商业秘密罪的认定

商业秘密罪的认定（共5篇）

商业秘密罪的认定 篇1

一、《刑法修正案(八)》对强迫劳动罪的修改

(一)强迫劳动罪对前提的修改

强迫职工劳动罪规定构成该罪,必须以违反相关的劳动管理方面的法规为前提。劳动管理法规是调整用人单位与劳动者之间权利义务关系的法律规范。法律实务中,类似于“黑砖窑”之类的经济组织与为其劳动的劳动者之间并不是劳动法律规范规定的劳动者与用人单位之间的关系,而是非法用工的问题。对于这类机构,很难通过劳动法律规范予以调整、规范、处罚。司法机关只能退而求其次,选择非法拘禁罪等其他方面相关的法律来惩处这类犯罪,在实践中难免有打击不力、针对性不强的现象。《刑法修正案(八)》制定后,强迫劳动罪的定罪并无违反相关的劳动管理方面的法规为前提,也就是说,即使是非法用工者,也可以用强迫劳动罪来规范,这样就有力地打击了各种主体强迫劳动者劳动的行为。

(二)强迫劳动罪对于“情节严重”的规定

原来的强迫职工劳动罪规定“情节严重”是必要客观条件之一。对于“情节严重”,并无十分确切的规定,一般认为“情节严重”是指长时间或多次强迫劳动者劳动或对劳动者身体或精神造成十分严重的危害或者经过有关部门敦促改正后,并不改正或在社会上产生十分恶劣的影响等情形。而“情节严重”在我国的法律和司法解释中并没有确切和具体的规定,实践中只能依靠法官的内心来判定。另外,如果只有“情节严重”的行为才能用该罪进行处罚,那么很多本该受处罚的强迫劳动的行为将因此而逃避法律的处罚,劳动者的合法权益将不能得到全面、有效的保护。这些,都说明“情节严重”这样的规定是有较大不足的。

修改后,行为限度并未做出规定,也就意味着无论“情节轻重”都可以构成本罪,这样劳动者的合法权益将会得到更好地保护,强迫劳动的犯罪分子将会更有力地被打击。

(三)以克扣或不发劳动报酬相威胁方式强迫劳动的认定

强迫劳动罪的“威胁”指的是用劳动者本人及其亲人朋友的生命安全、身体健康、名誉造成损失为恐吓的手段,使得劳动者被迫做出跟其真实意思不符的行为,被强迫劳动者因为害怕不得已劳动。而另外在我国的经济生产领域非常见的强迫劳动的手段是通过克扣或不准时、不足够地发放劳动报酬方式恐吓劳动者劳动。从这种恐吓手段的性质看,通过克扣或不发劳动报酬相威胁方式恐吓劳动者劳动是违背劳动法律规定或双方约定的故意亏欠工资或恶意欠薪的行为,如果行为人有能力支付,但就是不支付,或者是通过藏匿、转移财产的方法拖欠工资,如果数额较大,经有关劳动部门责令支付仍不支付的,根据《刑法修正案(八)》的规定,则也构成拒不支付劳动报酬罪,按照《刑法》处理原则,应该按照刑法处罚较重的强迫劳动罪定罪量刑处罚。可见,我国法律对通过克扣或不发劳动报酬的方式强迫劳动的行为也是严厉打击的,这也属于强迫劳动罪的一种表现形式。

(四)以非法拘禁手段强迫他人劳动的行为定性

无论是《刑法修正案(八)》制定出来后,还是没有制定出来的时候,限制人身自由都是强迫劳动罪的一个非常重要的方式。限制人身自由指的是通过一定的方法将劳动者控制在一个相对狭窄的地区之内,使得被限制自由的人不能随意出入、到其他地区走动或做事,使得劳动者的人身自由听从限制人身自由行为人的意志、想法。如果非法拘禁的结果是造成重伤死亡的,由于此时非法拘禁的量刑重于强迫劳动罪,此时应该按照非法拘禁罪定罪处罚,这样才能有效地发挥《刑法》打击侵犯公民人身自由的权利的行为。对于非法拘禁过程中直接使用暴力致人重伤、死亡的,则直接按照故意伤害罪或者故意杀人罪定罪量刑处罚。

