侵权冲突（精选4篇）
侵权冲突 篇1
摘要：意思自治原则, 首先诞生于合同实体法, 后来逐渐渗透到合同冲突法中, 成为合同领域重要的冲突法规则。现在, 这一原则已经在很多领域中扮演着重要的作用, 侵权领域即是一例。在过去的几年里, 日本、欧盟和中国都相继颁布了自己最新的冲突法, 意思自治都不约而同地成为这些国家侵权冲突法的重要原则。本文试图对这三部法律在这一方面进行比较, 以便我国能够吸取当代最先进的理论, 不断完善自身。
关键词：意思自治,侵权冲突,《通则法》,《罗马Ⅱ》,《适用法》
一、序言
在亚洲, 日本国会于2006年6月通过了新的冲突法, 即《法律适用通则法》 (以下简称《通则法》, 该法已经于2007年1月1日起施行, 从而取代了已经适用了长达一百多年的《法例》。而欧洲, 其统一冲突法的进程亦进展的非常缓慢, 在2007年终于诞生了《非合同之债法律适用条例》 (以下简称《罗马Ⅱ》) 。中国在历经六十年后也于2010年颁布了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 (以下简称《适用法》) 并已于2011年4月1日开始施行。
这三部法律充分体现了现代冲突法的发展以及两大法系对待冲突法的不同之处。笔者下文便试图通过这三部法律在意思自治方面的规定, 理性地分析其背后的立法政策, 以期能给中国未来侵权冲突法的发展提供一些有用的指引。
二、意思自治原则——对合同冲突法的借鉴
意思自治在冲突法中最早出现在合同冲突法领域, 其出现的原因自然是和合同本身的性质分不开的, 为了最大程度的确保当事人的缔约自由, 冲突法上亦允许当事人选择自己意图适用的法律。但意思自治从合同冲突法领域走到侵权冲突法领域, 却是上个世纪才开始的事。
回顾意思自治在侵权冲突法领域的发展历程, 大体可以分为三个阶段:第一阶段以1987年《瑞士联邦冲突法》为代表, 该法第132条规定“侵权行为发生后, 当事人可以随时协商选择适用法院地法”, 只允许选择法院地法, 而且只允许事后选择, 不允许事前选择;第二阶段以1999年德国冲突法为代表, 《德国施行法》第42条规定:“产生非合同之债的事实发生之后, 双方当事人可以选择适用于该债务的法律, 第三人的权利不受影响”, 该法全面扩大了当事人的选择范围, 不再局限于法院地法, 但仍然只允许事后选择, 不允许事前选择。《适用法》和《通则法》就属于此类。《适用法》规定“侵权行为发生后, 当事人协议选择适用法律的, 按照其协议。”《通则法》在第21条也做了类似的规定, 唯一的不同在于其同时限定“如果双方当事人协议变更的法律有损于第三人的权利, 则该变更不可对抗第三人”;《罗马Ⅱ》代表了最新的发展阶段, 第14条第1款规定:“当事人可以协议选择适用于非合同之债的法律: (a) 协议订立于损害事件发生之后;或者 (b) 当事各方在从事商业活动的, 协议经自由协商, 亦可订立于损害事件发生之前。法律选择应是明示的, 或案件各种情形确切表明的, 且不得损害第三人之权利。”该规定不仅对选择范围不加限定, 而且在一定条件下允许当事人事前选择。
综观世界各国, 其实侵权实体法并未有实质性的不同, 但在惩罚性赔偿问题和严格责任的范围上存有着较大的差异。因此早期即便是冲突法如此发达的瑞士, 都不敢全面放开侵权冲突法交由当事人选择, 生怕会将惩罚性赔偿等瑞士法所不愿接受的侵权法律政策引入瑞士法院, 同时也担心本国制定的严格责任被规避, 因而谨慎地将当事人的选择范围限定在法院地法。但这种担心在今天看来已经多余了, 一方面, 意思自治在当代侵权冲突法中的地位已经得到普遍的认可;另一方面, 即便出现了诸如瑞士担心情形, 冲突法上还是有许多方法可以避免惩罚性赔偿的引入, 比如用公共秩序保留制度拒绝适用该惩罚性赔偿, 而针对严格责任被规避的问题更是可以运用“直接适用的法”的制度加以解决。因此将意思自治制度完全的引入侵权冲突法制度是可行的。但必须明确的是, 这种意思自治制度并不是完全没有限制的, 即便是在合同冲突法领域, 在涉及到第三人利益的情形也不会允许当事人双方随意选择, 因此必须施加必要的限制。《通则法》规定当事人的选择不可对抗权利被损害的第三人, 《罗马Ⅱ》也规定选择不得损害第三人的权利, 目的都是在防止当事人双方滥用意思自治制度损害第三人的利益, 这其实和实体法上对意思自治的限制也有着异曲同工之处。
允许当事人事先选择侵权准据法咋看之下似乎非常奇怪——至少在日常生活中当事人中有一方是无法预见侵权的发生的, 否则首要问题就应该是防止侵权的发生而非选择侵权准据法了。如果双方都知道侵权会发生而仍然去选择准据法, 这种选择是不是有规避法律之嫌?其实不然, 允许当事人事前选择更多的出于现实的商业活动的需要。正如上文所说, 侵权关系往往包含于既存的合同关系之中, 许多侵权行为都发生在履行合同的过程中, 而当事人往往会事先在合同中规定“因合同而生的一切争议适用某国法”, 这其实也就相当于事先将侵权问题的准据法一并做了规定。如果不允许当事人事前选择, 那“一切争议”就必须排除侵权争议, 但这一类争议往往是最多的, 这就完全违背了当事人当初订立合同的初衷, 使契约自由受到了限制。虽然事后选择在逻辑上看是自然的, 但在实践中却很少发生, 因为侵权事件发生之后, 当事人之间的关系往往已经恶化了, 根本无法和平达成选择法律的协议, 因此, 如果只允许事后选择而不允许事前选择, 侵权冲突法中的意思自治条款在很大程度上就是空中楼阁。尽管如此, 德国立法者在上世纪末仍然不赞同事前选择, 他们认为, 在合同关系中派生的侵权关系, 常常是合同强势方对合同弱势方的侵权, 如果允许事前选择, 无异于强化了强势方在法律上的优势地位, 这样一旦发生不利情形, 强势方很有可能因为违法成本过低而选择侵害弱势方的权利。为了保护弱方当事人, 即使双方当事人可以预见侵权法律关系的产生, 也不允许预先约定侵权行为准据法。
