商业秘密的认定

商业秘密的认定（精选8篇）

商业秘密的认定 篇1

我国的《反不正当竞争法》对商业秘密的原则性解释是:不为公众所知悉, 能为权利人带来经济利益, 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其中, 不为公众知悉是认定该商业信息是否具有秘密性的关键因素。根据立法宗旨, 判断某信息是否具有秘密性, 是否为公众所知, 应当综合多种因素来考虑。具体而言, 除了看其是否公开出版外, 应从以下几个方面考虑:

公众知悉的主体范围

一项商业信息若为公众知悉便不具有秘密性, 那么公众的范围到底有多大?从商业秘密的保护目的分析, 公众主体应有行业及规模的限制。首先, 它不是指各行各业的所有人, 而是指同行业或内行人, 否则不会产生商业上的竞争关系, 不会从贸易角度损害权利人的经济利益, 因而就不属于商业秘密保护范围。因此, ‘秘密性’相对的公众是指与权利人有竞争关系的人。2001年6月15日全国法院知识产权审判工作会议《关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》中关于技术秘密的部分也规定:“前款所称不为公众所知悉, 是指该技术信息的整体或者精确的排列组合或者要素, 并非为通常涉及该信息有关范围的人所普遍知道或者容易获得。“此处”涉及该信息有关范围”就是该信息所在的行业或者专业领域。可见, 只要该信息在其自身所在的领域或者行业内不被公知, 不被普遍地知悉、了解, 信息的价值就是永续的———行业或者领域内有该信息的最大利用机会, 此限度的秘密性就已经足以维持信息自身的价值。因此判断商业秘密的秘密性的主体标准应该是“通常从事该类信息工作的领域内的人们”, 即同行业或者同领域的工作者或者竞争者。但是, 如果权利人在没有约定保密义务的前提下将信息提供给他人, 即不论知悉的是少数人还是多数人, 其秘密性都视为丧失。这不仅是因为权利人缺乏保密意识和保密要求, 也是基于扩散后果不确定的现实。

信息正当取得的难易性

如果可以说“不为公众所知悉”是从形式意义上对秘密性的阐释的话, 那么, “信息正当取得的不易性”可以说是从实质意义上对秘密性的解释。如果一种信息已经被人们能够付出极少的努力就可以获得, 即通过正当或正常方式、手段获取信息的成本与原始开发信息的成本相比已经很小, 那么该信息就已经失去了作为商业秘密予以保护的价值, 说明该信息已经或者极易为人们所公知。只有通过正当途径不易获取的信息才有秘密性可言, 才有保护该信息秘密性的必要。例如, 李某在甲公司从事营销工作期间, 一直和外省某县医院进行内窥镜图像显示仪销售业务联系, 经多次往返洽谈, 该医院答应下半年购买。李某即在公司客户登记表上进行了登记, 并向公司作了在该省开展业务的情况汇总报告, 报告中注明了李某已与该医院多次打交道及该医院的购买意向。不久, 李某辞职, 并随即代表乙公司与该县医院签订了内窥镜图像显示仪购销合同。该案中, 医院需要显示仪的信息是代表甲公司的李某通过自己的多次努力知悉的, 其购买该设备的决定也是在李某多次往返洽谈后作出的。也就是说, 甲公司为了发展该客户, 在人力、物力、财力上均付出了努力, 这样的客户名单是不为同业竞争者轻易知悉的。因此, 对于这种经过努力而获取的客户名单, 应当认定具有秘密性。若客观上不采取不正当手段即容易获取, 则一般不能认定其具有秘密性。另外, 从主体上讲, 在以下几种情况下商业秘密不丧失秘密性:第一, 程序合法的技术成果鉴定会不破坏技术信息的秘密性;只要鉴定成果的程序符合要求, 参加鉴定的人员知悉商业秘密, 并不致使商业秘密丧失秘密性;第二, 商业秘密企业内部的职工———负有相关工作职责的职工知悉商业秘密是必需的, 商业秘密不失秘密性;第三, 必要的业务伙伴合理地知悉并承担了保密义务的, 商业秘密不失秘密性。

采取的保密措施是否适当

一项秘密信息可能由于权利人没有保密的主观意识而失去秘密性, 也有可能因权利人客观上的疏忽而为公众所知, 导致权利人的主观愿望与客观效果间的差异。因此, 权利人是否有保密意识和保密措施, 也是衡量是否具有秘密性的重要因素。实践中常发现, 企业的保密措施仅体现在书面要求保护秘密的原则规定上, 或是规章制度, 或是书面协议, 而哪些是企业的商业秘密, 则无相应的措施表明。这样的保密措施, 其效力不能不受影响。只有采取适当的保密措施, 才能有效维护有关信息的秘密性。根据《反不正当竞争法》的规定, 技术信息和经营信息被认定为商业秘密, 必须经权利人采取了合理的保密措施, 否则不构成商业秘密。往往案件发生后, 原告和被告就是否涉案信息采取保密措施会发生很大争议。故企业必须在有关的保密措施中明确哪些是须保密的信息, 或者其保密措施应足以达到使有关义务人员明显意识到哪些信息应保密程度。这不仅要在企业的规章制度中规定员工有保守商业秘密的义务, 或与员工签订保密合同, 同时还必须有与之相配套的能明确商业秘密具体内容的措施。如对涉及商业秘密内容的所有文件, 均应用表示须保密的符号或字样标示;对须保密的设备, 须用某种形式表明属保密设备。或者对能接触这些文件及设备的人员明示其内容。此举的目的是让员工在知道有保密义务的前提下, 认识到应保守哪些秘密。

我国最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》 (法释[2007]2号) 第十一条规定:权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施, 应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素, 认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一, 在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的, 应当认定权利人采取了保密措施:第一, 限定涉密信息的知悉范围, 只对必须知悉的相关人员告知其内容;第二, 对于涉密信息载体采取加锁等防范措施;第三, 在涉密信息的载体上标有保密标志;第四, 对于涉密信息采用密码或者代码等;第五, 签订保密协议;第六, 对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求;第七, 确保信息秘密的其他合理措施。

商业秘密的认定 篇2

《中华人民共和国刑法》明确规定，侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。因此，若行为人的行为被认定为侵犯商业秘密罪，则需满足下列条件：行为对象为商业秘密;行为人实施了侵犯商业秘密的行为;行为人的行为给权利人造成了重大损失。

所谓“商业秘密”是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。企业在生产经营过程中不免会产生经营信息和技术信息，但并非所有的信息都属于企业的商业秘密，因为不同的信息价值不同，对企业的影响亦不同。一般而言，能让企业从同行业者中脱颖而出，却不为公众所知悉的技术或经营信息属于商业秘密。具体来说，企业若想证明商业秘密被侵犯，则需证明企业的重要信息无法从公开渠道直接获取;企业需明示已经采取了合理的保密措施;企业的商业秘密需具备价值性，能带来收益，如能使得企业的财产增加或成本减少。

依据法律规定，侵犯商业秘密的行为方式主要包括：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的;明知或者应知前述所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密。

商业秘密的认定 篇3

[关键词]商业贿赂；会计制度；举报人；认定

伴随着我国的改革开放，市场经济体制逐渐在我国建立和发展起来，市场竞争日趋激烈，商业贿赂这一社会现象也逐渐出现并成为了阻碍我国社会经济发展的重要“瓶颈”。面对商业贿赂行为对市场经济发展带来的种种弊端，2006年开始我国向商业贿赂全面宣战，党中央和国务院把治理商业贿赂作为党风廉政建设和反腐败工作的重点来抓，并且强调坚决纠正不正当交易行为，依法查处商业贿赂案件。虽然随后我国政府采取了各种治理商业贿赂的措施也在立法和司法方面加强了对商业贿赂行为的规制，但是我国的反商业贿赂工作进行的并不够彻底。根据国际透明组织每年公布的腐败排行榜，我国在2006年，腐败排名70位，得分3.3分；2007年，腐败排名72位，得分3.5分；2008年，腐败排名72位，得分3.6分；2009年，腐败排名79位，得分3.6分；2010年，腐败排名78位，得分3.5分。根据此排行榜并结合近年来发生在经济领域的商业贿赂案件来看，商业贿赂行为仍然猖獗并进一步腐蚀着市场经济的肌体。

一、商业贿赂的概念解读

（一）商业贿赂概念界定

自1993年第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》第一次对商业贿赂做出明确的禁止性规定以来，我国学界对商业贿赂概念的探讨就没有停止过。不管是从法律规定的角度，还是从学者对商业贿赂的界定来看，商业贿赂其实就是法律意义中的贿赂在商品经济活动中的一种界定。笔者认为，所谓商业贿赂，是指在交易活动中，经营者以一定的金钱、实物或者其他利益，收买交易相对人或者其他有关人员，以获得交易机会，或者接受他人收买的不正当竞争行为。