二、强迫劳动罪的具体认定

(一)强迫劳动罪与非罪的界限

第一,“强迫劳动罪的客观方面是行为人违背劳动者的本来意愿,通过暴力、胁迫或者限制人身自由的方法迫使劳动者劳动,或有为强迫劳动的行为提供帮助的行为。如果用人者并没有采用暴力、胁迫或者限制人身自由的方式,只是对劳动者提出严格的标准,说明劳动者劳动应该达到的产品质量或者服务质量,这是用工中正常的现象,行为人没有采取强迫的手段,这不算是强迫劳动罪”。

第二,强迫劳动罪也不以违反劳动法规为前提要件,这也说明了,无论是合法单位还是非法单位或者个人用工,都可以成为本罪的犯罪主体,这样劳动者的人身自由权和劳动权无论在何种劳动形式下,都可以由本罪来予以保护。

第三,《刑法修正案(八)》制定后,新的规定中强迫劳动罪的成立没有“情节严重”这一前提条件,这样就意味着无论情节是否严重,只要行为人实施了强迫劳动者劳动或者协助强迫劳动者劳动的行为都可以构成本罪。这样就强有力地打击了一切侵犯劳动者人身自由权和劳动权的强迫劳动的行为。劳动者的人身自由权和劳动权受到了更广泛、有力的刑法保护。“情节严重”只是强迫劳动罪的加重情形,而不是其成立的必要前提,情节严重还是不严重不影响本罪的成立。

最后,关于盈利情况对强迫劳动罪的影响,强迫劳动行为人是在强迫劳动者劳动的过程中是否抱着盈利的目的、是否盈利以及盈利多少都不影响本罪的成立。被强迫劳动者在被强迫劳动的过程中是否获利,获利多少,都不影响本罪的成立。但是以上行为都可以作为强迫劳动罪量刑处罚的酌定情节,但对是否构成本罪没有影响。

(二)强迫劳动罪与其他犯罪的界限

1. 强迫劳动罪与非法拘禁罪的界限

从二者在《刑法》分则中所处的位置来看,二者都位于分则中“侵犯公民人身权利和民主权利”这一章中,这也说明了二罪的相似之处。但是,二者毕竟是两个不一样的罪名,二者的不同之处也是很突出的。

第一,关于犯罪主体。强迫劳动罪的主体除了自然人还有单位,但是非法拘禁罪的主体只能是自然人,不包括单位。

第二,关于犯罪客体。强迫劳动罪不单单侵犯了公民的人身自由权,另外公民劳动权也受到侵犯,所以强迫劳动罪的犯罪客体是复杂客体,但是非法拘禁罪仅仅侵犯了公民的人身自由权,所以它的犯罪客体是简单客体。

第三,关于犯罪客观方面。非法拘禁罪只有各种限制人身自由这样的方式,但是强迫劳动罪除了限制人身自由的方式,还有采用暴力、胁迫或协助强迫劳动行为等方式,表现方式多样。

在《刑法修正案(八)》制定之后,强迫劳动罪的法定刑同非法拘禁罪的法定刑已经一样。所以,在法律实务实践中,假如只有剥夺他人人身自由的行为,那么按照非法拘禁罪来定罪量刑;假如是为了强迫他人劳动而实施剥夺他人人身自由的行为,那么按照强迫劳动罪来定罪量刑处罚,这样来突出强迫劳动罪的个性;假如本来是为了限制他人人身自由、非法拘禁的,后来发现还可以通过这种方式强迫他人劳动,那么按照非法拘禁罪和强迫劳动罪来并罪处罚。具体实践中,处理非法拘禁罪和强迫劳动罪的关系要从客观实际出发,抓住二者的关键点和主要不同之处,这样才能准确地处理二罪关系。

2. 强迫劳动罪与过失致人重伤、死亡罪的界限

如果强迫劳动者使用暴力强迫被害人劳动,直接造成被强迫劳动者轻伤的,应该按照强迫劳动罪定罪处罚,在3年以下有期徒刑内处罚;如果使用暴力强迫被害人劳动,直接造成被强迫劳动者重伤和死亡的,从一重罪处罚,而不是数罪并罚。

被强迫劳动者在违背自己意志的情况下被行为人以暴力、胁迫或是限制人身自由的方法或协助强迫劳动的行为被迫劳动,如果被害人因为不能承受劳动的强度或身心受不了折磨,而且强迫劳动者自己也有过失的情况下,自杀身亡等的。这时候,强迫劳动者除了犯了强迫劳动罪以外,还犯有过失致人死亡罪,这其实是强迫劳动者的一个行为触犯了两个罪名,在《刑法》上属于想象竞合犯,应该从一重罪惩处,由于此时强迫劳动罪的最高刑高于过失致人死亡罪的最高刑,这种情况下应该按照强迫劳动罪来定罪处罚,在3年以上10年以下的范围内定罪处罚。

