弃犯罪的人具备何种条件才能具有“有效性”？对此存在着不同的理解，主要有“主观说、客观说和共同正犯关系的脱离（折中说）三种不同学说。客观说偏重于结果无价值；主观说强调主观方面；共同正犯关系的脱离（折中说）是以客观说为基础的主观说。”具体又有五种不同的观点：

第一种观点认为：既然共同犯罪行为具有整体性特征，那么，其犯罪中止的有效性也只能以整个共同犯罪是否最后达到完成状态来确定，个别共犯意图中止犯罪，必须在停止自己犯罪的同时，迫使其他共犯停止实施共同犯罪行为，或有效地防止共同犯罪结果发生，倘若没有产生这种效果，共同犯罪终已完成时，个别共犯的犯罪中止就不能成立。

第二种观点认为：共同犯罪行为虽然具有整体性特征，但实际上是由每个共犯的独立行为组合而成的。其中个别共犯自动停止犯罪，就与共同犯罪完全脱离了关系，之后与其他共犯的行为就不再有任何关联，因此，其自动停止犯罪就应该被视为犯罪中止。

第三种观点认为：除主犯外，其他共犯中止的有效性，应以行为人力所能及的范围为限。如果努力阻止其他共犯继续实行犯罪，但因能力有效阻止无效的，仍可成立犯罪中止。

第四种观点认为：共犯中止的有效性，应以他是否有效地切断自己以前的行为同危害结果之间的因果关系来确定。如果个别共犯以自己消极或积极的行为确定已切断其以前的犯罪行为同以后的危害结果之间的因果关系的，即使共同犯罪的危害结果最后由其他共犯促成发生，亦能成立中止犯。

第五种观点认为：判断犯罪中止有效性的标准是中止者必须使自己的行为与整体的共同犯罪行为解体，即主观上切断与其他共犯之间的共同故意联系，客观上抵消自己先前行为对共同行为所起的合力作用，使之消除对犯罪形成既遂的原因力。

那么如何评价上述各观点呢？笔者认为，既然是共犯的犯罪中止，那么久既要考虑到共同犯罪的整体性，又要考虑到各个共犯的相对独立性；既要考虑到共同犯罪的特性，又要考虑到犯罪中止的特性。综合分析，笔者认为，第一种观点合理性在于把握住了共同犯罪的整体性，其强调各共犯之间相互利用、相互依赖、相辅相成的有机整体关系，局限性表现为忽视了共犯的相对独立性。这种观点对于共犯中止的成立条件要求过于苛刻，标准过高。这实际上是堵塞了共同犯罪人中止犯罪之路，不利于实现鼓励犯罪分子悔过自新，尽早停止犯罪的刑法目的，从而削弱了犯罪中止制度的积极作用。第二种观点只强调共犯的独立性，则忽视了共同犯罪的整体性。共同犯罪中，各共同犯罪人主客观上形成了一个有机整体，部分共犯仅仅是消极地自动停止自己的犯罪行为，是不可能切断同其他共犯之间的相互联系，他的先前行为仍然与其他共犯的行为有着联系，危害结果中仍然包含着其先前行为的原因。因此，这种观点是不科学的，其抹煞了共同犯罪与单独犯罪的区别，降低了共犯中止的成立条件，有滥用犯罪中止制度之嫌。第三种观点合理之处在于，其注意到了共犯中止与单独犯中止的有效性认定上应有所区别，但没有考虑到各个共同犯罪人在共同犯罪中的不同地位、作用，从而使犯罪中止有效性的认定不甚明确。第四种观点强调共犯行为与危害结果之间的因果关系是否被切断，以此作为共同犯罪中止成立与否的标准，以及在表述时结合了中止形态理论，考虑到了共同犯罪和犯罪中止各自的特殊性，故具有一定的合理性。但这种观点仅仅是从客观方面来分析的，忽略了犯罪主观方面。根据主客观相统一的原则，不仅要求客观行为方面的切断，还要求主观方面的切断，因此本观点仅强调客观而忽略了主观的做法是片面的。

论共同贪污犯罪的数额认定 篇4

一、犯罪总额法

犯罪总额法是指共同贪污犯罪中的各成员, 要对整个犯罪数额负责, 这虽然体现了共同犯罪原理, 但是由于各成员在犯罪时的作用不同, 贪污的数额存在差异, 对社会的危害程度也不同, 采用犯罪数额法量刑, 违背了罪责自负的原则。

对于一个贪污犯罪集团来说, 集团首要分子要按照贪污集团的全部犯罪总额计算;一般主犯要按照参与、指挥的全部贪污行为的犯罪总额计算;从犯要按照参与的贪污行为所涉及的犯罪数额计算, 在此前提下可以从轻, 甚至减免处罚。在应用犯罪总额法时, 把分赃数额作为量刑的重要情节加以考虑, 同时还要综合考察犯罪成员在共同犯罪中的作用, 结合作用大小进行轻重有别的处罚。

二、参与数额法

参与数额法, 主要是指共同贪污犯罪中的各个成员, 按照本人参与的贪污犯罪的数额来承担相应的刑事责任。但是这种数额认定标准并不能用于起到帮助、教唆、组织作用的案犯, 只能应用于有实际参与并有贪污数额的案犯成员, 因此不能作为共同贪污犯罪处罚的标准。

三、分赃数额法

分赃数额法, 主要是指共同贪污犯罪中的成员根据自己的实际分赃数额承担刑事责任。把非法所得作为量刑的标准, 体现了罪责自负的原则。但是这种方法的缺点在于, 只强调了各成员的独立性, 忽略了各成员在共同犯罪活动中的相互作用和成员间的联系, 量刑方式比较单一、片面, 存在局限性。如果出现以下情况, 分赃数额法会有失偏颇:一、多人共同参与贪污犯罪, 总额达到定罪标准, 但是各犯罪成员分赃所得的数额却达不到性最标准, 依据分赃数额法, 这些成员均无罪;二、有些共同贪污犯罪, 可能不分赃, 而是共同挥霍、消费, 或者在立案调查时还没来得及分赃, 在这些情况下分赃数额法并不适合, 无法将成员进行处罚;三、在共同贪污犯罪中, 有些成员分赃较多, 但在犯罪中的作用较小, 还有些成员虽然分赃较少, 但是作用比较大, 甚至起到关键作用, 此时, 如果只按照分赃的数额大小进行量刑, 会出现处罚不明的状况, 有失公平。

四、分担数额法

分担数额法是指共同贪污犯罪中的各成员, 量刑时依据参与数额、分赃数额和犯罪过程中的作用、整个犯罪案情等多方面的情况, 确定成员应承担的责任进行相应的惩罚, 主要表现为综合评定成员在犯罪中应承担百分之多少的责任, 根据着百分之多少进行换算, 最后以换算后的数额为准, 判断是否需要接受刑事处罚, 比如某一个成员同他人共同贪污了100万元, 经过分担数额人认定此人应承担40%的责任, 则此人应承担40万元的数额对应的惩罚。

“分担数额法”克服了“分赃数额说”的部分缺陷, 肯定了共同贪污犯罪中各成员的作用, 并将其纳入量刑标准, 有一定的合理性, 但是分担数额法也是将各成员独立开来, 忽视了贪污犯罪的整体性, 这种方法会受到犯罪集团成员数量的制约, 即犯罪成员越少, 则成员分担的责任越大, 犯罪成员越多, 各成员分担的责任也就越小, 并不能对成员进行更合理的量刑。

五、综合评价法

综合评价法并未提出任何有意义、有价值的标准, 只是主张要综合考虑所有的因素对各成员进行量刑, 表面看是一个比较合理的方法, 但是没有实际的意义和价值。

六、总结

上述是共同贪污犯罪中数额认定的五种方法, 各有特点和缺陷。最高人民法院刑二庭庭长、法学博士熊选国认为:在数额认定时, 可以将犯罪总额作为量刑的基础, 分赃数额作为量刑的一个参考方面。共同贪污犯罪具有整体性, 各成员有犯罪的故意性, 在明知会对社会造成危害的前提下仍进行实施。虽然各成员在共同贪污犯罪中的地位不同, 起到的作用也不同, 但是目的是一致的, 并且为了共同的目的进行相互配合和联系, 才导致最后的犯罪成果, 因此在量刑时要坚持共同负责的原则。同时也要对每个成员的作用进行区分, 因为在共同贪污犯罪中, 结合的形式不同、各成员参与的次数也不同, 所以对各成员要区别对待, 各成员要负的刑事责任分清主次, 对各成员的具体的刑事责任进行分析和确定。

以共同贪污犯罪各成员在犯罪中的作用作为量刑的一个标准, 解决了罪责的范围, 将各成员的个人所得数额作为量刑的标准, 确定了罪责的大小。对于共同贪污犯罪集团的首要分子, 要依据骑在犯罪中的地位和所得数额, 确定应受到的刑事处罚, 且无从轻处罚之说。而对于共同贪污犯罪集团中的共犯或从犯, 需要根据犯罪中的作用和所得数额, 依法从轻处理, 或减轻、免除处罚。

摘要：在共同的贪污犯罪中, 对共犯成员的刑事责任划分, 是一个比较困难的问题。贪污共犯因为牵扯到犯罪数额的关系, 同其他共同犯罪不同, 贪污共犯的刑事责任划分主要以贪污数额为依据, 具体的执行划分是司法中颇受争议的问题。目前根据不同的数额计算方法, 分为犯罪总额法、参与数额法、分赃数额法、分担数额法和综合评价法。本文主要分析了几种数额认定方法的利于弊。

关键词：共同贪污犯罪,数额,认定

参考文献

共同犯罪中自首的认定 篇5

摘要：对共同犯罪中自首的认定较为复杂，像这样特殊的犯罪的自首认定问题尚未引起学界的足够重视而少有探讨者。为更深入的探讨共同犯罪自首的认定，笔者将从共同犯罪的概念及特点、自首的概念及构成要件、理论界对共同犯罪自首的认定的观点和实践中对此的认定等几方面进行研究。

关键词：共同犯罪;自首;共同犯罪自首的认定

一、共同犯罪的概念及成立要件

(一)共同犯罪的概念

共同犯罪是相对于单个人犯罪或单位犯罪而言的。我国刑法第二十五条规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪行分别处罚。”这一定义概括了共同犯罪的内在属性，体现了客观相统一原则。按照上述规定，在我国，共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪的一种犯罪形态。

(二)共同犯罪的成立条件

根据我国刑法的规定，在我国，共同犯罪的成立必须同时具备四个要件：

1、共同犯罪的主体要件：二人以上

共同犯罪的主体必须是二人以上。它包含以下意思：其一，共同犯罪主体在人数上必须是两人以上，一个人不能构成共同犯罪。其二，共同犯罪的主体既可以使自然人也可以是单位。其三，无论是自然人还是单位，共同犯罪的主体必须是都具备刑法上的犯罪主体条件。

2、共同犯罪的主观要件：共同的犯罪故意

所谓共同的犯罪故意，是指个行为人通过意思的传递、反馈而形成的，明知自己是和他人配合共同实施犯罪，并且明知共同犯罪的犯罪行为会发生某种危害社会的结果，而希望或放任这种危害结果发生的心理态度。

3、共同犯罪的客观要件：共同的犯罪行为

根据我国刑法的规定，共同犯罪在客观上必须是共同犯罪主体共同实施了共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪行为，是指各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪，彼此联系，互相配合，形成一个有机的犯罪活动整体。每个行为人的行为，都是犯罪行为有机整体的一部分。

4、共同犯罪的客体要件：同一犯罪客体

所谓同一犯罪客体，是指各共同犯罪人行为所侵害的必须是同一个犯罪客体。如果各行为人行为所侵害的是各不相同的犯罪客体，则不构成共同犯罪。

二、实践中共同犯罪自首的认定的情况

在共同犯罪中，对于共犯要求供述的“自己的罪行”，不等于单独犯所谓自己的罪行的范围。因此，必须对共犯供述的所谓自己的罪行进行具体分析。下面简述各供犯人在自首时供述其罪行的范围：

(一)主犯

根据我国现行刑法典第二十六条规定，主犯分为两种：1、组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子。由于这类主犯是整个犯罪集团之犯罪活动的组织、策划、指挥者，故其在自首时还应对其本人的组织、策划、指挥下实行犯罪、教唆犯罪或帮助犯罪的集团其他成员的共同犯罪事实亦作如实交代。2、在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子相对于犯罪集团的首要分子而言，这类主犯可成为其他主犯或首要分子以外的主犯。

(二)从犯

根据我国现行刑法典第二十七的规定，从犯，是指在共同犯罪中起次要或辅助作用的犯罪分子。就从犯在共同犯罪中所扮演的角色看，其既可能是次要实行犯，也可能是帮助犯，还有可能是在共同犯罪中起次要作用的教唆犯。1、对从犯中的次要实行犯在自首时所应如实供述的自己的罪行的`范围，基本可以掌握与主犯中的主要实行犯一致的标准。