（二）商业贿赂行为的特征

1.商业贿赂的主体范围广泛。在实践中，商业贿赂行为的行贿主体可以是任何经营者，不论是法人、其他经济组织还是个人，也不论是买方还是卖方。而且商业贿赂的行贿和受贿主体还有一个非常特殊的性质，其主体不仅包括享有经营主体资格的经营者，还包括在经营者的业务中承担一定工作任务或代为履行一定工作职责的个人（如采购员等）。

2.商业贿赂行为具有隐秘性，并且行为手段花样翻新速度快。商业贿赂行为的隐秘性首先表现在这种贿赂行为是私下进行的、不公开的，贿赂的双方总是设法隐瞒他们之间所进行的利益交易，其次表现在贿赂行为是帐外暗中的，即在财务上不开票据，也不入账、不计帐，或者是制作假的账务、假票据。在目前的实践中，商业贿赂的行为手段除了传统的“帐外暗中”方式外，还发展出通过第三人进行行贿的稳固“利益圈”或者单线联系，形成“三人不谈事，两人不签字”的共谋团体等多种方式。[1]

二、特殊商业贿赂行为及相关问题的经济法认定

虽然我国学者对商业贿赂行为的研究已经取得了一定的成果，但是从法律规定的角度，综观《反不正当竞争法》与《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，不难看出，我国法律对商业贿赂行为的规定过于原则化，对如何具体认定商业贿赂行为也没有明确的指向性，这些弊端造成了在实践中难以认定商业贿赂行为的尴尬状态。准确认定商业贿赂行为就必须从经济法的角度对实践中的某些经营者行为进行认定，以确定该行为是否属于商业贿赂行为。

（一）虚假捐赠形式的商业贿赂认定

随着规制市场竞争规范的不断完善，商业贿赂行为人为了规避进行贿赂所带来的法律制裁，常常披着合法的外衣，采取各种隐秘的手段来进行商业贿赂，虚假捐赠就是其中的一种重要手段。一般认为，所谓虚假捐赠是指商业贿赂的行为人假借捐助公益事业之名，违背公益事业的捐赠原则和要求，以获取交易和服务机会或者优惠条件为目的给予受赠人或者特定受益人财物的行为。[2]在实践中，认定虚假捐赠形式的商业贿赂可以从以下几方面进行分析和认定：

1.捐赠人与受赠人是否明确捐赠财物的公益用途并如实入账。在捐赠活动中，受赠人不仅必须依法使用捐赠的财物，而且还应该依照《企业财物通则》、《事业单位会计准则》和《企业会计准则》等财务制度将捐赠的财物如实入账。即依照捐赠合同约定的数额和支付方式，在依法设立的反映受赠人生产经营活动或者行政事业经费收支的财物账上，按照上述会计制度明确记载。

2.捐赠行为是否是有偿行为。依据《公益事业捐赠法》的规定，捐赠必须是无偿的，不得以排挤其他经营者的公平竞争为目的，附影响公平竞争的条件，也不得将接受捐赠资助与采购商品或者服务挂钩。如果经营者违背了上述公益事业捐赠原则，就属于虚假捐赠，该种行为就应定性为商业贿赂行为。

3.调查受益人与捐赠人之间是否存在商品或者服务交易关系。公益事业捐赠的无偿性和自愿性决定了捐赠人不得将捐赠行为与商业经营活动挂钩。然而在现实生活中，很多经营者为了逃避法律责任，会采用救济性捐赠的方式向交易对方特定关系人提供生活救济或者救助。因此，调查受益人与捐赠人之间是否存在商品或者服务交易关系对于虚假捐赠形式的商业贿赂认定也至关重要。

（二）非财物方式的商业贿赂认定

根据《反不正当竞争法》第八条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条的规定，进行商业贿赂行为的手段除了财物方式外还包括非财物方式。在实践中，相比财物方式的商业贿赂而言，非财物方式的商业贿赂行为更具有隐秘性，更难以规制。非财物方式也即“财物以外的其他利益”是指花费财物取得的、能使对方直接或者间接受益的、具有财物价值的利益，并不包括与财物和商品交易活动不相关的其他利益。[3]

1.为对方提供汽车、住房等大宗财物的使用权。接受对方提供的汽车、住房等大宗财物与对这些财物进行使用均具有受益的性质，只是受益的方式和程度与直接收受财物不同。认定此类商业贿赂要把握财物的使用周期与正常使用费用的比例关系，只有受益的数值达到一定的额度，才能认定为商业贿赂，否则即是在正常商务活动费用范围内的正常商业行为。

2.提供资金为相对方谋取其他直接或者间接利益。这种类型的商业贿赂行为手段在现实生活中有多种表现，可以是为影响或者决定商品交易的人员或其亲属支付生活、学习、社会活动等费用，也可以是提供财物为对方疏通社会关系，也可以是为对方提供房屋装修、汽车维修等费用。认定为相对方提供资金谋取直接或间接利益的商业贿赂行为必须要认清出资人、受益人、第三人之间的关系和资助目的，不是为达成交易目的的资助并不能认定为商业贿赂。

（三）商业贿赂下合同效力的认定

商业贿赂情形下的民事合同是否有效，并不能一概而论。合同效力的认定应该结合受贿人为行贿人谋取利益的性质、所签订的合同是否损害国家利益及合同履行中的具体情况等多方面来进行认定。具体来说，首先要从法律规定来看，看合同是否满足《合同法》五十二条对顶的合同无效条件；其次，要从合同的实际履行来分析，实践中存在大量涉及商业贿赂的合同都已得到履行，基于保护交易安全、维护市场经济秩序的考虑，除特殊情形外，该类合同一般不认定为无效。最后，从法律后果来认定，如果认定合同无效后，恢复原状或赔偿损失客观上不具有可行性，则合同就不宜认定为无效。

因此，在商业贿赂情形下，民事合同的效力不应该一概认定为无效，应从谋取利益的内容和性质、对缔约的影响、缔约条件等方面进行认定。此外，涉及商业贿赂的民事合同在实践中情形往往十分复杂，有的可能已经履行完毕，有的甚至具有不可撤销性，不能互相返还。故从判决的社会效果进行考虑，该类民事合同效力的认定，还应考虑合同履行的实际情况，依照保护交易安全、稳定交易秩序的市场经济原则来综合认定。

三、综合规制商业贿赂的策略分析

目前我国规制商业贿赂行为的法律主要是《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，但是这两者中对于商业贿赂行为的禁止性规定和处罚条款等规定在具体的运用中都存在很大的不足。而且治理商业贿赂行为仅依靠法律手段是不够的，应通过各种手段综合治理。

（一）完善规制商业贿赂的立法规定，提供法律支援

完善规制商业贿赂的法律规定，并不一定要专门制定一部反商业贿赂的法律。可以以现行规制商业贿赂的法律为依托，完善其中的相关规定并认真执行。具体来说，除了完善《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》外。还应结合《联合国反腐败公约》等有关国际公约的规定，以刑法修正案的方式，扩大商业贿赂犯罪的行为方式，从而有效规制商业贿赂行为。

（二）完善会计制度和认定会计责任相关规定，助力反商业贿赂

商业贿赂行为之所以难以发现，是因为其隐秘性，而这种隐秘性很大一部分原因是因为这种行为是“帐外暗中”进行的，会计制度的完善和会计责任的认定在反商业贿赂中发挥着其他方面所不能替代的作用。但是，目前我国反商业贿赂法律体系缺乏会计制度方面法规的有力支持，在《会计法》、《具体会计准则》和《企业会计制度》等相关法律法规中并没有提到有关商业贿赂的会计责任问题。[4]完善会计制度中商业贿赂的会计责任问题已成为完善商业贿赂规制策略必不可少的一部分，也是促使市场经济主体完善自律控制机制的重要部分。

（三）健全舆论监督机制，完善举报人制度

拥有健全的舆论监督机制，任何形式的商业贿赂才有可能成为丑闻并被公布于世，从而使进行商业贿赂的行为人在媒体曝光之后受到道德的谴责和法律的制裁。我国目前健全举报人制度的关键是为知情人士举报建立一条完善而保密的渠道，并做好举报后的保护举报人和奖励举报人程序。相信随着我国公益诉讼机制的建立和完善，举报人制度将在规制商业贿赂策略中发挥不可缺少的重要作用。

四、结语

市场经济健康发展就必须对商业贿赂行为进行规制，但是由于商业贿赂行为所具有的隐秘性等特征使得规制商业贿赂存在一定的困难，特别是随着近年来市场经济的进一步发展，商业贿赂行为的表现形式越来越呈现多样化趋势，其隐秘性也越来越强，对我国经济社会发展的负面影响也愈来愈大，完善商业贿赂行为的规制策略已成为市场经济发展的重要要求。准确而有效的规制商业贿赂行为，必须对商业贿赂行为的认定进行把握，了解特殊形式的商业贿赂和商业贿赂中的特殊问题，只有把握商业贿赂行为才能对其进行更好的规制。而规制商业贿赂除了众所周知的完善立法之外，完善会计制度和健全舆论监督机制及举报人制度也对反商业贿赂发挥着不可忽视的作用。

[参考文献]

[1]马伟.论商业贿赂及其法律规制[C].华东政法大学，2008.

