商业秘密侵权认定问题

商业秘密侵权认定问题（共6篇）

商业秘密侵权认定问题 篇1

一、商业秘密概述

何谓商业秘密, 不同的国家甚至法律对其都有不同的定义。美国《统一商业秘密法》将商业秘密定义为:“商业秘密意为特定信息, 包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等, 其: (1) 由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且未能用正当手段已经可以确定, 因而具有实际或潜在的独立经济价值。 (2) 是在特定情势下已尽合理保密努力的对象[1]

需要注意的是, 无论是直接使用还是间接使用商业秘密, 都是使用, 都构成侵权;且违法使用的侵权人必定是采取了不法手段获取商业秘密的, 不存在主观善意与否的区别;因此应该由侵权人承担相应的责任。承担责任的形式包括停止侵权和损害赔偿, 而损害赔偿的方式有三种:依据填补原则应赔偿权利人损失;因使用而获利的不当得利, 包括成本的减少和非法获益;以及惩罚性赔偿。

(三) 违法披露商业秘密

所谓披露, 是指将权利人的商业秘密向第三人透露或向不特定的其他人公开, 使其失去秘密价值。秘密性可谓是判断是否构成商业秘密的最关键因素, 无论是技术信息还是经营信息, 一旦丧失了秘密性, 则不可能构成商业秘密。事实上, 是否丧失了秘密性实践中多从两个方面来考虑:一是信息的披露程度如何, 二是保密措施是否合理。

秘密性意指信息处于秘密状态, 尚未为普遍所知悉, 可以分为绝对秘密性和相对秘密性两种。绝对秘密性是指除了权利人之外没有任何人知悉, 相对秘密性是指不为普遍知悉, 可以有特定人知悉;商业秘密本质上是没有绝对排他力的, 因此商业秘密的秘密性其实是相对秘密性。

如上所述, 信息的泄露是否会摧毁其秘密性还要看其泄露程度如何, 信息泄露的不同情况对商业秘密的影响也是不同的, 主要有以下几种情况:

1.部分内容的披露

此种情况下首先要审查泄露的部分所占的比例大小。若是泄露的内容占据了信息的很大一部分, 则丧失秘密性的可能性也相应的比较大;相反, 若是仅占据很小的比例, 甚至是微不足道的部分, 则丧失秘密性的可能性则会大大降低。

其次要审查泄露的部分在整个商业秘密中的重要性。如果泄露的部分是整个商业秘密中最核心最关键的部分, 则很有可能该信息无法继续成为商业秘密;相反, 倘若泄露的只是商业秘密中无关紧要的细枝末节, 则该信息很大程度上仍然能够作为商业秘密受到保护。

最后还要考虑获取信息的一方是否知道或应当知道其所获信息的秘密属性。在某些特定情形下获取信息的一方知道或应当知道其秘密属性则应负有保密义务, 不得再次将这些信息披露给不特定公众, 因此并未导致秘密性的丧失。

2.对有限人群的披露

如上所述, 商业秘密不可能保持绝对的秘密性, 很多情况下为实现商业秘密的价值, 权利人不可避免地要向特定人披露商业秘密, 如公司对员工的披露、权利人对被许可人的披露以及对潜在客户的披露等。此种情况下的披露往往都是保密披露, 对有限人群的披露并不会导致秘密性被摧毁, 且该有限人群往往都负有保密义务。

在判断时应该综合考虑以下几个要素:首先是披露的对象, 到底是公众还是特定人;其次是披露的动机, 他人恶意泄露商业秘密自然会构成侵权, 但若是权利人为达到一定的商业目的, 甚至是有限制的非保密披露, 则并不一定会影响其秘密性;最后要考虑是否采取了保密措施, 如有没有签署书面保密协议等, 然而如果签署了保密协议却只对第三人的使用商业秘密不做任何限制或只是做了很少的限制, 则视为放弃了自己的权利, 仍会导致秘密性的丧失。而在英美法中还有默示义务的规定, 即哪怕没有约定要保密也负有保密义务。

3.其他类型的披露

除上述两种情况外, 实践中还有许多其他类型的披露, 如专利文件的披露、产品上市的披露、政府与法院的强制披露、意外披露以及商业展览和商业访问的披露等情况。是否构成侵权的关键在于其获取商业秘密的手段是否合法, 而责任承担则还要考虑权利人是否有过错, 如是否采取合理的保密措施、是否将该信息当做秘密对待、是否限制获得该信息的人群以及是否签署了保密协议等等。

专利文件的披露当然会导致秘密性的丧失, 因为专利的理念就是以公开换保护, 但若是在其秘密性丧失之前通过不正当手段获取该信息的行为仍然是侵权行为;相反, 如果是在专利信息披露之前以正当手段获取了该信息 (如反向工程) , 则在专利信息公开后, 只要能证明其获得信息的手段是正当的, 就可以自由使用。

产品上市实际上只可能导致部分秘密信息的泄露, 并不意味着与产品有关的技术秘密都会披露, 因为有些技术是不可能仅仅通过观察产品或者反向工程就获得的, 如生产的工艺、流程、配方等。更何况, 即使是反向工程亦要耗费一定的时间和金钱, 商业秘密的权利人仍能保持一定的竞争优势, 因此对秘密性的影响并不是很大。换言之, 有些不可能通过反向工程获取或者时间上不可能如此迅捷获取的信息一旦为被控侵权人所用, 则可能可以作为推断侵犯商业秘密的依据。

