侵权责任法

侵权责任法（精选8篇）

侵权责任法 篇1

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侵权责任法规定(2018)什么是侵权人

我们每个人都有自己的人身权利和私有财产权利不受侵犯的权利，这都是受到法律的保护的。但是在社会生活中有些人总是会做出侵犯别人权利的行为，这样的行为是会受到法律的制裁的。那么侵权责任法规定什么是侵权人？下面就让赢了网小编为大家详细的讲解吧。

什么是侵权人

侵权人是指实施侵害他人权益行为的人。侵权人分类：

1、直接侵权人

2、间接侵权人

3、共同侵权人。

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侵权的行为

侵权行为是一种行为人实施的过错行为。在国外学者关于狭义的侵权行为的各种观点中，比较典型的是三种学说：一是过错行为说，该说从行为的角度揭示了侵权的概念。持此种观点的学者认为，侵权行为就是一种过错。英国学者福莱明指出：“侵权行为是一种民事过错，而不是违反合同，对这种过错，法院将在一种损害赔偿的诉讼形式中提供补救”。莫里斯认为：“如果简单地概括侵权行为，可以说它是私法上的过错”。二是违反法定义务说。该说主要是从违反法定义务的角度来界定侵权行为的概念。例如，英国著名学者温菲尔德从侵权行为与违约行为相区别的角度，给侵权行为下了一个公认为最完备的定义。他认为：“侵权行为的责任系由违反法律事先规定的义务引起，此种义务针对一般公民而言，违反此种义务的补救办法，就是对未清偿的损害赔偿的诉讼”，因而侵权行为指违反了法律规定的、针对一般人的义务，而不是违反了由当事人自行协议所规定的、针对特定人的合同义务。三是过错责任说，该说认为过错只是导致侵权责任承担的根据。在法国，大多数学者通常根据《法国民法典》第1382条“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”的规定，认为侵权行为就是一种损害赔偿的责任。

广义说认为，侵权行为是产生责任的根据，但侵权行为不仅仅是指因行为人的过错而导致的侵权行为，还包括基于法律的规定而产生的责

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任。从广义上来理解，侵权行为不仅包括过错行为责任，还包括行为人依据公平原则产生的责任和无过错责任，这种责任也是法律制度规定所产生的。《民法通则》第106条第2、3款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。从该规定来看，既包括了因过错产生的责任也包括了非过错责任，可见中国《民法通则》采纳了广义的侵权行为的概念。采纳这一概念的理由主要在于：随着现代侵权行为法的发展归责原则已经多样化，除过错责任原则以外还包括公平原则和无过错责任，而这些责任都属于侵权法上的责任，在探讨侵权行为概念的时候必须都包括这些责任。更何况由于无过错责任和公平责任体现了对受害人的充分保护的侵权法的基本功能，实现了侵权法公平合理的分配损失的任务，因此，从广义上理解侵权行为的概念是必要的。

国际网络侵权

欧盟议会和理事会多次草拟与电子商务有关的法律报告，欧盟与电子商务有关的法律指令已获通过。该指令的第四部分对ISp履行传输、系统缓存、服务器寄存功能时的侵权责任作了限制性规定，即ISp在履行上述功能时，不为他人利用其系统或网络实施侵权或违法行为承担民事责任和刑事责任，但违反法律的禁止性规定除外。

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(1)ISp履行传输功能时的侵权责任豁免：

指令要求成员国应在其国内立法中规定，作为中介服务者的ISp在履行传输功能或接入服务时，除违反法律禁令外，符合下列条件时对其所传输的信息内容不负责任：①信息是由他人发送的;②信息的接收者是由他人而不是由ISp选择的;③ISp没有选择或更改其传输的信息内容;④信息的传输、存储是自动的、中介和暂时性的，且不超过合理所需的时间。

(2)ISp履行系统缓存功能时的侵权责任豁免：

指令要求成员国应在国内立法中规定，对于履行系统缓存功能的ISp，在为提高信息传输速度，对前面访问者访问后留下信息复制件在其系统中自动，中介和暂时性存储以便后访问者能及时获得该信息的行为，除违反法律的禁止性规定外，只要符合下列条件，即可不负责任：①ISp没有更改存储信息的内容;②ISp遵循了信息访问的条件;③ISp遵循了行业规范中有关信息刷新的规定;④根据行业标准，ISp没有干预用以获得信息的技术方法;⑤ISp在获悉缓存的信息已被从源头撤除、阻挡或无法被继续访问后必须立即清除该信息或阻止对该信息的访问。(3)ISp履行服务器寄存功能时的侵权责任：

指令要求成员国应在其国立法中规定，ISp在提供服务器空间、虚拟

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主机服务时，对其系统或网络中存储的信息内容，除违反法律的禁止性规定外，得免除其刑事和民事责任，但①如果ISp实际上知道用户的违法行为而仍提供寄存服务的，不能免除其民事和刑事责任;②如果ISp应当知道用户的违法行为而由于没有知道时提供寄存服务的，可免除其刑事责任，但民事赔偿责任不能免除;③如果ISp实际上已经知道或应当知道用户的违法行为而没有立即采取措施清除该信息或阻止对该信息的访问时，不能免责。

另外，指令还要求成员国不得对ISp课以监控义务，要求其在提供上述服务时对其系统或网络中传输、存储、寄存的信息进行监控，以免使其负担过重，不利于其更好地提供服务。

以上就是小编为大家讲解的关于侵权责任法规定的侵权人的相关知识。我们在维护自己的权益的时候，一定要知道谁是侵权人谁是受害人，这样我们才能知道怎样来维护我们的合法权益不受损。希望能帮到大家，了解更多的法律知识请上赢了网进行专业的咨询。

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侵权责任法 篇2

2009年12月26日通过的《中华人民共和国侵权责任法》第36条规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的, 应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的, 被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的, 对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益, 未采取必要措施的, 与该网络用户承担连带责任。”这是我国法律第一次明确规定了网络服务提供者的侵权责任, 必将对我国的网络服务业产生广泛而深远的影响。

一、第36条三款规定之间的逻辑关系

从有关内容的关联性来看, 《侵权责任法》第36条的三款规定之间的关系是:第1款是关于网络用户、网络服务提供者承担侵权责任的一般性或者原则性的规定, 第2、3款则是网络服务提供者承担侵权责任的特殊情况。如该法起草者所说“本条第1款规范的是网络用户、网络服务提供者的直接侵权行为, 第2款和第3款规范的是网络用户利用网络实施侵权行为时, 网络服务提供者在何种情况下需要与网络用户承担连带责任。” (1)