[2]朱立新.如何认定虚假捐赠形式的商业贿赂[N].中国工商报，2010-05-27，（03）.

[3]朱立新.如何认定非财物方式的商业贿赂[N].中国工商报，2008-

02-27，（B02）.

[4] 罗晶.会计制度助力反商业贿赂[N].中国财经报，2006-3-31，（001）.

试论商业秘密的认定 篇4

关键词：商业秘密,概念,认定标准,范围

一、商业秘密的概念

商业秘密 (Tradesecret) 这一法律术语最先由英国提出, 现在已被国际社会广泛认可和使用。但商业秘密作为一种特殊的知识产权, 对其内容的理解一直众说纷纭。随着社会经济的发展和立法进程的加快, 世界各主要国家和相关的国际组织都试图对商业秘密的概念进行界定, 但迄今为止, 尚未形成统一公认的成文法概念。商业秘密是社会经济发展到一定阶段的产物, 其所具有的内在含义也会随着社会经济的发展而不断变化。在不同的历史时期考察各个国家和相关国际组织对商业秘密的立法, 商业秘密概念的界定也呈现出不同的形态。

(一) 世界主要国家对商业秘密概念的界定

综观世界主要国家对商业秘密概念的界定, 基本可以归纳为以下三种方法:第一种为概括和列举相结合的方法, 不仅明确列举常见的受法律保护的商业秘密形式, 还抽象概括出商业秘密的定义。如美国1985年的《统一商业秘密法案》将商业秘密定义为一种信息, 它包含了配方、图案、编辑、程序、设计、方法、技术和工艺等, 它必须: (1) 不能被从其泄露或使用获取经济利益的他人公知或通过正当手段轻易获悉, 而具有现实的或潜在的独立价值; (2) 是在特定情形下采取合理保密努力的对象。[1]第二种为概括式地揭示出商业秘密的内涵和特征, 对商业秘密作出定义。如日本《反不正当竞争法》将商业秘密概括定义为“对于商业活动有用的产品制造方法, 市场行销策略或其他技术或企业信息, 这些信息必须以秘密方式保守并且不易为一般公众所知。”第三种则未在成文法中明确揭示商业秘密的定义和范围, 只有法院判例和学者对商业秘密进行了概括。如英国和德国都未在成文法律中明确规定商业秘密的概念, 但通过法院的判例和各种学说, 一般认为商业秘密是指所有人有保密的意思、具有正当的经济利益的一切与经营有关尚未公开的信息。[2]

(二) 国际组织对商业秘密概念的界定

目前, 一般认为世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》 (简称TRIPs协定) 中的“未披露信息”就是指商业秘密。该协议第七节第39条规定了保护“未披露的信息”:只要有关信息符合下述条件, 则自然人和法人应有可能禁止他人未经允许以违背诚实商业行为的方式, 披露、获取或者使用处于其合法控制下的信息:其在下列意义上属于秘密, 即 (1) 该信息作为整体或者作为其组成部分的确切构造或组合, 未被通常从事该类信息工作的领域内的人们普遍知悉或者容易获得; (2) 因其属于秘密而具有商业价值; (3) 合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施。[3]

(三) 我国对商业秘密概念的界定

我国对商业秘密的认识起步较晚, 几乎是在国外商业秘密的概念发展得比较完善以后才继受过来的。1993年12月1日起开始实施的《反不正当竞争法》是我国正式确立对商业秘密的法律保护的标志。该法第10条规定了商业秘密的概念及侵犯商业秘密的行为类型, 其2款对商业秘密进行了概括式的定义:“本条所称的商业秘密, 是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”对该商业秘密概念的定义目前被我国理论界所普遍采用。2007年1月最高人民法院公布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》则对商业秘密的概念作了进一步的界定:有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得, 应当认定为“不为公众所知悉”;有关信息具有现实的或者潜在的商业价值, 能为权利人带来竞争优势的, 应当认定为“能为权利人带来经济利益, 具有实用性”;权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施, 应当认定为“保密措施”。该《解释》对商业秘密的概念进行了具体解释, 丰富了商业秘密的内涵。

综上所述, 世界各主要国家和国际组织都对商业秘密的概念直接或间接地作出了定义。特别是世界贸易组织中的TRIPs协定对商业秘密的构成条件作了较为明确的规定, 对各国的立法具有指导性意义, 因此各国商业秘密法也表现出日益明显的趋同性。但由于商业秘密本身的特殊性, 其与一国的文化传统、科技水平及经济发展水平等国情密切相关, 因而各国不仅对商业秘密概念的定义有所差别, 对商业秘密的认定标准和保护范围也有所差异。美国侵权行为法委员会于1939年制定《侵权行为法重述》时便指出:“欲为商业秘密定出确切的定义, 几乎是不可能之事。”[4]因此, 我们没必要强求给商业秘密作出定义, 商业秘密是一个动态的概念, 在理论和实践中, 对商业秘密的认定标准和保护范围作出正确揭示并明确其具体内涵才是问题的关键。

二、商业秘密的认定标准

商业秘密和其他知识产权客体相比具有其自身的特殊性, 要正确揭示商业秘密本质特征和具体内涵, 须对商业秘密的认定标准作出准确的界定。虽然我国《反不正当竞争法》第10条将商业秘密定义为“不为公众所知悉, 能为权利人带来经济利益, 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”, 但学界对此条文的解读各不相同。有的学者认为商业秘密的认定标准应具备秘密性, 价值性, 独特性三个要件;[5]有的学者认为应具备四个要件, 即新颖性, 秘密性, 价值性, 保密性;[6]有的学者则认为应符合实用性, 价值性, 秘密性, 新颖性, 管理性五个要件;[7]可见对于这个问题, 在我国法学界可谓众说纷纭。从对法律规定的文义上进行理解, 我国商业秘密的认定标准中至少包含秘密性, 新颖性, 价值性, 实用性、保密性和管理性六个方面的要件。

商业秘密的认定标准究竟具备哪些内容?现阶段, 理论和司法实践中的分歧主要集中于两方面, 即新颖性是否有独立于秘密性而存在的必要和实用性、管理性能否成为商业秘密独立的认定标准之一。要解答这些问题, 首先必须正确理解商业秘密认定标准的相关内容。

(一) 秘密性和新颖性

(总第459期) Times F秘密性是认定商业秘密最基本的要件, 指商业秘密不为该信息行业内的人普遍知悉。一般认为, 我国《反不正当竞争法》第10条规定的“不为公众所知悉”便是指秘密性。商业秘密的秘密性应具备以下四个方面的要求: (1) 知悉主体。“不为公众所知悉”的“公众”应理解为同行业、同领域中能够凭借该信息去获取经济利益或竞争优势的且不负有保密义务的市场主体。 (2) 被知悉对象。商业秘密被知悉的对象, 即商业秘密的客体不应当属于公知信息, 与公知信息相比应具有一定的独特性。 (3) 知悉方式。知悉的方式, 是指知悉商业秘密的主体了解掌握商业秘密的正当渠道, 其实质是说明在什么范围内公开的信息不再是商业秘密, 换言之, 是指无保密义务的人可以通过正当渠道获取该商业秘密。 (4) 知悉程度。知悉的程度是公众对信息了解、知道、掌握的深度, 即一项信息被人们感知到什么程度才能不再认定为是商业秘密。对于知悉的程度, 我国《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条的要求为达到不为公众“普遍知悉”。