政府与法院的强制披露一般也是不可能导致秘密性丧失的, 因为都负有保密义务, 应该严格保密。而意外的披露则相对复杂, 要考虑公众是否因此而获悉了保密信息。如果意外泄漏导致信息达到了公众知悉的标准, 则会因此丧失秘密性;相反, 如果是将知悉对象控制在一定限度的范围内, 则不会导致秘密性的丧失, 知悉的人也应负有保密义务。此外, 由于意外泄漏很大程度上是权利人本身的过错, 因此获得信息的第三人是否构成侵权需要承担责任还要看其是否有主观上的恶意。如果是恶意第三人, 即明知或应知其获得的信息属他人的商业秘密, 则构成侵权。相反, 如果是善意第三人, 则不会构成侵权, 但应当在知道后停止对商业秘密的使用。此外, 如果权利人在意外泄漏后通知了善意第三人, 则通知后获得信息的人不再是善意第三人了, 此时如若继续使用权利人的商业秘密则为恶意, 构成了商业秘密侵权。

而商业展览和商业访问是否会导致秘密性丧失的关键仍然在于其披露程度。首先要看其公开的信息是否是商业秘密, 是否可能通过反向工程被获取;其次要看来访者与参观人群是否都是普通大众, 权利人是否对前来访问或参观的人进行了筛选。如果权利人完全没有筛选过前来参观或者访问的人群, 任凭竞争对手的进入导致了商业秘密的泄露, 实际上也是未采取合理的保密措施的一种情况, 则无法主张他人侵权;反之倘若权利人经过筛选确定了来访人员没有竞争对手, 则被控侵权人以正当手段获取商业秘密的抗辩则不一定能够成立了。最后也是最关键的还是要看因此披露的程度如何, 倘若达到了为公众所知悉的地步, 则其秘密性已经丧失了, 此时他人的使用也不会构成侵权。

(四) 第三人侵犯商业秘密

美国1996年《经济间谍法》中关于侵夺商业秘密罪的规定里就有提到“……知道商业秘密是未经许可盗窃、侵占、获取或传递的结果, 仍然接受、购买或占有该商业秘密……”[2]

三、结语

由上可知, 商业秘密侵权案件往往都比较复杂, 需要考虑的因素亦有许多;我国《反不正当竞争法》第10条已经明确了侵犯商业秘密的行为包括不正当获取、违法披露和违法使用以及第三人侵权这三种情况, 但在具体问题中还有许多方面应该考虑。总得来说, 商业秘密侵权应该符合以下构成要件:1.商业秘密符合法定要件, 换言之, 侵权的对象应该是符合新颖性、秘密性、价值性和保护措施四个条件的秘密信息;2.被控侵权人的信息与权利人的信息相同或实质性相似;3.被控侵权人获得该秘密信息的手段不是合法手段。[3]在判断是否构成侵权时, 一定要结合具体情况, 综合考量方可。

摘要：商业秘密是知识产权中较为年轻的一员, 在我国与之相关的各项保护制度都不甚完善, 甚至还有很多空白之处。随着侵犯商业秘密的现象越来越多地出现在人们的视线里, 如何认定商业秘密侵权已成了亟待解决的问题, 目前我国尚没有侵权认定的统一标准, 然而美国已经通过判例形成了较为成熟的商业秘密侵权认定标准, 十分值得我们借鉴。

关键词：商业秘密,侵权责任,不正当获得,违法使用,违法披露

参考文献

[1]黄武双.美国判例法:商业秘密“使用”的判断与证明[J].知识产权, 2010 (6) :37.

[2]刘睿博.商业秘密侵权及其民事法律救济问题探讨[J].学术交流, 2010 (9) :29.

[3]赵轶姝.商业秘密及其侵权行为认定——以美国通用公司诉王晓辉、九翔公司侵权案为样本[J].电子知识产权, 2008 (2) :58.

网络名誉侵权责任认定与责任承担 篇2

关键词：网络名誉侵权；责任认定；责任承担

一、网络名誉权侵权概述

（一）名誉权的内涵。通常来讲，名誉是指社会或他人对特定自然人、法人的品德、才干、信誉和形象等方面的综合客观评价，该评价会直接影响到自然人、法人的社会地位。因而，可以说一个主体的名誉来源于社会生活，其在很大程度上又会影响主体的生活，同时间接会给其带来经济上的利益变化。其重要性不言而喻。因而，法律将名誉权作为一项重要的人格权加以保护。随着网络信息技术的发展，人们的日常生活越来越多地转向互联网，人们的名誉权在网络空间里也应该得到法律的保护。

（二）网络名誉侵权的概念与特点。网络名誉侵权，顾名思义，指的时通过网络手段使得民事主体的名誉权受到侵害，其手段通常包括在网上传播下载文字、图片、声音等等。与传统的名誉侵权相比，网络名誉权与其实质是一致的，但是也产生了一些新的特点。首先表现在在网络环境中侵权的手段更加简便、效果更加迅速、影响范围更为广泛，侵权行为人往往是通过微博、微信、QQ等平台进行传播、下载有损当事人名誉权的消息、而互联网的普及性及操作的简易型，使得信息传播得更为广泛和迅速；其次，侵权主体具有隐蔽性，由于我国目前的网络并没有采取实名制，网络环境中更多的是虚拟的主体，受害人可能仅仅只能看到一个虚拟的网络主体而难以找出真正实施侵权行为的人，因而很难去找到追责主体；再次，侵权责任的界定也是比较复杂的，网络环境中，侵权行为通常涉及到网络信息提供者即网络用户还有网络平台的服务提供者以及信息转载者，因而侵权责任的界定比较复杂；最后，网络信息缺乏必要的审查机制，互联网上的海量信息没有一个官方的监管组织对信息进行审查，是否可以放在网上进行传播。