第36条第1款既具有宣示意义, 又在该条中具有一般条款的价值。一方面, 它是一种宣示性条款, 即宣示《侵权责任法》对于法律环境下侵权行为的适用性, 也即将网络环境下的侵权责任纳入其调整范围。该条第1款作为网络侵权责任的一般规定, 它首先宣示了利用互联网实施侵权行为, 适用《侵权责任法》的规定, 且不论单独侵权还是共同侵权, 均应按照相应的法律规则承担民事责任。另一方面, 它又具有独立的适用意义, 可以直接作为认定网络侵权责任的依据。特别是, 对于不属于第2、3款规定情形的网络侵权责任, 可以按照第1款认定其侵权责任。相对于第1款规定而言, 第2、3款构成特别规定, 分别规定了:“通知条款”下的连带责任和“知道条款”下的连带责任。

但网络侵权责任形态并不以该条第2、3款规定的情形为限, 对于不属于第2、3款规定之列而符合归责要件的情形, 可以按照第1款的规定追究侵权责任。尤其是第2、3款主要规定的是网络服务提供者对于网络用户的侵权行为承担连带责任的情形, 网络用户侵权责任的认定则要依据第1款及《侵权责任法》的其他相关规定。此外, 提供内容服务的网络服务提供者, 所提供的内容构成侵权的, 应当按照第1款规定承担侵权责任。

二、“宣示性条款”下的自己责任

《侵权责任法》第36条第1款规定了网络侵权行为自己责任规则, 即网络用户和网络服务提供者因为自己的过错造成了他人的损害, 应当承担侵权责任。

网络用户利用网络, 在网络上实施侵权行为, 符合《侵权责任法》第6条第1款规定要求的, 构成侵权责任, 应当对被侵权人的损害承担赔偿责任。这是一般侵权责任, 适用过错责任原则。网络服务提供者自己利用网络, 侵害他人民事权益, 例如自己发布信息, 抄袭、剽窃他人著作, 未经著作权人同意而在网站上发表他人作品等, 按照《侵权责任法》第6条第1款的规定, 构成侵权责任, 也应承担赔偿责任。这两种侵权责任都是过错责任, 也都是自己责任, 与第36条第2款和第3款规定的网络服务提供者的连带责任都不相同。

在网络侵权行为中, 网络服务提供者承担的是过错责任, 即只有网络服务提供者存在过错的情况下才承担侵权责任, 其理由如下:

(1) 从法理的角度, 网络服务提供者不宜承担无过错责任。无过错责任的确立是为了适应社会的飞速发展所带来的环境污染、工业灾害、高度危险等社会问题。无过错责任的产生是从整个社会利益之均衡、不同社会力量强弱之对比以及寻求补偿以息事宁人的角度体现民法公平原则的, 反映了现代化大生产条件下的公平正义观, 也带有社会法学的某种痕迹。目前, 网络侵权案件的大量发生, 主要是立法相对滞后的原因所致, 这并不表明互联网本身有造成人身或财产严重损害的危险性。 (2)

(2) 从技术的角度, 网络服务提供者很难对用户所发布的内容进行逐一的审查。网络服务提供者毕竟不同于传统媒体的发行者, 要求网络服务提供者对海量信息进行事先审查是极不现实的, 要求对上传到互联网上的信息内容进行事先审查也是与网络快速、便捷的目的相悖的。

(3) 从利益平衡的角度, 讨论网络服务提供者责任承担的原则, 并不是单纯地为了处罚某种侵权行为, 而是为了规范上网行为, 平衡网络用户、网络服务提供者以及社会公众各方的利益。因此, 如果对于网络服务提供者适用无过错责任, 无疑将使其背负过于严苛的注意义务, 其结果也必将成为影响互联网产业发展的严重桎梏。

(4) 从比较法的角度, 目前, 世界上主要的国家和地区都倾向于对中间服务商采取过错责任原则, 并且法律明文规定了一些责任限制条款, 不再将中间服务商的责任严格化, 以促使其将更多的精力用来发展其服务类型, 提高服务质量。 (3)

三、“通知条款”下的连带责任

《侵权责任法》第36条第2款被称为网络侵权责任的“通知条款”。通知条款意味着:被侵权人在知道了网络用户实施的侵权行为之后, 有权通知网络服务提供者采取必要的协助措施防止损害后果的进一步扩大;网络服务提供者在接到被侵权人的通知后, 应当采取必要的删除、屏蔽、断开链接等措施以防止损害的扩大;如果网络服务提供者未对侵权行为采取必要措施, 而该网络用户的行为被最终确认为侵权行为, 则未采取必要措施的网络服务提供者应当对接到通知之后的损害扩大部分承担侵权责任。换句话说, 网络服务提供者没有接到通知, 或者接到通知后即采取了必要措施的, 则不需要承担侵权责任。

(一) 通知的内容

被侵权人在获知自己的合法权益遭到损害之后, 有权向网络服务提供者发出通知, 要求其采取必要的措施, 阻止公众访问侵权信息, 避免损害后果的进一步扩大。关于通知的内容, 《侵权责任法》并未作出明确的规定。笔者认为在被侵权人提出通知要求采取必要措施的时候, 应当设置必要的门槛。可以考虑的门槛包括: (1) 被侵权人的确切身份证明; (2) 被侵权人与侵权用户的相互关系; (3) 认为构成侵权的侵权行为的事实和网络地址; (4) 被侵权人主张构成侵权的基本证据; (5) 必要时, 被侵权人应当提供信誉或者财产的担保。不提供上述“门槛”要求的, 网络服务提供者有权不予采取必要措施。

采取这样的门槛, 一个方面会限制无端主张网络服务提供者采取必要措施的人的滥用权利, 妨害互联网的发展;另一方面, 可以增强被侵权人的责任感, 如果主张采取必要措施构成新的侵权行为, 需要承担侵权责任的, 能够找到主张提示的“被侵权人”, 并且能够由他来承担侵权责任。非如此, 不能保护网络服务提供者以及其他网络用户的合法权益。

(二) 反提示规则

《侵权责任法》第36条第2款中留下一个空间, 那就是被侵权人认为他是受害人, 通知网络服务提供者要采取必要措施, 网站按照其通知对所谓的侵权内容采取了必要措施, 但结果是这个网络用户的行为并不构成侵权, 反而是主张采取必要措施的“被侵权人”或者网络服务提供者侵害了该网络用户的权利, 这同样构成侵权责任。对此, 尽管《侵权责任法》在该条中没有规定, 但依照《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任原则的规定, 同样构成侵权责任。这就是反提示规则, 或者叫做反通知规则。 (4)

反提示规则是网络服务提供者根据被侵权人的提示而采取必要措施之后, 发布信息的网络用户认为其发布的信息不构成侵权, 而要求网络服务提供者予以恢复的规则。如果确认该网络用户发布的信息不构成侵权, 没有侵犯提示的人的人格权、著作权等权益, 给反提示人造成损害的, 提出提示的“被侵权人”应当承担侵权责任。