(三)胁从犯

根据我国现行刑法典第二十七条规定，胁从犯，是指被胁迫参加犯罪的人。就胁从犯在共同犯罪中所负担的分工看，其既有可能是帮助犯，也有可能是实行犯，或者是教唆犯。对于胁从犯来说，其在自首时，不仅应如实供述其本人在他人胁迫之下所直接参与实施的犯罪事实，还要如实供述其所知道的胁迫其所参与犯罪的同案犯(包括直接胁迫者以及其所知道的指示胁迫者)的共同犯罪事实。

(四)教唆犯

教唆犯，是指教唆他人犯罪的人。从教唆犯在共同犯罪中所起的作用看，其既可能是主犯，也有可能是从犯，还有可能是胁从犯。对教唆犯而言，其在自首时，除应如实供述自己教唆他人实施犯罪的事实外，还应当供述被教唆这是谁，以及其所确实了解的被教唆者在其教唆下所实施的犯罪事实。

三、本文对共同犯罪中自首的界定

(一)理论界的不同观点

目前理论界对于共同犯罪中自首的界定可谓仁者见仁，主要有以下观点：

第一种观点：在共同犯罪中，一般的共同犯罪成员， 除了交代自己的罪行外，还应交代出所知的同案犯，才能认为是如实交代自己的罪行，并认为是自首。但是，共同犯罪中的主犯，尤其是犯罪集团中的主犯，投案时除了交代自己所犯罪行外，还必须交代整个共同犯罪的全部罪行，才能认定为自首，该观点为通说。

第二种观点：对共同犯罪人来说，只要他如实供述了其所直接参与实施的共同犯罪行为，即可认为其已对“自己的罪行”作了如实供述，从而应认定其成立自首。如果他在如实供述了自己所直接参与实施的共同犯罪行为之外，还如实揭发了其他同案犯的共同犯罪事实或共同犯罪以外的其他犯罪事实，则应当认定其同时有立功表现。

第三种观点： 共同犯罪人自首时，除了如实供述自己所直接参与实施的共同犯罪行为，还必须如实供述共同犯罪所实施的全部罪行，只有如此，方能认为其对“自己的罪行”作了如实供述。

(二)对上述观点的评述

以上第二种观点、第三种观点分歧比较大。笔者认为，二者都值得商榷：前者有漠视共同犯罪特征之嫌，后者有违罪责自负的原则。下面对这两种观点予以简评：

1、关于第二种观点

共同犯罪的整体性决定着共同犯罪人交代的自己罪行的范围要比单独犯要大，否则，案件事实就不能彻底查清弄明。此外，若仅要共同犯罪人交代自己的罪行，其极有可能隐瞒其所知道的与其有密切联系的其他犯罪人的共同犯罪事实。若是如此，就不可能达到自首成立所需的“如实供述”的要求。

2、关于第三种观点

它在共同犯罪的自首认定上走向了例外一个极端。其还应考虑以下情况：

(1)共犯只应对自己所实施的犯罪负刑事责任。如果承认共同犯罪人在自首时必须交代共同犯罪所涉及全部罪行，必然会冲击或破坏刑法上罪责自负的刑事责任原则。在简单、一般的共同犯罪中有可能行得通，但在复杂的共同犯罪中，要求共同犯罪人交代共同犯罪所实施的全部罪行是不现实、不合理的。例如甲、乙、丙、丁、戊、子、庚共同盗窃。甲是组织犯，在着手盗窃之前，甲单独让子、庚做了踩点工作。之后，甲分别对乙、丙作了分工。对乙说：“我已安排人踩点和具体负责行窃，到时你们只要某某处把东西拿回即可，其他的甭管甭问。”对丁、戊则言：“踩点、接应事宜我已作安排，你们不必考虑。你们只要把东西从院墙让出即可，其他的甭管甭问。”假设本案之共犯人乙在作案后准备自首，我们能否要求他在供述其自己的以及与其有密切联系的、其所知道的甲、丙事实外，还要对其他人的犯罪事实也一并作如实供述?显然不能。因为对乙来说，他除知道丁、戊、子、庚在于自己一起作案这一事实外，其他则一概不知;他甚至不知道还存在丁、戊(具体着手盗窃者)，子、庚(踩点者)究竟有几人，是何许人，更毋庸说对他们实施犯罪的具体事实有所了解。如要求他对丁、戊、子、庚的犯罪事实也作“如实供述”，则无疑是强求他履行根本不可能的义务，无疑是彻底断绝他的悔过自新之路。可见，在共同犯罪自首问题上，不加区别的要求犯罪人必须对共同犯罪的全部事实都做如实供述，是不可行也是不合理的。

(2)共同犯罪人在自首时，因其犯罪本身的特点所决定，其供述自己的罪行的范围不能等同于单独犯，也不能与共同犯罪所涉及的全部罪行画等号。

(3)以此观点认定自首不符合我国创立自首制度的立法宗旨，不利于与共同犯罪的斗争。基于我国封建残余思想的影响，共同犯罪人碍于情面，一般不愿检举、揭发同案的其他共犯，只是供述自己所知的罪行。如果要求共同犯罪人必须交代了共同犯罪所涉及的全部罪行后才能成立自首，就不能有效地促使共犯所犯的罪行。此外，还会剥夺参加犯罪集团、犯罪组织有些成员自首的机会不能从犯罪集团、犯罪组织内部分化、瓦解和孤立犯罪。

此外，《司法解释》的如下规定：共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除应如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述其所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。此为不同的共同犯罪人设立供述罪行范围的双重标准值得商榷。从该规定的表述看，显然，对共同犯罪案件之犯罪嫌疑人在自首时设立了不同的供述义务，即对其中的主犯而言，起除须如实供述自己的罪行外，还必须供述其所知道的其他同案犯的共同犯罪事实，方能认定自首;而对其他共犯人来说，其只要在如实供述自己的罪行之外，还能供述出其所知道的同案犯，即可认定自首，而无须对同案犯的共同犯罪事实也作如实交代，即便其对同案犯的犯罪事实有所了解的情况下也是如此。这种双重标准的设立贯彻了重点打击共同犯罪案件中的主犯的政策思想，无疑有其合理的一面;但是，若从自首制度的角度考虑，则未必妥当。

笔者认为，对共同犯罪案件中的犯罪人来说，若要成立自首，则其在供述“自己的罪行”时，只有在对其所直接参与实施的犯罪行为做如实供述的同时还对其所知道的、与其有密切联系的其他共同犯罪人的犯罪行为亦作如实供述的，方可谓对自己的罪行做了如实供述，进而才能认定其成立自首。

参考文献：

1、周加海著：《自首制度研究》，中国人民公安大学出版社，版。

2、赵长青主编：《刑法学》(上)，法律出版社，版。

3、赵秉志著：《刑法新教程》，中国人民大学出版社，版。

4、于志刚著：《刑罚制度适用中疑难问题研究》，吉林大学出版社，20版。

5、侯国云著：《刑法总论探索》，中国人民公安大学出版社，20版。

夫妻共同财产的认定学理与实务 篇6

摘要:婚姻是男女双方自愿结合建立的夫妻共同生活体,并因而形成人身、财产等全面结合的社会关系。我国婚姻家庭财产关系的种类包括夫妻财产关系、家庭共同财产关系、家庭个人财产关系三个方面。因此,夫妻共同财产的认定,需要区分其与家庭共同财产、夫妻个人财产、家庭成员个人财产。

关键词:夫妻共同财产;家庭共有财;夫妻个人财产;家庭成员个人财产

一、夫妻共同财产

夫妻共同财产是指夫妻在婚姻关系存续期间,一方或双方婚前以及婚后所得,由夫妻双方共同享有所有权和其他权利的财产。其法律特征是:

1.发生条件:基于夫妻关系缔结;并且双方未选择其他财产制。

2.权利主体是夫妻二人;夫妻二人是两个权利主体,而不是一个权利主体;

3.共同财产的来源通常为双方或一方婚后所得;

4.该财产权性质为共同共有,夫妻双方对其享有平等的、不分份额的占有、使用、收益和处分的权利。

夫妻共同财产有两个类别:法定共同财产和约定共同财产。

(一)法定共同财产

现行《婚姻法》第17、18条确立了夫妻法定财产制。法定财产制是指在夫妻双方婚前和婚后均未就财产关系作出约定或者财产约定无效的情况下,直接适用法定的夫妻财产制。法定财产制中的夫妻共同财产,是指直接依据法律规定,在婚姻关系存续期间,夫妻双方或一方所得归夫妻共同所有的财产。其法律特征是:

1.法定共同财产权的主体,只能是具有婚姻关系的夫妻二人。无效婚姻、被撤销婚姻、非法同居关系的男女均不能成为此主体。

2.其范围只限于婚后所得财产。夫妻一方的婚前财产为一方所有的个人财产,不因结婚而转为夫妻共同财产。此“婚后所得”是指财产权的取得时间是在婚姻关系存续期间,即从婚姻关系发生效力时起到离婚生效或配偶一方死亡时止。夫妻分居或离婚判决未生效期间,属于婚姻关系存续期间。订婚以及恋爱期间,不属婚姻关系存续期间。

3.法定共同财产的来源,包括夫妻双方或一方所得的财产,但法律另有规定或当事人另有约定除外。此处“所得”是指财产权的取得,而不必对财产的实际占有。如某项财在婚后实际占有,但其所有权在婚前已经取得,则该项财产就不属于法定共同财产。相反,如婚后取得财产权,即使婚姻关系终止前未实际占有,该财产也属于夫妻共同财产。

实务中法定共同财产的认定可从以下三个条件着手。

1.必须是婚姻关系存续期间双方或一方合法取得的财产;婚姻关系被法律承认之前以及依法终止以后所得的财产,以及各种非法所得均不属于法定共同财产。

2.必须是未被双方约定为个人所有或共同所有的财产;凡是已经有效约定为个人所有或共同所有的财产,不再属法定共同财产范围。

3.必须是法定个人特有财产以外的婚后所得财产。

依据现行《婚姻法》第17条列举式规定及相关司法解释,法定共同财产的范围包括:

1.工资、奖金。在此须作广义理解,包括一切为国家机关、企事业单位和他人从事劳务而获得的固定工资、定额奖金,及其他奖励和实物等;包括在职期间从事其他劳务活动收入,以及用这些收入购置的财产。

2.生产、经营收益。指夫妻双方或一方在婚后从事生产、经营所得的劳动收入和资本性收入,如投资公司、企业股份分红所得,买卖股票、债券所得等。

3.知识产权收益。是指知识产权中的财产权,不包括知识产权的人身权。

4.非特定性的继承或受赠财产。依司法解释:婚姻关系存续期间,法定继承所得,以及在遗嘱继承和赠与中,被继承人或者赠与人未指定归一方所有的财产,归夫妻共同所有;遗嘱或者赠与合同明确归一方所有的财产,不属于共同财产。对于由一方父母出资购置、由当事人居住使用的房屋所有权归属,若该房屋是父母以自己的财产和名义购置,则房屋所有权归父母享有;若出资父母已将房屋归于当事人名下,并明确表示是对一方的赠与,房屋所有权属于受赠人;若已归于当事人名下,但父母没有作房屋归属的意思表示,则应区分婚前购置和婚后购置两种情况,如果是婚前购置,父母的出资应当认定为对自己子女的个人赠与;如果是婚后购置,该出资应当认定为对夫妻双方的赠与,属夫妻共同财产。另外,“由一方婚前承租,婚后用共同财产购买的房屋,房屋产权证书登记在一方名下的,应当认定为夫妻共同财产”

5.夫妻分居两地分别管理、使用的婚后所得财产;婚后夫妻双方对一方婚前财产上的“添附”;婚后夫妻双方对婚前一方所有的房屋进行过修缮、装修、原拆原建的,其增值部分或扩建部分,应认定为夫妻共同财产。另外,在离婚时,对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的,主张权利的一方负责举证。当事人举不出有力证据,人民法院又无法查实的,按夫妻共同财产处理。这就是说,在离婚时对财产的归属有争议、又不能证明属于一方的,推定为夫妻共同财产。

6.其他应当归共同所有的财产。基于社会不断发展变化,财产关系复杂多样,《婚姻法》作此弹性规定。另依司法解释:夫妻关系存续期间一方以个人财产投资取得的收益;男女双方实际取得的或者应当取得的住房补贴、住房公积金、养老保险金、破产安置补偿费。

实务中当注重夫妻共同财产的管理、使用、收益、处分等动态权能。《婚姻法》第17条第二款确定了对共同财产的权利行使原则:“夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。”执行上可作以下理解:

1.夫或妻处理共同财产的权利平等。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定。

2.夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定的,双方应当平等协商,取得一致意见。第三人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,夫或妻一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。

3.权利与义务是统一的。夫妻双方享有共同财产权,也要共同负担法定义务:家庭生活费用应首先由共同财产支付,共同财产不足负担时,夫妻各自以个人财产负担;夫妻关系存续期间为夫妻共同生活所负的债务,是夫妻共同债务,双方承担连带清偿责任。对共同债务的偿还,首先以共同财产清偿;在共同财产不足以清偿时,以夫妻个人财产负连带责任;因管理共同财产所花费的费用应当从共同财产中支付。

(二)、约定共同财产

约定财产制是法定财产制的对称,是指夫妻以契约的形式对夫妻关系存续期间所得财产的所有权归属、财产管理、使用、收益、处分以及家庭生活费用负担和债务的清偿、婚姻解除时财产清算等事项作出约定,从而排除法定夫妻共同财产制适用的财产制度。《婚姻法》第19条规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明的,适用本法第十七、第十八条的规定。夫妻对于财产的约定,对双方具有约束力。”此条确定了自由式约定财产原则,既可约定共同共有,也可约定各自所有。对于“约定共同所有”,可如下理解:

1.约定全部财产共同制。即除个人特有财产外,不论婚前财产还是婚后财产,不论数额和来源,双方所有合法所得财产一律共同共有,任何一方均不再保留个人所有份额。

2.约定部分财产共同制。部分财产的范围,可以是婚前个人财产,也可以是婚后所得;可以是不动产,也可以是动产;可以是物权,也可以是债权;可以是即期财产,也可以是预期财产。

3.约定对部分或全部财产的管理权、使用权、收益权、处分权实行共同制;或者对共同债务清偿、家庭生活费用负担实行共同制。

4.约定作出的时间,可以是结婚前,也可是婚姻关系存续期间。婚前作出约定的,婚姻关系依法成立后始生效。

5.约定属于双方法律行为,应当遵守民法上自愿、公平、合法原则;必须双方主体适格、约定的内容合法、意思表示真实、约定采取书面形式。符合以上条件,约定才能生效。约定对双方具有同等约束力。

6.约定具有优先效力。夫妻关于财产共有的合法有效约定排除法定共同财产制的适用。

7.约定可以变更和撤销。夫妻可以对原约定的内容加以全部或部分修改;也可以双方一致同意不再履行原财产约定而采用法定财产制。此变更或撤销须采用书面形式。

8.约定随婚姻关系终止而终止;约定还可因夫妻新的约定而终止;约定终止,既适用法定财产制。

随着物质与精神生活的进步,越来越多的夫妻采取约定形式调整夫妻财产关系,约定财产制已成为夫妻财产制度中的基本制度之一。

二、家庭共有财产、家庭成员个人财产

夫妻财产关系是婚姻家庭财产关系的核心,家庭共同财产关系、家庭个人财产关系均由夫妻关系派生而出。

(一)、家庭共有财产:是指全体或部分家庭成员在家庭共同生活关系存续期间,对共同所得和各自所得的财产约定为共同共有的权利义务关系。我国《婚姻法》对家庭共有财产没有规定,因此家庭共有财产理论可参照民法共有权理论。其法律特征主要是:

1.家庭共有财产的发生以家庭共同生活关系为前提,并且以家庭成员实行家庭财产共同共有的约定为基础。两个条件缺一则不产生家庭共有财产关系。

2.家庭共有财产的主体是对家庭贡献财产的家庭成员,可以是家庭全体成员,也可以是部分成员。构成家庭共有财产的权利主体,一是对家庭财产有贡献,即把所得财产交给家庭共有;二是有成为家庭共有财产权利主体的主观意愿。因此,对家庭没有财产贡献的幼年子女不是家庭共有财产的主体。没有自己财产、或者虽有财产但没向家庭共有财产做贡献的家庭成员,也不是家庭共有财产的主体。

3.家庭共有财产的来源为家庭成员的共同所得和各自所得。形成家庭共同共有的财产首先是家庭成员的共同所得,如共同创造的成果,共同经营的收入,共同继承的遗产,共同接受的赠与等;夫妻共同财产通常是家庭共有财产的基本部分。

4.家庭共有财产的性质为共同共有。在家庭共有财产关系存续期间,各共有人不分份额、共同享有财产权,直到共同共有关系消灭,家庭共有财产才得分割。

因此,家庭共有财产的范围通常包括:夫妻共同财产;家庭成员共同继承的财产;家庭其他成员投入家庭的财产等。家庭共有财产共有人的权利义务,适用民法上共同共有原则。家庭共有财产关系终止,原因于家庭共同共有人分出、死亡、或约定终止家庭共有财产关系,终止后,应对家庭共有财产进行分割。

(二)、夫妻个人财产:是指夫妻在婚姻存续期间于夫妻共同财产之外享有所有权的财产,包括婚前个人财产和婚后特有财产。夫妻特有财产是相对于法定共同财产而言的,是指夫妻婚后在实行共同财产制时,依法律规定或者依双方约定,夫妻各自保留的个人所有的财产,又称保留财产。《婚姻法》第18条规定,下列情形为夫妻一方的财产:①一方的婚前财产;②一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;③遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产等。夫妻婚前财产和婚后特有财产归个人所有,这些财产独立于夫妻共同财产之外,夫妻一方可依自己的意愿独立行使占有、使用、收益和处分权,无须征得对方同意;同时,对于婚前和婚后夫妻一方所负的个人债务以及特有财产所产生债务等,均应由其个人财产负担清偿责任。

(三)、家庭成员个人财产:是指家庭中的其他成员在家庭共同财产之外,自己享有所有权的财产。其特征是:①独立于家庭共同财产之外;②权利主体是单个家庭成员,而不是夫或妻;③权利属于个人单独所有权,而不是共有权。实务中家庭成员个人财产范围一般是:父母给子女的扶养费或赠与子女的财产;子女或其他成员按约定不作为家庭共有的收入以及其他所得,如接受继承、赠与、遗赠所得;个人因人身伤害获得的医疗费、伤残补助费;复员转业军人的复员、转业费、医疗补助费、回乡生产补助费;个人人身保险费;个人专用生活用品等。

《婚姻法》对家庭成员个人财产没有具体规定,所以关于此部分财产的法律保护,适用相关的物权法、债权法和知识产权法。

参考文献:

[1]杨大文主编:《亲属法》,法律出版社2004年4月第四版.

[2]杨立新著:《亲属法专论》,高等教育出版社2005年8月版.

[3]巫昌祯主编:《婚姻家庭法新论》,中国政法大学出版社2002年7月版.

论共同犯罪中自首的认定 篇7

(一) 共同犯罪的概念

共同犯罪是相对于单个人犯罪或单位犯罪而言的。我国刑法第二十五条规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪, 不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的, 按照他们所犯的罪行分别处罚。”这一定义概括了共同犯罪的内在属性, 体现了客观相统一原则。按照上述规定, 在我国, 共同犯罪, 是指二人以上共同故意犯罪的一种犯罪形态。

(二) 共同犯罪的成立条件

根据我国刑法的规定, 在我国, 共同犯罪的成立必须同时具备四个要件:

1、共同犯罪的主体要件:二人以上

共同犯罪的主体必须是二人以上。它包含以下意思:其一, 共同犯罪主体在人数上必须是两人以上, 一个人不能构成共同犯罪。其二, 共同犯罪的主体既可以使自然人也可以是单位。其三, 无论是自然人还是单位, 共同犯罪的主体必须是都具备刑法上的犯罪主体条件。

2、共同犯罪的主观要件:共同的犯罪故意

所谓共同的犯罪故意, 是指个行为人通过意思的传递、反馈而形成的, 明知自己是和他人配合共同实施犯罪, 并且明知共同犯罪的犯罪行为会发生某种危害社会的结果, 而希望或放任这种危害结果发生的心理态度。

3、共同犯罪的客观要件:共同的犯罪行为

根据我国刑法的规定, 共同犯罪在客观上必须是共同犯罪主体共同实施了共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪行为, 是指各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪, 彼此联系, 互相配合, 形成一个有机的犯罪活动整体。每个行为人的行为, 都是犯罪行为有机整体的一部分。

4、共同犯罪的客体要件:同一犯罪客体

所谓同一犯罪客体, 是指各共同犯罪人行为所侵害的必须是同一个犯罪客体。如果各行为人行为所侵害的是各不相同的犯罪客体, 则不构成共同犯罪。

二、实践中共同犯罪自首的认定的情况

在共同犯罪中, 对于共犯要求供述的“自己的罪行”, 不等于单独犯所谓自己的罪行的范围。因此, 必须对共犯供述的所谓自己的罪行进行具体分析。下面简述各供犯人在自首时供述其罪行的范围:

(一) 主犯

根据我国现行刑法典第二十六条规定, 主犯分为两种:1、组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子。由于这类主犯是整个犯罪集团之犯罪活动的组织、策划、指挥者, 故其在自首时还应对其本人的组织、策划、指挥下实行犯罪、教唆犯罪或帮助犯罪的集团其他成员的共同犯罪事实亦作如实交代。2、在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子相对于犯罪集团的首要分子而言, 这类主犯可成为其他主犯或首要分子以外的主犯。

(二) 从犯

根据我国现行刑法典第二十七的规定, 从犯, 是指在共同犯罪中起次要或辅助作用的犯罪分子。就从犯在共同犯罪中所扮演的角色看, 其既可能是次要实行犯, 也可能是帮助犯, 还有可能是在共同犯罪中起次要作用的教唆犯。1、对从犯中的次要实行犯在自首时所应如实供述的自己的罪行的范围, 基本可以掌握与主犯中的主要实行犯一致的标准。

(三) 胁从犯

根据我国现行刑法典第二十七条规定, 胁从犯, 是指被胁迫参加犯罪的人。就胁从犯在共同犯罪中所负担的分工看, 其既有可能是帮助犯, 也有可能是实行犯, 或者是教唆犯。对于胁从犯来说, 其在自首时, 不仅应如实供述其本人在他人胁迫之下所直接参与实施的犯罪事实, 还要如实供述其所知道的胁迫其所参与犯罪的同案犯 (包括直接胁迫者以及其所知道的指示胁迫者) 的共同犯罪事实。

(四) 教唆犯

教唆犯, 是指教唆他人犯罪的人。从教唆犯在共同犯罪中所起的作用看, 其既可能是主犯, 也有可能是从犯, 还有可能是胁从犯。对教唆犯而言, 其在自首时, 除应如实供述自己教唆他人实施犯罪的事实外, 还应当供述被教唆这是谁, 以及其所确实了解的被教唆者在其教唆下所实施的犯罪事实。

三、本文对共同犯罪中自首的界定

(一) 理论界的不同观点

目前理论界对于共同犯罪中自首的界定可谓仁者见仁, 主要有以下观点:

第一种观点:在共同犯罪中, 一般的共同犯罪成员, 除了交代自己的罪行外, 还应交代出所知的同案犯, 才能认为是如实交代自己的罪行, 并认为是自首。但是, 共同犯罪中的主犯, 尤其是犯罪集团中的主犯, 投案时除了交代自己所犯罪行外, 还必须交代整个共同犯罪的全部罪行, 才能认定为自首, 该观点为通说。

第二种观点:对共同犯罪人来说, 只要他如实供述了其所直接参与实施的共同犯罪行为, 即可认为其已对“自己的罪行”作了如实供述, 从而应认定其成立自首。如果他在如实供述了自己所直接参与实施的共同犯罪行为之外, 还如实揭发了其他同案犯的共同犯罪事实或共同犯罪以外的其他犯罪事实, 则应当认定其同时有立功表现。

第三种观点:共同犯罪人自首时, 除了如实供述自己所直接参与实施的共同犯罪行为, 还必须如实供述共同犯罪所实施的全部罪行, 只有如此, 方能认为其对“自己的罪行”作了如实供述。

(二) 对上述观点的评述

以上第二种观点、第三种观点分歧比较大。笔者认为, 二者都值得商榷:前者有漠视共同犯罪特征之嫌, 后者有违罪责自负的原则。下面对这两种观点予以简评:

1、关于第二种观点

共同犯罪的整体性决定着共同犯罪人交代的自己罪行的范围要比单独犯要大, 否则, 案件事实就不能彻底查清弄明。此外, 若仅要共同犯罪人交代自己的罪行, 其极有可能隐瞒其所知道的与其有密切联系的其他犯罪人的共同犯罪事实。若是如此, 就不可能达到自首成立所需的“如实供述”的要求。

2、关于第三种观点

它在共同犯罪的自首认定上走向了例外一个极端。其还应考虑以下情况:

(1) 共犯只应对自己所实施的犯罪负刑事责任。如果承认共同犯罪人在自首时必须交代共同犯罪所涉及全部罪行, 必然会冲击或破坏刑法上罪责自负的刑事责任原则。在简单、一般的共同犯罪中有可能行得通, 但在复杂的共同犯罪中, 要求共同犯罪人交代共同犯罪所实施的全部罪行是不现实、不合理的。例如甲、乙、丙、丁、戊、子、庚共同盗窃。甲是组织犯, 在着手盗窃之前, 甲单独让子、庚做了踩点工作。之后, 甲分别对乙、丙作了分工。对乙说:“我已安排人踩点和具体负责行窃, 到时你们只要某某处把东西拿回即可, 其他的甭管甭问。”对丁、戊则言:“踩点、接应事宜我已作安排, 你们不必考虑。你们只要把东西从院墙让出即可, 其他的甭管甭问。”假设本案之共犯人乙在作案后准备自首, 我们能否要求他在供述其自己的以及与其有密切联系的、其所知道的甲、丙事实外, 还要对其他人的犯罪事实也一并作如实供述?显然不能。因为对乙来说, 他除知道丁、戊、子、庚在于自己一起作案这一事实外, 其他则一概不知;他甚至不知道还存在丁、戊 (具体着手盗窃者) , 子、庚 (踩点者) 究竟有几人, 是何许人, 更毋庸说对他们实施犯罪的具体事实有所了解。如要求他对丁、戊、子、庚的犯罪事实也作“如实供述”, 则无疑是强求他履行根本不可能的义务, 无疑是彻底断绝他的悔过自新之路。可见, 在共同犯罪自首问题上, 不加区别的要求犯罪人必须对共同犯罪的全部事实都做如实供述, 是不可行也是不合理的。

(2) 共同犯罪人在自首时, 因其犯罪本身的特点所决定, 其供述自己的罪行的范围不能等同于单独犯, 也不能与共同犯罪所涉及的全部罪行画等号。

(3) 以此观点认定自首不符合我国创立自首制度的立法宗旨, 不利于与共同犯罪的斗争。基于我国封建残余思想的影响, 共同犯罪人碍于情面, 一般不愿检举、揭发同案的其他共犯, 只是供述自己所知的罪行。如果要求共同犯罪人必须交代了共同犯罪所涉及的全部罪行后才能成立自首, 就不能有效地促使共犯所犯的罪行。此外, 还会剥夺参加犯罪集团、犯罪组织有些成员自首的机会不能从犯罪集团、犯罪组织内部分化、瓦解和孤立犯罪。

此外, 《司法解释》的如下规定:共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人, 除应如实供述自己的罪行, 还应当供述所知的同案犯, 主犯则应当供述其所知其他同案犯的共同犯罪事实, 才能认定为自首。此为不同的共同犯罪人设立供述罪行范围的双重标准值得商榷。从该规定的表述看, 显然, 对共同犯罪案件之犯罪嫌疑人在自首时设立了不同的供述义务, 即对其中的主犯而言, 起除须如实供述自己的罪行外, 还必须供述其所知道的其他同案犯的共同犯罪事实, 方能认定自首;而对其他共犯人来说, 其只要在如实供述自己的罪行之外, 还能供述出其所知道的同案犯, 即可认定自首, 而无须对同案犯的共同犯罪事实也作如实交代, 即便其对同案犯的犯罪事实有所了解的情况下也是如此。这种双重标准的设立贯彻了重点打击共同犯罪案件中的主犯的政策思想, 无疑有其合理的一面;但是, 若从自首制度的角度考虑, 则未必妥当。

笔者认为, 对共同犯罪案件中的犯罪人来说, 若要成立自首, 则其在供述“自己的罪行”时, 只有在对其所直接参与实施的犯罪行为做如实供述的同时还对其所知道的、与其有密切联系的其他共同犯罪人的犯罪行为亦作如实供述的, 方可谓对自己的罪行做了如实供述, 进而才能认定其成立自首。

摘要：对共同犯罪中自首的认定较为复杂, 像这样特殊的犯罪的自首认定问题尚未引起学界的足够重视而少有探讨者。为更深入的探讨共同犯罪自首的认定, 笔者将从共同犯罪的概念及特点、自首的概念及构成要件、理论界对共同犯罪自首的认定的观点和实践中对此的认定等几方面进行研究。

关键词：共同犯罪,自首,共同犯罪自首的认定

参考文献

[1]、周加海著:《自首制度研究》, 中国人民公安大学出版社, 2004年版。

[2]、赵长青主编:《刑法学》 (上) , 法律出版社, 2000年版。

[3]、赵秉志著《:刑法新教程》, 中国人民大学出版社, 2001年版。

[4]、于志刚著:《刑罚制度适用中疑难问题研究》, 吉林大学出版社, 2001年版。

[5]、侯国云著:《刑法总论探索》, 中国人民公安大学出版社, 2004年版。

浅析滥用职权共同犯罪的认定方法 篇8

该案涉及到滥用职权共同犯罪的司法认定问题, 在司法实务过程中, 关于滥用职权是否成立共同犯罪一直有争议, 主要原因是没有一套合理的认定方法。笔者认为, 共同犯罪的认定应有其内在的司法逻辑, 只有坚持正确合理的逻辑方法, 才能正确区分不同形态, 正确定罪。

一、共同犯罪认定方法的争议

共同犯罪认定方法, 顾名思义就是如何去认定共同犯罪, 既含法理层面, 也含法律逻辑层面。目前, 理论界关于共同犯罪认定方法的争议, 主要有两个方面, 一是我国传统刑法理论中成立共同犯罪的三条件; 二是大陆法系所倡导的犯罪“三阶层”理论体系下的共同犯罪认定方法。

按照我国传统刑法理论, 成立共同犯罪必须具备三个条件: 第一, “共同犯罪的主体, 必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位”; 第二, “共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”, “各行为人所实施的行为, 必须是犯罪行为, 否则不可能构成共同犯罪”; 第三, “构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意”。[1]

按照“三阶层”理论体系下的共同犯罪认定方法, 应以不法①为前提, 以正犯、因果性为依托判断分析, 首先在不法层面确认正犯 ( 包括共同正犯②) , 再将结果或者危险客观地归属于正犯行为; 其次, 判断哪些参与人的行为与正犯结果 ( 正犯造成的危害结果) 之间具有因果性, 只要具有因果性, 就可以肯定其为不法层面的共犯③; 再次, 分别判断各参与人的责任 ( 如精神、年龄、罪过形态等) , 进而确定参与人的责任及触犯罪名; 最后, 按照刑法关于主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的处罚原则, 分别给各参与人量刑。[2]

传统刑法理论不区分共同犯罪的不同形态, 统一确定共同犯罪的成立条件, 符合共同犯罪成立条件的, 即认定为共同犯罪, 各参与人便是共犯。但这种认定方法, 存在不少缺陷: 一是当参与人之一 ( 尤其是正犯) 发生年龄、精神免责等阻却事由时, 根据整体认定方法, 该共同犯罪就不能成立, 其他参与人的危害行为及造成的结果, 也不能以共犯追究, 甚至不以犯罪追究; 二是难以贯彻共犯从属原理。共同犯罪将正犯实行犯罪作为处罚共犯的条件, 只有当正犯实行犯罪使法益受侵害时, 才能处罚其他共犯。而整体认定的方法, 不先判断正犯, 而是整体判断谁和谁成立共同犯罪并进行处罚, 不可能贯彻共犯从属原理, 使“刑法将所有与结果具有因果性的行为都视为侠义的共犯, 以致造成刑法界线之过度泛滥, 严重破坏法的安定性, 造成处罚不当行为, 造成冤假错案”[3]。三是仅抽象判断参与人是否实施了犯罪行为, 而不具体考察其行为与危害结果之间是否具有因果性, 会不当扩大共犯与既遂犯的处罚范围。如根据传统刑法理论: “共谋……是共同犯罪预备行为, 共谋而未实行者无疑亦具备成立共同犯罪所需要的主客观条件”[4], 但共谋人未实行犯罪行为或中途放弃犯罪行为, 又该如何处理, 显然, 传统理论会扩大共犯与既遂犯的范围, 不利于司法公正。

笔者赞同“三阶层”理论体系下的共同犯罪认定方法。一是该方法具备内在的逻辑性, 次序分明。首先肯定不法的存在; 其次确定不法的主要行为实施人 ( 正犯) ; 再寻找各参与人与行为人所造成的危害结果之间的因果性, 从而确定其他参与人是否属于共犯范围; 最后判断各参与人各自的责任要素。二是实务操作性强, 避免出现处罚不当, 确保罪责平衡。在司法实务中, 司法人员作为被动适用法律的一方, 应尽量为其确定合理地逻辑方法, 循序渐进, 而非放任性的依靠个人抽象思维能力或自由裁量去整体把握认定。所以为确保案件处理的公正, 不但认定结果有法可依, 认定方法亦要有序可循, 故“三阶层”体系下认定方法操作性更强, 更利于司法裁判。

二、滥用职权共同犯罪的认定

因笔者赞同“三阶层”理论体系下的共同犯罪认定方法, 故结合本文案列, 利用该方法, 具体分析滥用职权共同犯罪的认定。

( 一) 以存在不法状态为前提

犯罪是不法形态, 是对合法权益的侵害。对犯罪进行考察, 按照“三阶层”体系, 可将犯罪实质分为违法性和有责性。因刑法实行罪刑法定原则, 所以违法性必须是符合构成要件的违法行为。不法的结果是责任, 责任是对不法的责任, 是对不法的非难可能性, 不法是责任的前提。司法过程中, 存在“没有责任的不法”, 即行为符合构成要件且违法, 却没有责任, 但绝不存在“没有不法的责任”, 即行为不违法, 却要追究责任。[5]故认定犯罪应从不法到责任。与个人犯罪的本质一样, 共同犯罪也是不法形态, 本质也是侵害合法权益, 也包含违法性和有责性, 只是共同犯罪中, 单独正犯表现为直接引起法益侵害, 共同正犯表现为共同引起法益侵害, 间接正犯通过支配他人的行为引起法益侵害, 教唆犯和帮助犯则通过正犯间接引起法益侵害。换言之, 对共犯进行处罚, 是因为共犯诱使、促成了正犯直接造成了法益侵害, 即正犯结果。

认定犯罪应从不法到责任, 认定共同犯罪也不例外, 也应先确认不法状态, 然后从责任层面判断各参与人是否具有责任以及具有何种责任。由于存在“没有责任的不法”, 各参与人都缺乏责任要素时, 可导致共同犯罪中各参与人均不成立犯罪, 或者因各参与人的主观故意不同, 共同犯罪成立的情况下, 有可能是不同的罪名。所以, 认定共同犯罪, 要坚持不法是责任的前提, 由不法到责任, 将合法权益受到侵害的结果客观的归属于参与人的行为, 而不应将不法、责任混合认定。由于认定是循序渐进的过程, 该阶段可先只落实不法, 而不分析各参与人的责任, 待进一步认定。

本文案列中, 参与人违反国有资产处置的规定, 违规将国有资产转让, 造成国有资产大量流失, 严重侵害了国家合法权益, 形成了不法的状态。有了不法状态, 才有了责任追究的基础和前提。

( 二) 以正犯为依托

共同犯罪分为简单的共同犯罪与复杂的共同犯罪。简单的共同犯罪是指共同正犯, 即每个参与人都是正犯。复杂的共同犯罪是指各参与人存在一定分工的共同犯罪, 有的通过教唆使他人产生实行犯罪的故意, 有的帮助他人实行犯罪, 有的直接实行犯罪行为。任何复杂的共同犯罪都有正犯, 不存在没有正犯的共同犯罪, 正犯是共同犯罪的中心④。在认定复杂的共同犯罪时, 应先确认正犯, 以正犯为依托判断其他参与人是否成立共犯。且正犯的认定, 可以不依赖其他人而认定, 在正犯行为符合违法性行为的前提下, 再判断其他参与人是否为正犯的侵害行为做出了贡献或促进, 是否构成狭义的共犯。这样, 不仅贯彻了共犯从属性原理, 克服了“共同的犯罪故意”、“共同的犯罪行为”等难题, 也易解决身份犯的共犯问题。[6]

刑法中, 有些犯罪除需具备一般主体所需条件外, 还要求行为人具有特定身份, 即身份犯。其中, 有身份者与无身份者的共同犯罪在实务中较普遍, 也是一个难点, 该类案件的处理, 同样需先认定正犯。成立身份犯的正犯, 既要求行为人具有特殊身份, 也要求其实施了符合构成要件的违法行为。无身份者不可能成为身份犯的正犯, 因为在身份犯中, 身份及与身份有直接联系的职责行为是正犯必须具备的要素, 无身份者没有作为正犯的基础和前提, 故无身份者必须依托于有身份者。