3. 强迫劳动罪与雇用童工从事危重劳动罪的界限

未成年人是法律特殊保护的一个群体,他们的合法权益受到社会特殊的关注,近年来类似于“黑砖窑”之类的强迫童工劳动的现象使得我们必须厘清这类犯罪的性质。如果不存在雇佣关系,强迫童工从事危重劳动罪,显然不能按照雇佣童工从事危重劳动罪来定罪处罚,此时如果按强迫劳动罪,则可能被认为放纵犯罪。但是只能这么做,按照强迫劳动罪来定罪处罚,想更有力地打击非法强迫童工从事危重劳动的现象,只能有待于法律进一步的完善,完善对不存在雇佣关系的强迫童工从事危重劳动罪的罪刑制度。

4. 强迫劳动罪罪数形态的认定

司法实践中,强迫劳动罪很可能与其他犯罪产生竞合或者其他犯罪伴随着强迫劳动罪出现,这时,就产生了认定犯罪罪数的问题。

假如强迫劳动者在强迫被害人进行劳动的过程中,为了恐吓被害人,使得被害人不敢反抗,或者对不按照他们的管理行动、逃跑的被害人进行暴力打击、伤害甚至杀害,致使被害人轻伤、重伤或者是死亡结果的,对强迫劳动者的作为应该按照故意伤害或杀人罪和强迫劳动罪并罪处罚;假如强迫劳动者在强迫劳动的过程中伴随有猥亵、侮辱或强奸等行为的,同时触犯了其它具体罪名,对犯罪行为人的所为按照强迫劳动罪处罚外,还要按照其触犯的其它罪名定罪处罚;如果在强迫劳动的过程中被害人不堪忍受身体或者是精神上的折磨自杀身亡的,那么按照强迫劳动罪和过失致人死亡罪并罚。

参考文献

[1]王志祥、韩雪.论刑法修正案(八)中的强迫劳动罪”[J].法治研究.2011年第8期.

[2]赵秉志.刑法修正案(八)理解与适用[M].北京:中国法制出版社,2011年版.

[3]邵海凤.强迫劳动罪的司法认定[N].检察日报.2011年6月9日.

[4]高铭暄,马克昌.刑法学(第五版)[M].北京:北京大学出版社,2011年版.

[5]司慧颖.论刑法中的暴力[D].中国政法大学硕士论文,2010年3月.

针对伪造货币罪的数额认定 篇2

摘要：伪造货币最是货币犯罪中最重要的一种罪行，但现行刑法对其规定相对简单，《刑法》第170条只规定了伪造货币的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下的罚金。这种简单罪状的立法模式虽然简洁明了，但在数额的认定方面给我们留下了讨论的空间。本文通过具体案例来探讨伪造货币最的数额认定。

关键词：伪造货币罪；数额认定；案例分析

伪造货币罪，是指违反货币管理法规，仿照真货币的图案、形状以及色彩等特征非法制造假币，冒充真币的行为。本罪侵害的法益是作为交易媒介的货币的公共信用。在市场经济条件下，货币的公共信用是保障交易安全和金融秩序的基础。因而维持处于流通状态的货币的公共信用，保护市场交易安全和金融秩序是立法宗旨。本罪的犯罪对象是货币，处于流通状态的人民币、港元、澳门元和新台币；正在流通的境外货币等。定罪量刑时，应以人民币计算。境外货币犯罪的数额，按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价这和成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的境外货币，按照案发当日境外银行人民币对该货币的中间件折算成人民币。

一、案例导入

原判决认定：2012年9月初，被告人李某、蔡某为偿还个人债务及自己使用，合谋购买假人民币，并由被告人李某联系卖家“小孟”（身份不明）后得知真假人民币的交易比例为5万元以下真币购买假币的比例为1：2.5，5万元以上（含5万元）真币购买假币的比例为1：3，被告人蔡某后将该情况告诉其朋友孙某（另案处理），孙表示出资1万元购买假币。后被告人李某于2012年9月23日，携带被告人蔡某出资的人民币10万元、孙某出资的人民币1万元以及自己出资的人民币2万元共计人民币13万元至南京市中央门汽车站附近的天壶茶楼向卖家“小孟”、“小刘”（身份不明）实际购买“假币”45万元（45叠，每叠200张，面额50元），被告人李某回到其盐城住所后，发现其购买的“假币”除每叠上面和底面是单面50元面额的人民币（共计90张），中间均为快餐筷包装纸。经中国人民银行盐城市中心支行鉴定，上述90张人民币，合计4500元均为复印假人民币，已被该行没收。案发后，被告人蔡某主动至公安机关投案，并如实供述了上述事实，后协助公安机关抓获同案犯李某。被告人李某被抓获归案后，亦如实供述了上述事实。