(三) “损害的扩大部分”应如何界定

“损害的扩大部分”是指网络服务提供者在接到被侵权人的通知后未采取必要措施阻止公众继续访问侵权信息而导致侵权后果进一步扩大的部分。也就是说, 在接到通知之前已经造成的损害后果, 由实施侵权行为的网络用户单独承担责任, 网络服务提供者无需对此承担责任。网络服务提供者仅对接到通知以后未采取措施而造成的损害承担连带责任。因此, 对扩大部分的界定就应当从被侵权人通知的那个时间开始。例如侵权行为延续100天, 通知之前已经发生了50天, 通知后又延续了50天才起诉, 这后50天的损害就是扩大的部分。对前面的50天网络服务提供者并无责任, 后面的50天, 应该由网络服务提供者和网络用户承担连带责任。凡是被通知之后造成的损害, 就是损害的扩大部分。如果在网络用户实施侵权行为之时或者在被侵权人通知之前网络服务提供者就知道的, 则网络服务提供者应当就全部损害承担连带责任。不过, 这已经不是“扩大的部分”了。

四、“知道条款”下的连带责任

《侵权责任法》第36条第3款被称为网络侵权责任的“知道条款”。即网络服务提供者在知道网络用户利用其服务实施侵权行为的情况下, 如果没有主动采取必要的措施, 则要对于全部的损害与该网络用户承担连带责任。

《侵权责任法》第一次审议稿和第二次审议稿都以“明知”作为该款所规定的网络服务提供者承担侵权责任的主观要件。而在第三次审议稿中, 立法者采纳了一些意见, 将其改为“知道或应当知道”。最终审议时, 改为“知道”。从解释学角度看, “知道”包括“明知”和“应知”两种主观状态。对于该款“知道”的含义, 主要有三种不同的观点。多数学者主张将“知道”解释为“明知” (5) ;也有学者认为“知道”包括“明知”和“应知”两种情况, 但是需要法官在操作层面区分不同的标准予以判定 (6) ;还有学者提出将“知道”解释为“推定知道”或者“有理由知道”。 (7)

笔者认为, 首先, 将知道强制解释为明知, 确有牵强之处, 如果将知道就解释为明知, 为什么法律最终要把明知改为知道呢?其次, 将知道解释为包括“应知”, 特别是解释为应知, 是非常不正确的。因为认为网络服务提供者对利用网络实施侵权行为负有应知的义务, 就会要求其负担对网络行为负有事先审查义务。这是不正确的, 也是做不到的。第三, 将知道解释为推定知道, 也不正确, 因为推定是不需要充分证据的, 而是根据一些条件而推定。尽管推定知道会比应当知道宽容一些, 但仍然会对网络服务提供者苛以较为严格的责任。第四, 由于“应知”是较为严格的责任条件, 因此, 法律在规定包括应知的时候, 通常须明确规定。例如《民法通则》第137条规定:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是, 从权利被侵害之日起超过20年的, 人民法院不予保护。有特殊情况的, 人民法院可以延长诉讼时效期间。”

故依笔者所见, 本款规定的“知道”应当是已知。已知与明知是有区别的, 明知应当是能够证明行为人明确知道, 故意而为已知是证明行为人只是已经知道了而已, 并非执意而为, 基本属于放任的主观心理状态。因此, 知道是有证据证明的行为人对侵权行为已经知道的主观心理状态, 而并非执意追求侵权后果。因此, 《侵权责任法》第36条第3款的措辞是非常有分寸的。“知道”一词的表述内容更接近于“明知”的概念, 距离“推定知道”的概念距离稍远, 但不包括“应知”在内。因此, 学者将第3款解释为“明知规则”, 并非曲解法律规定, 而是出于善意的解释, 是基本准确的。当然, 解释为“已知”更为准确。

摘要：随着网络的发展, 近年来发生的网络侵权事件越来越多。《中华人民共和国侵权责任法》第36条第一次以法律条文的形式对网络侵权问题进行了明确规定。如何正确的理解和解读, 不仅关系着该条款在司法实践中的正确适用, 而且对互联网在我国的健康发展也起着重要的作用。本文从分析三个条款间的逻辑关系入手, 通过对第1款:“宣示性条款”下的自己责任, 第2款:“通知条款”下的连带责任, 第3款:“知道条款”下的连带责任的逐一解析, 希望能对上述条款的理解和适用提供一些参考。

关键词：网络,侵权责任法

注释

1 (4) (6) 王胜明《中华人民共和国侵权责任法释义》, 法律出版社2010年版, 第190页, 第193页, 第185页。

2 张新宝:《互联网上的侵权问题研究》, 北京, 中国人民大学出版社2003年版, 第59页。

3 魏永征、张咏华、林琳:《西方传媒的法制、管理和自律》, 北京, 中国人民大学出版社, 2003年版, 第61页。

4 (5) 王利明:《中华人民共和国侵权责任法释义》, 北京, 中国法制出版社2010年版, 第159页。

侵权责任法 篇3

关键词：网络侵权；不作为侵权；责任

一、案例分析

去年，广州网友张某在家割腕自杀，自杀的原因是无法接受其爱人李某的背叛。整个事件缘由张某写成日志发表在了自己的网上空间。这则日志通过大雁和天涯社区网转发引起网友们在网上对李某的围攻斥责，最终导致李某精神压力过大，被迫辞去工作。事后，李某认为大雁和天涯社区网在没有征求其本人同意的情况下将此则日志进行公开传播并转载，因此，以个人隐私权及名誉权受侵犯为由将大雁网和天涯社区论坛告上了法庭。

本案件的最基本的信息资源是从天涯社区传播扩散的，但是当它意识到这种行为涉及到侵犯公民隐身是个侵权行为时，便及时删除了帖子。然而，大雁网却并未像天涯社区一样，相反，他们仍然对此事件进行了转载传播甚至是做了大篇幅的专题报道，并且还大幅度了爆料了当事人李某的个人信息。最后，法院以大雁网在未征求当事人同事的情况下，公开暴露当事人的个人信息，侵犯了当事人的隐私权和名誉权为原由判决此案件的责任由大雁网承担。而天涯论坛不需承担责任，因为它在意识到所做行为侵犯到李某个人隐私权及名誉权时，就及时删除有关的网络资料，已经及时地尽到了网络的监管义务。在现实生活中，保护公民的隐私权和名誉权在我国的《侵权责任法》第三十六条得到了充分的体现，并且在实际案例中也得到了很灵活的运用。在本案中比较灵活地运用了我国《侵权责任法》对网络服务上的监督管理制度，在审判的过程中也很全面地考虑到了互联网信息传播 “即时、随意、互动、广泛”的特点，法院对法律规定的网络监督管理责任也有比较灵活的解释。但是，我国法律的规定仍然存在着许多可以改进的地方，比如：应该规定要对即将发布的网络信息发布进行具体分析，应该严格把关转载链接的网络和原载者身份地位等等。