我国刑法规范中, 滥用职权类犯罪的主体需要特殊的身份, 如果行为人均无特殊身份, 就不构成滥用职权的共同犯罪。如果有人具备特定身份, 有人不具备, 共同勾结犯罪, 应该如何定罪, 是否构成滥用职权共同犯罪。目前, 理论界对此没有定论。一种认为不构成共同犯罪, 理由是刑法没有对具体的身份犯做出规定, 就不能随意认定身份犯与非身份犯存在共同的犯罪, 并以最高人民法院关于贪污罪中有身份者和无身份者构成共同犯罪的司法解释为例支撑。另一种认为共同犯罪, 因为刑法总则中共同犯罪的理论, 总则指导分则。[7]

笔者认为, 滥用职权类犯罪的主体为特殊主体, 该主体违法或超越权限行使职权并造成重大损失, 才能符合犯罪的要素, 而无特殊主体身份人员, 不能直接或单独构成该罪, 所以应将特殊身体者作为正犯。在确定正犯后, 再对其他参与人的行为进行分析判断, 考察其是否为正犯行为做出了贡献或促进了正犯实施犯罪行为, 而不应急于对二者是否构成共同犯罪下结论, 在存在不法状态、参与人实施了危害行为的情况下, 还应继续考察罪过形态、阻却事由等。

本文案例中, 甲作为特定身份者, 违法行使该身份所形成的职权, 造成国有资产重大损失, 侵害合法权益, 是典型的滥用职权的正犯。乙、丙无特殊身份, 不能直接侵害国家合法权益, 但二者的行为却对甲实施的正犯行为具有促进作用, 也属是该行为的参与人。不过, 二者是否构成正犯行为的共犯, 还需进一步分析行为与正犯结果是否具有因果性及罪过形态。

( 三) 以存在因果性为关键

共同犯罪中, 参与人是不是共犯人与参与人应否对法益侵害结果负责, 是两个不同的问题, 要区分清楚, 必须依靠因果性联系, 故因果性既关系到共犯成立与否, 也关系到共犯在何范围内承担责任。如前所述, 认定共同犯罪须以正犯为依托, 在认定正犯的不法时, 需要判断共犯行为与正犯的不法之间是否具有因果性, 若具有因果性, 在不法层面便成立共犯, 进而判断参与人的罪过形态。

但是共犯行为与不法之间具有因果性, 是指与正犯行为还是正犯结果之间具有因果性, 理论界有争议, 笔者认为是与正犯结果之间有因果性。首先, 共犯的处罚依据, 在于通过正犯引起符合构成要件的法益侵害结果, 只有当共犯行为从物理上或者心理上促进、强化了正犯结果时, 才能处罚共犯。如果参与人实施了某行为, 客观上促进了或为正犯行为做出了贡献, 但其对正犯结果的发生无任何物理影响, 正犯也未因此从心理上强化、促进犯意, 就不可能将正犯结果归属于参与人的行为, 如在某盗窃案件中, 甲主动为盗窃人乙放风, 乙却毫不知情。其次, 由于犯罪有未遂和既遂之分, 在共同犯罪中区分共犯的责任, 也要依靠与正犯结果的因果性。若将对结果无促进作用的行为作为既遂的帮助予以处罚, 就使对共犯的处理在未遂与既遂上丧失了界限。如正犯实施犯罪, 某参与人仅提供工具, 但正犯使用工具未能成功犯罪, 采取其他方法却成功, 却要参与人承担既遂的责任, 即要其对与自己行为没有因果关系的结果承担刑事责任, 明显不妥。最后, 因果关系是归责的必要条件, 对共犯也不例外。因果关系是将结果客观归责于正犯的必要条件, 如果危害结果与正犯行为之间没有因果关系, 就不能要其承担责任。既然这样, 共犯作为刑罚扩张事由, 对于共犯的追责, 也必须要求其他共犯行为与正犯结果之间有因果性, 否则会造成追责不当。

本文案例中, 甲作为正犯, 违规定成国有资产流失, 其与危害结果具备因果性毋庸置疑。乙与甲共谋实施行为, 并负责提供资料与审批部门协调, 从物理、心理上都对正犯结果的发生有因果性。至于丙是否与正犯结果之间有因果性, 由于滥用职权犯罪是身份犯, 正犯甲与丙之间并没有直接交往, 较难直接判断, 但仔细分析此案, 丙作为股份转让提起人及乙的幕后人, 其与乙应作为一个整体, 既然乙对甲的行为具有因果性, 帮助甲实施行为, 那么丙与甲造成的危害结果也具有因果性。

( 四) 共同犯罪的罪过形态分析

如前文所述, 要认定共同犯罪, 在对不法、正犯、因果性分析后, 还需要具体判断各参与人的罪过形态及阻却事由等, 才能认定是否构成共同犯罪。⑤

滥用职权类犯罪的罪过形态是故意, 既可以是直接故意, 也可以是间接故意, 其故意的具体内容是行为人明知自己滥用职权的行为会发生使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的结果, 而希望或放任该结果的发生。在现实生活中, 滥用职权的主观罪过多表现为间接故意, 虽明知危害行为与危害结果, 但对结果的发生持一种放任的态度, 既不积极追求, 也不阻止发生。

关于共同犯罪的罪过形态, 刑法理论界通说是故意, 不能是过失, 笔者赞同此观点。在滥用职权共同犯罪中, 各参与人的罪过形态分为三种, 第一, 正犯与参与人都是直接故意。这种情况下, 行为人都明知自己的危害行为会造成危害结果, 且通过意识联络并付诸实施, 希望该结果发生, 构成共同犯罪。第二, 正犯与参与人之间部分为直接故意, 部分为间接故意。由于故意包括了两个方面, 一是明知自己的行为违法, 并会造成危害结果, 二是希望或者放任结果的发生。即使各参与人并没有都直接希望结果的发生, 但都明知自己行为的危害性, 危害结果的发生也并不违背其主观愿望, 故不加以阻止, 持放任的态度, 也可构成滥用职权的共同犯罪。第三, 正犯与参与人之间都是间接故意。司法理论中, 关于各参与人的间接故意是否构成滥用职权的共犯有争议, 但笔者认为构成共同犯罪。一是因为间接故意人都能够认识到自己的行为会发生危害结果, 却对结果的发生放任, 其主观上依然存在过错, 具有可责性; 二是危害结果的发生也由参与人的行为产生, 具有违法性。此外, 刑法规范提出了过失不构成共同犯罪例外否定情况, 但对共同故意却没有明确区分, 所以从刑法规范层面, 也有理由相信间接故意构成共同犯罪, 否则刑法规范会单独予以否定。

本文案例中, 甲、乙对不法行为与结果的发生都是明知的, 却放任结果的发生, 符合共同犯罪的罪过形态。本案的难点在于丙的罪过形态, 如果丙对甲、乙实施不法行为明知, 并指使乙去与甲实施, 希望危害结果发生, 丙也因乙的行为, 对正犯结果有物理、心理上的因果性, 即构成共犯。如果丙知道甲、乙会采取不法行为造成不法结果, 并对不法结果的发生持放任的态度, 要求乙找甲将事情办好, 那丙就是间接故意, 依然构成共同犯罪。如果丙对甲乙会采取什么行为并不知情, 仅仅要求乙将股份转让成功, 在没有其他情节的情况下, 很难判断丙是否明知甲乙之间的不法行为, 就不能表明丙的主观故意, 根据疑罪从无, 丙就不能被认定为共同犯罪。

三、结语

由于认定共同犯罪的方法没有明确的规范规定, 仅仅依靠法律逻辑, 但法律逻辑因人而异, 所以理论界、实务界对共同犯罪的认定, 一直存在争议。不可否认, 传统刑法理论关于共同犯罪成立条件的抽象整体认定方法有其可取之处, 并在司法实务中占有重要地位, 但是其缺陷也不能忽视。在刑法规范追求公平正义, 确保罪责平衡时, 应该尽量确认一套最合理有效的认定方法, 才能实现刑法规范的目的, 维护公平正义。笔者认为, 较其他认定方法, 刑法理论“三阶段”体系下的共同犯罪认定方法, 逻辑上更加合理, 实体上更能够区分共同犯罪的各种不同形态, 操作上也更加务实。

参考文献

[1]高铭暄, 马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社, 2011.

[2]张明楷.共同犯罪的认定方法[J].法学研究, 2014 (3) :25.

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[5]张明楷.犯罪构成体系与构成要件要素[M].北京:北京大学出版社, 2010.

[6]张明楷.共同犯罪的认定方法[J].法学研究, 2014 (3) :15.

共同侵权行为的认定 篇9

关键词：夫妻共同债务,推定规则,日常家事代理

随着社会主义市场经济的发展, 夫妻举债购买大额消费品、负债经营等情况屡见不鲜。这些债务是认定为个人债务还是共同债务, 不仅涉及对夫妻独立人格的尊重及其财产权的保护, 更体现出对债权人合法权益和交易安全的关注。因此, 我国现行《婚姻法》第41条对此加以规定, 但由于该条规定比较抽象, 在法律适用上极不易操作。而后出台的《关于适用婚姻法的司法解释 (二) 》 (以下简称《婚姻法司法解释 (二) 》) 第24条基于最大限度地保护债权人利益, 对此作出了补充性规定。但由于该条规定与《婚姻法》第41条的规定不一致, 导致在司法实践中, 是独立适用《婚姻法司法解释 (二) 》第24条, 还是将其与《婚姻法》第41条结合适用产生较大分歧意见, 而且, 立法在认定夫妻债务的性质时对有关举证责任尚无明确规定, 因此对离婚时夫妻债务性质认定的法律制度进行探讨就显得格外具有现实意义。

一、夫妻共同债务的概念及其内涵

(一) 夫妻共同债务的概念

有学者认为, “夫妻共同债务, 是指在婚姻关系存续期间, 夫妻双方或一方为维持共同生活的需要或出于为共同生活的目的从事经营活动所引起的债务。” (1) 还有学者认为“夫妻共同债务是指因婚姻共同生活及在婚姻关系存续期间履行法定抚养义务所负债务。” (2) 从以上几个定义可见夫妻共同债务具有以下特征:1.须用于夫妻共同生活或共同生产、经营活动, 包括为履行抚养、赡养义务等;2.须产生于双方婚姻关系存续期间, 即双方结婚之日起至离婚时止的期间内。

(二) 夫妻共同债务的认定标准

夫妻共同债务的认定标准, 从我国的立法和司法实践来看, 主要表现在以下几个方面:

第一, 时间标准加用途标准。首先, 夫妻共同债务应是在夫妻婚姻关系存续期间所产生的, 如《婚姻法司法解释 (二) 》第23条规定:“债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的, 人民法院不予支持。” (3) 其次, 要看“是否直接用于夫妻共同生活”, 直接用于夫妻共同生活形成之债, 为夫妻共同债务, 反之, 为夫妻个人债务。例如《婚姻法》第41条规定:“离婚时, 原为夫妻共同生活所负的债务, 应当共同偿还”, 对是否用于“夫妻共同生活”可采两个标准:一是夫妻有无共同举债的合意;一是夫妻是否分享了债务所带来的利益。 (4) 笔者认为, 夫妻共同生活需要包括两个方面:一是因维持夫妻日常生活需要所负的债务;二是因夫妻共同经营需要所负的债务。凡是因夫妻或家庭共同利益所形成的债务, 如无特别约定, 都是夫妻共同债务。

第二, 日常家事代理权规则。家事代理权指夫妻因日常家庭事务与第三人为一定法律行为时互为代理的权利。被代理人须对代理方从事日常家事行为所产生的债务, 承担连带责任。我国1950年、1980年两部《婚姻法》以及2001年修订后的《婚姻法》都未规定夫妻日常家事代理权。 (5) 但是2001年的《关于适用婚姻法的司法解释 (一) 》 (以下简称《婚姻法司法解释 (一) 》) 第17条第1款规定:“夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的, 任何一方均有权决定。”间接地承认了夫妻互有日常家事代理权。日常家事代理制度极大地扩张夫妻双方的意思自治能力, 促进经济交往, 对于及时合理地解决纠纷, 保护善意第三人和交易安全具有重要意义。在依法成立家事代理权的情形下, 一方举债的认定为夫妻共同债务, 对重大事务而言, 只有在另一方己经概括授权的情况下, 才能认定为夫妻共同债务, 否则, 只能认定为夫妻个人债务。

