债权侵权行为（精选7篇）
债权侵权行为 篇1
一、引言
我国的国有独资公司是由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。侵权债权人是指因公司的侵权行为而受到损害的人, 其对公司享有的是损害赔偿请求权。而合同债权人是自愿与公司订立合同的债权人, 一般分为贷款人、交易债权人和雇员。
二、不利形势
国有独资有限责任下侵权债权人面临着诸多的不利形势:
首先, 侵权债权人不同于合同债权人, 侵权债权人处于弱势地位, 首先, 国有独资公司的资产始终处于变动之中, 很难实现维持公司资本不变, 其次, 由于侵权事件发生的偶然性, 使得债权人不能预先了解该公司的资产负债状况, 或依据公司经营现状以及公司高管的经营应能力判断公司的资信状况, 或事前与公司谈判以规避风险。另外, 根据破产法的规定, 侵权债权作为普通债权, 在破产清偿中也不享有优先权, 因此侵权债权人处于一个艰难的境地。
其次, 有学者认为, 实践中存在着滥用国有独资公司法人格的现象, 为平衡债权人与国有独资公司的操控者的利益, 有必要在特定情形下否认国有独资公司法人格, 让国有独资公司的操控者承担相应的履行债务的责任。公司法人格否认制度对特定法律关系中的公司独立人格和股东有限责任予以否认, 直接追索公司背后成员的责任, 以规制滥用公司独立人格和股东有限责任的行为。虽然刺破公司面纱对于解决有限责任是非常必要的, 也是非常实用的。但是目前公司人格否认制度在我国的司法实践中, 尚未形成明确的适用标准, 没有明确哪些案件、什么条件下适用, 相关讨论还存在很多模糊点, 需要立法者进一步的明确。因此, 目前在我国适用此制度来保护侵权债权人利益还是有一定的难度。
第四, 若是国有独资公司因滥用公司法人独立地位和股东有限责任, 逃避债务, 严重损害公司债权人利益, 那么国有独资公司将面临承担连带责任, 但是因国有独资公司的特殊投资主体的属性, 国有独资公司的股东是国家, 所以处于弱势地位的侵权债权人很难将国家作为被告而且获得胜诉。因此, 也并不能较好的解决国有独资公司对侵权债权人的有限责任问题。
三、救济途径
对于侵权债权人, 笔者认为可以从以下几个方面对其进行救济保护:
第一, 在破产清偿中赋予侵权债权人优先权。首先, 在所有债权人当中, 侵权债权人处于最弱势地位, 他们不仅身心受巨大伤害, 面临各种治疗和花费治疗等费用而且他们事先毫无防备, 也不会预先了解公司资产负债状况, 依据法律保护弱者的精神, 应该赋予其优先受偿权。其次, 还会因担保债权人的积极监督而减少侵权行为。再次, 被侵权人优先获得赔偿相对于职工优先获得债权来说, 它不会影响担保债权人的利益。我国可以借鉴俄罗斯的破产法, 俄罗斯新破产法率先赋予了侵权债权人债券的优先权。
第二, 建立国有独资公司资产监督预警机制。首先, 国有独资公司的资产处于不断地变动之中, 可能是为防止资金闲置浪费也可能是市场变动的结果, 但是对于被侵权人却存在不能获得赔偿的风险。国家相关部门应定期对公司资产进行评估与检查在公司出现资金严重不足时应及时向有关部门反馈, 由相关部门对其进行警告。其次, 为防止出现抽逃资金, 转移资金, 欺诈性转让或低价处理资金的现象, 需要建立严格的资产监督制度, 为公司债权人提供相关信息。