二、网络名誉侵权的责任认定

（一）网络名誉侵权的构成要件。根据在民法学界中的“四要件”理论，网络名誉侵权属于侵权行为中的一种特殊形式，其认定也需具备这四个要件，并且最高院发布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中也对此进行了明确的肯定。首先，有损害名誉的加害事实，通常是指侵害人利用网络途径使得民事主体的商誉受到侵害，从而对民事主体在网络和现实生活中的经济活动造成损害；其次，要有损害后果，是指被侵害人在经济或者在精神上遭受了损失；再次，侵害行为与损害结果之间存在着因果关系，行为人的侵害行为直接导致了被害人损害结果的发生；最后，侵害行为人主观上存在过错，不管是故意还是过失，都应当承担责任，但是考虑到网络侵害行为的影响范围较大，应当将故意和过失的情况区分开来。

（二）网络名誉侵权的归责原则。目前我国《侵权责任法》中规定了过错责任原则（包括过错推定原则）和无过错责任原则。结合我国《侵权责任法》第36条的相关规定就网络侵权的归责原则进行具体分析介绍。首先，第36条的第1款规定的是侵权行为的一般规则，采取的是过错责任原则；第36条第2款规定了是网络服务提供者的“通知——删除”义务，如果网络服务提供者没有在损害发生之时采取相应的措施，就应对损害的扩大部分承担连带责任，这里明显采取的是过错责任原则。第36条第3款规定网络服务提供者在明知他人在网络上实施侵害他人的行为而没有采取必要措施时，是要承担连带责任的，这里采取的也是采取的是过错责任原则。

网络名誉侵权作为网络侵权的一部分，其归责原则应该与我国《侵权责任法》中的规定是一致的，应当采取过错责任原则。生活中常见的侵害名誉权的行为通常有辱、诽谤和新闻报道严重失实，并且造成他人损害达到一定程度，很明显只有行为人在故意的情况下，才能造成如此严重的后果。因此，网路环境中的名誉侵权的归责原则应该为过错责任原则。

（三）网络名誉侵权的责任主体。网络环境下的名誉侵权比传统的名誉侵权要复杂的原因就在于网络名誉侵权中涉及的主体较多，不仅有侵权行为的实施者和受害者，还有网络服务提供者和转载者。同时由于实施侵权的方式、主观目的、扮演的角色也是各不相同的，因而需要承担不同的侵权责任。弄清楚各方主体的责任，对于打击网络名誉侵权行为的发生以及维护当事人的合法利益具有重要意义。首先要区分提出者与上传者的责任。提出者是侵害材料的来源，而上传者没有尽到审查材料的义务，如果上传者明着上传的材料有侵害他人名誉权的事实，仍然坚持上传，就应该承担相应的责任，如果上传者没有能力识别对材料的信息，无法判断其是否具有侵权性，就应该免除上传者的责任；其次，要明确转载者的责任，如果转载者明知转载内容侵害他人名誉权的内容而转载，给受害者造成了更大范围的损害，就应该承担相应责任，但是转载者的数量通常有很多，根据“法不责众”的原理，转载者的责任认定有待进一步考量；对于网络服务提供者的责任，在前面一部分已经有论述，纵观各国对网络服务提供者的责任规定，主要采用的是严格责任制，笔者认为，根据我国当前频繁出现网络名誉侵权的现象，为了遏制这种现象的蔓延，网络服务提供者在其中扮演着重要角色，网络服务提供者必须在特定时候采取必要的措施。但是侵权信息的上传者和提出者应该承担最大的责任，转载者如果存在着主观上的故意，也应该承担相应的责任，但是应该与上传者与提供者的责任区分开来，毕竟两者的行者有很大区别。

三、网络名誉侵权的责任承担和免责事由责

（一）网络名誉侵权的责任承担方式和范围。网络名誉侵权涉及的主体较多，每个主体的责任承担方式也有一些不同。根据《侵权责任法》第36条第1款，网络名誉侵权的一般规定为网络侵权人应当自己承担责任。第2款和第3款规定了网络服务提供者应当承担连带责任的情况。笔者认为，网络服务提供者之所以要承担连带责任，并不是《侵权责任法》中规定的共同侵权的情况，而是基于对公共政策和社会利益的考量。

网络名誉侵权与传统的名誉侵权的实质是一样的，都是给民事主体的经济生活以及社会生活带来了不利影响。因而，网络名誉侵权的责任承担方式也与传统名誉侵权的责任承担方式类似，主要有：停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉和赔偿损失。

（二）网络名誉侵权的抗辩事由。传统名誉侵权的抗辩事由主要有：权威信息来源、受害人同意、合理引用或转载、由于不可抗力的因素等等。网络名誉侵权相比较于传统名誉侵权，其参与主体较多、程序较为复杂，其主要的抗辩事由还应当涉及到网络服务提供者在法定的情况下采取了合理的措施，比如说及时尽到了“通知——删除”义务，是可以免除责任的；转载者出于善意或者是在主观上不存在故意的情况转载了相关的文字或者图片，也应该给予免责。

总结：当今世界互联网已经深入到我们生活之中，其给我们带来的影响应该辩证地加以看待。一方面我们要看到它给我们的生活带来了便利，同时我们也应看到利用网络侵犯他人合法权益的事件也时有发生。对于目前愈演愈烈的网络名誉问题，我们不可忽视其影响。我国的立法虽有规定，但还不够完善。因而我们明确网络名誉侵权中的归责原则和责任承担方式，只有这样才能准确地完善我国目前关于网络名誉侵权的立法，才能使我国的法律做到与时俱进。