被告人李某及其辩护人主要提出如下辩护意见：1、本案4500元假币中夹杂的是废纸，不应认定为犯罪数额。理由为：最高人民法院在2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：在对“假币犯罪的认定中，尚未制造出成品，无法计算伪造、销售假币面额的，或者制造、销售用于伪造货币的版样的，不认定犯罪数额。”由此可见，无法计算假币面值的，依法不能计算为犯罪数额。2、公安机关在侦查中曾委托中国人民银行盐城市分行对本案所涉假币进行鉴定，鉴定结论为假币90张，面额合计4500元，现无证据证明除此之外还存在其它假币。3、李某实质上也是受害者，对于上当受骗的废纸部分属于不可罚的不能犯。4、在交易过程中，卖家并没有让上诉人李某核实假币的具体数量，本案实际假币面额仅为4500元。5、按照一审判决认定的真假币交易比例为1：3，那么13万元购买的假币额应为39万元，也不是45万元。

关于本案量刑方面的辩护意见：1、本案4500元假币均被公安机关缴获，并没有进入流通领域，未造成实际的社会危害。2、李某出资购买假币的数额不是最多，其去南京交易是受同案犯蔡某和孙某的委托。3、李某归案后积极供述，并表示认罪伏法，认罪、悔罪态度较好。4、在本案的侦查、起诉和审判过程中，出资最多的蔡某的刑期只有李某的一半。

上诉人蔡某及其辩护人主要提出如下上诉理由和辩护意见：蔡某虽然与李某合谋购买假币，并出资10万元交给李某去南京购买所谓的假币，但李某却被人所骗，购买的45沓上下为半面50元面额的假币，中间全部是快餐筷包装纸的所谓“假币”，后经鉴定上述涉案90张计4500元人民币为复印假人民币。因此，本案蔡某的涉案金额应当为4500元，属于数额较大，而不是数额特别巨大。

盐城市人民检察院检察员意见为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑恰当，两名上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。

二、伪造货币罪数额认定之理论阐述

货币是否有必要以真币形式存在未必要，我们认为在真实的货币不存在的情况下，也不可能存在伪造货币一说制造本不存在的货币冒充真币，一方面该行为并未侵犯货币的公共信用，法定货币作为一般等价物的支付功能并未受损，行为人也就缺乏对于公共信用的敌对意识；另一方面多数人也不可能因为这种根本不存在的货币而认为国家货币的公共信用受到威胁。在特殊情况下，比如偏僻的山区或者被害人愚昧无知粗心大意，此类没有真实货币存在的“货币”的确可能让被害人上当受骗，在这种情况下，由于行为侵犯了被害人的财产利益，可以诈骗罪定罪量刑，并不会出现宽纵罪犯的情况。

相关司法解释规定：“伪造货币的总面额在2000元以上不满3万元或者币量在200张以上不足3000张的，依照《刑法》第170条的规定，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。”最高检和公安部出台的追诉标准认为：伪造货币，总面额在2000元以上或者币量在200张以上的，应予追诉。

对于尚未完成全部印刷的伪造货币数额之认定，我们认为其犯罪嫌疑人只要实施了伪造货币的行为，不论是否完全符合伪造印刷的程序，即构成伪造货币罪，即应当认定其为行为犯。对于尚未印刷出成品，无法计算以及销售面额的伪造货币，不认定犯罪数额。

三、案例分析

结合上述的理论铺垫。我们再看本案中具体伪造货币数额的认定。关于本案犯罪数额的认定问题。关于最高人民法院在2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，该规定针对的是伪造货币罪和出售假币罪的犯罪数额认定，并不适用于购买假币罪的犯罪数额认定。本案中，上诉人李某、蔡某对于真币购买假币的比例均事先明知，李某出2万元人民币、蔡某出10万元人民币、孙某出1万元人民币，受蔡某和孙某的委托，由李某出面与卖家联系购买假币，包含卖家“小孟”额外多给的“假币”，李某最终购得45萬元“假币”，其中包括蔡某意欲购买的30万元“假币”，二人购买假币的犯罪数额明确，对于其中仅有4500元复印假人民币的情况，属于因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。故原判认定的犯罪数额具有法律与事实依据。