目前存在争议的是, “不为公众所知悉”是仅指秘密性, 还是既包括秘密性又包含新颖性?笔者认为, 秘密性与新颖性是密不可分的, 从某种意义上来说, 秘密性和新颖性是一个问题的两个方面。如果一项信息不具有秘密性, 就会为行业内的人普遍知悉, 便无法与公知信息相区别, 也就不可能具有新颖性;而一项信息如果不具有新颖性, 则同样无法与公知信息相区别, 自然没必要对其采取保密措施, 也就不会产生秘密性。由于秘密性和新颖性内要要求相同, 且很难将它们区分开来, 如我们会经常看到法院在判决中认为, 特定信息已经为公共所有, 不具有秘密性, 因而事实上欠缺新颖性。因此, 新颖性不应成为一个独立的认定标准, 将“不为公众所知”引申到新颖性, 只是为了进一步弄清秘密性的认定要求。

(二) 价值性和实用性

价值性是指作为商业秘密的信息能够给持有人带来现实或潜在的经济利益或竞争优势。它是法律对商业秘密予保护的内在根据和权利人维持商业秘密状态的内心起因, 也是在被侵权后计算赔偿的前提。一般认为, 商业秘密的价值是指经济价值, 不包括其他类型的价值, 如精神价值、社会价值。商业秘密的价值性, 具体体现在两个方面:一是经济利益, 即与商业秘密的获取、使用披露有关的经济利益, 包括权利人通过自己使用或允许他人使用商业秘密而取得的经济收益和侵权人给权利人造成的经济损失。二是竞争优势, 是指权利人在竞争中所具有的优势地位, 通常表现为抽象的领先时间。值得注意的是, 权利人获取竞争优势不仅可以通过积极的信息, 还可以通过消极的否定性信息, 如在研发过程中的试验失败记录。

因此, 无论是积极信息和消极信息, 只要对权利人存在经济价值, 就符合商业秘密的价值性特征。此外, 商业秘密的价值应当是客观存在的经济价值, 仅仅由权利人认为有价值而客观上没有价值的信息是不能构成商业秘密的, 而与经济价值无关的信息, 即使由权利人作为秘密进行管理, 也不是商业秘密, 有可能构成个人隐私、国家机密等。

目前, 在理论和实践中比较有争议的是实用性能否成为商业秘密独立的认定标准?关于这个问题, 只有在正确理解实用性具体内涵的基础上才能做出定论。实用性是指商业秘密的客观有用性, 即通过在商业活动中的运用, 商业秘密能为持有人带来经济价值。实用性具体包含以下三个方面的内容: (1) 客观性, 是指商业秘密在客观上确实对其权利人有价值, 具有形式的可表现性。 (2) 具体性, 指商业秘密应该是有用的具体方案或信息, 而不是单纯的构成、大概的原理和抽象的观念, 在内容上须具有可交易性。 (3) 确定性, 是指商业秘密的所有人能够界定商业秘密的具体内容并划清其界限。

通过与价值性进行比较, 笔者认为, 实用性与价值性密切相关, 实用性是价值性的基础, 没有实用性就谈不上价值性, 价值性是实用性的结果。许多学者认为, 商业秘密的认定标准应当包括实用性, 商业秘密必须是能够在经营中运用的, 客观上具有具体性和确定性的方案或信息。没有实用性的技术信息和经营信息, 不能称之为商金融inance NO.10, 2011 (Cumulativety NO.459) 业秘密。但实际上, 商业秘密的价值性就足以涵盖了商业秘密的实用性, 实用性没有必要作为商业秘密的一个独立的认定标准。虽然我国《反不正当竞争法》对商业秘密的概念的定义有“实用性”的表述, 但随着学界对商业秘密研究的逐步深入, 大多数学者均坚持商业秘密的价值性包含实用性的内容。在早年郑成思先生就指出“在商业秘密领域, 合格的受保护信息并无‘实用性’要求, 这在TRIPs中是明文规定的。”[8]

(三) 保密性和管理性

保密性, 是指商业秘密的权利人根据需要, 对商业秘密采取合理的保密措施, 根据各种不同商业秘密的要求采取控制和保护措施。我国《反不正当竞争法》第10条对保密性的表述是要求商业秘密必须“经权利人采取保密措施”。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中, 对保密措施作了进一步解释:“本规定所称权利人采取保密措施, 包括订立保密协议、建立保密制度及采取合理的保密措施”。这些规定通过列举保密措施的具体类型, 指出商业秘密必须采取合理的保密措施, 保密性是认定商业秘密必不可少的要件。而管理性实际上是商业秘密保密性的内在要求。权利人对商业秘密采取合理的保密措施在客观上必须通过各种技术手段、行政手段或法律手段对商业秘密进行管理, 将信息有效的控制起来, 成为独占状态, 法律才可能给予保护。

综上所述, 通过对商业秘密各个具体标准的分析, 商业秘密的认定标准已基本明确:秘密性是商业秘密的本质特征, 其规定了商业秘密和公众信息的界线, 新颖性是秘密性的具体体现;价值性则体现了商业秘密的经济因素, 是商业秘密受到法律保护的根本原因。价值性既涵盖了实用性的内涵, 又体现了对无价值信息保护的去除;保密性则体现了商业秘密权利人对商业秘密的态度, 其要求权利人对商业秘密采取合理的保密措施。在客观上, 表现为通过各种手段对商业秘密进行管理, 管理性是保密性的内在要求。因此, 商业秘密的认定标准应为秘密性、价值性和保密性。

三、商业秘密的范围界定

商业秘密的范围, 是商业秘密法律保护涉及的对象。从我国法律法规对商业秘密范围的规定看, 无论是全国人大常委会制定的《反不正当竞争法》, 还是国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》, 均限定为技术信息和经营信息。但是, 学界对商业秘密的范围存在着不同的认识。有的学者认为商业秘密的范围仅包括技术信息和经营信息。认为这种区分是极为合理和严密的, 完全能够涵盖作为商业秘密的各种信息。[9]而有的学者持反对意见, 认为技术秘密与经营秘密是商业秘密的主要部分, 商业秘密还可有其他内容。[10]之所以会有这种分歧, 主要是学者对技术信息和经营信息的内涵作出了不同的理解, 导致商业秘密的范围有所差异。笔者认为, 将商业秘密的范围限定于技术信息和经营信息是合理的, 也是可取的, 没有必要对商业秘密的范围作出过多的种类划分, 只要该信息符合法律关于商业秘密认定标准的要求就应受到保护。

(一) 技术信息

具有商业秘密属性的技术信息是指应用于工业目的的没有得到专利保护的、仅为有限的人所掌握的技术和知识。技术信息的具体表现形式包括产品及产品设计方案, 制作工艺、产品配方、制作方法、计算机软件等。技术信息在商业秘密的保护中占有重要的地位。要正确理解技术信息, 应区分其与非专利技术的关系。非专利技术是指不涉及专利权的技术之总和, 它包括被排除在专利保护范围以外的技术、未申请专利而处于保密状态的技术、专利保护期届满后进入公有领域的现有技术。对于非专利技术, 人们在最初使用这一概念时, 一般是将它与技术信息等同起来。但实际上, 非专利技术与技术信息并非同一个概念, 技术信息只是非专利技术中的一部分, 范围要窄于非专利技术。

(二) 经营信息

经营信息, 是指能够为经营者带来经济利益或竞争优势的用于经营活动的各类信息。国家工商行政管理局发布实施的《关于禁止2011年第10期中旬刊 (总第459期) 时代Times侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第5款所列举的“管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底及标书内容”均属于典型和常见的经营信息。可见, 经营信息的范围远远超过技术信息, 技术信息只涉及企业的产品或方法, 其他与企业有关的信息, 都应纳入经营信息的范围。

通过对两者的比较, 技术信息和经营信息作为商业秘密都能够产生经济效益, 或者带来竞争优势。两者的主要区别有两点:首先, 技术信息侧重于指工业中的技术知识和经验;经营信息则是指企业、事业在经营管理中的知识和经验, 除了工业、制造业外, 还涉及商业、服务业、旅游业、金融业等广义的产业领域。其次, 技术信息比经营信息具有更明显的财产价值。对技术信息的认定相对来说比较容易, 而由于经营信息涉及的范围很广, 并处在不断更新中, 其在范围的认定上有较多不易确定的地方, 因此, 法律对商业秘密的保护, 一般是先从对技术信息的保护开始, 随后才逐步扩大到对经营信息的保护。

参考文献

[1][美]墨杰斯等.新技术时代的知识产权法[M], 齐箔、张清、彭霞等译.北京:中国政法大学出版社, 2003, 28.金融Finance (CumulativNetOyN.1O0., 425091) 1

[2]倪才龙.商业秘密保护法[C].上海:上海大学出版社, 2005, 2.