参考文献：

[1] 吴汉东：《侵权责任法视野下的网络侵权责任解析》载《法商研究》2010年第6期。

侵权行为法中的因果关系认定问题 篇3

一、两大法系因果关系的主要理论

(一) 大陆法系因果关系理论

大陆法系通行相当因果关系说。德国明确区分责任成立因果关系和责任范围因果关系。相当因果关系, 在结构上包含了“相当性”和“条件关系”两个层次。 (1) 判断“相当性”能够合理限定归责范围。基本判断公式是“无此行为, 虽必不生此种损害, 有此行为, 通常此足生此种损害者, 是为有因果关系。 (2) 无此行为, 必不生此种损害, 有此行为, 通常亦不生此种损害者, 即无因果关系。”相当性实际上是以一般人在日常生活中对于常见的两种现象之间所形成的联系观念为标准, 判断行为与结果之间客观存在的必要条件能否成为法律上的因果关系。这种判断方式是一个法律政策工具, 是损害赔偿责任归属的价值判断。因为法律问题的解决必须注意到公平和争议的价值取向。

(二) 普通法系因果关系理论

普通法系的因果关系判断方法不同于相当因果关系理论。首先, 判断事实上的原因, (cause in fact) 意在确定被告行为在带给原告的损害上是否发挥了某些作用, 原告的损害是否与被告的行为有关。然后在判断法律上的原因, 即在事实原因的基础上依据法律价值、公平正义的法律政策等考虑哪种原因是法律上的原因 (legal cause) 或最适原因 (proximate cause) 。法律原因研究被告因对原告造成损害而承担责任的问题。 (3) 将事实判断与法律判断统一起来, 保证了因果关系的客观性又照顾了法律政策的平衡, 由宽泛到集中, 层次分明。在判断法律上的原因的规则时有可预见性规则, 也即被告只以行为发生时可得预见的损害为限承担责任, 而那些行为时不可预见的损害则不在赔偿范围之内。预见通常认为只要预见到同最终损害结果相同性质的结果即可, 而不要求对损害发生的具体发生方式、程度等做出预见。

总体而言, 英美法坚持实用主义, 具体问题具体分析, 注重个案的公平合理, 因此在运用本身比较模糊的各种因果关系判定规则时, 大多采取了弹性的方式, 充分考虑个案的具体情况和社会因素, 尽力实现最大可能的正义公平。

二、构建因果关系判断基准之我见

崔建远教授在《合同法》的著作中认为:“可预见性也应属于法律原因的范畴中。”可预见性规则在合同法上的适用基本上达成了共识。侵权法因果关系中的可预见性规则是来源于合同法的。并且最早开始用于认定加害人过失的要素。自从著名的帕尔斯格拉夫案件中的判决:“合理的认识到危险确定了承担责任的范围。”开始, 可预见性真正适用于侵权案件的审判中。

1.可预见性的构成因素:预见主体是侵权行为人。预见的时间上, 严格的预见性理论到修正的预见性理论有所不同。在严格的预见性理论中, 采用的是主观标准, 即以行为人在行为时的情景下能否预见来判断损害是否应该给予救济;在修正的可预见性理论则在一定程度上改变了主观标准, 加重了行为人的责任。在修正的可预见性理论中, 承认在特殊情况下, 预见的时间点可以是在损害发生之后。在判断可预见性的标准时, 以一个理性的人所具有的普通的或通常经验作为标准确认行为人是否应当预见。若一个理性的人应当预见, 则即使行为人不能预见, 行为人的行为与损害结果之间也具有因果关系。但损害结果是高度异常的除外。

2.可预见性规则的重要意义:可预见性规则是英美法系的理论, 但这并不是大陆法系国家就不能借鉴的, 二者之间的差异并不如此明显, 而且可预见性规则作为更为灵活的判断方法, 利于弥补相当因果关系硬性的规定。仅仅通过“条件关系”与“相当性”两步骤, 在判断一些疑难案件中仍然可能不能实现正义。笔者主张, 判断因果关系还应当吸收英美法系的近因理论, 采用“可预见性”规则以修正“相当性”的通常会发生这种损害的判断基准。理由有三。

(1) 相当性的提出在于将最重要的法律事实归纳在条件中, 使司法者和用法者能够把握问题的核心观念。但是相当性系以通常足生此种损害为判断基准, 依据一般社会观念 (下转第55页) (上接第197页) 和经验判断。具有主观判断的色彩, 并且通常性的概念其本身的模糊性往往会使法官无所适从, 其内涵与外延不具有确定性和限定性。法官的判决自然就难以达到比较一致的基准, 法对行为的规制和引导机能受到削弱。

(2) 适用可预见性具有合理性。可预见性性不仅仅是一项技术, 并且起到了法律政策工具与价值判断的作用。基于法律政策的考量, 根据公平正义观念和利益平衡从而在法律上划定出一个具体过错所应当承担的具体责任范围。

可预见性原则可以发现其是从两方面对相当性进行弥补和限定的。首先是从行为人自身的条件出发。包含行为人在侵权行为时的环境条件, 意识状态以及行为时所具有的通常经验来判断。其次是客观判断基准, 以一个理性人即假设出来的合理, 谨慎的人在行为时是否预见损害结果。此处谨慎的人应该具有“一般社会人”的理性, 他的智商不高于普通人, 与不低于普通人。与其让法官自由裁量可能性大小, 根据行为的可预见性来割断因果关系的链条, 更具有客观性和合理性。