第三, 建立健全董事会责任追究制度。大多数国家对国有独资公司法人治理结构模式是以董事会作为公司的决策机构, 并将其作为国家控制公司的途径。由于我国国有独资公司董事会不仅行使一般公司董事会的职权, 同时还依法行使股东会的部分职权, 从而形成国有独资公司“强董事会, 弱股东会”的公司治理模式, 董事会治理成为国有独资公司治理的核心。因国有独资公司董事享有许多股东权利, 其对公司的控制强于一般公司的董事, 对于公司侵权, 当公司净资本不足以赔偿时, 由董事会来承担剩余责任, 同时, 其更容易从公司的活动中获利。董事会责任追究制度还会约束他们并减少侵权行为的发生, 此种责任制度有可能迫使公司将其风险成本内部化, 降低有限责任的道德风险, 最终确保受害人得到赔偿。
第四, 建立侵权债权人的相关保护协会。由于侵权债权人处于弱者地位, 对于保护自己的能力有限, 社会应给予其各方面的援助, 建立相关的协会可以协助被侵权人如何保护自己以及使请求赔偿权的过程顺利进行。这是从社会保护的方面来探讨的。
第五, 建立健全责任保险制度。国有独资公司可以购买责任保险, 当侵权事件出现时保险公司会承担其因意外事故出现所致损失的经济补偿或给付义务对被侵权人进行赔偿。这样就有效的保障了被侵权人的债权请求权。有学者认为此项制度会给公司带来高额保险费, 但是笔者认为, 公司可以将这些费用外化在产品或者服务中以降低公司成本。此种制度还有利于鼓励公司创新, 公司在创新及经营过程中面临着各种风险, 而因为有保险公司在, 其会更加自由的进行各种创新。
四、结语
国有独资公司的对中国经济的发展无疑做出了很大贡献, 但是在保护侵权债权人方面还尚未形成一个完善的体系, 人权保护越来越备受国人与世界的关注, 解决此问题也变得日益严峻, 有关此领域的问题及救济途径还有很多方面值得学者进一步的思考和探讨。
参考文献
[1]李建伟.国有独资公司前沿问题研究[M].北京:法律出版社, 2002.[2]郑子森.“国有独资公司法人人格否认制度研究”[J].工会论坛, 2007 (2) .[3]史梁.“国有独资公司董事责任追究制度研究”[D].中国政法大学, 2009.
债权侵权行为 篇2
【关键词】破产清算；担保债权；劳动债权；清偿顺位
一、前言
破产清算中各种债权的清偿顺位是一项比较重要的问题，但是这样的清偿顺位受到各个方面的影响，我国在对新破产法进行实际规定的过程中，其中的主要问题主要集中在劳动债权和担保债权的清偿顺位当中。针对这样的问题，需要针对实际情况来对其进行解决。
二、破产债权清偿顺位和主要原则
破产债权的清偿顺位主要指的是在实际的破产清算环节当中，根据所建立的制度和原则，将各种不同类型的债权按照一定的顺序进行排列，然后根据这样的顺序，将破产人的全部破产财产来进行清偿。根据债权种类的不同，其先后顺序也会受到一定的影响，只有在前一顺位的债权得到清偿完成之后，才能进行下一步的债权清偿，所以说，债权的清偿意味着在债权清偿当中占据了重要的位置。对于债权当中的担保债权来说，主要指的是由担保而产生的权利和义务，也就是说有相应的保证人对债务人进行担保，而保证人在履行债务之后，可以向债务人进行追偿。从目前来看，劳动债权还没有较为明确的概念，一般情况下，主要指的是员工基于劳动关系，而对雇主享有的各项权利，其中主要包括员工的工资、社会福利和非工资形式的薪酬等，根据经济体制和政策的不同，这样的劳动债权所涉及的范围也各有不同。