关于本案量刑的问题。（1）本案4500元复印假人民币被依法没收的情节已在原判事实中予以认定；原判认定李某构成坦白、蔡某构成自首，对二人的认罪、悔罪表现亦予确认。（2）本案犯罪数额并非根据出资数额来认定，李某购买的假币总面额为45万元，蔡某购买的假币总面额为30万元，虽然数额均为特别巨大、系犯罪未遂，但二者数额相差15万元，且蔡某自首、立功，而李某仅构成坦白，各自犯罪情节并不相同，量刑恰当。

我们认为，李某、蔡某共同出资购买伪造的货币，数额特别巨大，其行为均已构成购买假币罪，且系共同犯罪。李某、蔡某在实施购买假币犯罪过程中，因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，均可比照既遂犯从轻处罚。李某归案后如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚。蔡某自动投案并如实供述全部犯罪事实，系自首，可对其从轻处罚；其协助公安机关抓获同案犯，系立功，可对其从轻处罚。

笔者希冀通过此案的分析，能够对伪造货币罪的数额认定有一定启示作用。（作者单位：中国人民公安大学）

参考文献：

[1]张军，《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社，2003年.

[2]张明楷，《法益初论》，中国政法大学出版社，2003年

组织、领导传销罪的司法认定 篇3

一、传销的认定

从《刑法修正案 (七) 》对传销犯罪的规定来看, 传销采用叙明罪状的形式表达。入罪的传销是指“以推销商品、提供服务或纯资本运作等经营活动为名, 要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格, 并按照一定顺序组成层级, 直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据, 引诱、胁迫参加者继续发展他人参加, 骗取财物, 扰乱经济社会秩序的传销活动的”行为。

根据法律上的规定, 传销有两种表现形式:一是组织者或领导者通过发展人员, 要求被发展人员缴纳费用或购买产品、服务等变相收取费用, 取得加入或者发展其他人员的资格, 牟取非法利益;二是组织者或领导者通过发展人员, 要求被发展人员继续发展他人, 层层推进, 并以发展的人员数量和销售业绩给付报酬, 牟取非法利益。

以上两种表现形式结合在一起, 即构成《刑法》意义上的传销。组织、领导传销罪的特点突出表现为收取入门费、组织层级有严格顺序、“拉人头”以及牟取非法利益。骗取钱财是传销的本质目的, 为了达到这个目的, 需要更多的人员加入, 只有不断的有人加入, 才可以维系整个非法组织。

二、组织与领导行为的认定

《刑法修正案 (七) 》中对传销罪名的规定直指非法传销行为的组织者和领导者, 这也就意味着《刑法》只追究组织、领导传销活动者的刑事责任。对参与传销活动的人员一般是交由工商行政管理部门, 责令其停止违法活动并给予行政处罚和教育。因此, 在处理传销案件中, 如何界定传销活动的组织者和领导者, 对准确适用法律尤为重要。

有目的、有系统地集合起来谓之“组织”, “领导”是指对组织的成立以及组织的活动实施策划、指挥和布置的行为。 (1) 从传销活动的表现形式和特点来分析, 在“金字塔”销售网络的层级结构中, 处在最高层次的那批人, 必定是整个传销组织的关键人物, 而到底谁是组织者, 谁是领导者, 需要准确把握。

王恩海 (2010) 认为应该从传销活动的两个阶段来界定组织者与领导者, 在传销启动期间, 实施诸如制定传销规则、策划传销活动、提出宣传口号、提供活动经费、采购传销产品等行为的, 属于组织者;在传销实施中, 担任管理、宣传与培训工作, 鼓动、威逼他人加入组织、操纵传销组织人员的, 属于组织、领导者。此外, 在司法实践中, 确定犯罪时应当将组织者、领导者与积极参与者区分开来, 区分的关键是对传销组织的贡献程度;对传销组织在成立初期以及发展过程中起到较大贡献以及关键作用的, 即被视作是传销的组织者、领导者, 当然, 这也应当结合案件的具体证据予以分析。

三、组织、领导传销活动罪的罪数认定

传销的组织、领导者在传销活动过程中, 以伪劣产品作为销售对象, 在这样的情况下, 会同时触犯两个罪名———组织、领导传销罪和销售伪劣产品罪。因为组织、领导传销活动的事实行为与销售伪劣产品是同一个行为, 即一个行为触犯数个罪名, 一般适用一重处断原则, 不以数罪论处。

