劳动者解除劳动合同与单位商业秘密保护的若干法律问题

2024-11-06

劳动者解除劳动合同与单位商业秘密保护的若干法律问题（共9篇）

劳动者解除劳动合同与单位商业秘密保护的若干法律问题篇1

《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)第三章“劳动合同和集体合同”的20个条文中，关于劳动合同的规定有18个条文，而关于单方解除劳动合同的规定就有8个条文，由此可见单方解除劳动合同在劳动合同法中的地位之重要。然而，劳动争议审判的实践表明，关于单方解除劳动合同的立法还有缺陷，以致出现许多适用法律上的难点和疑点。在审理单方解除劳动合同争议实践中，涉及到劳动者预告解除和商业秘密保护的问题较多。要在劳动者与用人单位双方利益关系中作好协调工作，必须准确把握好“度”的问题。劳动法立法的宗旨要求对劳动者偏重保护，但保护有一个保护程度的问题，保护不能过度，应在劳动者与用人单位双方关系中寻找利益协调的平衡点。在现实生活中，从总体上看，我国现阶段的劳动立法对劳动者保护并不过度，甚至还存在诸多不足和不到位的地方，但在立法中不能完全这么认为，《劳动法》有的条文规定对“度”的把握不够准确，例如《劳动法》第31条关于单方预告解除和《劳动法》第102条关于保密义务的规定就存在一个需要修正“度”的把握问题。本文从审判实务中存在的问题入手，通过对其作法律解释和法理分析，试图找出求解对策。

一、劳动者预告解除劳动合同的若干问题探讨

劳动者预告解除劳动合同，即劳动者依据《劳动法》第31条的规定，提前30日将解除劳动合同的意思书面通知用人单位，无需其他条件就可发生解除劳动合同之后果。劳动者预告解除劳动合同存在的难题主要有：

1、对预告期长短问题的质疑

《劳动法》第31条规定劳动者有权完全出于自身的原因行使一般解除权，单方解除劳动合同。这使劳动者获得了充分的择业自由，保障了在劳动关系中处于弱者地位的劳动者的独立地位和利益;但反过来对于用人单位来说，劳动者，特别是重要岗位的劳动者或者是在用人单位起重要作用的劳动者一走，会影响企业的正常生产和经营秩序，必然会给用人单位造成经济损失。立法时正因为考虑到这一点，所以规定了提前30日书面预告通知的程序;但在审判实践中产生的难题在于不同的劳动者的素质不一样，其可替代的程度就不一样，用人单位在30日的预告通知时间内，有时很难找到合适的替代者。当今社会已发展到知识经济时代，许多行业和领域的专门人才很难在30日内找到替代者。现实情况和大量的劳动争议案例都证明这一条文的规定在现实中的确存在不合理的因素，对许多用人单位来讲，30日的预告通知时间的确不够用。对《劳动法》第31条的规定，总的立法价值取向应当肯定，只是对预告期长短在立法时考虑不周全的内容需要作适当修改。那么，怎样修改才能既保护劳动者的合法权益，又顾及用人单位的正当利益，这就涉及到一个“度”的问题，偏重保护劳动者是正确的，但偏重保护不能过度。笔者认为对于单方解除劳动合同预告期限的长短可通过立法途径进行修改，可采取多样化的时间规定，还可以根据合同期限的长短来界定预告期的长短，更周全地顾及用人单位的利益，使劳资双方的利益平衡，从而更有效地促进劳动力的自由流动。另外，若用人单位已对劳动者进行培训，劳动者单方解除劳动合同时应当赔偿或补偿。

2、对授权不平等问题的辨析

有学者指出，纵观世界各国关于劳动(雇用)合同解除的相关法律规定都有一个相同的内容：单方提前预告通知解除权只适用于无固定期限的劳动合同，而约定了明确期限的劳动合同只能基于法定的正当事由才能解除。我国《劳动法》第31条却并无此种限定，劳动者的一般解除无区别地适用于所有的劳动合同。这一点在立法上与国外比较是有所欠缺，但国外劳动法立法的先进性与合理性并不一定适应中国的国情，至少在这一点上我国不能采用，因为就现实状况而言，我国有固定期限的劳动合同普遍存在，而无固定期限的劳动合同所占比例很小，如果采用国际劳动立法的通例，恐怕无法达到促进和保障劳动力自由流动的立法宗旨，将对劳动者的偏重保护缩小到很小的范围。因此，我国劳动立法不能采用此例，而只能根据我国的.国情而定。然而，劳动法立法也存在一个问题，就是把无条件的一般解除权只授予劳动者，却没有相应地授予用人单位。用人单位单方解除劳动合同必须基于法定的正当事由，否则就构成无理解雇，要承担法律责任和经济补偿;而劳动者只要履行了预告通知程序即可单方解除劳动合同。许多单方解除劳动合同争议案件都明显反映出这种授权不平等现象。因为立法时授权不平等，必然导致操作性差，也必然会导致产生劳动争议。依《劳动法》第31条的规定，履行提前30日预告程序，劳动者即可任意单方解除劳动合同，劳动合同中的期限条款对劳动者来说几乎没有约束力，而仅仅只对用人单位才有约束力。劳动者在合同约定期限内可随意解除合同，用人单位则始终面临着劳动者走人的缺员威胁。虽然法律规定有30日的预告期限，但现代企业中的高级人才很难在30日找到替代者，一个关键劳动者的辞职，有时甚至会导致一个企业破产。一般解除权无区别地适用于所有劳动合同，会导致因一般解除权授予不平等所产生的利益失衡更加失衡。同时，用人单位因劳动者可随时“跳槽”，必然对劳动者的教育培训投入信心不足，从而限制劳动者素质的提高和企业的长远发展。劳动合同的期限条款是必备条款，在约定期限内劳动合同具有法律效力。从许多劳动争议的案例来看，有的用人单位在劳动合同中对《劳动法》第31条的授权不平等现象作了限制，但这种以合同形式来限制法定的权利是不可取的，最好能通过立法来解决。用人单位要单方解除劳动合同必须基于《劳动法》第25-27条规定的法定正当事由，否则即构成违法解除劳动合同而承担相应的法律责任。这样立法的目的在于严格限定用人单位解除劳动合同的范围，保障劳动者的就业稳定。在目前我国社会保障制度尚未健全，劳动者的就业能力和择业观念普遍不高的前提下，否定用人单位的一般解除权，严格限定其解除权的范围，对于保障宪法赋予劳动者的劳动权和维护社会稳定至关重要。但随着时代的发展和社会的进步，劳动者的利益和用人单位的利益是相辅相承的，劳动立法应以同时均衡保护劳动者和用人单位双方利益为立法价值取向。随着各方面条件的逐渐成熟，许多学者提出修正劳动法授权不平等的现象，在提供一定经济补偿的前提下，将无条件一般解除权也授予用人单位。这样，既符合世界劳动立法的潮流，又可促进劳动立法在平等的基础上健康发展。