破产债权属于民法意义上的一般债权，作为普通债权来说，这些债权具有平等性，但是由于债权内容的不同，根据法律规定其中的一些债权具有一定的优先权，而通常情况下债权人的资金不可能对其全部清偿，这就需要在对债权进行排序的过程中，按照一定的原则来进行，这些原则主要体现在这样两个方面：首先是公平原则，所谓的公平原则主要指的是根据债权人现有的所有财产来按比例进行受偿，但是由于债权内容和债权性质的差别，导致不能完全根据公平的原则来进行清偿，而是需要根据国家经济的发展特点和社会制度来对债权顺序进行确定。其次在对债权顺序进行确定的过程中，需要维护市场交易秩序，在一定程度上消除交易活动中的不安全因素，使受偿人能够获得足够的认同感。
三、担保债权和劳动债权清偿顺序的相关建议
在对担保债权和劳动债权的清偿顺序进行确定的时候，根据两种债权的主要定义和内容，不仅需要对职工的权益进行保护，同时也需要对担保制度和交易秩序进行保护。在对破产法进行制定的过程中，部分人认为劳动债权的顺序应该高于担保制度，主要原因是由于在目前的企业当中，其具有一定价值的财产都已经设定了担保，如果先对担保债权进行清算，在严重情况下，劳动债权不但不会得到足够受偿，甚至在一定程度会得不到任何清偿，严重损害了职工的整体利益，在这样的情况下，有人认为需要给予劳动债权一定的优势地位。而另外一种看法是，如果将劳动债权的地位放在担保债权之上，那么担保制度就会收到破坏，交易秩序会受到一定的影响，不符合维护市场交易秩序的债权清算原则。在目前的《破产法》中，两种债权的顺序定位过于简单，由于市场经济体制的影响，我国主要强调对市场秩序的维护，虽然在《破产法》的第六条中规定，需要对职工的合法权益进行保障，但是由于目前社会的保障制度不发达，并且大部分企业的破产财务都已经设定了担保物权。在这样的情况下，公平性和维护市场交易秩序不能同时得到保证，这样在一定程度上进行调整，以此来保证两种原则的共存。
目前，根据《破产法》规定，担保债权是优先于劳动债权的，但是由于目前企业中有价值的破产财产都已经设定了担保，在破产人的破产资金有限的情况下，可以根据劳动债权所包含的范围来进行清偿。一般情况下，劳动债权中主要包括职工工资、社会保险、补偿金和特殊劳动债权。对于职工工资类劳动债权来说，是维持职工个人和家庭唯一的经济来全，工资补偿的到位情况关系到家庭的生存，在目前“以人为本”的社会理念下，需要对职工的工资进行重视。另外，企业是在职工的劳动下才能获取相应的资产，并且使这些资产进行保值和增值，在这样的情况下，需要从公平的角度出发，将工资类的劳动债权从担保财产中优先于担保债权来进行受偿。社会保险和补偿金类劳动债权则不一样，前者是根据相关政策的规定，是由政府进行管理和收取，属于企业强制缴纳的费用，从整体上来看属于行政法律体系，其主体不属于企业职工，所以不能优先于担保债权来进行受偿，对于补偿金类的劳动债权来说，是由企业破产而与职工解除劳动合同所产生的费用，不是由企业职工的劳动而直接获得的。所以说，不能体现职工的劳动价值，也不属于特殊劳动债权，不能优先于担保债权来进行受偿。
四、结束语
从目前我国的发展当中可以看出，担保债权和劳动债权所体现的两种债权顺序确定原则是相互冲突的，在这样的情况下，需要根据企业破产的实际情况，来从劳动债权所涉及的范围中选取与职工相关的劳动债权来进行处理，使之优先于担保债权，以此来保证社会的和谐和稳定。
参考文献：
[1]徐樟鲁.破产清算中担保债权与劳动债权的清偿顺位[J].中国律师，2016（6）.216-216.
[2]任宪文.论破产法中劳动债权的优先清偿[D].吉林大学，2014.