传销的根本目的, 是骗取他人钱财。在司法实践中, 关于组织、领导传销活动罪案件中, 情节多与集资诈骗犯罪相似。传销的组织、领导者在骗取他人财物的行为中, 同时构成集资诈骗犯罪的, 是以组织、领导传销活动罪认定还是以集资诈骗罪认定呢?这一点很多学者都存在争议。

由于目前《刑法》是规定组织、领导传销活动罪的法定最高刑为15年有期徒刑, 集资诈骗罪的法定最高刑为死刑, 同样的案件如果以不同的罪名认定, 将会造成同罪不同罚的尴尬境地。对此, 法学理论界存在两种观点:一种观点认为应当从一重罪处罚;另一种观点认为应当按照法条竞合的处理原则。到底应该按照什么原则处理, 说到底还需要落实到具体的案件中, 只要法律公平公正, 就能预防更多人走入传销犯罪的深渊中。

摘要：我国《刑法修正案 (七) 》新增加了组织、领导传销活动罪, 这意味着组织、领导传销罪将成为独立罪名, 也体现了刑法对非法传销活动的打击决心。法律对于组织、领导传销活动罪的确定, 也将司法实践中对非法传销行为定罪难的困境逐渐摆脱, 从而实现预防传销犯罪的真正目的。

关键词：组织领导传销罪,司法认定,犯罪主体

参考文献

[1]李翔.组织、领导传销活动罪司法适用疑难问题解析——兼评<中华人民共和国刑法>第224条之一[J].法学杂志, 2010, 7:93.

[2]李明.关于组织领导非法传销罪的几个疑难问题分析[J].湖北社会科学, 2009, 7:173.

[3]袁喜丽.关于组织、领导传销活动罪的思考[J].武汉公安干部学院学报, 2011, 2:65.

非法吸收公众存款罪的司法认定 篇4

关键词：非法吸收公众存款罪 公开性 吸收资金 信息

在互联网金融的大背景下，随着我国市场经济体制改革进入深水区，“小微”和“三农”企业创业融资需求增大，而商业银行过高的贷款门槛导致中小企业为谋求出路和发展不得不求助于民间融资，这就容易堕入非法吸收公众存款的陷阱，进而扰乱国家对金融秩序的监管，给社会带来不安定因素。虽然国家加大了对非法集资行为的监管力度和打击力度，但非法集资案件仍频发，且手段不断翻新，给司法实务带来很多疑难问题。本文拟对“吸收资金的信息”进行深入探讨，以期对司法实务有所裨益。

一、法律对非法吸收公众存款罪的规定

根据我国《刑法》规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为是非法吸收公众存款罪，这种采取“以定义解释定义”的方式并未体现该罪的本质属性。最高人民法院于2010年12月印发的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）将该罪归纳为四点，明确该罪的非法性、公开性、利诱性、社会性等四个特征，[1]进一步明确该罪在司法认定上需要具备的客观行为要件。最高人民法院、最高人民检察院和公安部于2014年3月印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）诠释了“向社会公开宣传”、“社会公众”等内涵，有利于对上述语义的理解以及实务操作，但是对客观行为要件中“吸收资金的信息”等内容的含义并未深入探讨，导致在司法实践中出现新问题、新情况时，各地、各部门对内涵的把握标准不一致。

二、司法解释对“公开性”的规定

“公开性”在司法解释中体现为向社会公开宣传。公开宣传的途径有“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径”，内容为“吸收资金的信息”，宣传者的主观方面表现为明知而故意和明知而放任。因此，“公开性”强调宣传手段公开和对象不特定，对象不特定是指面对大家，不加隐瞒，[2]有别于面向亲友、单位职工，手段公开是指对群众说明讲解，使群众相信并跟着行动。[3]同时，“公开性”对宣传的内容和传播者的主观态度有具体规定。

司法实践中，传播途径的含义相对明确，除了前文所述途径之外，网站、微博、公众号、电子邮件等互联网方式以及口口相传、以人传人等能显现公开和不特定对象的宣传方式均为公开宣传。宣传者的主观态度、动机和目的可以通过其实施的行为推定，宣传者对主观态度、动机和目的的叙述判定。但对于宣传内容，即“吸收资金的信息”的内涵，在司法实践中还需要进一步的诠释和明确，以便更好的推定宣传者的动机、目的，进一步判定行为者的行为是民间借贷行为、非正规但合法的融资行为还是非法吸收公众存款行为。