3、对“弃权条款”问题和地方性立法的异议

在许多劳动争议案件中，发现许多用人单位往往在签订劳动合同时要求劳动者与其签订确认放弃一般解除权的所谓“弃权条款”。这种通过劳动合同约定条款对《劳动法》第31条进行限制的做法，在司法实践中很有争议。一种观点认为，这种限制从理论上讲和从法律上讲都是违法的，法律通过法律条文明确赋予劳动者的权利不能用合同的形式来限制，而只能通过立法途径来解决问题;另一种观点则认为，只要是劳动者出于真实的意思表达自愿放弃单方一般解除权，只要不是出于欺诈或重大误解而签订的此项“弃权条款”，法律应确认其效力，而没有必要加以限制。劳动法与民法的思路是不同的，劳动法偏重对劳动者的劳动权利保护，对意思自治是采取限制的态度;且劳动合同与民事合同在性质上也是有区别的，当事人意思自治原则

适用于民事合同，而不一定适用劳动合同。笔者认同第一种观点。“弃权条款”在劳动合同中的出现不符合劳动法的立法精神和宗旨，法律明确赋予劳动者的权利不能以合同的形式又来加以限制，“弃权条款”从理论上讲是违法的，应通过立法途径来解决这一难题。一方面通过健全社会劳动保障体制来缩小劳动者与用人单位的不平等地位，减少劳动者对用人单位的人身依附性;另一方面应强化集体谈判和集体合同，发挥工会的监督职能作用，防止用人单位控制权的膨胀，体现劳动法对处于弱者地位的劳动者的偏重保护。另外，有些地方通过地方性立法给劳动者行使单方解除劳动合同权利附加条件，把无条件单方解除劳动合同变成有条件的解除，这是不符合劳动法的立法本意的。劳动法是基准法，立法所赋予的权利都是劳动者的基本权利和基本标准，地方性立法只能在保护的程度上注意协调和平衡劳资双方的利益，而不能限制劳动法赋予劳动者的权利。

4、对违约责任问题的再认识

在审判实践中，许多劳动争议案件是涉及用人单位对依法行使解除权单方解除合同的劳动者要求其承担劳动合同约定违约金和赔偿因辞职给用人单位造成的损失。《劳动法》第17条第2款的规定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务”。劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第31条规定：“本条规定了劳动者的辞职权，除此条规定的程序外，对劳动者行使辞职权不附加任何条件。但违反劳动合同约定者要依法承担责任”。用人单位依据这一法律依据认为，只要劳动者没有履行约定的合同期限或服务期限而辞职就是一种违约行为，就应当依劳动合同的约定承担违约责任，其中包括支付违约金和赔偿损失。事实上，劳动争议仲裁机构在处理这类劳动争议时，也基本上是依上述条件进行裁决的。这样就造成了立法上的冲突和司法实践中的操作困难。《劳动法》第31条规定劳动者只要履行了提前30日以书面形式通知用人单位的手续，即可单方解除合同，它不以得到用单位的同意为条件和前提，这就是劳动者的辞职权。劳动者依法行使一般解除权辞职导致劳动合同提前终止，从表面上看与一般合同违约行为相同，但它们的性质是有本质区别的。劳动者依法辞职，单方解除合同的“违约”行为，是法律允许的，是合法的“违约”行为，而一般合同违约则为非法行为。将一般民事合同的违约责任简单地直接与劳动者依法辞职的“违约行为”相混淆的观点，是与我国《劳动法》的立法精神相悖的。《劳动法》第31条的规定有力地促进了劳动力资源的合理自由流动，为我国建立劳动者能合理流动及促使劳动力与生产资料的合理配置的新型劳动制度提供了法律依据。但如果依据《劳动法》第17条第2款和劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第31条的规定，确认可全面追究依法辞职的劳动者的“违约责任”，则《劳动法》第31条赋予劳动者的一般解除权(辞职权)仅仅成为书面上的权利宣言。一方面法律规定一般解除权，另一方面法律又规定行使一般解除权不得违约。这种立法上的疏漏造成法律适用上的无所适从。另外，如果确认可全面追究劳动者依法辞职的“违约责任”，则依法辞职与自动离职所承担的法律责任是一样的，如此就混淆了劳动者依法辞职和自动离职的法律后果，这显然不合理，也与《劳动法》的立法本意是相悖的，必须通过立法解决这一立法上的冲突，劳动者的一般解除权才能真正得以实现。

二、劳动者单方解除劳动合同与用人单位商业秘密的保护

劳动关系与商业秘密的保护有着密切的关系，现实中的劳动关系中单方解除劳动合同的劳动者泄露商业秘密、违反竞业禁业约定而引发劳动争议案件较为常见，单方解除劳动合同与商业秘密的保护遂成为商业秘密保护中的一个重要的话题。如何正确处理好单方解除劳动合同与保护商业秘密的关系，同样也涉及劳动者与用人单位双方利益关系的协调与平衡问题。

1、单方解除劳动合同与商业秘密保护的关系

我国《劳动法》第102条规定：劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。此条文规定了劳动者单方解除劳动合同违反保密约定的保密义务，是指劳动者违反劳动合同关于保守用人单位商业秘密的约定，在保密期内将自己在劳动过程中所掌握的用人单位商业秘密，披露给保密范围以外的人，在保密范围以外使用，或者允许保密范围以外的人使用的行为。由于我国《劳动法》赋予劳动者单方解除劳动合同的自主权很大，有的劳动者掌握或了解用人单位的技术信息或资料，如果不规定保守商业秘密的事项，劳动者就可能带着用人单位的商业秘密而“跳槽”，可能擅自披露用人单位商业秘密，或截留用人单位的经济利益。为维护用人单位的合法利益，我国《劳动法》和《反不正竞争法》都对商业秘密保护都作了具体规定。在“知识经济”时代，拥有知识，掌握商业秘密的高级人才是现代企业获取竞争优势，谋求生存和发展的决定性因素。市场经济的竞争，说到底还是人才的竞争。一个掌握关键技术或商业秘密的劳动者因单方解除劳动合同而流失，将会给企业造成重大损失，有时甚至会导致企业破产。通过法律和合同约定的形式来加强对商业秘密的保护，对于企业的生存和发展至关重要。用人单位在签订劳动合同时可依法与劳动者就商业秘密的保护和竞业禁止问题达成协议，若出现掌握商业秘密的劳动者单方解除合同后泄露商业秘密造成重大损失，或者掌握商业秘密的劳动者“跳槽”到别的企业而降低其市场竞争力的情况，用人单位就可依劳动合同中约定的保密条款，运用法律武器来保护自己的合法权益。

2、商业秘密的界定与权属

在劳动关系存续期间，劳动者可能既掌握了赖以谋生的知识、经验和技能，又掌握了用人单位的商业秘密，有时二者很难区别，这就为商业秘密的保护带来了困难。如何认定商业秘密?如何界定商业秘密的权属?实践中存在一定的难度。在许多争议和纠纷中，劳动者都提出：我掌握的信息归我自己所有。劳动者在工作中学习、掌握的一般性知识、经验和技能，是其多年积累的结果，成为其人格权的一部分，不属于商业秘密。如果将这些也作为商业秘密处理，势必会侵害职工或雇员的劳动权和基本人权，是为法律所禁止的。问题的关键是如何划出区分一般性知识、经验、技能与商业秘密的界限?笔者认为，可以先对商业秘密作出界定，商业秘密的范围确定了，此外的技能和知识就是一般性的知识和技能。我国《反不正当竞争法》第10条指出，商业秘密是指不为公众所悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经济信息。商业秘密必须具备下列条件才能认定为商业秘密：一是不为公众所悉，即该信息具有秘密性，该信息不能从公开渠道直接获取且处于秘密状态。二是能为用人单位带来经济效益，即具有财产价值。三是具有新颖性，不能是同行业中现成的普通的信息。四是具有实用性，即商业秘密能在工业或商业活动中使用，并能创造出积极的效果，实现其经济上的价值。五是经用人单位采取合理的保密措施。在商业秘密内容界定的宽窄问题上，应充分考虑劳资双方的利益平衡。此外，商业秘密的合法控制人可能是单一主体，也可能是共同主体。如何界定商业秘密的权属的确很难，最好的办法是在签订劳动合同时事先约定商业秘密保护的范围和商业秘