债权侵权行为 篇3
一、债权利用方式的演变
(一) 问题的提出
人类社会发展过程中, 债权和物权一直处在互为目的和手段的关系之中, 二者的地位此起彼伏。债权调整动态的财产归属, 物权调整静态的财产归属。物权人对物权的利用最初体现在支配物即物权的客体本身或者其交换价值上。为扩大对物权的利用方式, 物权人通过在物上设立债的方式来利用物。同理, 为寻求对债权的其他利用方式, 不应局限于依据债权本身请求特定人为或者不为一定行为, 而应加大对债权本身的利用力度。为实现对债权最大程度的利用, 应解决如下三个问题。
第一, 债权经济价值的问题。只有具有经济价值的东西才会成为经济人争相追逐的对象。倘若债的关系仅具人身属性, 违约后果为实际履行, 那势必会减少多数人对债权的向往。债本身表现出一定经济利益, 但如何将这种经济利益转化为一般等价物, 这是在实现债权利用中遇到的第一个难题。
第二, 债之相对性的突破。债权的经济价值性赋予其可利用性。从技术层面看, 尚存在债之严格相对性障碍需要跨越。通说认为, 物权债权二分的一个重要区别在于:物权得以对抗所有人, 对所有权利人以外的人发生作用;债权仅得对特定人发生效力。可见, 主体特定化是债之关系的一个显著特征, 合同当事人以外的人不会受债之关系束缚。债关系外的第三人取得债权, 却受债的相对性的约束导致不能获得债权利益, 对继受取得债权的权利人来说, 取得这种债权是毫无意义的。所以有学者认为, 合同之债的相对性就是用另外的一种语言来描述债的具体性和不可转让性。ii
第三, 债权让与方式的变更。物权法采公示公信原则, 对不动产而言, 变更登记簿上的登记为公示, 登记簿上的登记具有公信力;对动产而言, 移转占用即公示, 占有具有公信力。债权让与经历了严格限制债权让与、债权让与需经债务人同意到债权让与需通知债务人才对债务人生效的演变。市场经济追求高效率, 时间创造金钱。低下的交易效率和繁冗的交易规则也不利于债权利用制度的推广。
(二) 债权利用形式的演变过程
我妻荣教授在《债权在近代法中的优越地位》一书中记录了债权在取得其在现在私法中的优越地位的过程, 其不同发展阶段的突破是对上文提出的三个问题的逐一解决。
第一阶段, 在人类文化史发展的初期, 债权纯粹体现为债权人与债务人之间的人身关系, 一般经济关系的性质甚微。iii在罗马法上, 民事债包含了“请求给付”和“法锁”, 债缺乏转让性, 虽有使用价值但无价值。在经历从最初债务人承担人身责任、中期债务人人身责任的减轻到后期限于承担财产责任。在民法平等原则的推进下, 民法中债的责任理论逐渐脱离其人身报复因素, 从最初承担人身责任转到承担经济责任, 债的经济价值性呼之欲出。
第二阶段, 根据我妻荣先生的观点, 债权的财产性质与其可转让性是相辅相成的, 可转让性越高, 即意味着其财产性越高, 反之亦然。iv债权的价值化和经济性使债权的确定性得到加强, 从而有利于其转让。19世纪的法律, 为使债权容易转让制定了许多法规, 创设了许多制度, 其出发点是为完善债权, 使之得以成为投资工具。
第三阶段, 随着经济社会发展, 债权形式变得更加丰富。传统债权让与方式不能满足投资者对经济利益的追逐和市场经济的高效率。所以, 19世纪的法律创设了债权的证券化制度, 出现了记名债权、指示债权、无记名债权等法律制度创设, 不仅提高了债权的流通性, 更加改进了债权流转的方式, 这即是债权证券化的产生原因。所以有学者总结债权利用方式的演变过程为, 以债权的转让为开端, 然后是债权的证券化, 再就是资产的证券化。v可见, 将来对债权利用的发展方向是债权财产权化, 资产证券化, 交易便捷化。
(三) 理论分析