第三, 其他代理规则。基于夫妻一方的代理行为所形成的债务是夫妻共同债务, 可包括三个方面:一为家事代理, 如上所述;二是意定代理或授权代理。指根据夫妻一方的意思表示或授权而产生的代理行为。又包括概括授权和具体授权, 夫妻一方因他方授权进行代理所产生的债务, 应为夫妻共同债务。在现实生活中, 非日常生活需要的夫妻共同财产的管理种类和模式越来越多, 如果第三人都要等待夫妻一方征求另一方的意见后才能与之交易的话, 肯定会影响交易效率。法律允许夫妻一方概括授予另一方配偶共同财产管理权, 该方配偶单方实施的交易行为视为经过夫妻双方共同意思表示, 其所产生的债务, 应为夫妻共同债务;三是表见代理。《婚姻法司法解释 (一) 》第17条第2款规定:“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定, 夫妻双方应当平等协商, 取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的, 另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”夫妻之间的表见代理, 就是夫妻一方滥用家事代理权或超越家事代理权而又没有获得授权的情况下, 以个人或双方名义进行举债或进行其他民事活动, 第三人有理由确信其行为在日常家务范围内或有理由确信是夫妻共同意思表示的, 另一方不得对抗第三人, 应当承担连带清偿责任的一种制度。 (6)

第四, 推定规则。《婚姻法司法解释 (二) 》第24条规定:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的, 应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务, 或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”可以看出, 婚姻关系存续期间, 夫妻一方以个人名义所负债务, 无论是否用于夫妻共同生活, 均为夫妻共同债务。如不能提供已约定为个人债务的证明, 或是即使有约定财产归夫妻各自所有, 只要不能提供债权人知道该约定财产制的证明, 均应推定为共同债务。因为有《婚姻法司法解释 (二) 》第24条的明文规定, 推定规则成为目前司法界普遍适用的规则。

二、现行夫妻共同债务推定规则的缺陷

首先, 婚姻关系存续期间发生的所有债务若均推定为夫妻共同债务, 合法的婚姻关系给夫妻一方带来的财产风险就明显大于同居关系, 立法的价值导向错误;其次, “夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务”, 何为“明确”, 没有法律界定。债务人的配偶若不知举债事实, 其又如何能证明债务人与债权人明确约定为个人债务, 且债权人又有多大可能会与债务人作此约定;第三, 约定财产制是夫妻间的内部约定, 债务人的配偶如何能证明债权人知道该约定;第四, 司法解释只规定了两种例外情形, 完全排斥其他明显不符合夫妻共同债务的其他证据情形, 具有扩大日常家事代理权之嫌, 极易诱发夫或妻一方与第三人恶意串通、伪造债务多分财产的道德风险。

(一) 过于偏重对债权人利益的保护

夫妻债务制度的制定应该考虑夫妻的平等和交易的安全。《婚姻法司法解释 (二) 》第24条在夫妻个人利益与债权人利益之间进行利益衡量, 最终选择了保护交易安全, 体现了对债权人的过度保护和对配偶的不信任。只要借钱给已婚的债务人, 不论用途, 不论恶意善意, 只要没有约定为个人债务或者声明对债务人夫妻的财产制一无所知, 法院将奉送法定连带保证人一名。 (7) 一般而言, 债权人比债务人的配偶对所发生的债务有更多的掌控权, 其完全可以采取有效措施避免交易危险的发生, 例如可选择资信好的交易对象, 或是在交易之前对债务人进行审查等。

(二) 举证责任分配不符合公平正义原则

公平正义原则是分配举证责任的最高法律原则。《婚姻法司法解释 (二) 》规定的推定规则免除了债权人证明债务为夫妻共同债务的责任, 这也许是考虑到债权人不太可能了解到夫妻间的约定以及借款的去向, 由控制证据的夫妻一方举证比让债权人举证更为合理。但这样的处理过于表面化。根据推定规则, 债权人无须证明债务为夫妻共同债务, 债务人的配偶要免除责任则须证明:第一, 债务系个人债务, 或夫妻双方实行约定财产制;第二, 债权人明知。而《婚姻法司法解释 (二) 》确定的推定规则的关键证据应是“债权人明知”, 该证据直接关系到案件的定性和结果。即使债务人配偶能够证明债务系个人债务或双方实行约定财产制, 但是只要债权人坚称不知情, 作为连债务发生都不知晓的债务人配偶要想证明“债权人明知”几乎不可能。即便勉强举证, 其不仅要负担较高的诉讼成本, 而且证据也不太可能达到充分。并且, 这种举证一般需要债务人的配合, 而此类案件大多发生于夫妻感情破裂或离婚的情况下, 债务人配合的可能性很小。可见, 推定规则的举证责任分配对债务人配偶而言是不公正的。 (8)

(三) 容易引发恶意举债或虚构债务的道德风险

之所以会屡次发生债务人为满足个人挥霍而肆意举债或与第三人恶意串通制造债务, 损害债务人的配偶财产利益的情形, 是因为能令债务人配偶免除责任的证据几乎全部由债务人和债权人掌控。虽然法律规定恶意串通损害他人利益的行为应认定为无效, 在分割夫妻共同财产时, 与第三人恶意串通方可少分或不分。但其前提是必须证明恶意串通行为的存在, 但债务人的配偶很难做到这点。在当前离婚率持续走高的情势下, 一旦法律无力惩处恶意行为, 它就会作为有效方法被竞相仿效, 造成社会诚信缺失, 形成新的社会问题。 (9)

三、对夫妻共同债务推定规则的完善

(一) 对日常家事代理权进行规定, 并分配日常家事代理权的举证责任

应完善我国的夫妻日常家事代理制度。《婚姻法司法解释 (一) 》第17条对日常家事代理权的范围规定过于粗略, 应在立法中明确概念, 并将日常家事代理权同夫妻事务中的重大事务代理权明确区别开来。夫妻一方明显超出夫妻日常家事代理范围进行巨额举债属于夫妻日常生活中的重大事务, 只有基于夫妻双方合意 (包括共同在欠条、合同书上签字、夫妻一方授权等) , 方才属于夫妻共同债务。如果夫或妻一方能够证明夫妻以个人名义所负债务明显超出日常家事代理范围或确实不属于夫妻共同债务的, 应按夫妻个人债务处理, 但债权人有理由相信夫或妻的举债行为没有超出日常家事代理范围的除外。应将超出日常家事代理权的举证责任分配给夫妻一方, 因为夫妻最清楚日常家事代理范围, 是否超出日常家事代理范围, 夫妻相对债权人具有较强的举证能力, 夫妻身份关系形成的表见代理关系也决定将日常家事代理权的举证责任分配给外部债权人并不妥当。

(二) 建立夫妻债务认可制度

现行《婚姻法》规定了夫妻财产约定制度, 但夫妻财产约定属于夫妻双方内部的约定, 除非明确告知第三人, 否则第三人很难了解夫妻是否进行了约定。《婚姻法解释 (一) 》将第三人是否知道夫妻之间财产约定的举证责任分配给夫妻一方, 符合“谁主张谁举证”的举证责任分配原则, 但是要证明第三人具有“明知”的主观认识过于苛求, 应当辅以相应的制度。夫妻关系存续期间所发生的大额债务比如经营性债务, 由夫妻双方共同签字认可的方可视为夫妻共同债务。虽未共同签字, 另一方事后予以追认或有证据证实该债务由夫妻共同生活所使用的除外。 (10)

四、有关夫妻共同债务的立法建议

关于夫妻债务的性质认定, 不妨将《婚姻法》第41条修改、完善如下:离婚时, 原夫妻以一方个人名义或夫妻名义为夫妻共同生活所负的债务或基于夫妻双方合意所负的债务, 属夫妻共同债务, 应当共同偿还。共同财产不足清偿的, 或财产归各自所有的, 由双方协议清偿;协议不成时, 由人民法院判决。如果夫或妻一方能够证明夫妻以个人名义所负债务明显超出日常家事代理范围或确实不属于夫妻共同债务的, 应按夫妻个人债务处理, 但债权人有理由相信夫或妻的举债行为没有超出日常家事代理范围的除外。

下列债务不能认定为夫妻共同债务, 应由一方以个人财产清偿: (1) 夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务的债务; (2) 能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形的债务; (3) 夫妻双方约定由个人负担且债权人也知晓的债务, 但以逃避债务为目的的除外; (4) 夫妻一方未经对方同意, 擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务; (5) 夫妻一方未经对方同意, 独自筹资从事经营活动, 其收入确未用于共同生活所负的债务; (6) 夫妻一方明显超出夫妻日常家事代理范围且未取得双方合意所负的债务, 但债权人有理由相信债务并未超出夫妻日常家事代理范围或已取得双方合意的除外; (7) 债权人明知夫妻双方分居而仍然向一方借款的, 原则上应认定为债务人的个人债务, 但债务人能够证明该债务用于日常生活需要、教育子女需要或夫妻另一方分享了该债务之利益的除外; (8) 其他应由个人承担的债务。

在夫妻共同财产的事务管理中如何在维护婚姻共同体以及夫妻各方的利益与保障第三方交易安全间寻求一个动态的平衡, 找到各方当事人权利的边界, 应该是夫妻债务制度的立法价值取向。

参考文献

①马原《:新婚姻法条文释义》, 北京:人民法院出版社, 2002年版, 第309页。

②蒋月《:夫妻的权利与义务》, 北京:法律出版社, 2001年版, 第206页。

③④该解释第23条同时规定:“债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。”笔者对这一规定存有疑问:首先, 婚前债务并不存在夫妻表见代理的情形, 认定为共同债务理由不充分;其次, 夫妻婚前财产为个人财产, 如购买用于家庭共同生活商品房等, 房子是个人财产, 但债务却是共同债务, 对另一方配偶不公平。

⑤之前我国司法实践对日常家事代理权基本持否定态度, 如最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见 (试行) 第89条规定:“在共同共有关系存续期间, 部分共有人擅自处分共有财产的, 一般认定无效。”

⑥汪家乾、王礼仁:《适用<婚姻法解释 (二) >第24条的前提条件——关于夫妻共同债务的理论回应》, 杨立新、刘德权:《亲属法的新问题与新展望》, 北京:人民法院出版社, 2009年版, 第188页。

⑦朱凡:《我国夫妻债务制度的缺陷与完善》, 陈苇主编:《家事法研究》 (2007年卷) , 北京:群众出版社, 2008年版, 第69页。

⑧唐雨虹《:夫妻共同债务推定规则的缺陷及重构——<婚姻法司法解释 (二) >第24条之检讨》, 载《行政与法》, 2008年第7期, 第109页。

⑨同12, 第110页。

共同侵权行为的认定 篇10

一、合营安排的认定

(一)合营安排以共同控制为前提

合营安排是指一项由两个或两个以上的参与方共同控制的安排。它具有以下两个特征:一是各参与方均受到该安排的约束; 二是两个或两个以上的参与方对该安排实施共同控制,任何一个参与方都不能够单独控制该安排,对该安排具有共同控制的任何一个参与方均能够阻止其他参与方或参与方组合单独控制该安排。

可见 , 合营安排是以共同控制为前提的 , 而共同控制的实质是参与方对合营安排所有决策事项的“一致同意”, 即所谓的“集体控制”。 换言之,任何一个参与方均拥有对决策事项的否决权。 例如,某项安排由甲、乙公司共同构造,双方各自拥有50%的投票权, 合同约定只有当双方一致同意时,该安排的决策才可获得通过,因此该安排便构成了合营安排。 根据《企业会计准则第40号———合营安排》,参与方要么对合营安排的投资确认为长期股权投资, 要么按比例地将合营安排的资产、负债、收入和费用直接并入自己的财务报表。

既然合营安排属于集体控制, 那么单一控制自然不会构成合营安排。 例如,甲、乙、丙、丁共同出资设立A公司, 并分别持有A公司55%、20%、15%和10%的表决权股份。 合同约定,A公司相关活动的决策只有代表51%以上表决权的股东通过才可做出。 在该安排下, 甲公司为单一控制方,甲公司对A公司的投资应当适用于《企业会计准则第2号———长期股权投资》的规定,应当确认为长期股权投资, 并采用成本法核算。

(二)合营安排不要求所有的参与方都对安排实施共同控制

当某一项安排中只有部分投资者拥有共同控制权时, 该主体仍然属于 《企业会计准则第40号———合营安排》规范的范围, 此时需要对参与方划分为共同控制方和纯粹的参与方,并采用不同的会计处理方法。 共同控制方的会计处理适用于合营会计准则,纯粹参与方的会计处理适用于《企业会计准则第2号———长期股权投资》的规定,如果纯粹参与方对合营安排具有重大影响, 则将其对合营安排的投资确认为长期股权投资, 如果纯粹参与方对合营安排不具有重大影响, 则将其对合营安排的投资确认为可供出售金融资产。

部分参与人共同控制合营安排的情形通常只对合营安排对相关活动决策的表决权有最低要求。例如,某项安排由甲、乙、丙三公司共同构造,三方分别拥有该安排50%、30% 和20%的表决权股份, 合同约定对相关活动的决策需要75%以上的股东同意才可通过 ,那么只要甲 、乙一致同意 , 相关活动的决策即可获得通过,该安排由甲、乙共同控制, 丙只是纯粹的参与方。