(3) 吸纳可预见性规则, 也是一国法秩序的要求。现代社会侵权案件的数量和类型多样化, 使侵权法呈现扩张的趋势。然而如何决定赔偿责任或者说的更准确的是赔偿责任的范围, 将这一任务都交给法官, 势必造成因果关系判断的随意性。可预见性规则正是考虑到了法律政策这一法律问题, 来最终确定是要归责与否和责任的公平分摊, 并且考量各种政策价值。正是作为一个法律问题所以可以有当事人上诉。

因此, 笔者认为, 在先进行条件关系的判断基础上, 再运用可预见性确定损害赔偿的范围。这种方法从效果上说是一种更加灵活的分析法, 以达到限制加害人赔偿责任过大的目的。实现判决的公平和正义。

三、结论

我国的侵权责任法没有接受法律上因果关系的理论, 因此不存在法官在事实上的因果关系已经证明的情况下, 判断法律上的因果关系是否存在。面对实践中的各种疑难, 困惑的问题, 则需要完善因果关系理论, 给实务以相应的指导和判断基准, 或者判断原则。通过吸收可预见性规则, 以达到保护权益同时又不过分限制权利, 以免妨碍社会生产力发展的屏障作用。可预见性规则在判断注意义务方面发挥作用, 并也是法律因果关系的判断标准。因而笔者建议将相当因果关系的判断基准分为首先是否具有条件关系, 其次考虑是否可预见, 进行检验。笔者认为通过以上方式构建能更好的解决实务中的疑难问题, 也可以通过案例对司法实践进行指导。

摘要：侵权责任法的机能在于损害赔偿与保障权益, 在保障公民权利和维护交易安全的同时救济受害者。英美法系与大陆法系关于因果关系的判断基准已发展了几百年, 在因果关系方面正不断地趋于统一之路。在错综复杂的案件中, 因果关系的认定成为了案件的关键, 同时也是各法学家争论的焦点。对于这一问题, 文章试图通过比较法学研究为基础, 通过借鉴两大法系代表国家的立法例和判例, 来修正传统的相当因果关系说。文章认为, 因果关系的判断基准应当考虑可预见性因素。逻辑结构就是:首先, 判断是否具有“条件性”, 相当于英美法系上的事实上的原因, 其次, 判断是否具有“相当性”, 再次, 判断是否具有“可预见性”, 作为最后的检验因素。

关键词：侵权行为法,因果关系,英美法,大陆法系

参考文献

①王泽鉴.侵权行为[M].北京:北京大学出版社, 2008, 第201页.

②王泽鉴.侵权行为[M].北京:北京大学出版社, 2008, 第202页.

浅谈网络版权侵权行为的认定 篇4

关键词：网络版权；侵权行为；认定

一、网络版权侵权行为的概念、特点

1.网络版权侵权行为的概念

网络版权是数字化时代背景下版权的新类型，它伴随数字出版的兴起而产生。网络版权也是著作权，是指文学、音乐、电影、科学作品、软件、图片、外观设计等知识作品的作者在互联网中对其作品享有的权利。关于网络侵权行为有学者认为它是侵权行为延伸到网络及网络环境中，便产生了网络侵权行为。也有人认为网络侵权是指发生在网络环境下，侵害他人人身、财产方面权益的行为，但不包括现实社会中对网络传输设备或设施的损害，作为新类型的侵权案件，其区别于传统侵权行为。笔者认为网络侵权行为是指在互联网环境中，侵权行为人利用网络信息技术侵犯法律法规所保护的国家、集体或个人的民事权益的行为。

2.网络版权侵权行为的特点

（1）侵权行为难以认定。认定侵权行为必须依靠证据，而网络中存在的数字化信息都是由二进制组成的离散信号，不具连续性，修改或删除后难以被发现，收集证据也较困难，因此要用网络中信息作为证据认定侵权行为有一定困难。

（2）侵权行为主体难以确定。普通网民在网站可以选择自己喜欢的名字做我自己的网民，但他的真实身份却无从知晓，有的用户还可以匿名“混迹”于网络，更是无从查晓此用户的真实身份。

（3）侵权后果传播速度快。网络的全球性和实时性使网上信息的传播更加方便快捷、广泛，这也使侵权行为的后果会在短时间内蔓延到各处，权利人却不能及时制止。

三、网络著作权侵权行为的主要表现

1.将网上作品下载并发表到传统媒体上

由于网络空间的用户遍及全世界，利用网络终端设备向网络上传信息非常方便，加之网络传播的迅捷，因此每一个网络用户都可能成为“记者”来报道其身边的新闻以及自己的评论。所以，很多实时性的资讯都是在网络上第一时间发表的，网络上的信息资源异常丰富。虽然在传统媒介上对网络作品进行侵害的成本非常高，但网络上这些资源孕育着无限的“商机”。受利益驱使，一些不法之徒将网络作品下载并发表到传统媒体上而不经著作权人许可，从而侵害他人网络著作权。这类行为侵害的作品可以分为两种，一种是侵害上网作品即数字化作品，另一种是侵害网上作品，即直接在网络上创作并发表的作品。