《罗马Ⅱ》为了防止这种情况的发生, 特地对事前选择施加了两项限制条件:其一, 事前选择是在商业活动的过程中缔结的;其二, 事前选择必须是自由协商的结果。这样一方面确保了当事人对准据法的合理预期和交易安全, 另一方面也保证了当事人双方利益平衡, 势力均等, 因此可以说这是非常先进, 富有远见的立法。相比之下, 《通则法》则似乎还是有些固守成规, 不敢完全放开, 不过其相对于之前的《法例》来说也是非常进步了。而《适用法》则显得相对落后, 虽然肯定了意思自治原则相对于《民法通则》来说已是进步, 但《适用法》丝毫没有考虑到第三人的利益, 亦没有考虑到合同关系派生侵权问题的情形, 因此还是很有必要在日后不断完善的。
三、结论
如果将来我国修改《适用法》, 笔者认为, 可以在意思自治上借鉴《罗马Ⅱ》。首先前提上放开当事人选择的范围, 但同时也须设置一些例外, 例如在有损于第三人权利的情形下限制当事人的意思自治, 亦如加入“商业活动”的限制, 从而在总体上确保判决的可预测性和平衡当事人的利益, 实现这两大冲突法的基本目标。
《通则法》是日本酝酿一百多年的产物, 而《适用法》是中国初次的冲突法立法, 侵权冲突法各项规定都还有不少缺陷, 但相对于《民法通则》来说还是有着一定的发展。而《罗马Ⅱ》的规定非常细致, 立法技术也非常的先进, 既有确定性又富含灵活性。通过比较研究, 可以发现重要的借鉴意义, 以便我国不断完善。
参考文献
[1]关于《法律适用通则法》具体内容的介绍, 参见向在胜.日本国际私法现代化的最新进展[J].时代法学, 2009 (1) :112-118.
[2]See Vischer, “General Course on Private International Law”, 31Hag Rec (1992) , p.128.
[3]See Peter Hay, "From Rule-Orientation to'Approach'in German Conflicts Law:the Effect of the1986and1999Codifications", 47Am.J.Comp.L. (1999) , p.645.
侵权冲突 篇2
作为欧盟统一国际私法进程的重要成果, 罗马II第4条确立了非合同之债法律选择的一般规则。起草者认识到“尽管侵权行为地法规则几乎是所有成员国解决有关非合同之债法律适用问题的基本途径, 但该原则的构成要素却可能分布在多个国家, 其实际运用也各有不同”①。这里所谓的构成要素最主要体现为侵权行为与损害结果, 当侵权行为发生于一国, 而损害发生于另一国时, 有关侵权的法律适用将变得复杂起来, 究竟是适用行为实施地法、还是损害发生地法, 抑或两者的重叠适用、选择适用?各国实践莫衷一是。依条例前言所述②, 为了解决前述法律适用的不确定性问题, 增加法院裁判的可预见性, 确保侵权人与受害人者之间的利益平衡, 条例在第4条第1款选择了将损害发生地法作为跨国侵权法律适用的一般原则, 并认为这“反映了民事责任的现代方法以及严格责任体系的发展”。该条款规定具体如下:“除非本条例另有规定, 由损害事实引起的非合同之债适用损害发生地法, 至于导致损害的事实、该事实的非直接后果发生于何国, 在所不问”。
在西蒙尼德斯教授看来, 罗马II在非合同之债法律适用问题上“丧失了一个本可以做得更好的机会”③, 他在《<罗马条例II>与侵权冲突:错失良机》④一文中对本条例作了系统分析与批判, 作为一般规则的第4条第1款则首当其冲。教授通过分析比较行为地国与受损地国利益, 并站在公平和当事人预见利益的角度, 以两国边境的矿山爆破开采为例进行论证:
瑞士的矿山爆破行为导致边境发生雪崩并在法国造成了损害, 行为实施地国瑞士为阻止人们从事此种危险活动制定了严格的过错制度 (较高的行为规制标准) , 而受害地国法国为了保护本国采矿业的利益而制定了宽松的过错制度;对于上述跨国侵权损害而言, 适用损害发生地法不能产生正面效果、而适用行为实施地法则是合适的——对行为地国而言, 不应仅仅由于此种损害发生于其境外而不适用作为行为实施地法的瑞士法, 却适用损害发生地法, 进而有损于瑞士的政策利益;相反对受损地国法国来说, 适用损害发生地法即法国法并没有利益存在——因为它仅仅对于保护本国的而非他国的矿业者行为有利益, 这正是在美国冲突法中典型的“虚假冲突”。且侵权行为人就其上述行为没有理由抱怨来自其行为地国有关标准的规束, 也就是说对于行为人这种造成境外损害的行为适用行为实施地法不会有损于其预期利益。总之, 无论是从国家利益还是从当事人的预期利益与公平角度来看, 适用 (有着较高标准) 的行为实施地法而非损害发生地法在类似前述情形的跨国侵权案件中都是合理的。为此, 西蒙尼德斯教授认为将第7条环境侵权中的选择适用侵权行为地法与损害发生地法的规定模式推及至一般侵权是一个更好的制度选择。⑤
乍看之下, 如西蒙尼德斯教授所拟订的案例所示, 在某些跨国侵权案件中似乎单适用损害发生地法⑥确实无法得到一个可接受的公平结果, 但果真需要将跨国侵权一般冲突规则确定为选择适用行为实施地法与损害结果地法吗?至少有一点值得怀疑:即便认为教授已经证明在上述特别情形下适用行为实施地法的必要性, 我们恐怕并不能逻辑地推出一般性地适用行为实施地法就是合理的, 更不能认为罗马II所推崇的损害发生地法与此处的行为实施地法两者相加的选择适用模式就是最佳规则模式⑦?