密的权属。

3、劳动者遵守保密条款代价的确定

商业秘密不同于商标、专利和著作权，商标、专利和著作权是法律独占，靠法律、法规来保护;而商业秘密是事实独占，只能靠保密来保护。世界各国立法中都只能通过民法、劳动法和反不正当竞争法来进行保护。我国《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人商业秘密的有关事项”。本条规定了劳动合同中劳动者保守用人单位商业秘密的内容，但对用人单位是否要因劳动者保守商业秘密支付代价的问题未作出规定。随着知识经济的发展，企业间的市场竞争越来越普遍，尤其是电子信息行业对商业秘密保护的约定更为常见，但因我国《劳动法》对此规定较为原则，实践操作时遇到许多困难。劳动部在[1996]355号《关于企业职工流动若干问题的通知》的第二部分中规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关条款事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同的一定时间内(不超过6个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容;用人单位也可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同的一定期内(不超过3年)，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿”。在劳动关系存续期间，劳动者在用人单位领取劳动报酬，其保守用人单位的商业秘密是劳动者忠实义务的内在要求，是劳动者应履行的劳动附随义务之一。若单方解除劳动合同后，对于原劳动合同中约定商业秘密或竞业禁止的条款，用人单位不支付相应的代价时，原合同约定的保密条款是否还有效?如何确定单方解除劳动合同后劳动者遵守保密义务的代价?通过签订劳动合同时约定保守商业秘密和竞业禁止条款保护用人单位的商业秘密，从而达到保护用人单位的经济利益这一目的，是以限制甚至是牺牲劳动者的劳动就业权、择业自主权为代价的。当代社会各行各业的专业化分工日趋细密，劳动者如果离职后受到保守商业秘密和竞业禁止条款的约束和限制，在约定的特定期间内不能运用自己的专业技能和自己所掌握的技术信息、经营信息去另谋他职，就可能会处于工作无着落、生活无来源的失业状态。用人单位在要求劳动者履行保守商业秘密和竞业禁业条款的同时，必须以经济补偿作为代价来“购买”和“换取”劳动者保守商业秘密和竞业禁业的承诺和行为，这样才是公平合理的。劳动就业权、择业自主权是宪法、劳动法赋予劳动者生存权、劳动权的基本构成部分。劳动者保守商业秘密、遵守竞业禁止约定和用人单位支付代价的履行，应贯彻用人单位支付代价在先原则。也即是说，只有用人单位在支付了相应代价后，劳动者才负有履行保守商业秘密和竞业禁止条款的义务。关于补偿代价的确定问题，既然立法可以通过合同的形式来保护用人单位的商业秘密，就应让劳动者和用人单位在签订劳动合同时从协商和谈判中去寻找权利和义务的平衡点，补偿代价也应考虑利益平衡度的问题，要使劳资双方的利益能够达到一种和谐状态的平衡。法律、法规只能规定经济补偿代价的下限，而不宜对其他内容作具体规定。

4、竞业禁止条款的法律效力和认定标准

劳动者单方解除劳动合同后应当履行合同约定关于保守用人单位商业秘密的保密义务，虽然从理论上是可行的，但实践中却困难重重。究其原因，一是商业秘密的范围很难界定;二是虽然约定了劳动者保守商业秘密的义务，但劳动者解除劳动合同的再就业，并向新的用人单位披露有关商业秘密，原用人单位无法知晓;三是因为商业秘密具有秘密性，离职劳动者和新的用人单位对商业秘密的使用，从表象上根本无法观察出来。为解决上述问题，用人单位除约定保密条款以外，还同时与劳动者签订竞业禁止限制协议，谋求彻底保护商业秘密。竞业禁止合同的法律效力应从合法性和合理性两方面标准来认定。所谓合法性是指竞业禁止合同的约定不得违反法律、法规的具体要求;所谓合理性是指合同约定对受限制的离职劳动者和加以限制的用人单位双方的利益保护都应公平合理;只有合法性和合理性相结合才能构成有效合同，才具有法律效力。劳动合同中的竞业禁止条款应当符合下述标准：一是适用竞业禁止条款约定保护的技术信息和经营信息，不能搞“两个凡是”，即“凡属于我公司生产，经营范围的，凡是我公司的职工，在离职之后均不准插手。”判断是否属于约定保护对象的标准，应该主要支持社会标准，即以同行业竞争企业的眼光，来判断有关信息是否属于重要的商业秘密。二是竞业禁止条款约定保护的商业秘密应是标准的、使合同有效的可保利益。三是竞业禁止条款适用的主体应有明确的界定，对临时工和普通劳动者不应限制，而只能适用于高级研究人员、技术人员、经营管理人员、财务人员和机要人员等掌握或可能掌握商业秘密的劳动者。四是明确约定离职职工不得与原用人单位竞争的合理领域。五是明确约定竞业禁止的时间。我国劳动部、国家科委有关通知、意见规定的期限不得超过3年，这是竞业禁止期限的最长时限，但审判实践中发现有许多劳动合同一律将此内容定为3年显然不妥，应当根据商业秘密的内容和行业规律考虑时间长短之确定。总的标准是在劳资双方利益关系之间协调与平衡达到合适的“度”。六是明确约定离职职工在何地域范围不得与原用人单位竞争。七是明确约定在竞业禁止的同时，用人单位对劳动者的经济补偿标准和金额。符合上述标准的竞业禁止才具有法律效力。

参考书目：

冯彦君著：《解释与适用-对我国<劳动法>第31条规定之检讨》，发表于《吉林大学社会科学学报》版，第2期，第44页。

王全兴著：《劳动法》，法律出版社版，第557页。

孔祥俊著：《商业秘密保护原理》，中国法制出版社19版，第175页。

张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社年版，第433页。

劳动者解除劳动合同与单位商业秘密保护的若干法律问题篇2

关键词：劳动合同的解除,违法解除劳动合同,法律责任,违约金,赔偿损失,继续履行

《劳动法》规定:劳动合同依法订立的当事人有履行劳动合同规定的义务, 也有相应的有条件的单方解除权和协商解除权的权利。劳动合同当事人解除劳动合同, 必须符合法律规定的条件, 履行法律规定的程序, 不得随意解除劳动合同。现实中, 不少用人单位凭借自己的强势地位, 随意或武断地解除劳动合同, 严重损害了劳动者的合法权益。司法实践中, 对用人单位违法解除劳动合同应当如何承担法律责任及其法律适用问题, 劳动争议仲裁委员会和人民法院, 多是依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》 (劳部发[1994]481号, 以下简称《补偿办法》) 的规定, 而少用《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》 (劳部发[1995]223号, 以下简称《赔偿办法》) 。刚刚颁布的《劳动合同法》从多角度, 对完善劳动合同制度, 明确劳动合同双方当事人的权利和义务, 对保护劳动者的合法权益, 构建和发展和谐稳定的劳动关系, 起了较大的推动作用。笔者利用本文对用人单位违法解除劳动合同应当如何承担法律责任及其法律适用与完善问题进行初步探讨, 以期使合法权益受到侵害的处于弱势地位的劳动者得到妥善而适当的救济。本文所指的法律责任, 主要是指经济责任, 即用人单位因过错违反劳动法律、法规的规定或劳动合同的约定, 并造成劳动者一定的物质经济损失时, 所应承担的履行给付、赔偿损失的经济法律责任。