2.将传统媒体上的作品上传到网上

一般来说，在网络上可以看到所有传统类型的作品。也就是说虚拟网络可以承载几乎任何形式的传统类型的作品。从传统载体到计算机存储器只不过是一个复制过程，并没有独立的创作行为，因此，从这个意思上讲，被数字化的传统媒体上的作品不形成新的作品。传统媒体上的作品一旦被数字化进入网络后，网络的公开性和流通的迅捷性使其瞬间就进入了一个著作权非常容易被侵害的领域。在这个领域无论是著作人身权还是著作财产权或邻接权，与传统的著作权侵权相比变得非常简便易行。如果行为人未经授权，将他人作品利用计算机技术或者利用扫描技术输入到网络空间，并据此谋利，那么这些作品便直接面对全世界的网络用户，侵害范围令著作权人始料不及。

3.链接行为

超级链接除了可链接文本外，也可链接各种媒体，如声音、图像、动画等，通过它们，我们可享受丰富多彩的多媒体世界。对于超级链接，多采用的方式是在网页上列出一系列的地址，来将浏览者引入到地址所链接的页面，这里的页面可能是文本文档，也可能是多媒体文件。这使得人们可以在一个网页上找到并看到这些地址所链接的文本影音等资料。有的人说这并不构成侵权，有人曾比喻，超级链接的行为就如同有人打开自家房间的窗户，让来访者看到对面人家的风景，不论外面的景致看得多么真切，毕竟不是这房间的真实组成部分。这种链接行为，在其所链接的网页为公开的没有任何侵权的情况下，是不构成侵害所链接的页面内容的著作权的。但是如果其链接的网页的内容为某一个网络作品，对其进行使用需要经过网络著作权人的许可或授权时，其将这个网址链接在自己的网页上的行为则构成侵权。因为这与将所链接网页的内容直接编辑到自己的网页中是没有什么区别的。如上例，即使是打开自己家的窗户，让来访者看到对面人家的风景，但看到了别人家不愿为人知的事物时，也是对别人隐私的侵害。

4.网上作品浏览侵权

在虚拟的网络生活中，网络下载和IE浏览是其基本内容，那么网络下载和IE浏览是否为复制行为呢？是否应该受到限制呢？对此学术界存有争议。下载是将文件经网络文件服务器拷贝到网络中的任一台终端计算机中的行为。将作品下载到计算机中，即使将计算机与网络断开，人们仍能在计算机上浏览该下载作品，因此这应当属于作品的复制行为。IE浏览则是在计算机与互联网相连的情况下，将网络上的信息存储于缓存中浏览，当重新启动计算机后，该内容便从计算机中丢失。笔者认为，这仍然是一种复制行为，与下载行为相比，只不过是存在时间上的长短问题和保存的持续性问题。时间的长短，是指相对于下载行为而言，IE浏览只有在浏览的情况下数据才存在于计算机上，而重新启动计算机后便消失，具有短时性。但是当下一次开机使用IE浏览同样的内容时该作品又存在于计算机上，两次浏览具有间断性，相对于下载后的作品具有不连续性。但这并不影响其复制的定性。

5.网页作品的著作权侵权

网页是由正文、图片、声音、视频输出片段及音像广播节目组成。在页面上，包括颜色配比、按钮位置安排、页面背景选择和板块内容的归类等等，无不融有网页设计者的独特构思，所以一个页面往往具有独创性、可复制性，是一件作品。在学术界主流观点认为网页是一种汇编作品，当然就单个页面而言由于倾注页面设计者自己的构思也可能构成著作权法保护的原创作品。既然网页属于作品的范畴，那么具有自己独创性的网页理当受到著作权法的保护。在网络上存在大量网页著作权侵权现象，最典型的形式便是网站互相抄袭。

参考文献：

[1]吴永福.浅析网络著作权侵权问题[J].法制与社会，2010，（26）：88-89.

商业秘密侵权认定问题 篇5

一、司法实践中电子证据运用存在的问题

1、配套法律法规不完善。

由于计算机技术的日新月异和网络商业秘密保护的特殊性, 我国对于电子证据迟迟未做法律上的相关规定。尽管有关部门已制定了《公安机关电子数据鉴定规则》、《计算机犯罪现场勘验和电子证据检查规则》等文件, 但不能涵盖全部情况, 实际操作性差, 其效力也远远不及法律;另一方面, 由于缺乏统一规范的法律规定, 权利人对取证过程的操作及规范并不知情, 因此案件在电子证据的收集提取、证据保全等过程中极易造成二次泄密, 造成当事人的正当权益受到侵犯, 并且难以救济。因此, 我们必须建立一套更适合网络环境的举证制度, 在程序法方面完善电子证据的立法。

2、网络环境下电子证据举证难。

一般来说, 商业秘密侵权案件应采取民事诉讼中“谁主张、谁举证”的举证原则, 权利人为证明商业秘密的所有权以及商业秘密遭受侵权的事实, 需承担包括电子证据在内的举证责任, 但是在实际诉讼中, 权利人由于担心会造成商业秘密的二次侵害, 不愿提供相关证据;另一方面, 相比传统形式的商业秘密侵权的举证, 电子证据的特殊性质使得举证工作更为复杂, 电子数据在网络的虚拟环境下存在、传播, 极易被篡改、损害甚至消失, 权利人一旦提供不了相应的证据, 就需要承担败诉的风险, 司法机关也很难对电子证据的真实性进行认定以及做好证据保全工作。

二、网络环境下电子证据制度的构建

1、明确网络环境下商业秘密侵权案件举证原则。

针对实际诉讼中举证难的问题, 许多法院会使用推定或举证责任倒置的方法, 适当调整分配商业秘密侵权案件中的举证责任, 可由被控侵权方对商业秘密以及侵权行为的存在性进行举证。此种举证责任分配和审判原则已被普遍接受, 但在立法中, 仅在行政法规中做出了相类似的规定。例如, 国家工商管理局制定的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条等, 其效力远远不及法律。因此, 法律中应明确举证责任转移或者举证责任倒置原则的适用。权利人负有提供证据证明侵权事实存在的责任, 而被控方也可举证证明不存在侵权行为。针对具体的商业秘密侵权案件, 举证责任的分配可根据电子证据的种类, 当事人的举证能力, 公平原则和诚实信用原则等方面来确定是由哪一方当事人来承担举证责任。