三、“吸收资金的信息”的内涵

我国《刑法》及相关司法解释均未明确“吸收资金的信息”涵义，司法实践中，对何为“吸收资金的信息”有不同的认识和做法。笔者试从语义、集资者、信息接受者角度对“吸收资金的信息”进行界定。

（一）“吸收资金的信息”的语义含义

从语义学角度来看“吸收资金的信息”，信息是主语，吸收资金是修饰词。结合非法吸收公众存款罪，“信息”指用符号传送接受符号者预先不知道的报道，[4]即通过信息载体向接收消息者传递消息，信息流动的方向从“已知者”流向“未知者”。“资金”指国家用于发展国民经济的物资或货币以及经营工商业的本钱，[5]在此一般特指企业、公司等工商业经营需要的成本。“吸收”指物体将外界的某些物质吸到体内，[6]结合本罪，就是集资者将外界资金集合起来。因此，笔者将非法吸收公众存款罪的“吸收资金的信息”定义为，集资者因实际经营需要或假借经营需求，向消息接受者传达聚集外界资金的消息。吸收资金信息作为信息的一种，应当具备信息的一般特征，并且具备吸收资金信息的特有属性。

1.“吸收资金的信息”的一般属性

吸收资金的信息作为信息的一种，具备信息的基本属性。第一，依附媒介传递、共享。信息宣传需要媒介，作为非法吸收公众存款罪的信息，也需要依附载体向外界传递、与外界共享，即前文所述的媒体、推介会、传单、手机短信等传统途径，网站、微博、公众号、电子邮件等互联网方式。依附媒体也和公开宣传对象不特定性的内容一致，体现出公开宣传的手段特征和“吸收资金的信息”的语义特征相吻合。第二，可感知、能加工。信息内容可被外界接受、识别、加工，非法吸收公众存款罪的信息，作为集资者向外界宣传的内容，应当具备感知的属性，被信息接受者感知并理解该信息，同时为了达到集资的目的，信息可被加工，以便更大范围地传播、更快地达到集资的目的。第三，有一定时效，价值具有相对性。吸收资金的信息在集资时间段内有效，超过该时间段就失去效力。同时，该信息对于不同的人群价值不等，对于无投资需求的人，该信息的价值相对有投资需求的人价值要低。第四，信息的真伪不定。因为个人的认知能力存在差异，对于相同的信息，不同的人存在不同的理解。实务中，大部分的吸收资金的信息均为虚假信息，但是并不能从实然推定应然，认为吸收资金的信息具有虚假性。

2.“吸收资金的信息”的特有属性

吸收资金的信息相对信息有特殊之处，即内容仅限聚集外界资金。集资者因实际经营的需要或者假借经营需要的方式向社会外界宣传聚集资金，根据《意见》，信息内容为吸收资金的信息，对于未体现这一特征的其他信息不能认定为该罪的信息。同时对于信息内容要动态、整体地看待，将信息的内容放在集资过程中动态地看，以便发现该信息是否和吸收资金之间有联系。

（二）“吸收资金的信息”的主体含义

1.集资者角度下的“吸收资金的信息”

在司法实务中，集资者为了达到集资的目的，会对宣传的内容夸大甚至虚构，内容多为是保本付息、项目有保障、高返利比例等方面，体现非法吸收公众存款罪的利诱性，不体现利诱性的吸收资金的信息就不能界定为“吸收资金的信息”，笔者认为这是对“吸收资金的信息”的过度解读。

从集资者角度看，向社会公开宣传吸收资金的信息是为了扩大集资信息传播的范围，以便更顺利、更快的吸收到资金。为实现此目的，集资者或者宣传人员会对吸收资金的情况进行说明，如吸收资金的原因、金额、期限、存付款方式、预期收益、去向等信息，体现的是资金的信息，并不一定要体现利诱性的信息。同时，我们要通过信息的表象看实质内容，如集资者采用销售投资理财项目的方式，承诺将资金投入实体企业并给予投资人固定、高额的收益，但是并未对吸收资金进行直接宣传，其后对实体企业及其产品进行的公开宣传是否能认定为吸收资金的信息？从表面看宣传的内容是企业和产品，并未宣传资金，但是本质上集资者宣传的内容是资金的去向，应当认定为吸收资金的宣传。

2.信息接受者角度下的“吸收资金的信息”