一、用人单位违法解除劳动合同的现状

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同的解除, 是指劳动合同订立后尚未全部履行之前, 由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。违法解除劳动合同, 是指当事人违反法律规定的条件和程序单方解除劳动合同, 包括违反法律的规定解除劳动合同和违反劳动合同的约定解除劳动合同两种情形。现实中, 许多用人单位无视法律规定, 特别是某些非公经济的企业, 在与劳动者解除劳动合同时, 不依法进行。他们随意或武断的与劳动者解除劳动合同的案例举不胜举。如采取“买断工龄”的手段解除职工的劳动合同;以所谓“经济裁员”的名义大面积解除职工的劳动合同;滥用企业内部规章制度与职工解除劳动合同。他们的这些做法严重侵犯和损害了劳动者的合法权益。主要表现为:

一是滥用关于试用期的单方解除权;二是滥用关于违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权;三是滥用经济性裁员的单方解除权;四是滥用劳动用工管理权;五是滥用关于劳动者不能胜任工作的单方解除权;六是随意辞退“三期”女职工和在医疗期内的劳动者;七是辞退劳动者不出具任何书面通知或决定;八是其他违反法律法规的行为.

二、用人单位违法解除劳动合同的原因

1.某些企业在日益激烈的市场竞争或内部结构调整中, 为了轻装上阵, 压缩人工成本, 不顾劳动者的利益。采取非法的手段, 与劳动者解除劳动合同, 以保护企业的利益。

2.企业凭借自己的强势地位, 错误地认为企业用工自主权就是可以根据自己的需要, 来随意裁减职工。

3.企业未依法健全内部规章制度, 他门往往只从单位的利益出发, 对实际上只犯有小错的劳动者, 却按严重违约来解除劳动合同, 还美其名曰“加强管理, 严肃纪律”。而不管用人单位规章制度合理合法与否、是否经职工代表大会或全体职工讨论, 是否与工会和职工代表平等协商或告知劳动者, 是否向劳动者公示。

4. 企业内部缺乏劳资抗衡机制, 很多企业内的工会没有真正发挥其维护职工合法权益的作用, 特别是有些工会领导还是企业管理者指派的, 再加上《工会法》虽然规定了工会的权利和企业的义务。但却缺少追究违法责任的条款, 从而导致《工会法》的实际效力大打折扣, 不能起到职工娘家人的保护作用。

5.劳动法律、法规、规章存在缺陷、不足和冲突, 一些用人单位故意钻法律空子解除劳动合同, 且不给或少给劳动者经济补偿或赔偿, 有时劳动监察部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院也感到无所适从, 无可奈何。

6.对于用人单位随意解除劳动合同的情况下应承担的法律责任, 在劳动法律, 法规的规定上存在不足。无论《劳动法》, 还是《劳动合同法》中的“对劳动者造成损害的, 应当承担赔偿损失责任”的规定, 劳动行政部门这种责令改正权, 在实践中往往难以产生效力。

三、用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式及赔偿范围

法律责任, 是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任。本文探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任, 主要是指经济责任。经济责任, 是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式, 其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。

1.违约金。

违约金是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。也就是说当事人一方不履行合同的约定时, 依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质, 违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金;惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚, 数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度, 违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金, 就属于约定违约金;由法律规定的违约金, 就属于法定违约金。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》 (劳部发[1996]355号, 以下简称《通知》) 第3条规定, 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。《劳动合同法》第22.23.24.25条对用人单位为劳动者提供的专项培训费用、商业秘密与知识产权事项、竞业限制等规定了违约金, 为这一规范的执行提供了有效的依据。

2.赔偿损失。

《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算, 我国《劳动法》未作具体规定。我国《民法通则》和《合同法》对违反合同的赔偿责任, 确立了赔偿实际损失原则。新颁布的《劳动合同法》第七章“法律责任”部分就此作出了较为明确的规定:“第80条:用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的, 由劳动行政部门责令改正, 给予警告;给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任。”“第82条:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的, 自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”“第83条:用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的, 由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的, 由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准, 按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”“第85条:用人单位有下列情形之一的, 由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的, 应当支付其差额部分;逾期不支付的, 责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金: (1) 未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的; (2) 低于当地最低工资标准支付劳动者工资的; (3) 安排加班不支付加班费的; (4) 解除或者终止劳动合同, 未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”“第87条:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的, 应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。只有这样, 才能有效遏制用人单位随意解除劳动合同的行为。

3.继续履行。

继续履行是指违反合同的当事人必须根据非违约方的要求, 并在事实上可能和经济上合理、且依据法律和合同的性质能够履行的条件下, 对原合同未履行的部分继续按照要求履行。继续履行责任, 是受合同所要实现的目的决定的, 是合同实际履行原则在责任制度上的体现。只要有继续履行合同的要求和可能时, 当事人就应当继续履行合同。新颁布的《劳动合同法》第48条规定了“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同, 劳动者要求继续履行劳动合同的, 用人单位应当继续履行”, 对用人单位违法解除劳动合同的责任承担形式适用继续履行原则意义重大。在目前我国劳动力过剩, 就业机会较少的情况下, 要有效地保护处于弱势地位的劳动者的合法权益, 除了责令违法解除劳动合同的用人单位赔偿劳动者实际损失外, 还应根据劳动者的要求, 强制违法解除劳动合同的用人单位继续履行劳动合同。

四、现有劳动法律、法规、规章存在的不足及建议

1.现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷和不足。

(1) 对能否适用继续履行的责任方式及其适用条件和用人单位拒绝履行劳动合同时如何处理等有关问题未做出明确规定, 以致于在司法实践中缺乏操作性。 (2) 对违约金的性质、数额范围及适用范围未作明确规定, 以致在现实中出现劳动合同双方当事人随意约定违约金的情况。 (3) 对用人单位未提前一个月通知解除劳动合同, 应否支付劳动者一个月工资作为补偿, 《劳动法》、《劳动合同法》都未作规定。 (4) 对用人单位迫使劳动者解除劳动合同的情形、赔偿责任及适用条件规定不明或不全 (笔者认为, 这种情况, 用人单位的赔偿责任应与违法解除劳动合同的情况相同) 。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 (法释[2001]24号, 下称《解释》) 第十五条规定了几种因用人单位的违法行为迫使劳动者提出解除劳动合同的, 用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿, 并可支付赔偿金的情形。但对现实生活中最常见的用人单位不为劳动者缴纳社会保险费和不依法支付劳动者工伤、医疗待遇等情形迫使劳动者提出解除劳动合同, 应否支付劳动者经济补偿和赔偿金规定不明。对经济补偿金和赔偿金的支付标准也规定不明, 如经济补偿可否超过12个月工资?应否支付一个月工资的代通知金赔偿金如何计算?等等, 均未作明确规定。