二、网络侵权中的不作为侵权责任

根据我国《侵权责任法》中第三十六条规定，从是否对受害者进行直接侵权的角度分析，我们一般认为直接对受害者造成侵权的是网络用户，而网络供应商对受害者所造成的通常都是间接的侵权行为。但是，笔者认为，在实际的网络侵权案件中往往是由间接侵权者也就是網络供应商为侵权责任“买单”，造成这一结果的原因有二：第一，网络中网络用户常常会因为没有进行实名登记或者流动性较强等特性，使其在案件审理中很难被直接确定，而网络服务供应商却具有较强的稳定性，往往更容易被锁定。所以从方便案件办理和执行的层面来说，网络供应商往往承担着直接责任。第二，从应尽义务的角度出发，网络供应商应该承担的责任也在所难免。在网络侵权案件中，虽然网络供应商并未对受害人造成直接侵权，但是由于其没有履行应尽的义务而造成被害人的权利受到损害。因此，笔者不赞成网络供应商和网络用户在网络侵权案中构成共同侵权，赞同双方的关系属于是基于公共政策考量而规定的要求网络服务供应商承担责任的连带责任。

我国《侵权责任法》第三十六条第2款规定，网络服务者如果明知其所做的网络行为会对受害者造成损害而没有采取积极的补救措施，那么其应该对受害者造成的损害负责。因此，我们可以很明显地知道在网络侵权中，网络服务者极有可能会产生不作为侵权。而根据法律规定，在我国作为网络侵权行为之一的网络服务者不作为侵权行为的构成要素主要包括以下几个方面：

第一，网络服务者主观上不积极。相对于其它案件侵权者主动侵权而言，网络侵权活动中网络服务者往往是采取不作为侵权的方式，真正主动实施的侵权行为的情况较少。他们的不作为侵权方式一般体现为没有或者没有及时地删除或屏蔽不健康图片、谣言信息，没有及时处理侵权信息以及帮助受害人向网络服务者提起告诉的义务。如果被害人所遭受的损害是因为网络服务者采取不作为侵权的方式而未尽到本身应尽的义务，那么网络服务者应该承担侵权责任。

第二，网络服务者未尽到约定的义务。在现实案例中，很多网络服务者的不作为侵权行为，大都是因为其忽视了相关法律规定或者是事先约定的作为义务，从而侵犯了对受害人的利益。网络服务者如果有发现他们的行为已经造成或者将会造成侵权，就应该及时停止并对其行为负有及时处理的责任和义务，也就是作为义务。所谓作为义务，是指当事人在发现或应该发现侵权行为产生时，及时采取相应的处理行为的义务。当然，这里所谈及的网络服务者的作为义务是建立在情况允许的条件下的作为，如果因为某些特殊情况导致网络服务者缺乏或者丧失作为能力，那么我们不能将其判定为不作为侵权。

第三，要求受害人的损害结果具有真实的存在性。如果网络服务者的行为未对受害者造成实际的损害后果，那么网络服务者就不需要承担责任；如果网络服务者的行为对受害人的损害结果具有真实的存在性，那么应该对网络服务者的损害行为和被害者的损害程度进行细致分析评判，网络服务者应该承担与其造成损害后果成正比例的责任。

三、结语

社会的发展带动了科技的高速发展，而网络的迅速发展是科技发展的最直观体现。因此，作为网络环境要在不断发展更新的过程中进行自我修复和提升，应该要让立法成为网络时代进步和发展的催化剂。我们应该努力提高自我约束力，增强自身法律意识，更重要的是还需要有关部门加强相关立法方面的保护，让我国《侵权责任法》第三十六条的规定在现实生活中得到更好的应用，这样才能让网络科技在复杂的网络环境里健康的发展。

参考文献

[1]马晓怡.论网络隐私权的保护.法制与社会，2010年第8期

[2]杨立新.（中华人民共和国侵权责任法）精解.知识产权出版社，2010年

侵权责任法 学习心得 篇4

《中华人民共和国侵权责任法》（简称《侵权责任法》）于2010年7月1日开始施行。通过医院举行的专人专门讲座以及网上在线学习，我对该法的基本概念和基本原则有了进一步的认识和理解，同时也有了一些自己的体会和看法。

《侵权责任法》与医务工作者密切相关的有两部分，即第五章《产品责任法》和第七章《医疗损害责任》。

在《侵权责任法》出台之前，医疗纠纷的处理执行的是“举证责任倒置”的原则，医疗机构如果不能举证证明自己的医疗行为没有过错就得败诉，就得赔偿。为了避免风险，许多医生看病首先考虑的是如何保存证据，而不是病情需要，因此就出现了过度检查和过度治疗及推诿重症患者的现象，造成了医疗环境的混乱和医患关系紧张，使医患矛盾日益激化。社会上甚至出现专门的医闹组织。《侵权责任法》则坚持的是过错原则，也就是在发生医疗纠纷时，患方必须提供医疗行为有过错才能获得赔偿，这样在一定程度上减轻了医院的压力。这是对医疗机构有利的一面。

另一方面，《侵权责任法》的出台对医务工作者提出了更高的要求。它要求医务工作者在日常的诊疗活动中，必须认真学习法律法规，牢固树立法治观念，依法执业，要有主体意识、权利意识、参与意识、平等意识，要树立人本观念、责任观念，认真履行诊疗义务。比如说，过去药品消费中的开大处方、开贵药、开好药、搭车开药、重复用药等不规范用药行为只是存在着道德风险，但是依据《侵权责任法》的规定，这些都是侵权行为，一旦患者起诉，医生、护士和药剂人员都有连带责任。因此，这也就对药学人员提出了更高更严格的要求，大家在日常调配处方时必须严格审方，坚持“四查十对”的操作规程，并不断提高自身的专业水品和综合素质。

侵权责任法解读第 篇5

侵权责任法解读第五十四条：医疗损害责任的归责原则

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侵权责任法解读第五十四条：医疗损害责任的归责原则

第五十四条 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

【解读】本条是关于医疗损害责任归责原则的规定。

目前，与医疗损害责任的归责原则相关的规定主要是，医疗事故处理条例第二条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”同时，条例第五章规定了医疗事故的赔偿。可见条例体现的是过错责任原则的思路。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”依照最高人民法院这项司法解释处理医疗损害赔偿案件，可能产生等同于过错推定原则的适用效果。