[3]郑成思.知识产权协议[M].北京:学习出版社, 1994, 28.

[4]戴永盛.商业秘密法比较研究[M].上海:华东师范大学出版社, 2005, 43.

[5]张今.知识产权新视野[M].北京:中国政法大学出版社, 2000, 13.

[6]孔祥俊.反不正当竞争法的适用与完善[M].北京:法律出版社, 1999, 447.

[7]张玉瑞.商业秘密法学[M].北京:中国法制出版社, 1999, 27.

[8]郑成思.WTO与知识产权法研究[J].中国法学, 2000, (3) :22-27.

[9]孔样俊.商业秘密保护法原理[M].北京:中国法制出版社, 1999, 133.

商业秘密的认定 篇5

——谈工商行政管理机关如何认定商业贿赂

工商行政管理机关认定商业贿赂的依据：一部法律，即《反不正当竞争法》（以下简称〈反法〉）；一部地方性法规，即《河北省反不正当竞争条例》（以下简称〈条例〉）；一部规章，即国家工商（总）局第60号令，即《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称60号令）。

《反法》第八条规定：“经营者不得采用财务或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”正确理解《反法》第八条是认定商业贿赂的关键。笔者结合《条例》和60号令对《反法》第八条进行解析。

理解三层含义：

第一层——指《反法》第八条第一款的前半部分：经营者不得采用财务或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。这是对一般商业贿赂的规定。

第二层——指《反法》第八条第一款的后半部分：在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。这是对商业贿赂的典型形式------回扣的规定。

第三层——指《反法》第八条第二款：经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。这是直接规范折扣和佣金的，但其目的显然是对商业贿赂与折扣、佣金的法律界限的划分。

严格九个概念：

第一个-----商业贿赂：60号令中“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。

第二个----财物：60号令中“前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物”。

第三个----其他手段：60号令中“第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”。

第四个----回扣：60号令中“本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款”。《条例》第十四条第三款规定“本条例所称回扣是指经营者销售商品或者提供服务时，在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款或者服务费用”。

第五个----帐外暗中：60号令中“帐外暗中是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等”。

第六个----折扣：60号令中“折扣即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式”。《条例》第十五条第二款规定“折扣即商品购销或者提供服务中的让利，是指经营者在销售商品或者提供服务时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠。”

第七个----明示和入帐：60号令中“明示和入帐是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载”。

第八个----佣金：60号令中“佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬”。

第九个----视为商业贿赂：60号令中“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为”。

分清三个区别：

第一个区别------商业贿赂与回扣的区别：商业贿赂和回扣属于种属关系，回扣是商业贿赂的一种。主要区别：一是回扣的对象只能是对方单位或个人，而商业贿赂不只是对方。二是回扣是一定比例的商品价款，而一般商业贿赂是商品价款之外给予对方的财物。三是回扣是在帐外暗中给付的，表现为不上帐、做假帐、转入其他财务帐，而一般商业贿赂可以是明示的，也可以不是明示的。四是给付时机不同。回扣发生在交易之时或完成之后，交易之前不可能发生。一般商业贿赂在之前、之后或之中都有可能发生。

第二个区别----折扣与回扣的区别：一是折扣是合法行为，法律不禁止；回扣是违法行为，法律禁止；二是回扣是一定比例的商品价款，而折扣是商品购销中的让利。三是回扣是帐外暗中，折扣是明示方式和如实入账。

商业秘密侵权认定问题研究 篇6

何谓商业秘密, 不同的国家甚至法律对其都有不同的定义。美国《统一商业秘密法》将商业秘密定义为:“商业秘密意为特定信息, 包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等, 其: (1) 由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且未能用正当手段已经可以确定, 因而具有实际或潜在的独立经济价值。 (2) 是在特定情势下已尽合理保密努力的对象[1]

需要注意的是, 无论是直接使用还是间接使用商业秘密, 都是使用, 都构成侵权;且违法使用的侵权人必定是采取了不法手段获取商业秘密的, 不存在主观善意与否的区别;因此应该由侵权人承担相应的责任。承担责任的形式包括停止侵权和损害赔偿, 而损害赔偿的方式有三种:依据填补原则应赔偿权利人损失;因使用而获利的不当得利, 包括成本的减少和非法获益;以及惩罚性赔偿。

(三) 违法披露商业秘密

所谓披露, 是指将权利人的商业秘密向第三人透露或向不特定的其他人公开, 使其失去秘密价值。秘密性可谓是判断是否构成商业秘密的最关键因素, 无论是技术信息还是经营信息, 一旦丧失了秘密性, 则不可能构成商业秘密。事实上, 是否丧失了秘密性实践中多从两个方面来考虑:一是信息的披露程度如何, 二是保密措施是否合理。

秘密性意指信息处于秘密状态, 尚未为普遍所知悉, 可以分为绝对秘密性和相对秘密性两种。绝对秘密性是指除了权利人之外没有任何人知悉, 相对秘密性是指不为普遍知悉, 可以有特定人知悉;商业秘密本质上是没有绝对排他力的, 因此商业秘密的秘密性其实是相对秘密性。

如上所述, 信息的泄露是否会摧毁其秘密性还要看其泄露程度如何, 信息泄露的不同情况对商业秘密的影响也是不同的, 主要有以下几种情况:

1.部分内容的披露

此种情况下首先要审查泄露的部分所占的比例大小。若是泄露的内容占据了信息的很大一部分, 则丧失秘密性的可能性也相应的比较大;相反, 若是仅占据很小的比例, 甚至是微不足道的部分, 则丧失秘密性的可能性则会大大降低。

其次要审查泄露的部分在整个商业秘密中的重要性。如果泄露的部分是整个商业秘密中最核心最关键的部分, 则很有可能该信息无法继续成为商业秘密;相反, 倘若泄露的只是商业秘密中无关紧要的细枝末节, 则该信息很大程度上仍然能够作为商业秘密受到保护。

最后还要考虑获取信息的一方是否知道或应当知道其所获信息的秘密属性。在某些特定情形下获取信息的一方知道或应当知道其秘密属性则应负有保密义务, 不得再次将这些信息披露给不特定公众, 因此并未导致秘密性的丧失。

2.对有限人群的披露

如上所述, 商业秘密不可能保持绝对的秘密性, 很多情况下为实现商业秘密的价值, 权利人不可避免地要向特定人披露商业秘密, 如公司对员工的披露、权利人对被许可人的披露以及对潜在客户的披露等。此种情况下的披露往往都是保密披露, 对有限人群的披露并不会导致秘密性被摧毁, 且该有限人群往往都负有保密义务。

在判断时应该综合考虑以下几个要素:首先是披露的对象, 到底是公众还是特定人;其次是披露的动机, 他人恶意泄露商业秘密自然会构成侵权, 但若是权利人为达到一定的商业目的, 甚至是有限制的非保密披露, 则并不一定会影响其秘密性;最后要考虑是否采取了保密措施, 如有没有签署书面保密协议等, 然而如果签署了保密协议却只对第三人的使用商业秘密不做任何限制或只是做了很少的限制, 则视为放弃了自己的权利, 仍会导致秘密性的丧失。而在英美法中还有默示义务的规定, 即哪怕没有约定要保密也负有保密义务。

3.其他类型的披露

除上述两种情况外, 实践中还有许多其他类型的披露, 如专利文件的披露、产品上市的披露、政府与法院的强制披露、意外披露以及商业展览和商业访问的披露等情况。是否构成侵权的关键在于其获取商业秘密的手段是否合法, 而责任承担则还要考虑权利人是否有过错, 如是否采取合理的保密措施、是否将该信息当做秘密对待、是否限制获得该信息的人群以及是否签署了保密协议等等。

专利文件的披露当然会导致秘密性的丧失, 因为专利的理念就是以公开换保护, 但若是在其秘密性丧失之前通过不正当手段获取该信息的行为仍然是侵权行为;相反, 如果是在专利信息披露之前以正当手段获取了该信息 (如反向工程) , 则在专利信息公开后, 只要能证明其获得信息的手段是正当的, 就可以自由使用。

产品上市实际上只可能导致部分秘密信息的泄露, 并不意味着与产品有关的技术秘密都会披露, 因为有些技术是不可能仅仅通过观察产品或者反向工程就获得的, 如生产的工艺、流程、配方等。更何况, 即使是反向工程亦要耗费一定的时间和金钱, 商业秘密的权利人仍能保持一定的竞争优势, 因此对秘密性的影响并不是很大。换言之, 有些不可能通过反向工程获取或者时间上不可能如此迅捷获取的信息一旦为被控侵权人所用, 则可能可以作为推断侵犯商业秘密的依据。