2.完善用人单位违法解除劳动合同法律责任规定的建议。

应尽快制定《劳动合同法》相配套的法规、规章, 明确规定用人单位违法解除劳动合同的法律责任。 (1) 规定用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式和方式。其中经济责任的方式主要包括支付违约金、赔偿损失和继续履行劳动合同。 (2) 规定违约金的性质、数额范围和适用范围。为体现对违法行为的惩罚, 建议将违约金定性为惩罚性违约金, 违约金的数额可以大于劳动者的实际经济损失;为体现违约金的合理性, 并根据劳动合同不同于经济合同的性质, 对违约金的约定规定一个合理范围;规定只要用人单位解除劳动合同不符合法律的规定和劳动合同的约定, 即构成违法违约, 劳动者即有权要求违法的用人单位支付违约金。 (3) 规定赔偿损失的范围和赔偿数额的计算方法。损害赔偿范围应包括工资、福利、社会保险待遇、劳动保护待遇、工伤待遇、医疗待遇、女职工和未成工特殊保护待遇的损失及劳动合同约定的其他赔偿费用。赔偿数额的计算, 一般以赔偿实际损失为原则, 但为体现法律对特殊劳动者的特殊保护和对违法行为的惩戒, 如果用人单位违法辞退的是受特殊保护的劳动者, 则规定用人单位除赔偿劳动者实际损失外, 还应参照《补偿办法》第八条的规定支付劳动者经济补偿金 (即参照《工会法解释》第六条规定) 。 (4) 规定适用继续履行责任方式的条件。规定只要劳动者要求继续履行劳动合同, 而用人单位又能够继续履行劳动合同的, 劳动争议仲裁委员会和人民法院应当裁判用人单位继续履行劳动合同。为使裁判得以顺利履行, 对用人单位可能拒绝履行劳动合同时的工资支付同时做出裁判 (以解除劳动合同前12个月的平均工资计付) 。规定如果用人单位拒绝履行劳动合同, 则劳动者有权请求人民法院强行从用人单位的银行账户中划拨劳动者的应得工资。 (5) 规定对是单位辞退还是劳动者自动离职而发生的劳动争议, 由用人单位承担举证责任。为免用人单位辞退劳动者不出具书面证明, 发生争议时却称是劳动者自动离职, 应规定此类劳动争议, 实行举证责任倒置, 由用人单位承担举证责任。用人单位的举证责任, 不是证明劳动者没有上班, 而是证明用人单位曾对劳动者的自动离职行为做出过书面处理。

劳动者解除劳动合同与单位商业秘密保护的若干法律问题篇3

关键词：即时解除合同；法律风险；防范

0引言

用人单位即时解除劳动合同，也叫过失性解除劳动合同，是指用人单位根据《劳动合同法》第39条、《劳动法》第25条等法律的规定，在不向劳动者预告的前提下，可以随时单方解除劳动合同的行为，而且不必支付经济补偿金。虽然《劳动合同法》对此有明文的规定，但由于用人单位对这些条款不熟悉、理解不准确，加上内部的规章制度在内容、制定程序等方面存在一定缺陷，导致其在即时解除劳动合同时存在较大的法律风险，甚至承担了败诉的法律后果。因此，要做好防范工作规避这种法律风险。

1用人单位在试用期内解除劳动合同法律风险防范

试用期内单方解除劳动合同存在一定的法律风险，用人单位应做好以下工作：首先，应事先明确“录用条件”。试用期解除劳动合同的条件是员工在试用期内被证明不符合录用条件，用人单位必须在招录时对录用条件做出明确具体的规定，切忌空泛化、抽象化，否则这一条款就失去了意义。比如说符合岗位要求，就不能仅仅说符合岗位要求，而应该把岗位要求是什么，衡量是否符合岗位要求的标准明确规定出来。其次，要事先公示“录用条件”。公示，就是要让员工知道用人单位的录用条件；从法律的角度来说，就是用人单位有证据证明员工已经知道了本单位的录用条件。再次，要做好平时的试用期考核工作。明确、公示录用条件后，要证明劳动者不符合单位录用条件，还需要做好试用期期间的考核工作。如果没有考核评估结果，用人单位很难证明劳动者不符合其录用条件。以不符合录用条件为由解除劳动合同只能在试用期适用，过了这个时间，就无法再以劳动者不符合录用条件为由解除合同。

2因劳动者严重违纪解除劳动合同的法律风险防范

为了防范用人单位运用严重违纪解除劳动合同的法律风险，应做好以下几项工作：一是事前要建立、健全劳动纪律和规章制度，而且规章制度必须是依照法定程序产生的，按照《劳动合同法》第4条的规定，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。只有这样，规章制度才是合法产生的，才可以作为认定的依据。二是要在劳动纪律、规章制度中对“严重违纪”做出明确的界定，要在劳动纪律、规章制度中事先明确规定哪些行为是“严重违纪”，最好明确规定哪些行为是可以随时被辞退的“严重违纪”情形。三是因违纪辞退员工的举证责任在用人单位，用人单位应做好日常管理和取证工作。

3因严重失职解除劳动合同的法律风险防范

《劳动合同法》第39条规定，“劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。”用人单位适用这一条，同样也是有条件限制的：一是员工存在严重失职、营私舞弊的行为，即劳动者在履行劳动合同期间，有玩忽职守、未尽职责的严重过失行为，或者利用职务之便谋取私利的故意行为。二是因严重失职、营私舞弊行为给单位造成重大损害。用人单位运用这一条款与劳动者解除劳动关系，关键在于界定什么是“重大损害”。因此，用人单位事先对“重大损害”做出明确界定十分重要，不予界定或界定不合理，就等于将界定权完全交给仲裁机构或法院，自己就将失去主动权，在仲裁或诉讼时就会多一分败诉风险。

4因劳动者与其他用人单位建立劳动关系而解除劳动合同的法律风险防范

《劳动合同法》中第39条第4款规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正，用人单位可以解除劳动合同。但是如果在不影响劳动者本职工作的情况下，用人单位对劳动者的兼职进行干涉，用人单位则构成违法行为。因为此种行为侵犯了劳动者自由劳动的权利。特别是对其中的“严重影响”如何界定是用人单位能否正确处理此类情形的关键，对此，也需要在用人单位的规章制度中事先予以明确规定，制定具体的量化标准，才能做到有章可循。否则，劳动者就是和他人单位建立了劳动关系，甚至是造成严重影响，但如果没有违反用人单位的竞业限制条款，或者经用人单位提出后，劳动者就立即予以改正的，用人单位仍不适用此条款来解除劳动者的劳动合同，对此，可以通过列举法再加上兜底条款来规定。劳动者的兼职如不构成严重影响的，经用人单位提出后，拒不改正的，才可解除劳动合同。

5被追究刑事责任解除劳动合同法律风险防范

《劳动法》第25条第1款第4项、《劳动合同法）》第39条第6款规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《劳动意见》）第29条则进一步明确了“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。一共包括了四种情形。当然，如果用人单位认为劳动合同可以继续履行，也可以不解除劳动合同，从而赋予了用人单位在此方面的选择权，使得用人单位可以根据自己的实际情况和需要来安排，如果该员工确实是技術方面的人才或在某些业务方面比较擅长，用人单位也可以保留其跟用人单位的劳动关系，法律对此不作干涉。根据《劳动意见》第28条规定，劳动者涉嫌违法犯罪而被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。因此，在此种情形下，用人单位只能暂时中止劳动合同的履行而无权解除劳动合同，否则就要承担解除不当的法律后果。

6结束语

总而言之，用人单位即时解除劳动合同法律风险防范是一项长期工作，由于本文的篇幅限制，不能进一步深化探究，希望后来者居上。

参考文献：

[1]周莹.企业单方即时解除劳动合同的法律风险及防范，《中国经贸导刊》，2010年13期.