在立法征求意见过程中，大体有三种意见。有的认为，医疗侵权责任一般应当适用过错责任原则。医疗行为不同于一般的民事行为，其本身往往具有侵害性，即在治疗疾病的同时亦会给患者造成一定的损害后果。如果对医疗损害责任一般适用无过错责任或者过错推定责任，将会给医疗机构带来过重的负担，影响正常的医疗活动。有的认为，医学是一门探索性、经验性的学科，并受到患者体质特异的局限，简单地采用过错推定，加重医务人员的责任，可能会阻碍医学的发展，最终是对患者不利。有的认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的举证责任倒置规则应当在侵权责任法中继续保留。实行举证责任倒置更符合医疗侵权案件的特殊性。如果不规定举证责任倒置，对患者来说，打医疗官司实在太难。医学文书基本掌握在医疗机构手中，只要医疗机构在证据上采取一些对患者不利的措施，患者将毫无办法。有的提出，在举证责任分配方面，可采用“谁主张，谁举证”以及特定条件下的举证责任转移方式。在一般情况下，应当由患者就医疗机构存在过错承担初步的举证责任。在实践中，该举证责任可以通过提

交相关证据或者专业鉴定的方式完成。如果有医疗机构隐匿或者销毁患者病历资料等情形，则可以推定医疗机构有过错，举证责任转移至医疗机构。

合理规定医疗损害责任，必须充分考虑诊疗活动特点。诊疗活动的主要特点有：(1)未知性。医学是一门探索性、经验性的学科，直至今天，我们对许多疾病的发生原因还不了解，已知发病原因的，也有一半难以治愈，对许多药品副作用的认识非常有限。(2)特异性。人体的基因不同，体质不同，情绪不同，所处环境不同，因此患者疾病表现、治疗效果也不同。如大家熟知的青霉素，有人过敏，有人不过敏，即使青霉素皮试过关，也不排除有过敏反应的可能。(3)专业性。医务人员是救死扶伤的白衣天使，据了解，培养一名专科医师至少需要时间。卫生部《医疗机构诊疗科目名录》，一级科目有32类，二级科目有130类。

疾病的发生有患者原因，疾病的治疗需要患者配合，在诊疗纠纷中不能适用无过错责任，也没有哪个国家实行无过错责任。不问青红皂白，一律实行过错推定，将助长保守医疗，不利于医学科学进步。对诊疗活动引起的纠纷，应当适用一般过错责任。医疗机构及其医务人员有过错的`，医疗机构才承担赔偿责任，原则上由原告承担过错的举证责任。只在特殊情况下如医务人员有违规治疗行为或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的医学资料，才适用过错推定责任原则，发生举证责任倒置。患者和医院之间信息不对称问题，应当通过信息交流和信息公开等办法解决。

关于医疗侵权的归责原则，各国大都按照过错责任原则处理，如德国、法国、日本、美国等。德国处理医疗侵权案件的法律依据是《德国民法典》第823条的规定，适用一般的过错责任原则，即原则上由病人承担举证责任，病人需要证明医生没有遵守相应的标准、医生存在过错、医生的过错与其损害之间具有因果关系。只有当医生出现重大过错时，才由医生承担没有过错和因果关系的举证责任。一些国家将医疗侵权归人专家责任范畴，如英美法国家的不当执业概念包含医生、律师、会计师的失职行为，奥地利民法典对专家责任作了规定，适用范围包括医疗侵权。无论是适用侵权法的一般条款，还是适用专家责任，过错原则都是解决医疗侵权的基本原则。我国台湾地区司法实务中曾试图用无过错责任原则处理医疗侵权责任。台湾地区法院曾认为，医疗行为系属医疗机构提供服务之消费行为，而依据台湾地区“消费者保护法”第7条的规定，应当适用无过错责任。有台湾学者认为，医疗行为终究不是商品，也不是以消费为目的的营利性服务，自然不宜适用消费者保护法。台湾地区“医疗法”第82条规定：“医疗机构及其医事人员因执行业务致病人损害，以故意或过失为限，负损害赔偿责

任。”依该条的立法目的以及文义解释，显然已经改变“消费者保护法”第7条规定的原则，使医疗侵权责任转变为过错责任。

本章规定的“诊疗活动”，包括诊断、治疗、护理等环节，对此可以参考《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条的有关规定，即诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。

本法第四章规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此，本条规定患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，“由医疗机构承担赔偿责任”。

维权典型案件催生侵权责任法 篇6

“30年前，当我刚刚开始涉及这个领域研究的时候，几乎没有人知道有一个法律叫做侵权法，几乎没有人知道我们有一种权利叫人格权。”杨立新感慨道，30年后的今天，几乎没有几个人不知道侵权责任法，几乎没有几个人不知道人格权。这样的巨变，正是几十年前我们在研究时所追求的。

是21世纪第一个十年的最后一年，民事主体的民事权利意识空前高涨。自然人和法人的权利受到侵害，即举起民法的大旗，特别是侵权责任法的大旗，大张旗鼓地保护自己的权利。尤其是“侵权责任法”草案经过二审、三审，已经深入人心，几乎人人都知道侵权责任法保护民事权利的重要意义。在杨立新看来，维权行为的东奔西突，反映的正是这种权利意识的高涨，反映的正是中国社会主义法治建设的真实面貌。

闫德利，她的权利遭受严重侵害，但警方出动，进行侦查，将侮辱、的行为人绳之以法，权利得到保护;罗彩霞，不仅通过诉讼保护了自己的姓名权，而且追究了犯罪者的.刑事责任;范后军，被列入“黑名单”进行封杀，几年主张权利，但仍被判决列入“黑名单”是正当的;张海超，为了证明自己的权利受到侵害，不得不开胸验肺……

“权利得到张扬，受到法律保护，应为喜，尽管在权利受到侵害时造成了痛苦，但毕竟有了法律的保护，

在一年来的民事案件中，与权利保护请求的东奔西突相对应的，是维权结果的有悲有喜。”杨立新总结认为，维权结果悲喜交织的原因之一，在于有关单位和管理机构的官僚主义。

在杨立新看来，维权结果悲喜交织与司法机关在法律适用上的不一致也有较大关联。法律是统一的，而法官的理解是不同的，因此才会出现爷爷奶奶探望孙子在法律适用上的巨大差异。这里有客观原因，更有主观原因。当然也有超出法律规定的维权主张，对于这样的诉求法律不予保护是必然的。