对此需要回到条例本身及西蒙尼德斯教授对相关问题的更具体分析而作评判。
二、适用行为实施地法的可能性——罗马II的文本分析
(一) 罗马II第17条与第7条
实际上对于行为实施地法在跨国侵权案件中的意义, 罗马II的起草者似乎并非全然无知:在前言中起草者提及“为了取得原被告的利益平衡, 在适当的时候, 即使有关非合同之债已为他国法所支配, 也必须考虑侵害行为实施地的安全与行为规则, 这种规则包括跟安全与行为有任何联系的所有规则, 例如道路安全规则”⑧, 此种考虑的目的是为确定行为人责任, 比如基于衡量损失之目的而评价行为人过错的严重程度或行为人的善意与恶意⑨, 这一意图体现于条例第17条⑩。
关于该条西蒙尼德斯教授的评价是, 就罗马II本身而言, 第17条是唯一一条可用以解释为何在跨国侵权案件中适用行为实施地法不违反行为人正当预期的依据○11。但他同时指出, 该条所采纳的极为限定性的措辞与规定方式却使其沦为一种仅能作为评估行为人过错的证据指导规则, 而不是罗马II所亟需的一种实用的矫正工具, 也就无法成为损害发生地规则的一个灵活的例外冲突规则。○12
姑且不论第17条的真正旨意何在, 值得一提的是第17条意义上的行为实施地国的规则是极为广泛的, 可以囊括一国公法规范与私法规范——更精确的说, 在多数情况下关于安全与行为的规则是具有公法性质的。起草者在讨论环境侵权问题时注意到:“在民事责任方面, 对环境的侵害通常与该行为人所需遵守的安全规则以及调整其行为的公法性规范紧密联系:一行为在其实施地国是正当合法的 (比如其排污是达标的) , 但在损害发生地国却是不合法的 (比如其排污水平在该国是不达标的) , 而关于此种行为的法律意义是颇有争议的”起草者在提出存在这一“困难”之后, 紧接着强调, 法院对此必须依据第17条“考虑行为人的行为符合其行为当地现行规则的这一事实”○13。
而西蒙尼德斯教授似乎并未对这个被起草者视为“困难”的情况表现出兴趣。在援引上述意见之后, 教授指责起草者对行为人过度关心了, 指出此种情形下关键问题应是行为人是否存在合理预见的可能。在他看来, 第17条是起草者意图单方面保护行为人的工具, 当行为实施地国的行为标准低于损害发生地国的行为标准时, 不应该允许一个能够合理预见损害可能发生于境外的行为人依据17条寻求行为实施地更低标准的庇护。○14
由是在教授看来, 行为实施地与损害发生地法的行为标准究竟是属于公法性质还是私法性质可能并不重要。但是否真是如此, 还是仅仅是出于教授的普通法背景?在讨论该问题之前, 对于行为人的可预见性有必要做一交代。
(二) 可预见性
如前所述, 西蒙尼德斯教授指出, 在行为实施地标准低于损害发生地标准的情形下, 考虑法律适用的关键在于, 一个通情达理之人在此情形下是否预见到行为在境外会造成损害。然而以预见性标准为考量不无疑问:以通情达理之人的预见能力作为行为人主观过错的客观判定标准仅限于过错责任的判定, 在诸如环境侵权等特殊侵权场合, 由于适用严格责任机制, 行为人的过错在所不问, 故此时的预见性标准就无意义了。○15当然反对者可能会说, 由于特殊侵权自有具体的特殊冲突规则调整, 比如环境侵权的选择适用规则, 故自然没有必要再考虑预见性标准来确定适当的准据法;且预见性标准之于特殊侵权而言亦非不相关, 而只是默认此时行为人总是能预见到从事这些特定行为活动的损害危险。教授在分析第7条环境损害规则时也曾指出“由于第7条不适用任何例外, 污染者不能以其未能预见损害会发生于受损地而免于适用损害发生地法。显然, 不考虑距离因素, 该条款假定此种可预见性是一直存在的, 还有一种可能就是此时的预见性是无意义的”○16。在笔者看来, 前一种解释似乎有将过错推定与无过错责任相混淆之嫌, 因此合理的解释只可能是教授所说的后一种情况。
从教授有关第7条的论述中或还可知:不同于环境侵权, 在一般侵权的场合行为人的可预见性可以作为确定法律适用的一个衡量标准, 这与他对第17条的态度也是一致的。这里的疑问是, 一方面教授提倡考察相关行为规制标准背后的政策利益, 另一方面又主张考虑当事人的可预见性, 从笼统的“利益衡量”角度似乎无可厚非, 但问题是在具体分析时若两者所指向的应予适用之法产生冲突又该作何取舍?从教授的论述中我们似乎看不到答案。再者, 教授的分析似乎过多探求实体利益, 此种分析易陷于恣意, 当事人的可预见性一般是作为认定侵权行为的一个主观要件, 而教授却把这个问题前置于确定法律适用的层面, 而问题就是并不存在统一的“通情达理人的预见性”标准。因此将预见性作为确定准据法的评判标准是不合适的。
或许预见性标准只能是罗马II第17条这一“证据指导规则”的部分证据事实——作为法院在确定准据法之后的考量对象, 即侵权行为的主观要件之事实参考因素。故此与西蒙尼德斯教授所持态度全然相反, 笔者以为第17条不仅不是起草者意图单方面为行为人提供保护之产物;相反, 第17条所要求必须考虑的事实在一般侵权的场合不过是一种“酌定情节”, 行为人遵守行为地行为标准的事实不仅不能必然地排除其主观过错, 充其量不过是法官在衡量行为人主观状态时的一个可以酌情考量的事实因素。在这个意义上甚至可以认为条例显示了它对于严格责任体系发展的一种回应, 但这于行为人是否过于苛刻倒是需要进一步考虑。
(三) 内在的龃龉
即便对罗马II第17条作上述界定, 起草者在条例第7条环境侵害特殊规则的解释性备忘中特别提及17条的用意却依旧不明——因为在诸如环境侵害等严格责任的场合, 由于主观要件不在考虑范围内, 此种有关预见性的事实也就无关紧要了——除非起草者并不打算把环境侵害纳入严格责任范畴, 但该假设显然与国际实践和主流观念相去甚远, 那么这种考虑究竟意义何在?