网络商业秘密泄露的特殊性在于利用计算机技术手段, 犯罪分子 (侵权人) 于无声无息间就能窃取权利人的商业秘密, 以至于权利人对于商业秘密是何时以何种方式泄露的可能都不清楚。因此, 权利人对证据的收集要花费更多的时间和财力, 很难在诉讼开始阶段就将所有的证据都能提供。而且, 在举证过程中很有可能因为权利人过早地披露了被控方尚未掌握的商业秘密信息, 造成其权益的受损。所以, 法律应允许权利人分阶段地跟随诉讼的进展来承担相应的举证责任。

2、电子证据的合法性和真实性。

首先, 关于电子证据的保全问题。电子证据的科技性和脆弱性要求参与保全的人员具备相当的计算机技术和专业知识。为保证证据的初始状态, 可以在有关部门监督下, 及时地将涉案的计算机及各种存储介质中的所有数据、软件进行整体的复制备份。例如, 可以探索设立第三方的电子数据保全机构, 通过法律规范其权利和义务。用户在电子数据生成的同时, 便将其完整备份在网络服务商或其他专业机构的存储系统中, 在数据传输过程中利用特殊技术手段保证证据的真实性。必要时, 可请公证部门参与全过程并作出公证, 还可准备专门的数据恢复工具以防电子证据被破坏。其次, 关于电子证据的认证问题。电子数据的认证可以借鉴电子签名的认证模式, 就是指利用密码技术对电子文档进行电子形式的签名, 可以证明当事人的身份, 也能证明当事人对文件内容的认可。还可以通过第三方机构为电子数据提供专业鉴定, 明确其法律职责, 可以直接进入数据库后台调取已备份保全的电子数据进行鉴定, 通过电子数据存证加公证解决电子数据真实性的问题。

三、小结

网络环境下电子证据制度的构建, 应充分考虑网络特性并利用网络化的手段。网络的虚拟存储空间是一个庞大的信息系统, 多个数据信息在存储空间中是互相关联的。因此, 在保证了电子证据真实性的基础上, 电子证据比传统数据更具可靠性。但是, 要想最终证明指控犯罪事实, 还需要结合其他形式的相关证据材料, 形成完整的证据链。从根本上说, 我国应尽快制定专门的网络环境下商业秘密保护法和电子证据法, 将网络环境下的商业秘密保护纳入立法进程, 从而完善商业秘密保护体系。

摘要：网络信息技术和电子设备的发展给商业秘密的保护带来了前所未有的挑战, 随之出现的电子证据在网络商业秘密侵权案件司法实践中的应用也面临着诸多问题。本文主要就电子证据在诉讼实践中的取证、认证等问题进行研究, 从而使其在网络环境下商业秘密法律保护中有效发挥作用, 完善商业秘密保护法律体系。

关键词：网络环境,商业秘密保护,电子证据

参考文献

[1]段媚媚.网络环境下商业秘密侵权案件的举证责任[J].重庆邮电大学学报, 2008.5.

商业秘密侵权认定问题 篇6

在薛华克案中，朝阳法院作出判决的主要事实依据包括如下几点：1、原告并未提供证据证明其摄影作品《老人》曾经公开发表过，也未提供证据证明被告曾经接触过原告的作品；2、原、被告双方都分别于2005年前往帕米尔高原，以当地居民为对象进行创作；3、被告提供了创作草图、老人家属的证人证言、老人的照片以及被告与老人签署的肖像权使用合同；4、被告的美术作品《奶奶》与原告的摄影作品《老人》相比较在局部细节表现方式上存在差别。朝阳法院作出判决的主要法律依据是最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，该条规定“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”

这起看似简单的著作权侵权案件反映出了在著作权侵权纠纷案件审理当中的一个重要法律问题，即著作权侵权的认定问题。在我国著作权侵权纠纷案件的司法实践当中，一直坚持的侵权认定标准是“接触+实质性相似”标准。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，原告既要证明被告实际上接触过原告的作品，并且还要证明原、被告双方的作品构成实质性的近似。这里所谓的“实质性相似”并不是指原、被告双方的作品在总体上构成实质性相似，而是被告的作品与原告作品中的独创性部分是否构成实质性相似，因为《著作权法》只保护具有独创性的表达。笔者将在下文对该判定标准作详细论述。

一、著作权侵权认定的构成要件

（一）“接触”的证明标准

对于“接触”的证明， 被告是否接触过原告的作品, 应由原告负举证责任。原告已举出直接或者间接证据证明被告实际接触或者有合理的机会或合理的可能性接触过原告的作品，即完成证明责任。如果被告否认，则举证责任转由被告负担，被告可以举证证明被控侵权作品系其“独立创作”的。通常，证明“接触”的直接证据包括被告阅读或看到过原告的作品，被告曾在原告处工作等。间接证据包括：（1） 原告作品在被告作品之前已通过发行、展览、表演、放映、广播等方式公之于众，这是我国司法实践中经常遇到的情形；（2） 被告不具有对被控侵权作品自行创作能力等。特定情形下, 法院可以推定被告接触了原告的作品：（1） 被告的作品与原告的作品基本相同，足可合理排除被告独立创造的可能性；（2） 被告的作品中包含有与原告作品中相同的错误,而这些错误很难用巧合来解释。但是，笔者认为法院应当慎用“推定”。