侵权责任法 篇7

1 《侵权责任法》医疗损害责任的适用范围

我国的《侵权责任法》采用了总分的结构形式。总则性的规定具有法律适用时的一般效力, 在审理侵权责任纠纷案件中应当普遍适用[1]。分则是对各种特殊侵权类型的规定, 第七章的“医疗损害责任”就属于其中的一类。仔细研读第七章, 不难发现该章所有条款均以“诊疗活动”为其规范的环境前提。也就是说, 《侵权责任法》中“医疗损害责任”的规定全部针对的是诊疗活动中发生的侵权纠纷, 而非因诊疗为目的的活动如药物临床试验、健康体检等, 尽管也发生在医患之间, 尽管也具有侵袭性和高危性, 从文义解释的结果上看却无法被《侵权责任法》所调整。以药物临床试验为例, 试验过程由医师操控, 患者时刻要接受医师的观察, 但由于临床试验的目的主要是确认药品的疗效和功用, 所以并不属于“诊疗活动”, 字面上很难落入《侵权责任法》的调整范围。可是, 作为一种试验性医疗行为, 药物临床试验的风险程度远远高于诊疗性医疗行为, 并且临床试验的受试者很多情形下就是患者, 在医疗机构未履行告知义务甚至诱骗患者参加试验时以及医疗机构违反临床试验方案进行试验时, 患者极可能遭受严重的身体损害, 并且由于信息的不对称, 患者又极难证明医务人员的过错以及因果关系的存在。近年来随着临床试验活动数量的增加, 药物临床试验纠纷屡见报端, 最引人关注的莫过于发生在2004年的“韩国人参丸事件”。这些纠纷如何解决, 现行法律规范并无明示。所以《侵权责任法》对于这些非诊疗活动应采取包容的态度, 而第七章广泛使用的“诊疗活动”的字眼显示出《侵权责任法》适用范围上的狭窄。因此, 法律适用时应作扩大解释为宜。

2 《侵权责任法》医疗损害责任的类型划分

《侵权责任法》第七章全面规定了诊疗活动中的各种侵权责任。细致数来, 主要包括三种类型:侵犯患者知情同意权的损害责任;违反诊疗义务的损害责任和医疗用品的损害责任。从各条款的规定来看, 三种类型的损害责任在归责原则、责任构成和赔偿范围上存在着差别。

2.1 侵犯知情同意权的损害责任

《侵权责任法》第55条规定:“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的, 医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况, 并取得其书面同意;不宜向患者说明的, 应当向患者的近亲属说明, 并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务, 造成患者损害的, 医疗机构应当承担赔偿责任。”该条规定不仅是对医务人员告知义务的重申, 也是对患者知情同意权的再次确认。该条款的重要意义表现在, 一是从法律的高度明确了患者对知情同意权的享有, 二是对侵犯知情同意权的事实给予法律救济。可是, 知情同意权乃属人格权的范畴, 对知情同意权的侵犯会导致3种不同的结果: (1) 侵犯知情同意权并进而导致了患者的身体损害; (2) 侵犯知情同意权, 虽未造成身体损害, 但造成了患者的精神损害; (3) 侵犯了知情同意权, 未造成患者的身体损害和精神损害。显然, 不同情况下是否赔偿以及如何赔偿均有不同, 需要细致研究。

根据第55条的规定, 第一种和第三种情况下的责任问题较易解决。具体来讲, 在第一种情况下, 医方要对侵犯知情同意权并进而导致患者身体的损害加以赔偿。赔偿范围依据《侵权责任法》第16条的规定主要包括医疗费、护理费、交通费、误工费, 残疾生活辅助具费和残疾赔偿金或丧葬费和死亡赔偿金。在第三种情况下, 由于患者不存在损害, 医方自无赔偿的责任。有必要讨论的是第二种情形, 即医方侵犯了患者的知情同意权, 虽未给患者造成身体损害, 但患者因此感受到精神痛苦, 医方是否承担责任?笔者认为, 在此种情况下, 患者并未受到身体损害, 但由于选择权因医务人员的行为而被剥夺, 患者感受到的更多的是一种自由权的丧失和人格尊严的贬低, 即一种现实的精神损害。对于这种精神损害, 《侵权责任法》第22条已经明确规定为损害一种类型。所以在第二种情况下, 患者依然可以以侵犯知情同意权为由要求损害赔偿, 只不过其请求的是精神损害赔偿, 而非人身损害赔偿罢了。

2.2 违反诊疗义务的损害责任

违反诊疗义务的损害责任主要发生在医疗技术实施过程中因医务人员的过失导致患者损害的情形。根据《侵权责任法》第57条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务, 造成患者损害的, 医疗机构应当承担赔偿责任”的规定, 此种损害责任中, 对医疗过失的判定采取的是客观标准说, 即以某种客观的行为标准来衡量医务人员是否有过失, 这种客观行为标准即是57条所言之“当时的医疗水平相应的诊疗义务”。

然而, 57条对于医疗过失的判断仅仅规定了一个需要考虑的因素——时间因素, 要求判定医疗过失时应以诊疗活动当时的医疗水平作为参照, 而不能以诊疗活动之前或之后的医疗水平作为参照。此点规定相当合理。可是57条却忽略了其他需要考虑的因素, 不得不说是《侵权责任法》存在的疏漏。这些因素应当包括: (1) 地区医疗水平的差异; (2) 不同类别和不同级别的医务人员之间的差异; (3) 客观环境的差异。例如地震灾区的医疗环境客观上造成了医务人员注意义务的降低。此外, 在各国的通常实践中, 对于急诊医生注意义务的要求一般都较普通临床医生的注意义务为低[2]。法官在实践中应对上述因素加以考虑, 在综合上述因素的基础上再来判断医疗过失, 才算合理。

2.3 医疗用品的损害责任

《侵权责任法》第59条规定:“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷, 或者输入不合格的血液造成患者损害的, 患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿, 也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的, 医疗机构赔偿后, 有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”从实质上看, 该条规定实际上属于产品侵权的规定, 自然也应适用《侵权责任法》第六章“产品责任”的规定。因上述医疗用品造成患者损害的, 赔偿主体包括生产者、医疗机构和销售者, 患者可以从中选择。当患者直接请求医疗机构承担责任时, 医疗机构应当赔偿。在此, 医疗机构的赔偿责任适用的是无过错的归责原则。

3 医疗损害责任中因果关系的举证分配

《侵权责任法》中的医疗损害责任主要适用两种归责原则, 通常情况下以过错责任为原则, 例外情形下适用过错推定。这在很大程度上改变了2002年以来由《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 (下称《证据规定》) 所确立的医疗侵权一律适用过错推定的归责原则。按照《证据规定》第4条第8项之规定, “因医疗行为引起的侵权诉讼, 由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”, 事实上确立了过错和因果关系举证责任的双重倒置原则。即医疗机构和医务人员应当提供证据, 证明其医疗行为与患者所受损害之间不存在因果关系, 且医疗行为没有过错。如果医疗机构不能举出反证, 医疗机构就要承担败诉的结果。对于这一套逻辑规则, 《侵权责任法》正式公布时, 只继承了侵权责任法草案设立的主观过错、过错推定和过错损害举证责任倒置相结合的过错认定模式, 却摈弃草案设立的过错责任因果关系推定制度[3]。