[2]朱丽.用人单位即时解除劳动合同制度探析，《黄冈师范学院学报》，2010年第5期.

[3]蒋小红.劳动合同单方解除的法律思考[D].苏州：苏州大学硕士论文，2005.

劳动者解除劳动合同与单位商业秘密保护的若干法律问题篇4

《劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：„„

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；„„

《劳动合同法实施条例》第二十条：用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

如果用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同，必须注意以下问题：

1、用人单位的绩效考核制度是存在的并且在该劳动关系存续期间有效实施。劳动者不能胜任工作必须由用人单位需要有绩效考核的标准和劳动者没有达到该标准的现实情况证明。用人单位必须在合法有效的规章制度中明确设定“不能胜任工作”的标准，并依据该标准事先对劳动者进行了考核，能够有充分的证据证明劳动者不能够胜任工作。如果用人单位能够依据考核标准证明劳动者两次不能胜任工作，也就是在不能胜任工作的情况下，经过培训或者调整工作岗位后仍然不能胜任工作，该劳动合同就可以解除了。

2、用人单位一定要给劳动者一个再次尝试的机会，也就是用人单位要对劳动者进行培训或者为其调整工作岗位。在考核证明劳动者第一次不能够胜任工作之后，用人单位绝对不可以直接与劳动者解除劳动合同，而必须依据法律规定，事先对劳动者进行培训或调整其工作岗位。这是必经的法定程序。

3、如果劳动者在用人单位给以再一次尝试的机会仍然不能胜任工作，用人单位可以依法提前三十日以书面形式通知或支付代通知金的方式来解除劳动合同。

4、用人单位以劳动者不能胜任工作为由合法地解除了劳动合同，如果用人单位选择额外支付劳动者一个月的工资，该工资应当按照劳动者上一个月的工资标准确定。

5、用人单位如果要以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同，该用人单位负有三次举证义务和履行一项法定程序。三次举证义务是：

一、劳动者不胜任工作；

二、劳动者经过培训或者调整工作岗位这样一道程序；

三、劳动者经过培训后或者调整工作岗位以后仍不胜任工作。履行的一项法定程序是：提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除该劳动合同。

用人单位解除劳动合同时应注意的五个方面问题

依法治国是党和政府的基本方略。2007年6月29日、12月29日，《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》相继经十届全国人大常委会审议通过，分别于2008年1月1日和2008年5月1日起施行，这两部法律与1995年1月1日起施行的《劳动法》成为调整劳动法律关系的三大支柱，劳动法律法规的不断健全、完善。在企业劳动人事管理方面，认真贯彻《劳动合同法》，全面实行劳动合同制，依法用工用人，是依法治企的基本要求。

劳动合同履行过程中，无论是有固定期限合同，还是无固定期限合同，劳动者和用人单位都可提前解除。用人单位在解除与劳动者的劳动合同时，以下五个方面的问题需重点注意。

一、用人单位可以解除劳动合同的情形

（一）用人单位与劳动者协商一致的；

（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（七）劳动者被依法追究刑事责任的；

（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；

（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

二、用人单位不能解除劳动合同的情形

（一）劳动者从事接触职业病危害作业，未进行离岗前职业健康检查，或者属疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

三、用人单位经济性裁员需特别注意事项

（一）需提前30日向工会或者全体职工说明情况；

（二）要听取工会或者职工的意见；

（三）裁减人员方案要向劳动行政部门报告；

（四）应当优先留用以下人员：

1．与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

2．与本单位订立无固定期限劳动合同的；

3．家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

（五）因进行破产重整而裁减人员，六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先录用被裁减的人员。

四、用人单位需支付经济补偿金的情形

（一）用人单位与劳动者协商解除劳动合同，解除动议由用人单位首先提出的；

（二）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作用人单位，用人单位解除劳动合同的；

（三）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位解除劳动合同的；

（四）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位解除劳动合同的；

（五）用人单位依据企业破产法进行重整，经济性裁员而解除与劳动者劳动合同的；

特别说明：经济补偿金应按劳动者在单位工作年限，每满一年给付一个月工资的经济补偿金，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，其高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上职工月平均工资三倍的，支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

五、劳动合同解除后用人单位需办理的手续

（一）按照订立劳动合同时的约定及用人单位相关规章制度，与劳动者办理工作交接；

（二）在办结工作交接时，一次性向劳动者支付经济补偿金；

（三）向劳动者出具解除劳动合同的证明；

（四）在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续；

（五）对已经解除的劳动合同的文本，至少要保存二年备查。

劳动者解除劳动合同与单位商业秘密保护的若干法律问题篇5

2009-12-19 20:19

一、根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的相关规定，单位在以下情况下与劳动者解除劳动合同时要向劳动者支付经济补偿金：

1、用人单位向劳动者提出解除劳动合同，并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

2、用人单位存在过错的情况下，劳动者与单位解除劳动合同的，具体包括以下情形：

（1）单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（2）未及时足额支付劳动报酬的；

（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（5）用人单位过错致使劳动合同无效的；

（6）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的；

3、用人单位无过失性辞退劳动者的，具体包括以下情形：

（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

4、用人单位依照企业破产法规定进行重整，需要经过法定的程序裁减人员的；

5、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，固定期限劳动合同期满而终止的；

6、用人单位被依法宣告破产，与劳动者终止劳动合同的；

7、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解

散，与劳动者终止劳动合同的；

8、劳动者自用工之日起超过一个月不满一年不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿金；

9、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿；

10、用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；

二、经济补偿金的补偿年限的计算办法

单位解除劳动合同篇6

1.未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病别人在诊断或者医学观察期间的；

2.患职业病或工伤的：

(1)工伤认定为1-4级，完全丧失劳动能力的，保留劳动关系直至劳动者退休；

(2)工伤认定为5-6级，大部分劳动能力丧失的，员工提出解除劳动合同才可以解除；

(3)工伤认定为7-10级，部分丧失劳动能力的，员工提出才可以解除劳动合同；

3.患病或非因工受伤：

(1)在法定医疗期内，单位不可解除劳动合同；

(2)医疗期届满，按照规定不能胜任工作的才能解除；

二、三期内的女职工

在孕期、产期、哺乳期内的女职工不得解雇。

三、本单位连续工作满，且距离退休不足5年的职工不能解雇。

退休年龄为：男满60周岁，女满50周岁；女干部满55周岁；特殊职业的可提前退休；因病或非因工致残且完全丧失劳动能力的，男满50周岁，女满45周岁。

四、其他不能解雇的情形

1.员工服兵役期间；

2.员工担任专职工会主席、副主席、委员。或兼职主席、副主席的；

3.员工担任平等协商代表的。

五、例外

1.员工与用人单位协商一致，则可以解除劳动合同；

2.依据《劳动合同法》第39条规定可以解除劳动合同

劳动者解除劳动合同与单位商业秘密保护的若干法律问题篇7

问:我的劳动合同年底到期。现单位提前解除, 我还可要求全年度5天的年休假折算工资吗?