更重要的是, 既然只是一种无关紧要的事实, 也就没必要去深究究竟是违反了公法规范还是私法规范, 但如前述, 起草者在解释性备忘中却强调行为人对于“公法规范”的遵循之有关事实必须予以考虑。依笔者之见, 考虑到一行为在公法意义上的合法性并不等同于其在私法层面的合法性, 一国的公法性规范仅在其治域内方得有效“适用”, 若要求法官对依外国公法规范而合法有效成立之行为作出法律意义上的否定性评价显然并不合适, 在这个意义上, 第17条强调仅在“适当的时候”作为“事实”来“考虑”确实无可厚非。只不过对于环境侵害之类的严格责任而言要求法官考虑此种事实, 其对于行为人责任认定的影响就更是微乎其微了——它甚至不是一种“酌定情节”而是“法外情理”。
对此, 可能还会有这样的质疑:如果说公法规范因其特殊性质而不宜适用、只能“考虑”, 但对私法规范而言并不存在这样的困难, 为何条例要一并排除行为实施地法的考虑呢?笔者以为, 首先, 要区分公法规范与私法规范本身并非易事, 尤其是在条例的制定处在一个协调多国法律制度的复杂环境下, 要统一区分标准的难度或许并不亚于制定条例本身;其次, 成员国中像英国这样的普通法系国家尚且并不存在公法与私法的划分传统;再者, 公法与私法的界分在理论上已经有所动摇, 条例贸然引入这样一个理论争议并非明智之举。
简而言之, 无论17条本身还是解释性备忘都没有为我们提供更多运用指导, 起草者或许意识到了行为实施地法在跨国侵权案件中的意义, 但种种迹象表明试图从第17条切入来探求适用行为实施地法的合理性或许并不实际可行。
三、各种立法模式的理论之争
(一) 选择适用模式
在起草者看来, 一般侵权采取选择适用模式会超出受害人的合法预期, 也将不利于条例所追求的确定性目标之达成。○17就选择适用模式是否会超出受害人合法预期, 虽然有所质疑, 但西蒙尼德斯教授并没有作出切实的正面回应○18。
笔者以为, 或许我们可以从受到教授拍手称赞的环境侵权特殊冲突规则背后的考量得到些许启发。针对单纯适用损害发生地法可能导致处于低环保水平国家的受害者无法得到邻国较高水平保护的情形, 起草者特别指出, “考虑到欧盟在环境问题上的普遍目标, 问题的关键不仅是尊重受害人的合法权益, 也是为了确立一个旨在提升环保水平的立法政策…仅仅适用损害发生地法会促使行为人将工厂设置于边境地带并将污染物排放至河流中, 与此同时却享受了邻国 (受损地国) 的宽松规则之利”○19。可见, 在环境侵权场合允许当事人选择适用, 起草者的着眼点主要并非在于受害人的预期利益保护, 而是通过赋予受害人以选择的权利来达到挫败潜在侵权行为人的阴谋、提升整体环境保护水平的目的, 西蒙尼德斯教授本身甚至也认为, “当事人的选择权只不过是达成这一结果的手段”○20。这种选择适用模式背后的复杂考量从侧面反映了起草者不给予一般侵权受害人以选择权或许是因为没有更深层次的政策目标驱动, 毕竟第3条一般规则反映的是“在多种利益间建立合理平衡的需要, 委员会并没有将‘有利于受害者’确立为一般规则——这意味着给予受害者选择对自己最有利的法之自由”○21。的确, “在一般侵权法律关系中, 我们没有理由认为受害人是社会的或经济的弱者, 没有必要对其实施特殊的保护, 因此选择适用的立法模式过于偏袒受害人, 难以平衡双方利益”○22。
不过, 也有学者对第7条所谓“提升整体环保水平”这一最终目标提出异议而怀疑选择适用规则的有效性。怀疑者认为, 在一个高责任 (标准) 的国家, 行为人本身需要遵循这种高标准。相反, 如果行为人在一个低责任标准国家的行为, 依据第4条第1款本身就会当然适用受损害方一国的高标准, 如此一来, 也就无所谓选择的问题了。如果说损害来自于比自己国家标准高的另一国国内的侵权行为, 请求权人本身确实会受益。但这样会使得受害人的所在国提高相应的标准吗?○23
笔者以为该批判并不恰当, 上述观点可能误读了第7条的真正旨意。第7条旨在防止行为人利用各国的责任标准差异而为投机行为, 其作用对象在行为人而非国家, 第7条所谓的提升环境保护水平之政策追求并非通过直接鼓励国家积极提高本国环保标准这一途径实现, 而是通过为潜在的侵权行为人设置高赔偿风险以间接促使行为人自觉提高环保水平。至于上述第二个观点, 即当行为实施地是低责任标准国时会当然适用第4条第1款而使受害人选择归于无意义, 笔者以为有两点值得商榷:第一、第7条的关键性意义在于前一种情形, 如前所述, 在前一情形下允许选择适用是必要的, 而允许选择的条文表述之中必然会包含第4条第1款意义上的“损害发生地法”;第二、第7条与第4条第1款作为请求赔偿的依据对受害人而言, 其法律意义可能有所不同——前已述及, 作为环境侵害特殊规则, 第7条并不适用任何例外, 而若以一般规则第4条第1款为请求依据, 对于受害人而言还需要面临相对方的例外抗辩。
(二) 损害发生地法规则
如前所述, 行为实施地法的原则化适用在罗马II的语境下可能性甚微, 或许正因如此, 西蒙尼德斯教授在其文章中致力于通过利益分析方法对适用行为实施地法的合理性加以论证;不过, 另一方面, 损害发生地法规则的合理性似乎已为教授和起草者所默认了, 但对此并非没有反对意见。有学者从当事方预见利益出发, 认为适用损害发生地法而非行为实施地法偏袒了受害人的预见利益, 而依据侵权法的一般原理, 作为责任承担者, 首先需要保护的是被告的预见利益, 以免他过多承担事先无法预见的侵权责任和损害赔偿, 在此意义上, 适用行为实施地法较之适用损害发生地法更为合理。○24