(三)被多个参与方组合共同控制的安排不属于合营安排

例如,某项安排由甲、乙、丙公司共同构造,各自拥有35%、35%、30%的表决权,合同约定对相关活动的决策需要51%以上的投票权才获通过。 甲、乙、丙三方可以有甲乙、乙丙、甲丙、甲乙丙四种组合,拥有的表决权比例分别为70%、 65%、65%、100%,均达到51%的最低表决权要求 ,由于共同控制的组合多于一个, 事实上谁都不能对该安排实施共同控制,因此,所有的参与方均应当按照《企业会计准则第2号———长期股权投资》的规定,将其在该安排中的投资确认为长期股权投资,并采用权益法进行计量。

二、合营安排的分类及分类原则

合营安排可以进一步被分类为共同经营和合营企业。 根据《企业会计准则第40号———合营安排》,未通过单独主体达成的合营安排,应当划分为共同经营;通过单独主体达成的合营安排,不一定被划分为合营企业,此时应遵从实质重于形式的原则进行判断和确认。

(一)合营安排的分类

1.共同经营。 共同经营是指合营方享有该安排相关资产且承担该安排相关负债的合营安排。 共同经营的特征是参与方直接控制安排的资产及负债而不仅仅是净资产,不论该安排是否存在独立的法律主体。因此,就财务报表层面而言,共同经营是对该安排法人资格的否定,要求直接合并该安排的资产、负债、收入和费用,而不是通过长期股权投资的权益法对安排进行合并。

例如,甲、乙公司为了保障零配件的供应并节约采购成本,通过协议构造了一个单独的零配件生产主体M。 甲、乙各自拥有M公司50%的股权。 合同约定主要有三项:第一, 参与方必须购买M公司所有的零配件, 其采购价格由甲、 乙共同决定;第二,M不得将其产品出售给甲、乙之外的任何第三方;第三,M的贷款由甲、乙共同担保。从该安排的结构来看, 主体M的法律形式使其资产和负债独立于参与方。然而,参与方承诺购买主体M所有的产品,而且对M的债务提供担保,表明了参与方实质上直接控制了M公司的资产和负债,应当认定为共同经营。 因此,各参与方应当根据其在主体M中的所有者权益的份额,各自在财务报表中确认由制造安排产生的资产和负债, 以及由制造安排所生产的产品。

2.合营企业。 合营企业是指合营方仅对该安排的净资产享有权利的合营安排。通过单独主体达成的合营安排,通常应当划分为合营企业。

借用上例,甲、乙通过一个单独主体D构造零配件的配送活动,而不是直接由M将零配件配送给甲、乙。 根据合同约定,D从M订购产品,然后再配送给甲、乙。 主体D的法律形式使其资产和负债独立于其参与方, 没有其他合同条款和事实证明参与方直接控制了安排的资产和负债,因此,应当将该安排认定为合营企业。参与方应当将其对安排D的投资确认为长期股权投资 ,并以权益法进行计量。

(二)合营安排的判断原则

在对合营安排进行判断时, 应以合营安排所界定的权利义务关系为基础,结合其法律形式、合同条款以及其他事实和环境三个要素进行综合判断。

1.法律形式。 合营安排的法律形式是指合营安排是否存在独立的法律主体。如果不存在独立的法律主体,可以直接将其判定为共同经营;如果不存在独立的法律主体,一般可以判定为合营企业,但是还需要结合合同条款、其他事实予以证实。因为在存在独立的法律主体的情况下,合营安排仍然有可能被判定为共同经营。

例如,甲、乙两家公司构造了一个生产电脑的合营安排,但是未将其构造为独立的公司,甲负责生产主机,乙负责生产外部设备,双方按照出资比例分配营业收入和成本费用。 由于不存在独立的法律主体,所以该合营安排的资产和负债当然是由甲、乙直接控制,因此应将其直接判定为共同经营,而不需要考虑其他条款和法律事实。 甲、乙应当按照出资比例,在各自的财务报表中确认该安排相关的资产、负债、收入和费用。

2.合同条款。 合同条款对合营安排权利和义务的界定与其法律形式可能是一致的,也可能是不一致的。 也就是说,合营合同条款有可能会否定合营企业的法律形式。例如,上述的零配件生产安排,如果仅仅考虑其法律形式,应当判定为合营企业,但是如果结合合同条款,甲、乙对M公司的资产和负债直接拥有了权利和义务, 所以应当将其判定为共同经营。 因此,甲、乙应当依据《企业会计准则第40号———合营安排》,按照持股比例确认合营安排相关的资产、负债、收入和费用。

3.其他事实。 除了法律形式和合同条款之外,其他事实也能对合营安排的判断提供证据。其他事实是指从合同条款推定的事实或者合营安排设计之目的。仍以上述零配件生产安排为例,M公司只能将所有的零配件全部出售给甲、乙,而且销售价格由甲、乙共同决定。 从这一事实看,甲、乙实质上控制了M公司的资产及其收益,M公司负债也排他性地依赖甲、乙提供的现金流。参与方垄断购买产品这一事实,同样否定了合营安排的法律形式, 应当将该安排判定为共同经营,甲、乙应当依据《企业会计准则第40号———合营安排》, 按照持股比例确认合营安排相关的资产、负债、收入和费用。

三、共同经营的会计处理

(一)共同经营共同控制方的会计处理

通过上述分析可以看出, 共同经营与合营企业的最大区别在于:共同经营指向的是合营安排的资产和负债,而合营企业指向的是合营安排的净资产。 是否存在会计主体只是二者在形式上的差异而已。换言之,共同经营是指参与方运用本企业的资源直接参与共同经营, 同时承担与其资产相关的债务。 因此,在共同经营下,参与方应当将合营活动视同自身的活动,按比例地将合营安排的资产和负债、收入和费用确认为自己的资产和负债、收入和费用。

1.共同经营资产的确认。 在共同经营下,不管是否存在独立的法律主体,合营资产都是由参与方直接控制的,因而参与方应当按照合同约定的比例将合营资产确认为自有资产。

例1:甲、乙两家公司为构造产品生产安排,各出资500万元购买生产设备,合同约定,双方按照合同约定的比例, 分享收入、分摊成本费用。 参与方的会计处理为:

2.共同经营负债的确认 。 在共同经营下 ,参与方为共同经营发生的负债直接承担责任。因此,各参与方应当按照合同约定的比例将共同经营债务确认为自有负债。

例2:沿用例1资料,合营主体为生产零部件,从参与方之外购买原材料40万元,货款暂时没有支付。 参与方的会计处理为:

3. 共同经营成本费用的确认 。 在共同经营下 , 对于共同经营资产发生的成本费用 , 参与方应当按照合同约定的比例确认为自有成本费用 。

例3: 沿用例1资料, 合营主体本期发生生产成本30万元,其中材料成本20万元,工资成本10万元。 参与方的会计处理为:

4. 共同经营收入的确认 。 在共同经营下 , 对于共同经营资产取得的收入 , 参与方应当按照合同约定的比例确认为自有收入 。

例4:沿用例1资料,假设合营主体销售产品取得收入200万元,款项已经收到 。 参与方的会计处理为:

( 二 ) 共同经营非共同控制方的会计处理

1.非共同控制方对共同经营具有重大影响。 由于合营安排的非共同控制方不能够直接控制共同经营的资产并承担相应的债务,但是却能够对共同经营的净资产产生重大影响。因此,按照实质重于形式的原则,非共同控制方应当将其对共同经营的投资按照《企业会计准则第2号———长期股权投资》的规定,确认为长期股权投资,并且按照权益法进行计量。

共同侵权行为的认定 篇11

【关键词】民间借贷；纠纷；夫妻共同债务认定；萧山

近年来，民间金融事务发展非常迅速，民间借贷纠纷案件的数量不断攀升。浙江省杭州市萧山区作为中国经济发展的前沿地区，民间资本运作融通较为频繁，从而导致民间借贷纠纷年渐增长，浙江省杭州市萧山区人民法院法官们的办案数量与办案压力也随之不断增加，司法裁判面临着前所未有的挑战。民间借贷纠纷中，夫妻共同债务的认定是绝对的难点。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》、浙高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》对民间借贷案件中夫妻共同债务认定做出了专条规定。笔者结合法律规定和司法实践中的亲身感悟对夫妻共同债务的认定规则、举证责任分配问题进行探讨，并提出了相关完善建议。

一、案情

2012年10月18日，被告李某赞以家庭生意需要为由向原告方某伟借款3万元，并出具借据一份，约定借款利息按同期银行贷款利息四倍计算，本息于同年10月21日前返还，同时由被告孙某芳提供连带责任担保。借款到期后，被告李某赞至今未还，被告孙某芳亦未履行担保义务。原告方某伟称该借款发生于被告李某赞、方某恩的夫妻关系存续期间，应为夫妻共同债务。故诉至浙江省杭州市萧山区人民法院，请求被告李某赞、方某恩归还本息，并支付追偿费用2500元，被告孙某芳承担以上请求的连带责任。

被告方某恩辩称：1.并不认识原告方某伟，对借款事实并不知情；2.该债务系李某赞因赌博而借的高利贷；3.其与李某赞于2012年11月6日协议离婚，李某赞已出走多年，对妻儿不管不顾。为此，其提供以下证据，1.离婚协议书一份，以证明2012年11月6日登记离婚；2.2013年4月20日其邻居、所在村委会出具证明一份，以证明李某赞长期赌博，负债累累，于2012年11月7日离家出走，下落不明。

二、裁判

该案一审、二审法院均判决诉争借款系夫妻共同债务。一审法院认为，原告方某伟与被告李某赞之间民间借贷关系合法有效，本案诉争借款发生于被告李某赞、方某恩夫妻关系存续期间。针对被告方某恩提供2013年4月20日其邻居、所在村委会出具证明一份，以证明李某赞长期赌博，负债累累的事实，法院认为该事实，仅能证明李某赞长期赌博的事实，而不能证明本案所涉及债务系用于赌博。被告李某赞、方某恩无法进一步提供更充分的证据，以证明该借款目的系被告李某赞用于赌博，为个人债务，或属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的情形。该借款应按两被告夫妻共同债务处理，被告方某恩负有共同返还的义务。故一审法院判决，被告李某赞返还原告方某伟人民币3万元及相应利息，并同时支付代理费2500元，被告方某恩、孙某芳对上述本息、代理费承担连带责任。

三、评析

1.该案争议的焦点是被告李某赞在婚姻关系存续期间向原告方某伟所借债务系个人债务还是共同债务。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法》司法解释（二））第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于《婚姻法》第十九条第三款规定情形的除外。”《婚姻法》第十九条第三款规定了夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。将这两条相结合即只要是婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务，配偶另一方不论是否知道，不论是共同生活还是分居，也不论借款是否用于家庭共同生活，另一方都要承担连带清偿责任，除非能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明债权人知道夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有。该条规定即夫妻共同债务推定规则。该条规定被广泛应用，债权人诉至法院的民间借贷案件大多将夫妻二人列为共同被告。法院也积极运用该条规定对此类案件做出判决。夫妻共同债务推定规则最大限度地保护了债权人的利益，对维护交易安全起到了一定的作用。但是，该规则在具体适用中却存在着一些弊端。

（1）过于偏重对债权人利益的保护，忽视了对夫妻中无辜一方合法权益的保护。社会现实错综复杂，某些居心叵测的离婚当事人为在离婚诉讼及分割财产时占有主动权，虚假诉讼，伪造债务，有可能严重损害到夫妻一方作为弱者（多数情况下是妇女）的民事合法权益。在司法实践中，如何维护弱者的合法权益，是衡量社会文明程度的重要标志。平等保护债权人与夫妻双方各自的合法权益同等重要，不应有先后轻重之分。

（2）夫妻非举债方承担过重举证责任显失公平。《婚姻法》司法解释（二）第二十四条规定，证明非夫妻共同债务的举证责任在非负债配偶一方，这加重了夫或妻非负债配偶一方的举证责任，存在不合理的地方。债务形成的原因是多种多样的，如夫妻双方合意共同负债，理所应当作为夫妻共同债务来处理。而在一方刻意隐瞒另一方而对外负债的情况下，特别是在双方未共同生活或者双方出现感情矛盾而分居的情况下，一方债务的产生有其隐蔽性，另一方可以说根本无法知晓。夫妻一方在从事非法活动而负债的情况下，如赌博、嫖娼、贩毒等所负的债务，不是出于为满足共同生活的需要而对外负债，其主观上是不希望让对方知道的。若让非负债一方来承担举证责任，显然是困难的，有失公平。而且如果当事人能提供充分的证据证明以夫妻个人名义所负债务明显超出日常家事代理范围或者确不属于夫妻共同债务，但不能证明两种法定的“除外”情形，仍要承担败诉后果，确实有违实质正义。