答:《企业职工带薪年休假实施办法》规定, 用人单位与职工解除或者终止劳动合同时, 当年度未安排职工休年休假天数的, 应按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬, 但折算后不足1天的部分不支付未休年休假工资报酬。

如果单位违法解除劳动合同导致劳动者未能享受全年年休假的, 应承担责任, 劳动者有权要求其支付全年应休而未休的年休假工资报酬。

机关单位解除赔偿劳动合同篇8

乙方：_________(身份证号：____________________________________)

鉴于甲乙双方签订了劳动合同，期限自__________年_______月_________日至__________年_______月_________，岗位为_____________。现经双方友好协商，就解除劳动合同事宜达成一致如下：

1、甲乙双方于_________年_______月______日解除双方之间的劳动合同，双方的工资、社保福利结算至_________年_______月______日止。

2、甲方一次性支付乙方经济补偿及其他未结款项共计_____________________元(包括但不限于经济补偿金________________元(税前)，其他__________________)。

3、以上款项由甲方通过_________的方式支付给乙方。

4、乙方应在离职前完成甲方规定的交接和离职手续，否则甲方有权不支付乙方经济补偿。

5、双方别无其他劳动争议，乙方亦放弃另行主张的权利。

6、本协议书一式两份，甲乙双方各执一份，自双方盖章或签字之日起生效。

甲方(签章)

法定代表人或授权委托人：乙方(签名)：

合同解除若干问题研究篇9

1.合同解除的概念。合同解除，是指在合同有效成立之后，因一方或双方当事人的意思表示，使合同关系溯及或不溯及地消灭，未履行的部分不必继续履行，已履行的部分依具体情形进行清算的制度，它是合同特有的终止原因。

2.合同解除的类型。

法定解除、约定解除与合意解除。

因一方的意思表示且不必对方的承诺而使合同解消、清算的场合，以该方当事人具有解除合同的权利(解除权)为必要。根据解除权发生根据的差异，可以将解除分为：法定解除与约定解除。法定解除中的解除权依照法律规定而发生;约定解除中的解除权依照合同约定而发生。

值得探讨的一个问题是：法定解除条件与约定解除条件的关系是什么?

崔建远老师对此采折衷说：在约定的解除条件已经涵盖了全部解除条件的情况下，只要这些约定不违反法律、行政法规的强制性规定，约定的解除条件成熟、法定解除条件就不再适用，这是奉行意思自治原则的当然结论;在约定的解除条件没有涵盖全部解除条件的情况下，在为涵盖的领域，法定解除条件仍有其适用余地，这是法律行为调整模式和法定调整模式相互衔接配合的当然要求，是法定解除制度目的的表现。

笔者认为，这个问题的关键在于确定我国《合同法》第94条(一般法定解除条件)的性质究竟为任意法抑或强行法。

从我国《合同法》第94条的用语来看，其使用了“可以”，而非“应当”或者“必须”，从文义解释的角度讲，这个规定的性质更可能为任意法，而非强行法。对于任意法而言，其作用在于为当事人制订合同提供指导;在当事人意思不备的情况下，补充当事人意思的空缺。因此应当认为，当事人可以通过约定排除此规定的适用。但是，当事人应当在合同中明确体现出对这个规定所涉及的情况的排除，而不能简单地通过规定其他条件来排除此规定的适用。在没有明确排除此规定所涉及的情况时，此规定可以补充当事人的意思不备，涵盖其他可以解除的情况。因此，笔者的观点与崔建远老师的观点相同。

3.解除与相关概念的关系。撤销一词在民法上较为常用，且有不同的含义。而此处的撤销，是指由撤销权人溯及地消灭民事行为效力的权利行使行为。可撤销的民事法律行为，经变更后，即成为完全有效的民事法律行为;经撤销后，则归于完全无效。可撤销的民事行为，既区别于完全有效的民事行为，也区别于无效的民事行为，在性质上应属于效力不完全的民事行为。因为，实质上可撤销的民事行为仅对无撤销权的一方当事人具有约束力，因而处于效力不完全的状态。

值得探讨的一个问题是：就绝大多数情形而言，合同解除的对象是完全符合有效要件，不存在效力瑕疵的合同。而可撤销的合同却是意思表示不真实的合同，是欠缺有效要件的合同，但在少数情况下，可撤销的合同因撤销权人尚未行使撤销权而仍然具有法律效力。在此期间，如果出现了一方当事人违约等解除权产生的事由，于此场合，是否允许当事人一方或者双方通过解除的方式将其消灭?

崔建远老师认为这是应当允许的，并确定了五项具体的规则。崔建远老师在第(4)和(5)规则中运用了利益衡量的方法。然而，笔者认为，利益衡量的方法是应当有节制的，它应当与法律条文结合。正如加藤一郎教授一再强调，利益衡量要有说服力，仍然不能忘掉论理。作为论理，使结论与条文相结合，即这一结论可以从形式上结合条文予以说明，否则仍旧是任意的判断。不认真学习注重论理的概念法学的思考方法，就难以超越概念法学。不讲论理，只是卖弄利益衡量，是危险的。

结合法律条文，我们可以清楚地发现，按照我国《民法通则》第59条，《合同法》第54条的规定，撤销权人应向人民法院或仲裁机构提出请求，换言之撤销权的行使应采请求变更或撤销之诉或仲裁申请的方式为之。依解释，如果撤销权人不采取向法院起诉或向仲裁机构申请仲裁的方式位置，而直接向相对人以意思表示为之，应不发生撤销权行使的效力。而按照我国《合同法》第96条的规定，当事人按照约定解除(第93条第2款)和法定解除(第94条)的规定主张解除合同时，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。根据上述法律规定，我们可以看出，在崔建远老师所提到的第(4)和(5)规则中的情况并不适用其所创设的规则。因为，按照法律的规定，在撤销权人享有撤销权以及解除权人享有解除权的情况下，解除权人只要通知撤销权人即可使合同归于消灭。即使是在撤销权人提起诉讼要求人民法院或者提出申请要求仲裁机构撤销合同的期间，解除权人也可以通知撤销权人使合同归于消灭。而在上述两种情况中，人民法院或者仲裁机构是无法根据利益衡量来决定支持和保护哪一方的。显然，解除权的行使方式决定了其必然比撤销权更有效率。这样，崔建远老师根据利益衡量所创设的规则由于忽视了现行法而丧失了对实践的指导意义。

二、合同解除的条件

（一）协议解除的条件

协议解除是采取合同的形式，因此它要具备合同的有效要件：当事人有相应的行为能力，意思表示真实，内容不违反强行性规范和社会公共利益，要采取适当的形式。

（二）解除权的发生条件

1. 约定解除权的发生。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成熟时，解除权人可以解除合同。特别的，当事人可以特别约定解约定金，即通过向对方支付定金而为自己保留解除合同的权利，性质上属于一种约定解除。这种保留解除权的形式，由最高人民法院关于适用我国《中华人民共和国担保法》若干问题的解释中予以肯定。

2. 法定解除权的发生（限于一般法定解除权的场合）。

(1)因不可抗力而发生的解除权。

(1) 不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

(2) 因不可抗力的发生致使不能实现合同目的。

(2)因拒绝履行而发生的解除权。拒绝履行是指债务人能够履行却不法地向债权人表示不履行。

在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，相对人便可以解除合同，且不要求催告。

构成要件：

(1) 债务人拒绝履行，其前提是债务人有履行能力，合同能够履行。

(2) 债务人拒绝履行行为违法。

(3) 债务人是否需要具有过错?