恰如前文所述, 适用损害发生地法还是行为实施地法, 依具体情况之不同, 各有其合理性, 仅从预见利益的角度大而化之地谈论哪种规则对当事人更优或许有欠周详。
(三) 行为实施地法规则——利益分析方法的反思
如前所述, 在爆破采矿引致雪崩案中, 规定了宽严程度不同的侵权人行为规制标准之行为实施地法与损害发生地法, 西蒙尼德斯教授作出了性质截然不同的立法政策解读, 并认为两者对于各自的法律之适用一方有利益一方无利益。
即便此种解读是合理的, 那么他还有必要回应以下质疑:行为地国与受损地国的立法存在着对受害者的保护性赔偿标准上的差异, 对此, 我们恐怕不能仅仅将此种数量差异等同于该国在侵权问题上的重视程度差异, 毕竟不能排除存在这样的可能——一个经济实力相对较弱的国家 (行为地国) 十分重视受害者保护, 另一个相对较强的国家 (受损地国) 却不甚重视受害者保护, 若从立法利益上衡量, 显然是行为地国有利益 (或利益较大) 而受损地国无利益 (或利益较小) , 故结论是应适用行为实施地法。但如果说由于两国经济实力的差距, 在最终赔偿数额上仍然是后者居高的情况呢?按照罗马II第4条第1款适用损害发生地法似乎更有利于保护受害人利益而体现所谓的严格责任体系之发展。对此, 更加关注立法背后实体政策利益的利益分析方法会认同这样的结论吗?按照前述西蒙尼德斯教授的论证思路, 既然此处适用行为实施地法是严格按照利益分析所得出的结论, 对行为地国而言, 不应仅仅由于此种损害发生于其境外的一个经济更为发达的国家而导致适用损害发生地法, 否则将有损于该国的政策利益——除非有人认为在前述第二种关于赔偿标准不同的假定情形下所展开的利益分析并不恰当, 但是, 又有谁可以断言第一种利益分析就必然是合适的呢?可见, 单纯站在在利益分析的视角下, 我们似乎无法断言行为实施地法或者损害发生地法何者优势更为显著。
实际上, 对一种行为或损害的立法标准背后的政策考量恐怕不是轻易能够作出非此即彼的判断的, 而这种发端于美国冲突法史上柯里的利益分析方法, 其极大的不确定性恰恰也是长期备受诟病之处。
四、结语
本文并不打算为侵权之债法律适用一般规则确立一种有着唯一正当合理性的立法模式, 事实上恐怕也并无可能。在前文的分析中, 我们确实也注意到, 不管是出于欧盟实体政策的考量, 还是为了实现所谓的利益平衡, 起草者在立足传统、力求简明的同时唯恐不当, 又纳入复杂的实体考量。此种灵活化的意识在冲突法的发展中虽为必然, 但其语焉不详的技术处理却难以保证会将其引往何处, 规则体系下的欧洲法官们在面对罗马II背后复杂的利益考量时, 极有可能会比他们的美国同僚感受到更大的负累。
侵权冲突 篇3
关键词：外观设计专利权,著作权,在先权利,权利冲突
1 案情回顾
2009年1月19日, 重庆市美多食品有限公司 (下称美多公司) 将其产品“冰点情”矿物质水的外包装向国家知识产权局申请了外观设计, 其外包装共涉及12幅京剧脸谱。赵梦林于2002年出版的《中国京剧脸谱》画册中共有568幅脸谱, 其中有12幅脸谱与该外包装中涉及的脸谱是相同的, 且该矿物质水外包装的一段文字说明与赵梦林所著的《中国京剧脸谱》前言中的一段文字和标点是完全一致的。重庆市第一中级人民法院认为, 赵梦林汇编的京剧脸谱体现了智力劳动, 该绘画具有创造性, 是一种智力成果, 故赵梦林依法享有著作权, 美多公司涉案产品的外观设计与赵梦林的作品具有客体一致性, 因此美多公司构成侵权。于2013年3月8日判决美多公司停止侵权, 赔礼道歉并赔偿损失3.5万元。美多公司对该判决不服向重庆市高级人民法院提起上诉, 重庆市高级人民法院经审查驳回了美多公司的上诉, 维持原判。[1]
从此案中可以了解到外观设计专利权与著作权在实践中会发生竞合和冲突, 本文将从知识产权自身的特性、权利保护的对象、以及权利取得的程序等方面进行分析, 结合司法实践提出合理可行的解决措施。
2 外观设计专利权与著作权冲突的原因
“外观设计”作为客体依据著作权和专利法的相关规定, 它既可以受著作权保护, 又可以受专利权的保护。实践中, 外观设计专利权和著作权的保护对象必然会存在共性, 在这个知识产权化时代, 有利益必然有竞争, 有竞争必然有纠纷。由于外观设计与著作权之间存在相似之处, 所以在实践中经常会发生权利冲突纠纷, 且从出现的冲突情况来看, 大多是外观设计专利侵犯在先著作权[2], “美多食品公司著作权侵权纠纷”一案中就牵涉到外观设计与在先著作权的权利冲突问题。结合知识产权的相关知识和处理纠纷的司法实践, 笔者从以下三个方面分析外观设计与著作权发生冲突的原因。
2.1 知识产权自身的特性
知识产权属于无形财产, 不具有物质形态也不占有一定的空间, 知识产权的权利边界不能像有形财产那样清晰和直观, 它的权利界定难以划定。外观设计专利权与著作权作为知识产权的一部分, 当然具有无形财产的性质。知识产权权不同于法定物权“一物一权”的特点, 即在同一件知识产权物品上可能同时存在著作权和外观设计专利权, 知识这两项权利为不同的主体所享有。司法实践中, 当同一作品被不同的主体分别享有著作权和外观设计专利权, 二者之间就必然会产生冲突。