从信息接受者角度看，吸收资金的信息转变为投资的信息，因此吸收资金的信息要有投资性，让信息接受者察觉到吸收资金的信息实为投资信息。因此，吸金的信息，因内容相对专业或存在不为大众理解的内容，信息接受者并未察觉到信息的投资性，从信息接受者的角度看，不能认定为“吸收资金的信息”。

司法实务中，是否需要信息被信息接受者接受之后才认定“公开性”，笔者持反对观点，根据司法解释，宣传者的主观方面表现为直接故意或者间接故意。要求信息传递出去，并未对信息接受者有相应的要求，因此，接受者并未接受到具有投资性信息的情况亦属于公开。此外，关于是否要让信息接受者意识到投资的预期收益要高于银行存款或者同期理财的问题，存在不同的观点，笔者认为上述内容体现的是利诱性，不是公开性的内容，不能因司法实务中大部分宣传信息存在利诱性就倒推宣传信息应当具有利诱性。

注释：

[1]韩耀元、吴峤滨：《〈关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见〉解读》，载《人民检察》2014年第9期。

[2]《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第472页。

[3]同[2]，第1541页。

[4]同[2]，第1519页。

[5]同[2]，第1801页。

如何认定污染环境罪的既遂与未遂 篇5

本案被告人朱某和葛某构成污染环境罪的未遂，没有异议。问题是被告人王某明知朱某无经营许可证，委托其处置危险废物的行为，应成立污染环境罪的既遂还是未遂？最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第7条的规定为被告人王某构成污染环境罪的共犯提供了依据，但是，王某行为的既未遂问题仍然悬而未决。一种意见认为，《刑法修正案（八）》（以下简称《修正案（八）》）将本罪由结果犯改为行为犯，尤其是上述《解释》第1条规定，非法排放、倾倒、处置危险废物3吨以上的，应当认定为严重污染环境，成立污染环境罪。被告人王某非法处置行为符合上述要件，应成立本罪既遂；另一种意见认为，本罪虽然修改了成立要件，但只是降低了入罪门槛，成立本罪仍然要求严重污染环境的结果，因此，王某应构成本罪未遂。

[速解]笔者同意第二种意见，主要理由如下：

（一）污染环境罪在《修正案（八）》之后仍然是结果犯

在《修正案（八）》之后，污染环境罪究竟是行为犯还是结果犯在理论上存在分歧。从修改前后的规定来看，修改之前要求“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”是双重结果犯，修改之后“严重污染环境”应当认为是单一结果犯，成立本罪仍然要求造成严重污染环境的结果，只是立法机关为了回应环境污染愈演愈烈的严峻现实，加大对环境污染的惩治力度，特意降低了该罪的入罪门槛，凸显环境法益的重大保护价值。

（二）《解释》也没有改变本罪是结果犯的本质

之所以有人误认本罪改为行为犯，理由是因为《解释》规定只要非法处置3吨以上危险废物的，就应认定为严重污染环境，成立污染环境罪。但这一规定必须结合《解释》的上下条文才能正确理解，该条款同时规定非法排放、倾倒、处置三种行为，也就是说，处置行为必须和排放、倾倒行为有法益侵害的相当性才能成立该罪，实施排放、倾倒3吨以上危险废物的行为必然造成严重污染环境的结果。同样，作为与其并列的处置行为，应当认为也要求有严重污染环境的结果。没有造成严重污染环境结果的处置行为，不能成立本罪的既遂。所以，本案中包括王某在内的三被告人都不可能成立既遂。

（三）没有造成严重污染环境的处置行为有可能成立本罪的未遂

本罪是结果犯，有未遂形态。结合刑法和司法解释的规定，只要对污染环境造成具体、现实、紧迫的危险，且意欲非法处置3吨以上因意志以外的原因未得逞的，就能够成立本罪未遂。

（四）被告人王某的行为构成污染环境罪，属于共同犯罪未遂

应当说，王某虽然没有参与朱某和葛某的预谋倾倒和倾倒未遂的行为，但这些行为始终处于王某委托朱某处置的行为延长线上，朱某、葛某的倾倒故意也在王某处置的概括故意范围之内。所以，王某的行为符合本罪客观和主观要件。

综上，分析被告人王某的行为：王某委托无经营许可证的朱某，非法处置危险废物高达15吨，朱某和葛某在实施倾倒之前被查获，已经对环境法益造成具体、现实、紧迫的危险，且这些行为处于王某非法处置的故意范围内，因此，王某应构成污染环境罪共同犯罪的未遂。