政府与法院的强制披露一般也是不可能导致秘密性丧失的, 因为都负有保密义务, 应该严格保密。而意外的披露则相对复杂, 要考虑公众是否因此而获悉了保密信息。如果意外泄漏导致信息达到了公众知悉的标准, 则会因此丧失秘密性;相反, 如果是将知悉对象控制在一定限度的范围内, 则不会导致秘密性的丧失, 知悉的人也应负有保密义务。此外, 由于意外泄漏很大程度上是权利人本身的过错, 因此获得信息的第三人是否构成侵权需要承担责任还要看其是否有主观上的恶意。如果是恶意第三人, 即明知或应知其获得的信息属他人的商业秘密, 则构成侵权。相反, 如果是善意第三人, 则不会构成侵权, 但应当在知道后停止对商业秘密的使用。此外, 如果权利人在意外泄漏后通知了善意第三人, 则通知后获得信息的人不再是善意第三人了, 此时如若继续使用权利人的商业秘密则为恶意, 构成了商业秘密侵权。

而商业展览和商业访问是否会导致秘密性丧失的关键仍然在于其披露程度。首先要看其公开的信息是否是商业秘密, 是否可能通过反向工程被获取;其次要看来访者与参观人群是否都是普通大众, 权利人是否对前来访问或参观的人进行了筛选。如果权利人完全没有筛选过前来参观或者访问的人群, 任凭竞争对手的进入导致了商业秘密的泄露, 实际上也是未采取合理的保密措施的一种情况, 则无法主张他人侵权;反之倘若权利人经过筛选确定了来访人员没有竞争对手, 则被控侵权人以正当手段获取商业秘密的抗辩则不一定能够成立了。最后也是最关键的还是要看因此披露的程度如何, 倘若达到了为公众所知悉的地步, 则其秘密性已经丧失了, 此时他人的使用也不会构成侵权。

(四) 第三人侵犯商业秘密

美国1996年《经济间谍法》中关于侵夺商业秘密罪的规定里就有提到“……知道商业秘密是未经许可盗窃、侵占、获取或传递的结果, 仍然接受、购买或占有该商业秘密……”[2]

三、结语

由上可知, 商业秘密侵权案件往往都比较复杂, 需要考虑的因素亦有许多;我国《反不正当竞争法》第10条已经明确了侵犯商业秘密的行为包括不正当获取、违法披露和违法使用以及第三人侵权这三种情况, 但在具体问题中还有许多方面应该考虑。总得来说, 商业秘密侵权应该符合以下构成要件:1.商业秘密符合法定要件, 换言之, 侵权的对象应该是符合新颖性、秘密性、价值性和保护措施四个条件的秘密信息;2.被控侵权人的信息与权利人的信息相同或实质性相似;3.被控侵权人获得该秘密信息的手段不是合法手段。[3]在判断是否构成侵权时, 一定要结合具体情况, 综合考量方可。

摘要：商业秘密是知识产权中较为年轻的一员, 在我国与之相关的各项保护制度都不甚完善, 甚至还有很多空白之处。随着侵犯商业秘密的现象越来越多地出现在人们的视线里, 如何认定商业秘密侵权已成了亟待解决的问题, 目前我国尚没有侵权认定的统一标准, 然而美国已经通过判例形成了较为成熟的商业秘密侵权认定标准, 十分值得我们借鉴。

关键词：商业秘密,侵权责任,不正当获得,违法使用,违法披露

参考文献

[1]黄武双.美国判例法:商业秘密“使用”的判断与证明[J].知识产权, 2010 (6) :37.

[2]刘睿博.商业秘密侵权及其民事法律救济问题探讨[J].学术交流, 2010 (9) :29.

试论商业受贿罪中回扣的认定 篇7

一、回扣的界定

《反不正当竞争法》第八条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的, 以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的以受贿论处。”《刑法》第一百六十三条第二款也规定, 公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中, 利用职务上的便利, 违反国家规定, 收受各种名义的回扣、手续费, 归个人所有的, 依照前款的规定处罚。因此, 回扣是指在经济往来中由卖方账外暗中从其货款中以现金、实物或其他方式返还一部分给买方代理人的款项。

二、回扣的特征

1. 回扣是账外暗中支付的

根据《反不正当竞争法》第8条的规定, 回扣是经营者在“账外暗中”给予对方单位或者个人的财物或者财产性利益;《刑法》第387条第2款也规定:国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体“在经济往来中, 在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的, 以受贿论”。由此可见, “账外暗中”是给予和收受回扣的重要特征或表现形式。那么, 应当如何理解“账外暗中”呢?本文认为, “账外暗中”虽然是对回扣的限定, 但并不意味着“公开”给予和收受财物的, 不属于回扣, 更不意味着“公开”给予和收受回扣是合法的。“账外指不入正规财务账, 暗中指不在合同、发票等中明确表示。账外暗中主要指落个人腰包或者入单位小金库的那笔款项。”如果是公开在正规财务账内明确给予或者接受某种优惠, 那就不可能是回扣, 而可能是折扣。因为回扣基本上不可能入正规财务账, 不可能在合同、发票等中明确表示, 只有折扣、佣金等能做到这一点。“账外暗中”正是回扣自身的特点, 而不表示可能有账内公开的“回扣”。

2. 回扣是由卖方支付给买方的

从最终的结果上看, 回扣基本上是从卖方支付给买方, 而很少由买方支付给卖方。在我国, 市场经济的发展导致许多商品供过于求。卖方为了推销自己的产品, 短期内实现其利润, 往往不在产品质量和拓展销售渠道上下工夫, 而是想方设法提供各种形式的回扣给买方采购人员。这种交易的完成意味着买方利益的损失, 这种损失最终会转嫁到消费者身上, 而卖方和买方的采购人员从中获利。

3. 回扣是支付给买方代理人, 而并非是支付给买方单位的

回扣是在卖方和买方代理人之间进行的。也就是说, 回扣在存在代理关系的经济往来活动中才可能存在。如果不存在代理关系, 在交易价格磋商的过程中, 直接在价款上减价或者作折扣即可, 没有必要支付回扣。只有在代理人 (如采购人员) 代理本企业进行交易时, 代理人违反对企业的忠实义务, 最终将本企业的部分购货款装入自己腰包, 才会发生回扣问题。

三、回扣与折扣及佣金的界分

1. 回扣与折扣的界分

折扣, 是指商品购销中的让利, 即经营者在销售商品时, 以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠。明示和入账, 是指根据合同约定的金额和支付方式, 在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上, 按照财务会计制度规定明确如实记载。回扣与折扣的主要区别如下。 (1) 回扣是卖方在按一定价格出售商品或者劳务后, 从收取的全部款项中返回一部分给买方或者其经办人;而折扣的实质是减价销售。 (2) 在回扣的情况下, 买方或者其经办人可以直接获得额外收入;而在折扣的情况下, 买方虽然得到了一定的好处, 但只是少付款项, 而不能得到额外收入。 (3) 回扣没有也不可能入正常财务账;而折扣反映在正规财务账中。

由上述可知, 在经营活动中, 回扣和折扣的关键区别只在于是否明示及如实入账。明示和如实入账的让利, 就是折扣, 而账外暗中的让利, 就是回扣。对于给予的一方, 如果是在账外暗中给予, 就是行贿行为;对于接受的一方, 如果是在账外暗中接受, 就是受贿。