2.2 保护对象存在交叉
外观设计专利权的保护范畴与著作权的保护范畴存在差异, 但对美感追求在一定程度上是一致的。根据专利法的相关规定“产品的形状、图案与设计时用到的色彩相结合而创作出的新型创意的设计”受外观设计专利权的保护。著作权将图案或者图案与色彩的结合也列入保护对象的范围, 如此当不同的主体利用相同的图案色彩进行创造, 其创造出的智力成果极可能会出现相同或相近似的结果。实践中有很多关于一件产品的“外观设计”既可以收外观设计保护又可以受著作权保护, 尤其在平面设计领域, 譬如基于塑料袋或纸袋的平面图案设计, 平面包装袋授予外观设计专利权与对作为美术作品自身授予专利时无明显差异。在单行立法形式下, 将该新设计或作品用于不同的领域, 分别依法取得外观设计专利权和著作权时就会发生权利的冲突。
2.3 程序设置的问题
2.3.1 外观设计专利权与著作权的取得程序不同
依照法律规定, 著作权自作品完成之日起自动获得, 而外观设计专利权的获得由法律规定, 即经专利审查部门审查后没有发现驳回理由的, 专利审查部门就会做出授予外观设计专利权的决定, 且审查程序只是初步审查。无论是自动获得的著作权还是经专利审查部门审查后取得的外观设计专利权, 其审查程序并没有经过严格的实质审查制度, 又因为二者保护的客体存在着共性, 故而著作权与外观设计专利权在所难免的会发生冲突。若是外观设计专利申请人在其外观设计产品中没有利用他人已取得著作权的作品, 该产品被授予外观设计专利权后, 便不会因外观设计专利权与著作权保护的客体相同而发生纠纷。若是外观设计专利申请人在其外观设计中使用了他人已取得著作权的作品, 在没有通过著作权人的允许, 该外观设计被付与专利权后, 必然发生外观设计专利权与著作权纠纷的问题。
2.3.2 无效宣告程序的弊端
权利无效宣告程序是知识产权纠纷中, 被告为维护自己的权利抗辩的常用手段。这种程序在外观设计专利与在先著作权冲突中更是常见。然而, 目前, 我国外观设计专利正面临授权数量激增而导致专利质量有所降低和大量诉讼纠纷的问题, 且由于一些附加的规定及繁琐的诉讼程序导致现行的无效宣告程序显得冗长进而降低效率, 这样就会与用无效宣告程序维护权利人利益的宗旨相违背。
在宣告外观设计专利失效的流程中, 申请人以外观设计专利与在先著作权保护的作品相同或相似为由而提出宣告外观设计专利无效的请求时, 必须提交生效的裁决或处理决定。若因申请人不能提交生效的裁决或处理决定复审委没有受理, 无效宣告的请求人又不能诉诸于法律, 这就使得申请宣告外观设计专利无效的程序, 因为附加规定而可能流于形式[3]。纵然申请人根据相关规定提交了生效判决或处理决定, 复审委受理, 在专利复审委做出宣告专利权无效或者维持专利权的决定以后, 受该决定不利影响的当事人可能会因不服该决定而提起行政诉讼, 从而带来通常为期半年至两年的行政诉讼期。而受理专利侵权纠纷的司法机关或者行政机关通常会因缺乏关于专利权是否有效的有力依据而不能及时确定涉案专利的有效性而中止相应的纠纷解决程序, 容易延误执法, 可能造成部分当事人因此放弃维权。
2.4 利益的驱使
知识产权是一种极其重要的市场竞争性资源, 谁享有知识产权谁就获得了持续而稳定的市场优势, 知识竞争愈演愈烈。外观设计专利权作为一种重要的商业知识财产, 为商家所利用也是在所难免的。外观设计的知名度越高其就越能获得持续而又稳定的市场优势。于是一些经营者谋取利益, 赢得市场竞争优势, 让自己本应构成不正当的违法行为扣上合法的帽子, 他们将同一或相似的知识产权如著作权的客体依照法定程序申请获得了与原权利人不同的知识产权。[4]然而, 严格说来, 这并不是真正意义上的知识产权的权利冲突, 而是一种“伪冲突”, 是一种知识产权侵权行为。
3 和平共处机制——解决冲突的方案
外观设计专利权与著作权之间的纠纷究其本质原因在于利益和价值的冲突。因而, 为了解决两者之间的冲突, 应该从冲突本质下手, 对症下药, 在遵循保护在先权利原则的基础上兼顾个人利益与社会公众的利益, 完善外观设计专利权利审查制度, 使得纠纷结果趋于公正化, 进而解决外观设计专利权和著作权之间的冲突, 笔者就此做出了以下建议。
3.1 正确适用保护在先权利原则
在外观设计专利保护的制度中, 一般遵循保护合法在先权利原则。很多国家的知识产权和国际公约都明确规定了保护合法在先权利原则, 但他们在司法实践中有的采用绝对保护有的采用相对保护。采取绝对保护时在先权一定优越在后权利, 当在先权利和在后权利发生冲突时, 完全对在后权利不进行保护, 相对保护是在决定保护哪个权利不保护哪个权利时, 不光要看该权利取得的时间, 还要考虑其他因素的综合。在对外观设计专利权与在先权利冲突的作品, 中国的司法实践中, 只要著作权人有证据证明他们的在先权利, 外观设计专利权就会被无效, 即绝对保护原则。但值得我们关注的是:实践中会出现一项外观设计专利的申请人并没有抄袭他人作品, 这项外观设计却跟已经取得著作权的作品发生相同或相似的情况, 也就是说申请人并没有拷贝他人的作品, 而这项外观设计本身就成为受著作权法保护的作品, 不能因他人已经拥有的作品而拒绝对该独立完成的外观设计给予专利权权, 只是外观设计专利权人负举证责任, 证明该外观设计是独立完成的。因此, 笔者认为, 在处理外观设计专利权与在先著作权冲突的纠纷中应采取相对保护原则, 引入衡平理念。基于社会价值的理念, 综合考虑著作权与申请人的利益适用在先权利的保护制度。