在上文对债权利用方式的演变过程的论述中, 不难发现债权在发展过程中面临其自身属性带来的不可调和的一个基本矛盾。债权区别于物权的地方为其相对性, 其作为“平等主体之间的特定关系”, 本来强调仅得在债权人和债务人存在存在债之关系。但是, 高效利用债权追逐债权的经济价值, 强调其财产属性, 这需要债权具有高度可让与性和让与便捷性。为解决这一矛盾, 债之基本理论必须作出妥协, 也即意味着债权相对性的适当剥离, 接受部分物权化理论。所以, 追求对债权的利用必然会导致“债权物权化”, 而且, 这是通过债权证券化的过程来实现的。
二、债权证券化
(一) 债权证券化释义
债权证券化是权利证券化的一种。权利证券化包含对物权、债权及股权的证券化, 首先要明确证券的涵义。《辞海》对证券的定义是:“以证明或设定权利为目的所作成的凭证”;有学者将其定义为:“一般而言, 证券是指为证明或设定权利所作成的书面凭证, 它表明证券持有人有权取得该证券所拥有的权利和利益”vi;亦有学者认为“证券是表明一定财产权利的证书, 或者说是代表一定财产价值和记载一定法律事实的文书”vii。本文所称债权证券化, 宜采用“证券”被最广泛接受的解释, 即通过制作书面文书的形式, 证明或者设定债权。在近代法中, 债权欲在财产法上占据优越地位, 其自身必须实现从主观的人身关系到客观经济关系的推移。viii而债权证券化的过程就是抛弃单个债权的个性, 寻求债权共性的过程。
(二) 债券证券化过程中债权让与方式的演变
1.传统债权让与的不同立法模式。
针对债权让与在何种情况下对债权人生效的问题, 有三种立法例:严格限制主义、自由主义和折中主义。ix《日本民法典》第四百六十七条第一项规定:“指名债权的让与, 非经让与人通知债务人或经债务人承诺, 不得以之对抗债务人及其他第三人”。日本的立法例不仅规定债权人让与债权需要通知债务人, 更加需要得到债务人的承诺, 否则债权让与不生效。《德国民法典》第398条规定:“债权人可以与另一人签订合同, 将一项债权转让给此另一人 (让与) 。自合同订立时起, 新债权人取代原债权人。”折中主义立法模式采通知原则, 以法国法为代表, 为我国当前立法所采。《法国民法典》第1690条规定:“受让人, 仅依对债务人所为有关转让的通知, 始对于第三人发生占有权利的效力。受让人亦得依记载于公证书中的债务人对于出让的承诺, 发生权利占有的效力。”三种立法模式中, 采折中主义的法律规定由于兼顾对债务人的保护和体现债权的经济价值, 得到学界普遍肯定。
2.证券化债权让与方式的变迁。
证券化债权的让与必须抛弃传统的债权让与模式, 基于以下三点原因:第一, 流通性是债权证券化的生命, 这也是最重要最根本的原因。债权证券化是为了扩大债权让与自由而设立的。债权让与自由之扩大, 最显著地体现在当事人决定债权让与代价之自由及其他让与限制之撤废。x债权让与制度从严格限制发展到通知即生效, 都是在实践中扩大债权让与自由的表现。第二, 证券化债权是商行为的产物, 追求效率和利益。在一般债权让与制度中, 立法者考虑更多的是如何保证债务人权益。而随着证券化债权流通性的增强, 必然要转而考虑债权人利益及其交易成本。第三, 证券化债权的签发主体多为商事主体, 其中多数为金融机构。倘若每次债权的转让都要以通知为生效要件的话, 势必在实际操作中遭遇重重困难。
随着债权证券化的发展, 为了保障债券证券化进程的顺利进行, 提高证券化债权让与的便捷性和安全性, 在选择证券化债权让与模式时, 要解决如下三个问题:第一, 采取何种证券化债权转让模式更为合理?第二, 债权能否有效成立, 是否会因不能为受让人得知的事由而导致债权无效?转让过程中的瑕疵是否需要受让人承担不利后果?第三, 债权能否得到完全支付?xi本着逐步解决问题的宗旨, 证券化债权让与立法有重大调整。