显然, 在医疗损害责任的构成中, 过错和因果关系是最为重要的两个要素, 而关于它们的举证责任直接关系到医患双方的利益问题。因果关系举证责任的规定从侵权责任法草案中删除, 由此可见立法者有意回避这一问题, 似乎需要将来出台相关规定加以明示。但从目前来看, 《证据规定》中关于医疗机构承担因果关系的举证责任的规定并未被《侵权责任法》所修改或废止, 所以医疗损害责任中的因果关系仍应当适用举证责任倒置的规定, 即由医方承担举证责任。

4 医疗损害的赔偿项目与标准

《侵权责任法》在医疗损害赔偿方面的一大贡献是统一了医疗损害责任。“依该章规定, 在医疗活动中不论是基于医疗事故还是非医疗事故, 也不论是积极行为还是消极行为, 只要使患者的合法权益受到损害, 构成医疗侵权的, 医疗机构就应当承担侵权责任, 其赔偿标准是一致的[4]。

4.1 关于赔偿的项目

在赔偿项目方面, 理应遵循《侵权责任法》总则部分的规定加以确定。据此, 医务人员在诊疗活动中造成患者人身损害的, 应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用, 以及因误工减少的收入。造成残疾的, 还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的, 还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 (16条) 医务人员侵害患者人身权益, 造成患者严重精神损害的, 患者还可以请求精神损害赔偿。 (22条)

在这里不得不讨论的一个问题是《侵权责任法》中的残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质。关于残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质, 我国学说和立法态度在《侵权责任法》 出台之前, 一直处于犹豫不决中[5]。这两项赔偿金性质的确定, 不仅关系到赔偿项目的选择、赔偿计算的标准以及赔偿请求权主体的确定。根据2001年最高人民法院通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条, 死亡赔偿金和残疾赔偿金属于精神损害抚慰金。然而根据2003年最高人民法院通过的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》, 残疾赔偿金和死亡赔偿金是残疾者家庭和死者家庭整体减少的家庭收入。[6]在此又变成了财产损失。那么, 《侵权责任法》是怎样看待两种赔偿金的性质的?

综合《侵权责任法》第16和第22条的规定, 不难看出《侵权责任法》有意将财产损失和精神损害分离, 其中第22条明显规定的是精神损害赔偿, 第16条理应理解为财产损失赔偿。且第16条将两种赔偿金与丧葬费和残疾生活辅助具费并列, 而后者均属财产性费用, 所以判定两种赔偿金为财产性赔偿的证据已十分充分。

4.2 关于赔偿的标准

上述项目的赔偿标准, 《侵权责任法》未予规定。据此, 医疗费、护理费、交通费、误工费、残疾辅助器具费、丧葬费理应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所确定的标准计算;精神损害的赔偿, 理应适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条的规定, 综合受害人的请求以及以下6项因素进行认定: (1) 侵权人的过错程度 (2) 侵害的手段、场合、行为方式等具体情节 (3) 侵权行为所造成的后果 (4) 侵权人的获利情况 (5) 侵权人承担责任的经济能力 (6) 受诉法院所在地平均生活水平。

有必要讨论的是残疾赔偿金和死亡赔偿金的赔偿标准问题。根据《侵权责任法》第16条, 受害人伤残或死亡时, 加害人只需承担残疾生活辅助具费和残疾赔偿金或者丧葬费和死亡赔偿金, 无需再承担被抚养人的生活费。这是因为被扶养人的生活费已被吸收计算在了受害人的“收入损失”中[5]。目前来看, 由于最高院尚未出台新的司法解释以确定残疾赔偿金和死亡赔偿金的标准问题, 所以最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》仍有适用的余地。但未来有必要出台新的解释以明确残疾赔偿金和死亡及赔偿金的赔偿标准, 一是有利于民众对“被抚养人生活费”去向的理解, 二是从根源上缓解“同命不同价”的现实难题。

5 个别条款的理解与适用

5.1 第57条与第55条之关系

前已述及, 《侵权责任法》第55条规定的是违反知情同意权的损害责任, 第57条是关于违反诊疗义务的损害责任。两个条款看似不存在关联, 但真正适用时却引发了困惑——57条能否构成55条的例外?

一些医生和学者认为57条可以构成对55条的例外, 即如果医师未履行告知义务, 但尽到了与当时的医疗水平相应的诊疗义务, 就不必承担责任。例如, 有学者称:“依此规定, 不论采取的医疗措施是否经患者一方同意, 只要在诊疗活动中, 医务人员未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务, 医疗机构就应对由此造成的损害承担责任;相反, 只要医务人员在诊疗活动中尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务, 即使造成损害, 也不发生医疗损害责任。” [4]对此笔者持有不同意见。知情同意权和身体健康权是患者在诊疗活动中所享有的两项独立的权利, 第55条是针对侵犯患者知情同意权的责任承担的规定, 第57条则是针对侵犯患者身体权、健康权的责任承担的规定。两项权利相互独立, 均受法律保护。如果认为医师已经尽到了适当的诊疗义务, 就不去追究其侵犯患者知情同意权的法律责任, 实际上是对患者知情同意权的剥夺, 有违《侵权责任法》的立法本意。

知情同意权体现着患者的人格尊严, 诊疗活动中患者的人格尊严同样受到保护。尽管患者的这项权利具有无形性, 较之身体权、健康权更加难以把握, 但决不能认为知情同意权劣于身体权和健康权, 或者可以被身体权和健康权所吸收。《侵权责任法》对知情同意权的保护, 不仅说明《侵权责任法》是一部救济法, 而且首先是一部权利的确认法, 彰显的是人本主义的精神。

5.2 第63条的适用

《侵权责任法》第63条是针对当前存在的“大处方”、“大检查”等过度医疗行为所进行的专门性规定, 要求“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”。然而, 医务人员实施了不必要的检查, 是否需要承担责任、如何承担责任以及在多大范围内承担责任, 63条未予明确。这就使得63条的规定成为了一个宣示作用的条款, 操作性较差, 实践中难免会因上述问题的不明确而导致司法实践的困惑。至于检查何以是“不必要”的, 63条提供的判断标准是“医务人员是否违反了诊疗规范”。但是, 诊疗规范主要是针对医务人员的医疗行为制定的, 作为辅助医务人员实施医疗行为的各种检查, 事实上是无法通过“诊疗规范”来确定是否是“必要”的。所以, 这里的“必要”不仅需要考虑“诊疗规范”, 还要考虑患者的实际情况, 具体应当由医学专家和法官来共同认定。而一旦认定构成了“不必要”的检查, 那么对于不必要检查所耗费的全部财产损失则要由医疗机构赔偿。

参考文献

[1]杨立新.法官适用《侵权责任法》应当着重把握的几个问题[J].法律适用, 2010, 2:32-36.