3.2 兼顾个人利益与公众利益
在知识产权经济时代的背景下, 为了保护社会公众利益提倡以知识产权为内容的产品信息资源充分使用, 为促进创新保护权利人的利益又制定了知识产权保护机制。在保护社会公共利益和个人利益上信息资源充分利用与知识产权保护对立而又统一。一方面希望知识产权人的智力成果能够依法受到保护, 为权利人排他占有;另一方面为防止权利人的垄断行为信息被无偿或低成本使用。如此就会使得外观设计专利与著作权权利冲突, 在解决外观设计专利权与著作权冲突的纠纷中兼顾个人的合法权益与社会公众的利益很重要但又难以把握。在司法实践中, 当两者发生冲突时, 不仅要充分考虑双方利益及公平因素, 还要根据利益的大小决定冲突的权利配置。譬如在外观设计专利权与在先著作权的纠纷中, 一件已被授予著作权的美术作品被非著作权人首次用于产品上并产生外观设计专利时, 可以通过调解使双方达成和议:权利人同意他人人使用该美术作品申请外观设计专利, 但申请人向权利人支付一定的价款, 在此前提下为充分保护生产者获得的专利权, 避免外观设计专利权人的许可权受到著作权的限制, 即约定著作权人许可生产者将作品作为外观设计使用是独家许可, 同时约定, 外观设计专利权人可以不经著作权人的许可允许第三人实施专利, 但为了保障著作权人的利益得以实现, 使用者应向著作权人支付报酬。若生产者对作品的使用未获得专利权, 他人仿制则构成对著作权的侵犯, 著作权人可依法追究其侵权责任。
3.3 完善外观设计专利审查制度
我国现行的外观设计专利的审查制度一直为学者所诟病, 从第三次修改的专利法第40条我们可以了解到修改后的专利法对外观设计还是采取初步审查制度。即只要申请人主体适格, 在规定的时间期限内提交了法定的申请文件, 并没有明显的违反专利法的相关规定, 所申请专利就可获得批准。这导致我国的外观设计申请量达到世界第一但专利纠纷、权利冲突现象日益频繁, 不利于我国外观设计专利事业的发展。因此为了使外观设计的质量与申请量对等, 应对外观设计专利审查制度做进一步的完善, 即不仅要审查外观设计的形式, 更对外观设计作品的创造性新颖性进行审查, 从源头上避免外观设计权利与著作权的冲突。
参考文献
[1]重庆市高级人民法院民事判决书《 (2011) 渝高法民终字第188号》.中国裁判文书网.
[2]黄碧婷.外观设计权利冲突问题研究[D].广州:华南理工大学, 2013.
[3]赵雁.外观设计专利权与著作权冲突问题探究[J].法律杂谈, 2013 (267) :78-81.
侵权冲突 篇4
关键词：网络侵权,连接点,管辖权,应对策略
E时代的浪潮早已席卷全球, 互联网专家维克托·迈尔-舍恩伯格在著作《大数据时代》里的“未来的世界一定是数据化的”这一预言早已成真。随着互联网打破了传统信息传播格局, 侵权案件的发生也从现实世界蔓延到了虚拟世界中。各国在处理网络侵权纠纷中出现了难以通过以传统连接点寻找准据法的困境。比如著名的雅虎纳粹用品案、美国compuserve公司色情新闻案都显示了互联网这一平台对国际私法的巨大冲击, 侵权人的隐匿性、侵权行为地的不确定性与侵权结果发生的地域宽性等网络侵权的特性对确定法院的管辖权发出了挑战。
一、网络侵权及其特点
网络侵权即特指在网络环境下所发生的侵权行为。而网络是指将不同地理位置的、具有独立功能的多个计算机系统通过通信设备和线路连接起来的, 拥有功能完善的网络软件及网络操作系统等优势的, 用以实现网络中资源共享的系统。较之传统侵权, 网络侵权具有如下几个特点:
(一) 侵权主体复杂隐密
网络侵权行为按主体可分为网站侵权和网民侵权。网站侵权又主动侵权与被动侵权。主动侵权的表现形式是一些网站未经许可也未向著作权人支付报酬, 擅自将属于他人的软件、文章、图片、音乐、动画置于自己网站上供用户浏览、下载等侵犯著作权人人身权与财产权的行为。被动侵权首先基于网站负有管理注册用户的义务, 本网站的用户有侵权行为的发生, 经著作权人向网站提出警告后网站仍不将侵权作品移除的造成共同侵权的情况。对于网民侵权的情况就更为隐密了, 表现为人们在网上可以自由使用网名甚至匿名, 更有盗用他人网络身份进行诈骗等情形, 在具体实践中对侵权人的认定就有了技术上的难题。
(二) 侵权行为难以认定
侵权行为的认定必须有证据作为支持, 但在网络世界中, 所谓的证据也是由数字和代码构成的, 容易出现删改、伪造且不易鉴别。由于网上的讯息瞬息万变, 证据保持性较差, 证明力也较弱。因此, 对于网络侵权存在举证难的问题。
(三) 侵权后果难以控制
网络具有全球性的特点, 信息的传播变得覆盖面更广, 信息接收更为及时。当侵权信息一旦散布到网上, 其结果就变得难以控制, 由于网络的管理具有非中心化的特点, 与现实世界不同的是, 政府也不能及时遏制某一突发事件的传播, 信息的可复制性更导致无法从根本上切断传播源。