（二）原、被告双方的作品是否构成“实质性相似”

即使被告接触过原告的作品，但原、被告双方的作品既不相同也不近似，则不构成侵权。在司法实践中, 作品的相同通常易于认定，难点在于作品相似的判定。对此，司法实践中通常采用“实质性相似”( Substantial Similarity)的界定标准，即只要作品使一般公众产生基本相同的感觉，就可认定构成实质性相似。这里需要强调的是“实质性相似”是针对原告作品中具有独创性的部分而言的，因为即使原告可以证明双方作品在总体上已经构成“实质性相似”，被告仍可以举证证明相同或相似部分源于公共领域或源于第三方作为抗辩。例如在朱志强诉耐克公司侵犯“火柴棍小人”形象著作

权案中，法院在审查被告提交的“黑棍小人”权属资料后认为将“火柴棍小人”形象与“黑棍小人”形象进行对比，二者有相同之处，但相同部分主要存在已经进入公有领域、不应得到著作权法的保护，因此判定被告的行为不构成侵权。

在美国著作权法司法实践当中，法院通常将该问题区分为两个层面：一是判断被告是否抄袭了原告的作品，在这个层面上法院通常采取“初步相似”的标准，即在一般情况下，两个独立完成的作品之间步态可能出现的相似，这种相似程度足以使人可以推断被告事实上抄袭（Copying）了原告的作品。如果被告事实上接触了原告的作品，这种相似更容易满足。如果证据不足以证明被告接触过原告的作品，则这种相似应当达到“惊人”的程度才可以推定被告抄袭了原告的作品。在这一认定过程中，可以同时考虑受著作权法保护的部分和不受著作权法保护的部分；第二个层面是判断被告是否非法挪用（Unlawful Appropriation）原告作品中受著作权法保护的部分，即原、被告作品之间在受著作权法保护的部分是否“实质性相似”。在该问题上美国法院坚持采取“一般公众（Lay Person）”的判断标准，即一般公众是否认为被告非法挪用了本属于原告的受著作权法保护的部分。

（三）独创性部分是否属于“表达”

除了上述两个标准外，司法实践当中还需要判定原、被告作品中构成实质性相似的部分是否属于“表达”以及是否属于唯一或者有限的表达方式，这一问题的提出源于著作权领域中的“思想”与“表达”二分法。Trips第九条第二项规定：“著作权保护及于表达方式，但不延及思想程序、操作方法或数学概念。”我国《计算机软件保护条例》第六条也规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”在项百平诉故宫博物院、北京理想创意艺术设计有限公司侵犯复制权纠纷案中，北京市高级人民法院认为项百平的作品与理想公司的作品均采用汉字“宫”字作为设计的主体来表现故宫建筑的恢宏和故宫馆藏的博大, 但这属于思想创意的范畴, 不是著作权法保护的课题，因此判决被告的行为不构成侵权。

二、薛华克案的再思考

结合以上的分析，让我们回头再分析一下薛华克案：

（一）有关“接触”的证明问题

本案的核心法律问题即原告未能举证证明被告“接触”过摄影作品《老人》，相反被告提供的证据基本可以认定美术作品《奶奶》系被告独立创作。本案中，原告的摄影作品没有公开发表过，因此不能推定被告“看到过”原告的作品。原告只有提供其他直接或者间接证据证明“接触”，例如，有证据证明被告曾经到过原告的家里看过涉案作品或者原告曾经将涉案作品赠送某人或者寄送给报社、杂志社从而使被告有机会接触到等等。而在本案中，原告并未提供上述“接触”证据，这也使得侵权认定从一开始就显得“勉为其难”。

（二）对于原、被告作品“惊人相似”从而免除原告有关“接触”的举证义务问题

笔者对此观点持保留态度，主要原因是著作权法并不禁止两件相同或者近似的作品分别享有著作权，只要两件作品都是独立创作的。因此，对于两件作品达到何种相似程度才能免除原告有关“接触”的举证义务，笔者认为该标准应当从严掌握，即只有当原、被告作品达到相同（包括存在相同的明显错误）的程度才可以适用该原则。就本案而言，虽然原、被告的作品从整体上看比较近似，但在细节上尚有一些差别，因此本案中不能免除原告关于“接触”的举证义务。

（三）摄影作品的独创性如何体现

我国著作权法规定了许多类型的作品，美术、摄影作品属于其中一种。本案中，原告主张著作权的作品系摄影作品，摄影作品系对某一客观存在的人物或事物的再现，该人物或事物本身是客观存在的，不是创作者智力劳动的结果，因此不能作为著作权保护的客体。那么摄影作品的独创性体现在哪里？笔者认为，以人为例，摄影作品的独创性主要体现在拍摄者对于拍摄对象以及拍摄场景的整体“设计”上，包括拍摄对象的表情、姿势、穿着以及时间、光线、角度、背景等的选择、安排。并且，对于“设计”空间有限的拍摄对象而言，一些细节上的区别也显得至关重要。本案中，原、被告双方都选择了帕米尔高原的一位老人作为拍摄对象，并且拍摄范围都基本局限在脸部的特写上。将两作品进行比对可以看出两幅作品在老人的眼神、胳膊的姿势、手指上的戒指等方面均有差别，并且被告的作品《奶奶》系油画作品，运用了大量色彩进行的创作。因此，对于原告作品中独创性的部分，被告并未构成“非法的挪用”。