第一, 各地区纷纷立法对证券化债权让与作特殊规定, 证券化债权让与方式朝着单纯交付或交付加背书方式转变。例如《日本民法典》第86条第三项规定:“无记名债权视为动产”。日本的动产移转采债权意思主义, 当事人意思合致即产生物权移转的效力, 只是物权移转以交付为对抗要件。无记名债权的让与无须按照普通债权让与所采的严格限制主义进行。我国台湾地区《强制执行法》第59条第2款亦将有价证券视作动产。台湾地区的动产移转采物权移转合意并交付。根据我国《证券法》, 记名债券转让时需要背书加交付方可生效, 无记名债券转让时只需交付便可生效。我国《票价法》规定的票据转让方式包括背书转让和单纯交付转让。这些对证券化债权让与的特殊规定的出台是有其深层含义的。证券化债权中权利人的权利在证券上得到表征, 为简化交易程序, 在权利凭证上能够表明权利人的变更即足以完成债权让与的使命。而且, 为了平衡保护债务人的利益, 证券化债权采严格的要式性, 权利人行使债权要出示证券, 证券上证明权利必须具有背书连续性等。
第二, 解决债权中存在瑕疵的问题, 使受让人免受债权成立或转让过程中瑕疵带来的风险, 这个问题在记名债权、指示债权和无记名债权中均存在, 实际上是在经济发展背景下由公平和效率二者间选择所带来的问题。追求高效率的情况下必然要舍弃一小部分的公正, 将证券记载与实际关系切断的程度越大, 即越强调其无因性, 则证券信用越大, 越能达到证券目的。xii德国民法第405条规定, 对于作成“债务证书”的债权, 禁止债务人主张债权不成立;《德意志普通商法典》中规定:“指示证券的债务人以根据证券或对直接请求人所有的抗辩为限, 可以行使抗辩”。这在一定程度上确立了证券文义性和无因性, 让证券受让人免于承担证券上无法表征出来的交易风险, 通过提高债权证券安全性方式来大大提高其流通性。虽然传统民法认为:“任何人不得转让大于自己拥有的权利”, 但在证券化债权领域, 尤其是在票据法中, 票据移转具有抗辩切断的效力, 这是为促进票据的流通性扫除障碍。这意味着, 债权的发展趋势为能够被“善意取得”。
第三, 证券化债权流通性问题的解决, 只能让受让人安全取得债权, 能够保证债权得到有效受偿, 才能使其财产价值得到体现。我妻荣先生指出, 为解决债权的清偿力问题, 应当将债权清偿力的确保归结于财产担保化。xiii这是债权证券化的高级形式———资产证券化所提出的要求。
资产证券化中, 各国有关债权让与的方式进一步向物权让与甚至是不动产让与的方式靠拢, 演变出采登记对抗主义的债权转让模式。《美国统一商法典》第九编规定的登记完善模式:债权让与的对抗要件是在登记所履行渐变的登记手续, 特别是在多数债权集体让渡的情况下, 登记时既不要求列举特定单个债权, 亦无必要特定债务人的姓名。xiv日本也采取采用颁布特别法的方式, 1992年《特定债权事业规划法》对于债权让与通知问题最大的改进在于, 允许出售债权的公司通过在日本发行的日报上以发布公告的方式完成债权转让的通知。此外, 日本颁布的《债权让渡特别法》中对债权让与采登记对抗的立法模式。台湾也出台法律, 加入债权让与登记的行列。xv
三、证券物权化
前文已论述债权证券化的过程是剔除债权个性, 寻求债权共性并借证券记载表征权利的过程, 在其发展过程中, 可窥得物权化的影子。
(一) 证券物权化释义
对债权的利用方式不能满足社会需要, 债权让与方式才得以变革, 而债权证券化的过程就是对债权的转让方式不断改进的过程。
从权利主体方面来看, 证券化的债权强调债权的经济价值, 忽视债权相对性。证券化债权的流通性意味着随时有不特定的第三人被拉进债之关系中, 成为债之关系的当事人, 且债务人不知情。但这并不违背债务人本意, 以公司和国家发行债券为例, 债券发行的本意即在于向社会不特定公众融资。再从权利主体的证明方式论述, 一般证券持有人即被视为权利人, 尤其是无记名证券。《台湾民法典》第719条规定:“称无记名证券者, 谓持有人对于发行人, 得请求其依所记载之内容为给付之证券。”这与物权在一定程度上具有相似性, 于动产物权而言, 占有即意味着公示权利。在证券化债权场合, 也朝着持有证券即表示其为权利人的方向发展。