2.关于认定夫妻共同债务标准的规则，笔者认为应遵循以下规则。

（1）以举债“是否发生在夫妻关系存续期间”和“是否用于夫妻共同生活”两依据作为认定夫妻共同债务的基本标准。夫妻经结婚登记，组成共同的家庭，从此互帮互助，但在民法意义讲，夫或妻都有独立的人格，能够独立对外承担民事责任，不能因为夫妻之间有财产的混同而认定夫妻人格上也混同。夫妻共同债务的本质不仅在于该债务发生于夫妻关系存续期间，还在于夫妻双方共同享受了该举债所带来的利益，即该举债用于夫妻共同生活①。

（2）以夫妻是否具有举债合意作为判断夫妻共同债务的补充标准。从法理意义上讲，夫妻有共同举债合意的应认定为夫妻共同债务，并不是基于夫妻关系而做出的特殊规定。在合同行为中，如两个以上的主体共同向另一方发出要约并据此而成立合同行为的，则该两个以上的主体应共同向合同相对方承担相应的民事责任。所不同的是，由于夫妻关系本身的特殊性，在日常生活中，在夫妻感情较好的情况下，夫妻之间本身就具有某种程度的互相代理的潜意识，也不会刻意地去区分哪些行为可以互相代表，哪些行为不能互相代表。所以，在夫妻关系中，天然存在债权人对夫妻具有举债合意的合理相信，浙江高院规定债权人可以援引表见代理的规定以证明夫妻具有举债合意毫无疑问是正确的，但是我们认为，由于夫妻关系本身的特殊性，在举证责任上，债权人的举证并不需要达到表见代理所要求的那么严格。例如，债权人如能提供证据证明比如说夫妻中非举债方知悉另一方的举债后，未向债权人表示异议的，即应认定为夫妻具有举债的合意，而不需夫妻中非举债方的明确追认。

举证责任的分配是诉讼法中的一个难点，举证责任分配给谁就意味着谁将更多地承担败诉的风险。在夫妻共同债务的认定中，举证责任的分配体现了立法者和司法者的价值取向，也是调节债权人利益与夫妻中非举债方利益的杠杆。笔者认为， 在举证责任分配中应当彰显权利义务对等原则，债权人以夫妻一方举债要求另一方承担共同借款责任的，应当由其承担该笔借款可能用于夫妻共同生活的基础证据，如果债权人提供足以使法官内心确信的证据，则举证责任转移到被告方即夫妻双方②。具体如下：如果债务人配偶参与了举债行为，由举债人配偶就与债务人约定为个人债务或债权人明知夫妻双方关于个人债务的约定承担举证责任；如果债务人配偶没有参与举债行为，则不仅要考虑《婚姻法》司法解释（二）第二十四条的规定，还应考察夫妻双方是否有举债的合意，以及该债务是否用于夫妻共同生活，这类举证责任应债务人及债权人共同承担，免除债务人配偶一方的举证责任；如果举债人不出庭或者下落不明，举债人配偶有否认举债合意或者用于共同生活，法院可以根据一方当事人的申请，启动调查程序，依职权调查取证，尽可能地还原借款时各方当事人的意思表示及查清借款的用途或者流向。此举不仅可以防止一方个人债务不被当地推定为共同债务，也有利于警惕出借人提高风险防范意识，规范民间资本市场。

四、完善建议

为减少民间借贷中夫妻共同债务认定的困境，笔者结合法律规定和司法实践队夫妻共同债务认定提出了一些完善意见。

1.建立夫妻约定财产制的公示制度。

笔者建议，我国婚姻法应对夫妻约定财产制的公示做出明确规定，宜采取登记方式，由缔结婚姻的双方当事人在婚姻登记部门进行夫妻财产约定的登记，这种方式程序相对简单，也便于第三人查阅知晓。夫妻非举债方对于举债方的借款要免于承担连带偿还责任，在取证上便有了可行性③。

2.实行民间借贷夫妻共同签字制度。

“夫妻共同生活是准确认定夫妻共同债务的首要前提和唯一标准，只有据此认定夫妻共同债务，才能对债权人的合法债权和债务人配偶的财产权予以同等保护，确保立法目的的实现。”“在债权债务法律关系中，债权人处于优势地位，可以自由决定是否交易，而且完全能够通过选择实力强信誉好的交易对象；但生活在夫妻关系存续期间的配偶一方则不一样，其已经被束缚在婚姻之中，无法再行选择。”笔者认为，目前银行和小额贷款公司的做法值得借鉴。银行和小额贷款公司的借款合同均要求夫妻双方签字确认，债的形式要件非常完整，有些借款时没有夫妻非举债方签名的，也会通过事后补签的方式予以追认并承诺承担连带偿还责任。若借款时只要求夫妻一方偿还的，则只要一方签字即可；若要求夫妻双方共同偿还的，则应当要求夫妻另一方也签字。若借款时只有夫妻一方签字而又起诉夫妻双方共同偿还的，应当由债权人承担借款用于共同生活或共同经营的举证责任。

参考文献：

[1]张立云、张德红：《民间借贷中夫妻共同债务的认定》，载《人民法院报》2013年1月16日第7版.

[2]兰莉、李海峰：《民间借贷中夫妻共同债务之认定》，载《江苏法制报》2013年11月21日D版.

论商标侵权行为的分类认定 篇12

一、混淆型商标侵权行为的认定

混淆型商标侵权行为, 是指行为人未经商标权人许可或者违反法律规定, 在相同或类似的商品或服务上使用与商标权人的商标相同或近似的商标的行为。混淆型商标侵权行为的共同特征是, 商标的使用可能导致消费者对商品的来源发生混淆或误认, 因此, 判断此类商标侵权行为的基准条件是:导致混淆的可能或称混淆之虞。判定“混淆之虞”, 可以采取“一般推定”与“特殊排除”相结合的原则。“一般推定”是指如果符合“在相同或类似商品或服务上使用相同或近似商标”这一条件, 就推定存在“混淆之虞”。“特殊排除”是指如果具有某些特殊情形, 就可以排除“混淆之虞”的存在。具体而言, 这些特殊情形主要有:

1. 被控侵权人没有将其商品投放于商标所有人的商标权的法律效力所及的市场。

商标权具有地域性, 仅在某一国家或地区范围内有效, 除非国家或地区之间签订的国际条约另有约定。商标权人对商标的使用, 主要目的在于避免消费者对不同来源的商品或服务发生混淆和误认, 因此, 商标的主要作用领域应在流通领域。如果被控侵权人没有将其商品投放于商标所有人的商标权的法律效力所及的地域范围内的市场, 就不存在消费者对商品或服务的来源发生混淆和误认的可能。

2. 两近似商标长期共存于类似商品或服务之上, 消费者不会对贴附近似商标的商品来源发生混淆和误认。

在现实生活中, 两近似商标共存于类似商品或服务之上而不会发生混淆的情况并不少见, 长安汽车 (集团) 有限公司与江南机器 (集团) 有限公司之间的“奥拓”商标争议案即是很好的例证。

在司法实践中, 若能合理应用“一般推定原则”和“特殊排除原则”, 就可以对“混淆之虞”作出准确的判断。

根据2013年修改的《商标法》第五十七条第 (一) 项之规定, 未经商标注册人的许可, 在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的, 属于侵犯注册商标专用权。该规定将“一般推定原则”绝对化, 没有考虑“特殊排除规则”的适用, 容易导致商标侵权的误认。譬如, 涉外贴牌加工的商品不在国内销售, 不会使消费者对商品来源发生混淆, 但法院极有可能将涉外贴牌加工行为认定为商标侵权。

二、淡化型商标侵权行为的认定

淡化型商标侵权行为, 是指通过商标淡化对商标权人的商标造成损害的行为。商标淡化是指减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为, 不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系, 或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。

淡化型商标侵权行为的基本特征是, 商标使用行为可能对商标所有人的驰名商标造成淡化。淡化的构成并不排除同时存在混淆的可能, 不过商标反淡化立法的出发点, 在于对驰名商标进行跨类保护, 重在强调侵权行为的成立不以“可能导致混淆”为前提条件, 因此, 商标淡化侵权行为不应包含“可能导致混淆”的内容。判断淡化型商标侵权行为的基准条件是:商标的使用可能导致驰名商标的淡化。淡化型商标侵权行为一般不会产生混淆与误认, 淡化具有长期性和潜在性, 不易产生立竿见影的损害后果。“驰名商标被淡化的可能”只是一种法律推定, 只要存在淡化行为, 就推定存在淡化的可能性。

不过, 我国商标法对驰名商标进行反淡化保护时, 依然将“误导公众”作为认定侵权的基准条件, 不具有合理性。事实上, 法院在审理此类商标侵权案件时, 并不要求商标权人提交“误导公众”的证据。建议在修改商标法时将“误导公众”这一条件删除。

三、吞噬型商标侵权行为的认定

吞噬型商标侵权行为, 是指未经商标权人许可, 将其合法贴附在商品上的商标剥离或者更换后再将商品投入市场的行为。学界习惯于将“更换商标的侵权行为”称之为“反向假冒”, 但这一称谓不具有合理性。

行为人实施商标吞噬行为的主要目的, 是利用商标权人的商品为自己“创牌子”或谋取其他不当经济利益。商标吞噬行为将导致商标权人的商标推销功能受损, 减损商标权人的经济收益, 妨碍商标权人培育商标信誉和知名品牌。这种损害事实可以适用法律推定, 无须商标所有人举证证明。不过, 如果要证明商标吞噬行为造成的损害程度, 商标所有人仍需提供商标吞噬行为实施的时间、规模等方面的证据, 作为认定侵权责任的依据。

判断吞噬型商标侵权行为的基准条件是:可能导致商标推销功能的损害。行为人实施了商标吞噬行为, 就会给商标所有人的商标权造成损害。“商标专有权保护的就是商标和商品的内在联系性。如果某人将这种内在联系性人为割裂, 那么商标权人的专有使用权就受到了侵犯。”商标和商品之间的这种内在联系一旦受到破坏, 商标权人的商标推销功能也必将受到损害。

不过, 我国商标法仅规定了商标更换侵权行为, 还没有规定商标剥离侵权行为。但是, 在现实生活中, 这两种形式的商标侵权行为均时有发生。故建议修改商标法增加“商标剥离或去除侵权行为”这一侵权形式。

四、处分型商标侵权行为的认定

处分型商标侵权行为, 是指行为人未经商标所有人同意, 擅自对其注册商标进行转让、许可使用或出质融资, 谋取非法利益, 侵害商标所有人依法对其注册商标享有的处分权的行为。

商标所有人依法对其商标行使处分权, 任何其他人未经商标所有人同意, 不得处分商标所有人的商标。如果行为人不是注册商标的所有人, 对商标不具有处分权, 且商标所有人事先没有同意行为人对其商标进行处分, 事后对亦未对行为人处分商标的行为予以追认, 行为人对商标的处分没有合法权源, 属于无权处分。反之, 若行为人对商标的处分行为, 是在商标所有人同意的情况下进行的, 或者商标所有人事后予以追认, 或者行为人与第三人履行商标转让、许可使用或出质合同时, 行为人已经取得了商标权, 则属于有权处分, 不构成商标侵权。判断商处分型标侵权行为的基准条件是:商标权人的商标处分权受到了侵害。

商标无权处分行为主要包括商标许可使用、商标转让和商标出质等种类, 无权处分人无论哪一种处分行为, 都会给商标所有人的商标权造成严重的损害。与其他商标侵权相比, 通过商标使用许可、商标转让和商标出质等方式侵犯商标权, 可能给商标权人造成更加严重的损害后果。因为其他形式的商标侵权行为, 一般仅造成商标混淆或商标淡化的后果, 而商标转让或商标出质侵权行为则可能导致商标权人丧失商标权, 商标独占使用许可侵权行为则可能排除商标权人合法使用其商标的权利。

我国商标法对处分型商标侵权行为尚未作出明确规定。法律规范不仅具有裁判功能, 而且具有行为规范和指引功能。为了充分发挥商标法的行为规范和指引作用, 建议在修改商标法时将“处分型商标侵权行为”纳入商标侵权行为之中。

五、结论

商标侵权行为可以分为混淆型侵权行为、淡化型侵权行为、吞噬型侵权行为、处分型侵权行为。不同类型的商标侵权行为具有不同的特点。我国现行商标法采取单一的“可能导致混淆”的认定标准, 没有注意到不同类型的商标侵权行为的差异, 不具有合理性。虽然商标法对吞噬型商标侵权行为中的“反向假冒”行为有所涉及, 但尚未明确规定“去除商标权人的商标”这一侵权形式。商标法尚未规定处分型商标侵权行为, 难以全面发挥商标法的规范和指引功能。这些问题, 有待修改商标法予以妥善解决。

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