有人认为, 回扣实际上是从买方的财产中产生的, 它理应归属于买方, 所以, 收受回扣的行为不应认定为受贿, 而应认定为职务侵占或者贪污。该观点将回扣完全混同于折扣, 认为所有收受让利的行为都不能构成受贿是片面的。但是, 如果我们反其道而行之, 认为所有收受让利的行为都只能构成受贿, 而不可能构成贪污或者职务侵占, 也是不妥当的。由于行贿和受贿行为是对合性行为, 受贿行为的认定在一定程度上依赖于行贿行为的认定, 但这种对合犯又不同于一般的对合犯, 即两者之间并不存在着必要共犯的关系, 行贿行为和受贿行为分别独立构成犯罪, 各自有着独立的犯罪构成和罪过内容, 因而在回扣、折扣与贿赂犯罪、贪污罪及职务侵占罪的关系问题上, 存在着较为复杂的情况, 不可一概认为接受让利的一定构成受贿罪, 或者一定构成贪污、职务侵占罪, 应当具体分析。如果一方的让利行为是账外暗中给予对方回扣的行为, 而行为人在账外暗中收受回扣的, 则给予的一方成立行贿, 而收受的一方成立受贿。如果一方的让利行为并非是给予回扣的行为, 而只是以明示和如实入账的方式给予对方折扣的正当行为, 即给予折扣的行为不能成立行贿罪, 这部分让利就应当属于对方;如果行为人明知这部分让利是给本单位的折扣并非是给自己的回扣, 而利用主管、管理、经手等便利条件加以侵吞的, 此时行为人的罪过内容显然是贪污或者职务侵占, 其行为性质也属于贪污或者职务侵占。如果一方的让利行为是明示和如实入账的折扣行为, 而行为人误认为对方的让利是给自己的回扣, 因而在账外暗中收受的, 对于给予折扣的一方而言, 显然不能成立行贿罪。对于接受折扣的一方而言, 实际上存在着客体认识错误, 即将对方给予的折扣误认为是回扣。对于这种认识错误, 按照我国刑法理论的一般观点, 应当以主客观相统一的原则处理, 即按照行为人的主观故意内容认定犯罪性质, 此时, 行为人的罪过内容是受贿而非贪污或者职务侵占, 所以在这种情形下, 行为人的行为应认定为受贿。如果一方当事人的让利行为是账外暗中给予对方回扣的行为, 而行为人误认为对方的让利不是给自己的回扣, 而是给本单位的折扣, 而利用自己主管、管理、经手等便利条件对“折扣”加以侵吞的, 这种情形同前一种情形一样, 行为人也存在着客体认识错误, 在这种情形下, 行为人的行为应认定为贪污或者职务侵占。

2. 回扣与佣金具有本质区别

佣金, 是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。回扣与佣金的区别如下: (1) 回扣的收受主体是买方或者买方经办人, 而佣金的收受主体是居间人; (2) 回扣的性质是不正当地优惠买方或不正当地答谢买方经办人, 而佣金的性质是劳务报酬; (3) 回扣只能由卖方从买方支付的价款中退回给买方或买方经办人, 而佣金可以由买卖双方或者一方从自己的利润中支付给居间人。显然, 买方经办人从卖方得到的款项, 不是佣金。因为买方经办人不是居间人, 而是买方的代理人。买方经办人从卖方得到的款项, 只能认定为回扣。

四、医药行业回扣的认定及处理

医药行业回扣的认定较为复杂, 须认真分析。通常, 药械商有以下几种回扣和赞助方式:采取直接从医疗机构账面给予药品回扣的方法, 这种回扣数额的大小与购销药品的数量直接相关。按医生开处方单或药品销售单的方式, 给医务人员回扣, 或支付个别医务人员子女出国留学的费用, 此与购销药品相关。药商厂家给予医疗机构或社会中介组织 (各种学会、协会) 赞助, 用于会议、科研、培训等各种活动, 往往与购销药品数量无直接关系。

对于第1种方式, 公立医院属于事业单位的范畴, 如果违反规定, 在经济往来中, 账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的, 实际上侵犯的是社会公共利益, 根据《刑法》第387条事业单位受贿罪的规定, 属于单位受贿的范畴。

对于第2种方式而言, 由于《刑法修正案 (六) 》将刑法第163条的犯罪主体由原来只限于公司、企业的工作人员的规定, 扩大到公司、企业以外单位的工作人员, 这就意味着医生利用开处方收取回扣的行为应被认定为公司、企业人员受贿罪。理由有以下几点:1.国有医院属于事业单位, 医生是事业单位中非从事公务的工作人员, 符合公司、企业人员受贿罪的主体要件———公司、企业或者其他单位的工作人员。医务人员不属于国家工作人员, 但符合此罪“其他单位工作人员”的规定。2.医生利用了职务上的便利, 收受药商的回扣。这符合公司、企业人员受贿罪的客观方面的要件。医生虽然不直接决定医院的进药, 但是由于医生有处方权, 如果医生不开药给病人某类药品, 则该类药品无法有好的销量, 从这个意义上讲, 医生通过给病人开处方, 间接的决定了药品的销售。因此, 认定医生利用了职务上的便利是正确的。3.医生利用职务上的便利, 收受了药商的回扣, 归个人所有的行为侵害了作为非盈利性事业单位的医院的正常管理活动, 也侵害了市场经济的公平竞争原则, 符合公司、企业人员受贿罪的客体要件。

然而, 针对第3种情况, 一些医药厂家转变了方式, 以赞助科研项目、学术活动等种种“合法”名义, 给予医务人员或医疗机构以“利益”的, 是否都属于受贿呢?不能一概而论, 应区别不同情况予以认定:厂商出资与医务人员联合, 进行与本厂商产品相关的临床药理实验、数据统计、病例观察等科研项目的, 即使医务人员直接得到了“加班费”、“辛苦费”、“劳务费”等费用, 或者取得了自己撰写学术论文资料的利益等, 也不构成受贿。在此应将受贿和合法所得区别开来。医务人员或医院管理人员参加由厂商单独举办或者厂商与医疗机构、学术团体、专业协会、卫生行政部门、教育机构等单位或组织联合举办产品推介会、企业形象宣传会、专业学术会、行政会议、参观考察活动、学习班、学历教育等, 即使得到了会议及食宿费用的减免, 甚至收到了纪念品, 只要不是以订购或使用定额产品为前提, 也不应视为受贿行为。因为参会人员没有直接为厂商谋取利益。医务人员开展科研项目, 参加学术会议、学历教育、考察活动等, 令厂商将相关费用从已经或即将定购或使用其产品的回扣中充抵, 构成商业受贿行为。这种行为看似“正当”, 也没有直接收受“钱财”, 但究其本质, 该利益属于变相的钱财。厂商按折扣价向医院出售产品, 其“回扣”计入医院利润, 不构成贿赂。属于让利优惠行为。厂商与医院合作, 开展科研工作、添置大型设备、增加诊疗项目等, 如果医院得到了“管理费”、“占地费”、“分成”等利益, 不属于单位受贿。认定时应将暗中收受回扣与正常经营收入予以区别。医院、科室或小组私设小金库, 回扣款不入账, 用于计划外建设, 发放职工福利、组织集体活动等, 属于单位受贿行为。

参考文献

[1]石磊:简论商业贿赂犯罪中的回扣[J].法学论坛, 2006, (5)

[2]赵冬燕:回扣详议——以商业贿赂罪为视角[J].河南社会科学, 2007, (4)

商业秘密的认定 篇8

关键词：商业银行,资金成本,认定,配置

我国加入世贸组织后, 国有商业银行面临多方面的挑战, 与外资银行在经营理念、资源配置、服务手段、金融创新等方面存在着巨大的差异。面对金融业全面创新的发展形势, 效益越来越成为商业银行经营的关键, 资金集中管理、统一配置将成为促进银行业良性循环、追求利润最大化的必要手段。

一、实行银行资金集中管理、统一配置的必要性

1、我国经济发展, 要求银行变革现有的资金管理体制

随着我国经济驶入快速发展的轨道, 我国综合国力和国际竞争力明显增强。而现行银行资金管理体制, 负债不计成本, 资产不算效益, 内部资金无偿占用, 粗放式经营的资金管理模式, 显然已不能适应经济发展的需要。因此, 银行资金管理体制必须从根本上进行变革, 以追求赢利最大化为资金经营的出发点, 对资金的成本和配置进行科学的认定和计算, 以资金的价格为导向, 引导信贷资金的合理流动, 以资金的价格为杠杆, 促进银行资产负债结构的调整和提高, 使银行资金管理走上科学化、规范化、效益化的轨道。

2、国外先进的资金运作方式, 是银行资金管理体制改革的外部动力

随着我国加入世贸组织, 我国银行业的经营领域将逐步对外资银行开放, 其经营方式及内涵也必须与国际接轨。近几年, 我国商业银行在经营网点、结算电子化以及优质服务等方面的改革已经成熟, 但外资银行的进驻仍然会给国内银行带来不小的冲击。外资银行业追求效益的经营理念, 科学、完善的资金核算体系, 较为先进的资金运作方式及经营手段, 无疑为国有商业银行的资金经营变革带来启发, 同时也成为国有商业银行资金管理体制改革的外部动力。

3、银行资金管理体制改革是商业银行追求效益的需要

在社会主义市场经济快速发展的今天, 追求效益最大化已经成为一切企业经营和发展的奋斗目标。银行作为经营资金的特殊企业, 必须把提高资金营运效益放在首位。银行现有的资金管理体制, 虽然几经改革, 但仍然保留着计划经济的色彩, 对基层行实行资金差额管理、全额供应、粗放式经营的管理模式, 远不适应银行生存与发展的需要。因此, 必须对现有的资金管理体制进行根本性的变革。