二、传统连接点确定管辖权的原理
连接点又称连接因素或连接根据, 它是指冲突规范就范围中所要解决的问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素。通常这些事实因素是用“国籍”、“惯常居所”、“缔约地”、“履行地”、“侵权行为地”、“婚姻举行地”、“遗嘱作成地”、“物之所在地”这样一些与物理空间相关的概念来加以表示的。国际私法的本质是以连接点的指引为手段, 以实现国际社会法律调整规则的实体统一为目标解决国际民商法律冲突和法律适用的法律规范。法律选择的过程也就是把不同的法律关系和不同国家的法律制度联系起来的过程。而这种联系, 正是通过连接点的选择与确定来实现的。连接点是将冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律相联系的纽带, 确定了连接点才能确定适用的准据法, 所以说选择连接点是确定国际网络侵权管辖权的关键。
三、互联网对各传统连接点提出的挑战
(一) 属地连接点
属地连接点与物理空间位置密切相关, 具有确定性和唯一性。比如物之所在地、法院地等属地连结点在现实世界中是合理的, 属地原则也是国际法中一贯用于确定国家的管辖权。但在虚拟空间中, 属地连接点就失灵了。互联网世界没有地域与国界的划分, 任何人都可以进入别国的网站进行活动。以侵权行为地或侵权结果发生地来确定管辖的方法在网络环境下也并不适用。现有的技术只能获取定位网络用户的IP地址, 但仅凭一串数字符号并不能获取网络用户的住所和身份。侵权人完全可能在一些开放性的网络使用场所实施侵权行为, 确定计算机的具体位置变得毫无用处。至于侵权结果发生地就更不确定了, 比如网络名誉权纠纷案件中, 侵权人往往散布一些信息于交流平台之上, 加之他人的转发与传播, 这些侵权信息完全可能遍布全国乃至全世界, 造成大范围的恶劣影响, 侵权结果发生地究竟以哪个地区为准难以界定。
(二) 属人连接点
典型的属人连接点有国籍、住所、居所, 往往强调连接点与当事人之间的关系。属人管辖原则在虚拟空间也陷入尴尬境地, 因为在网络空间中很难确定当事人的国籍。我们仅能在网络上查到侵权的内容, 知道确有人实施了侵权行为却无法直接获得侵权人的身份信息。互联网的开放性与自由性使网络用户获得了方便, 用户在上网时并不被要求以确认其身份作为网络使用许可的通行证, 这使得以国籍作为连接点变得没有意义, 更不用说确定当事人的住所或居所了。因此, 以属人连接点来确定网络侵权的管辖意义也不大。
(三) 最密切联系地
最密切联系原则一直受到各国学者的青睐, 但到了虚拟世界同样存在巨大的缺陷。在司法实践中, 侵权行为发生地或侵权行为结果发生地往往与案件有最为密切的联系。在侵权行为发生地与结果地都难以确定的情况下, 最密切联系原则也难以运行。并且最密切联系原则虽然灵活但赋予法官过大的自由裁量权和侵权法律适用的不确定性会影响法律适用的公正与公平。另外, 过于灵活的法律选择方法实际上都存在不同程度上的法院地法适用倾向, 扩大法院地法的适用, 会有损于内外国法的平等地位。
四、应对策略
(一) 寻找新的连接点
鉴于传统的连接点难以帮助确定网络侵权案件的管辖权, 有必要寻找一个合适的新的连接点以适应网络环境下的纠纷解决之需要。笔者赞同“服务器位置所在地论”, 即互联网服务提供商 (ISP) 及其住所可以构成新的连结点。ISP为一般企业及私人互联网浏览所提供的拨号连线、综合业务数字网、DSL、缆线调制解调器、专线等上网服务, 还包括主机托管、电子邮件、网页寄存等服务。ISP处于内容收集者、生产者以及业务提供者的位置, 负有管理网络信息, 维护网络秩序的责任, 因此服务器的设立者和管理者也就是ISP可以构成法律关系中的要素。
(二) 各国制定统一实体规范
国家之间通过以双边或多边国际条约的方式制定《网络安全法》, 以减少法律冲突, 达到直接调整涉外民事关系, 避免法律选择的目的。在网络世界中, 本就无国界的划分, 人们的身份地位平等, 网络使用的方式并无多大差别, 完全可以制定统一的网络使用规范来约束用户的行为, 以便于形成良好的网络秩序。这一方法可以提高法律适用的预见性、明确性和稳定性, 避免当事人挑选法院。
五、结语
网络已深入到人们的日常生活之中, 在网络社交中难免会出现一些冲突, 当出现网络侵权时, 特别是涉外网络侵权时, 我们需要及时确定管辖法院以提起诉讼维护权益。只有正当处理连接点问题, 才能从根本上确保公正与公平。“服务器位置论”已在我国2000年施行的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中亦有体现, 可见其认可度与可行性, 至于统一的《网络安全法》尚需各国在讨论与磨合中制定, 毕竟各国法律习惯不同, 想要制定让大家都满意的规范仍有一定难度。
参考文献
[1]李双元.国际私法[M].北京:北京大学出版社, 2011:75-80.
[2]李臣.略论Internet对传统冲突法的挑战[J].法学, 1999 (11) :52-54.
[3]潘军, 胡成建.论冲突法视角下互联网法律纠纷的管辖权[J].鸡西大学学报, 2010 (3) :50-52.