崔建远老师对此持支持的态度，但并未说明理由。

韩世远老师对此持反对的态度，理由如下：

解除的本来功能，在于使解除人从其合同义务中解放出来。因而，《合同法》在解除权的行使上，不以违约人具备归责事由为必要。这一点从最初起草的学者建议稿开始便确定了下来，《合同法》保持了这一基本立场。这一立场，已经超越了传统大陆法系的理由。值得注意的是，《德国债务法现代化法》对于解除权法的新规定，具备该法第323条、324条的情况下，债务人享有法定解除权，其仅以客观违反义务为连结根据，而不以“应当归责”为要件，故被称为“与归责无关的解除权”或者称“无过失解除权”。

在日本法上，对因债的不履行而发生的法定解除的构成要件作出规定的视《日本民法典》第541条至第543条。通常认为第541条规定了因一般的履行迟延而发生的解除，第543条规定了因履行不能而发生的解除。

根据第541条，解除的构成要件是：第一，发生了可归责于债务人的履行迟延;第二，债权人定下相当的期限进行了催告;第三，在催告期限内仍没有履行。第一个构成要件进一步区分为： (1) 履行可能; (2) 超过了履行期; (3) 因可归责与债务人的事由; (4) 不履行属违法。这是照搬了对债的不履行损害赔偿的构成要件所作的说明。

按照日本学界的通说，合同解除是与损害赔偿并存的债务不履行的后果，从而在其要件中也加进去同样的内容。但是，与此同时，也有少数说主张不把债务人的归责事由当作债务不履行解除的条件。该少数说把其根据放在了解除的本质是从合同中解放出来，而不是制裁这一点上。第二次世界大战后，也有一些著作文献意识到解除具有和损害赔偿不同的功能，向通说提出质疑，但是由于没有提出取而代之的具体要件，所以没有给判例和学说带来影响。

展开争论的另一个原因在于联合国〈国际货物销售合同公约〉中的违约结构给以后的学说带来了很大的影响。联合国〈国际货物销售合同公约〉规定了“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同。”在此基础之上，做出规定，当“根本违反合同”或者不在规定的宽限期内履行的情况下，蒙受了不履行的当事人可以解除合同。在这儿，解除权的发生不需要另外的要件，因此，即使在不履行当事人由于不可抗力而得到免责时，相对人也可以解除合同。根据联合国《国际货物销售合同公约》，达成了这么一种认识，即通过解除合同从履行义务中解放出来及恢复原状，是法律赋予不能得到合同上所期待的利益的债权人的权利，它和以债务人的归责事由为要件的损害赔偿具有不同的功能。这一认识受到学界广泛的支持。

综上，笔者认为，学界的态度应当适应学术发展的趋势和国际化的潮流，在明确合同解除的目的在于使合同当事人从履行义务中解放出来的基础之上，排除债务人具有过错这个要件。

(3)因迟延履行发生的解除权。

(1) 须经催告的解除。

a.债务人构成履行迟延。

第94条第3项的规定要求履行迟延的债务为“主要债务”。

“主要债务”是指双务合同中立于对价关系的债务，即给付义务。至于附随义务，虽有迟延履行，通常亦不能因此发生解除权。

b.债权人定有合理期限以为履行催告。催告期间的经过，只是使解除权发生，此后，在债权人实际解除合同之前，如债务人依债务的本旨履行，则宜理解为解除权消灭。

c.债务人在合理期限内未履行债务。此所谓合理期限，实际上是一个由法官依客观情况具体判断的因素。

(2) 非须经催告的解除。根据合同的性质或当事人的意思表示，履行期限被特别看重和强调，当事人如不在此期限履行，即导致合同目的不达，这类合同成为定期行为，此时债权人可以不经催告而直接将合同解除。

(4)因不能履行发生的解除权。此时所谓的不能，应当是指确定的、继续的不能，一时的不能只产生履行迟延的问题。履行不能还包含经济上的、社会观念上的不能，比如一物二卖。

(5)因不完全履行发生的解除权。不完全履行，是指债务人虽以适当履行的意思进行了履行，但其履行不符合法律的规定或者合同的约定。

《合同法》第94条第4项规定的“其他违约行为致使不能实现合同目的”，可以发生解除权。

值得探讨的一个问题是：根本违约是否需要包含可预见性的要素?

“根本违约”是一个起源于英国普通法的概念，后为CISG第25条所吸收，进而对其他国家和地区的立法及学说产生不同程度的影响，原〈涉外经济合同法〉第29条便参照CISG规定根本违约作为解除权的发生原因。不同之处在于，中国的立法没有将可预见性作为构成根本违约与否的要件。这一立场直接影响了《合同法》第94条第4项后段。而不以可预见性原则作为根本违约的构成要件，是否合适，学说上对此存在质疑。从比较法来看，PECL第8.103条亦要求了可预见性。这一问题，在中国实有必要做进一步的探讨。对于《合同法》第94条的规定，应该说，在整体上仍然保持着大陆法系的分析框架。

笔者认为，应当在根本违约的制度设计中包含可预见性的要素。原因在于，当债务人违反了其从给付义务或者附随义务而造成不完全履行时，一般情况下，这种行为并不会导致合同目的的落空。然而，如果债权人主张由于债务人从给付义务或者附随义务的违反导致了其期待利益的落空，从而主张解除合同，此时如果这种结果超出了债务人的可预见范围，是否仍然应当支持?显然，如果仍然支持债权人行使解除权，对于债务人而言，所施加的负担过重。因此，应当将可预见性要素包含在根本违约的要件当中，从而平衡债权人和债务人的利益。

(6)不安抗辩权场合的催告解除权。依法行使不安抗辩权中止履行的当事人，应当及时通知对方，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同(《合同法》第69条)。

中止履行的当事人应当及时通知对方中止履行的事实，这既是不安抗辩权人的附随义务，同时，也构成一种催告，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，即发生解除权。

第69条的规定与第94条第2项的规定存在重合。为了协调“分歧”，对于94条第2项中“以自己的行为表明不履行主要债务”的情形，宜采体系解释方法，参照第69条，进一步要求解除权以“催告”为前提。

(7)从给付义务、附随义务违反与解除权。从给付义务、附随义务的违反通常不因此产生相对人的解除权。只有当其不履行会导致合同目的落空或者遭受重大损失的情况下，才例外地承认其产生解除权。

(8)受领迟延与解除权。债权人受领迟延的效果有法定责任说与债务不履行责任说。我国法上原则上不允许以受领迟延为由解除合同。特别的情形，如《合同法》第259条规定的定作人协助义务的不履行，例外地承认承揽人的解除权。

(9)缔约过失与解除权。缔约阶段，当事人之间基于诚实信用原则产生先合同义务，违反此义务，不论日后合同是否成立，均可发生损害赔偿请求权。

如果在合同成立的场合，可否将合同解除权作为缔约过失的救济方式，值得探讨。如果允许，那么与合同撤销权存在怎样的关系，亦值得研究。

参考文献

[1].韩世远.合同法总论 (第二版) .法律出版社, 2008.3

[2].崔建远.合同法 (第四版) .法律出版社2007.7

[3].崔建远.合同法 (第三版) .法律出版社2003.3

[4].马俊驹, 余延满.民法原论 (第二版) .法律出版社, 2005.10