[2]王岳.医事法[M].北京:人民卫生出版社, 2009:92.

[3]常纪文.医疗损害纠纷处理的若干法律问题——兼论《侵权责任法》的不足及其完善[J].中国政法大学学报, 2010, 2:85-91.

[4]郭明瑞.《侵权责任法》关于医疗损害责任的规定体现了社会公正[J].法学论坛, 2010, 2:14-17.

[5]丁海俊.论我国《侵权责任法》上的死亡赔偿制度——兼谈对《侵权责任法》第16、17、18条和第22条的理解[J].法学杂志, 2010, 3:13-16.

侵权责任法 篇8

关键词：网络服务者；侵权责任；避风港原则；红旗原则

一般认为互联网网络服务提供者是指：在线服务或网络接入提供商，或在线服务或网络接入设备的运营商，以及一个在由用户指定的两点或者数点之间，对于用户选择的内容，不修改、仅提供路由或数字接入服务的单位。本文仅就在未经著作权人授权的版权内容通过互联网传播时，互联网服务者在承担侵权责任时的各种学说进行阐述。在一个网络服务者作为网络内容的提供商，而不仅是单纯地提供搜索链接服务时，权利人当然可以对该网络服务提供者及网络内容提供者提起直接著作权侵权诉讼。为了平衡权利人的权利和网络服务提供者的责任，很多国家都制定了专门针对网络服务提供者的法律法规，以及“避风港原则”采用，从而限制了网络服务提供者因他人的行为而承担侵权责任。同时“红旗原则”的确立，也起到了限制过度避港的适用。

一、 美国及欧盟

实践中，美国、欧洲及其他国家的侵权案例中，法院在审理此类案件时普遍会考虑下列因素：①网络服务提供者是否知晓终端用户的侵权行为？②网络服务提供者是否存在侵权故意？③网络服务提供者是否给予了实质性帮助？即是否具有控制侵权行为、获得侵权内容并从中直接获得经济利益。权利人如主张网络提供者侵权，需要证明①侵权行为的存在；②被告知道或推定应该知道侵权行为的存在，并且有监管或控制直接侵权行为的能力；（也称作红旗原则）③被告虽未直接侵权但实际上帮助了侵权行为，且被告从侵权行为中获得利益。1998年美国千禧年数字版权法获得通过，避风港原则从而产生，也称：DMCA第512条。该条内容为：网络服务提供者在提供内容存贮、系统缓存、主机服务、或者链接服务时，可以在满足如下两条件的情况下免于承担侵权责任。首先：网络服务商须采取了并合理地实施了对反复侵权者的用户停止服务的政策；其次，网络服务提供者必须采用并且没有干涉标准的技术性措施。同时还需满足如下条件：①不知道侵权行为的存在并且没有可能推出侵权行为的事实或者情况；②网络服务者具有控制侵权行为的权力和能力的情况下没有从侵权行为中直接获得经济利益；③在知道侵权行为存在或接到权利人的通知后，迅速删除侵权内容或者屏蔽对它的访问。然而，现在的美国判例中并没有明确怎么样的通知符合上述的要求，什么情况下网络服务商才应该删除。而第二个含义红旗原则的规定标准及实际案例中认定和应用也并不明确，给法院的自由裁量留下了相当大的空间。欧盟电子商务令2000/31/EC采用了Directive98/34/EC第1.2条中“信息网络服务商”的定义，且界定了网络服务商的民事、刑事责任。该指令规定：当对网络服务商采用严格责任会导致损害电子商务在欧盟范围内的扩张，则网络服务者免于承担任何法律责任。显然，欧盟的立法者在对于网络服务商方面以技术进步最大利益。2007年10月GOOGLE案中，法国法院以其“并未采取足够 的行为”来保护知识产权，GOOGLE应该承担采取必要措施以防止将来侵权内容的传播的责任。

二、中国

我国现行的法律法规为著作权人提供了一定程度的保护，2001年《著作权法》及其实施条例；2006年制定了《信息网络传播权保护条例》，该条例借鉴了美国的千禧年数字版权法，针对网络服务者设立了避风港原则。网络服务提供者具有接到通知并删除的义务，同时也确立了通知的具体内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。笔者认为权利人的通知如果不附有网络地址也能确定侵权行为存在，且网络服务者应该最大的注意义务为实质。而不是具备所有的通知内容才进行删除或屏蔽，如果接到通知未采取相应的行动，任由侵权内容的存在，应该认定其存在侵权的故意，不应该适用避风港原则免除其法律任。2000年发布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，在以下情形下应当追究网络服务提供者与其他侵权人的共同侵权责任：1）网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵权著作权行为的；2）明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采权移除侵权内容等措施的。可见国人在认定网络服务商责任是考虑的因素和美国法院有相同之处：网络服务商是否知道侵权行为；是否具有侵权意图；是否具有控制侵权行为发生的权利和能力；是否从侵权行为中直接获得经济利益及是否对侵权行为提供帮助等。

三、我国的网络环境下的侵权责任问题

尽管有上条中的法律规定，在审判实践中不少案件的审理也对网络服务者的侵权责任做出了认定，但目前仍存在许多问题需要法律进一步加以明确。○1通知删除，如何通知才算符合立法者本来的要求。○2网络服务提供者是否“知道”。○3不管是美国还是我国都对援引避风港时，网络服务商必须是不知道侵权行为发生的，如果是明知，则不能适用避风港原则，而是应当承担侵权责任。我国的《侵权责任法》第36条规定即“红旗原则”如何理解还不是很明确，法院在审理案件中持较为宽范的见解。迅速删除，何为“迅速”没有界定。

互联网的传播速度太快，涉嫌侵权的版权作品一旦被上传到网上，数小时内便会发生巨大的在线观看和下载量，因此通知删除条款中的“迅速”应当控制在24小时内。

四、建议

1.目前大多数网站的盈利模式来源于流量及广告，以及目前开始的用户付费下载模式，严格网络服务商的责任是从公平原则的角度考虑。

2. 2007年10月，美国的几家重要网站签署了一系列不具有法律约束力的合作原则----用户制作内容服务商原则。该原则涉及了内容识别及指纹过滤技术的应用：允许网络服务提供者将上传的内容和著作权人提供的版权内容的样本进行对比。虽然经笔者了解，该技术早已不是什么高难度技术，开发成本也不是很大，建议在立法中加入强行规定，或者加重其注意义务。