4、资金管理体制改革是银行整体改革和发展的内涵

近几年, 国内银行管理体制在不断地改革、完善和发展, 由分散经营、单独核算逐步向一级法人、统一核算、集约化经营转变。银行会计结算系统实现了电子化、信贷台账、财务收支, 人力资源也纳入统一管理范畴, 作为银行经营对象的资金必然是银行整体改革的重要组成部分。

二、银行资金成本科学认定和资金优化配置的外部环境构建及效应分析

1、完善资金管理部门的职责, 统管利率、筹资成本及配置资金效益核算

资金成本的科学计价是资金配置和管理的基础, 其轴心是利率。要将利率与资金有机地结合, 才能随时、准确地计算和确定合理的资金价格, 统筹管理和营运好资金。因此, 资金营运部门行使管理利率的职能很有必要。一是便于资金营运部门根据全行资产负债结构的变化随时调整资金的价格, 有效地调控资金。二是可以结合外部资金市场利率的变化, 以资金价格引导资金的流向, 防范资金经营风险。三是准确计算和考核基层行资金经营效益, 对全行经营成果进行科学的评价。

2、加强人才的选拔和培训工作

为适应资金统一管理的需要, 商业银行应统一选拔和培训一批专业性技术人才。这些人才不仅要具有娴熟的资金管理技能, 同时还要具备计算机、会计核算以及良好的统计分析能力, 不仅要具有善于思考、勤于学习、乐观敬业的品行, 还要成为基层行资金经营的“分析师”, 从而为领导的经营决策提供有价值的科学依据。

3、利用信息网络技术, 立足于会计综合业务体系, 搭建适用于资金计价管理的操作平台

资金集中管理、统一配置是现代化商业银行经营管理的要求。资金营运部门要对全部资金来源和运用以及资金运动的全过程进行分析、监测、控制、评价, 以实现资金集中与配置的有效结合。为达到防范风险和提高效益的目的, 就必须在会计综合核算系统下, 建立一个适用于资金营运工作的科学化、现代化的计算机管理操作平台。通过专用的计算机管理程序, 使资金营运部门可以随时收集全行资金运行的基础信息, 查询各部门、各支行以及各产品乃至每一个客户的资金变化, 进而进行统计、分析、加工、整理, 测算出各自对银行效益的综合贡献程度及利率风险, 利用资金价格这一经济杠杆, 促进各行调整资产负债结构, 达到提高资金经营效益的目的。

三、确定银行内部科学合理的资金成本认定体系

确定银行内部科学合理的资金成本认定体系, 合理调配资金, 优化资产质量, 全面提高商业银行的整体赢利能力。

1、筹资成本的科学认定

商业银行负债业务品种繁多, 分别执行不同的利率标准, 不仅如此, 在开办各项负债业务中所支付的费用也各不相同。如何引导基层行积极主动的把发展业务与降低成本有机地结合起来, 把优化增量与调整存量结构有机地结合起来, 把眼前利益与长远利益有机地结合起来, 就需要对筹资成本有一个科学的认定。

(1) 筹资成本的构成。筹资成本主要包含三项内容, 即存款利率、应缴税金、工资费用。存款利率应以全行平均存款利息率为衡量标准, 并随着国家利率政策的调整而调整。应缴税金按照国家规定的纳税范围和比例计算。工资费用按照正常年份标准, 以全行资产和负债比例分别设定。

(2) 特殊因素。一是因特定环境和经济区域等客观因素所形成的存款余额较大且定期存款占比较高的行, 给予一个结构调整缓冲期。允许其在3—5年期限内, 以“特约存款”的方式存一定额度的资金, 按照适当高于筹资成本的利率计息, 作为利益补偿, 每年递减20%~30%“特约存款”额度, 最终达到统一标准。二是在新开拓业务中, 对局部利益小全局利益大或者短期利益小长远利益大的业务, 应在利息计算或费用开支方面给予一定的利益补偿, 为全行的经营效益和今后的发展奠定基础。

2、建立合理的以赢利为目的资金配置体系

银行资金配置应坚持“合理、有效、赢利”的原则。“合理”即资产分类要合理, 资金配置价格要合理;“有效”即能够有效的调动基层行调整资产结构、压缩低效、无效资金占用的自觉性;“赢利性”即通过合理的资金定价给基层行留有一定的赢利空间, 促使基层行积极寻找能够带来最大回报率的投资项目。

(1) 确定分类标准。在资产的分类上, 要结合信贷台账所能够提供的数据资料确定统一的划分标准, 按信用等级或按五级分类只能取其一。这样才能完整、准确地进行分类, 避免数据统计的重复和遗漏。

(2) 与实际执行利率相结合。对正常贷款资金配置价格要考虑利率政策因素。如对部分AA以上企业贷款, 经批准可执行基准利率;对特大型企业或系统贷款, 经批准可执行下浮利率;其他贷款在基准利率基础上上浮10%~30%等等。因此, 在确定资金配置价格时, 要与实际执行利率相结合, 给基层行一个客观、公正、合理的赢利空间。

(3) 发挥资金价格导向作用。一是对不良资产配置资金定价要适当高于正常收息贷款平均利率水平, 以促使基层行积极催收和压贷, 降低不良资产占比。二是对银行内部资金占用归属重新划分, 将固定资产、无形资产和正常费用开支等项目列入正常内部资金占用范围, 将各项垫款、待清理资产等项目列入限额外内部资金占用范围。正常内部资金占用属于保证日常工作所必须的占用, 因此, 其资金配置定价应低于其他借款。其他内部资金占用属于应及时清理和压缩的对象, 其资金配置定价应等同于一般资产或不良资产资金配置价格。三是对建设周期短、发展前景好、投资规模大、预期效果好的重点项目和国家实施特殊政策支持的重点工程, 从资金供应上和价格配置上, 应择优对待。四是按照宏观经济运行方向和银行经营发展战略, 对不同阶段、不同类别、不同品种的资金配置价格进行适当的调整, 以资金价格引导资金流向, 发挥利率的杠杆作用。

(4) 考虑特定因素。在资金配置方面, 亦应考虑历史遗留问题等特殊因素。如接受撤并行不良资产, 虽然与接收人民银行贷款资产有所不同, 但也是政策性因素形成并带有普遍性的问题。接收撤并行不良资产, 必然增加无效资金占用, 降低其资产收益。因此, 给接收行一个资产结构调整缓冲期, 在资金配置上暂作为“特种资金借款”处理, 约定在3—5年内按照20%~30%的比例递减, 最终纳入统一计价管理。

3、平衡资金集中与配置利率差价, 促进资产负债业务均衡发展, 提高银行整体赢利能力

从资金效益角度分析, 资金集中的价格是对基层行经营负债业务的一种回报, 资金配置的价格是对基层行营销资产业务的一种回报。因此, 集中资金与配置资金的利率差价应基本平衡, 给基层行创造一个公平竞争的平台。在这个平台上, 存差行可以利用本行的存款客户多、居民集中、储源丰富的特定环境和条件, 重点发展负债业务、个人理财业务和中间业务, 以上存资金利差收入实现经营价值。借差行可以利用优质贷款客户多、贷款项目相对集中的特点和优势, 重点发展贷款营销业务和结售汇业务, 以买 (借入资金) 卖 (发放贷款) 资金获取差价的方式实现经营价值。这样, 可以避免各行不顾自身环境和条件, 片面追求高额利差, 无序竞争、盲目发展所带来的一系列问题, 使资产负债业务有机地结合、均衡地发展, 提高银行整体赢利能力, 实现银行资金的良性循环, 促进各项业务的全面发展, 提高商业银行与国内银行和外资银行的总体竞争力。

四、完善内部运行机制, 防范资金经营风险

实施银行内部资金集中管理和配置, 必须有较为完善的业务操作系统和内部风险控制系统。必须建立严格的资金管理制度和操作流程, 通过计算机控制系统强化授权授信管理, 建立规范的审查、审批制度和操作程序, 防范案件和事故的发生;必须建立科学的资金预测、市场预测、风险预警体系, 利用银行内部信息网络优势, 及时传递和沟通信息, 调整经营方略, 防范市场风险、利率风险和经营风险的发生;必须建立内部经营评价和绩效考核机制, 定期对基层行的经营成果做出客观、公正、科学、合理的评判, 让银行各级领导的切身利益与银行经营效益挂钩, 让银行员工的切身利益与岗位职责和对银行的贡献度挂钩, 鼓励基层行开拓、创新和发展。