从权利内容方面来看, 传统合同债权的原则是意思自治, 缔结合同是一个漫长的磋商过程, 对于权责要做明确而细致的分配。证券化债权为商业时代产物, 在证券上用通用符号和文字来表明债权人和债务人之间的权利义务关系, 证券化的对象一般具有等值化的特点, 如国家和公司发行的债券都是确定面额的。此外, 权利人的权利内容事先“定型”, 没有磋商余地, 可以被认为是一种格式条款。这与物权的特性相类似, 物权法定原则要求物权的种类和内容都必须是法律规定的, 可以说物权也是被“定型”的。
从权利的标准化和权利外观角度来看, 债权标准化是债权物权化的一个方面, 物权的机制是全面的标准化。xvi物权法定是为了更好的公示公信, 要式主义债权与物权不同, 基于各个交易关系而创设, 故各反映其交易关系之特异性, 而带有个别性。为使债权达成各种复杂交易关系之媒介的使命, 亦不免漠视其个别性。因此将一般债权与证券化之债权为区分, 在前者尊重其个别性, 在后者则欲为划一的处遇。xvii证券化债权即为标准化权利, 采取严格要式性, 各种证券化债权法律关系都有特别法予以调整。
从权利的救济方式来看, 债权证券化将物权和债权相融合了。证券本身是“物”。物上请求权是对物权救济的手段。若无权占有人占有权利人的证券, 权利人可以基于所有物返还请求权请求无权占有人返还该证券。在证券返还的同时, 证券所表征的债权也得到救济。通过行使物上请求权来救济债权, 这是证券化债权救济的一个特殊手段。
(二) 从债权证券化角度剖析债权物权化
如何理解“债权物权化”, 本文所说的债权物权化并非传统理论所采债之相对性的突破即债权物权化了, 而是从对比债权与物权的多方面不同点, 尤其是证券化债权在让与方式上对传统债法理论的突破, 进而认为证券化债权在很多方面已经突破了其作为债权所应当具有的债权属性并进而显现为物权性来得出此结论的。从证券化债权被法定“定型”、证券化债权通过交付或者背书来转让进而论述证券化债权可以通过主张物上请求权的方式来救济, 证券化债权已在多方面脱离债权属性而呈现物权性。
立法难以忽视证券化债权的物权属性, 通过立法予以规定。以日本和我国台湾地区为代表, 《日本民法典》第86条第三项规定“无记名债权视为动产”。台湾地区《强制执行法》将有价证券视为动产。
四、小结
黄轩 名导“债权人” 篇4
2009年，黄轩被娄烨导演看中，出演同性恋题材的电影——《春风沉醉的夜晚》。故事的主线是陈思成和秦浩二人饰演的两个男人之间的感情纠葛，他和另一位男演员作为故事的副线，衬托对情感的理解不同，情感最终的结果也不同。黄轩当时在北京舞蹈学院毕业不久，之前也仅仅拍过一部张弛的电影《地下的天空》，所以，这次机会对他来说难能可贵。现在回想起来拍摄的过程，黄轩还是对娄烨念念不忘，“他很爱护演员，也从来不要求你表演的细节，他引导你，感染你。”
但是很遗憾，你看过这部影片的话，就知道这部对他来说起点很高的电影作品的成片中从头至尾并未曾出现黄轩的镜头。在参与拍摄完成之后，他很兴奋地奔走相告亲朋好友自己的角色，在影片将去戛纳参展的时候还打算向当时崔健的剧组请假，去走一走红毯。他给娄烨打电话，问需要几天的时间。娄烨电话里支支吾吾地说：“你先好好拍戏吧，戛纳这个事情……可去……可不去。” 最后，是很尴尬地告知他，他的戏分从最开始的二十分钟被减到十分钟，又从十分钟减至五分钟，最后还是考虑全部删掉了。就这样，黄轩的第一部文艺片就这样宣告流产。
其实这不算最糟糕的，此前，2005年黄轩就被张艺谋导演选定为《满城尽带黄金甲》中小王子的扮演者，并在中间准备了足足一年的时间。结果后来，周杰伦表示愿意出演其中一个王子，他也就与此片擦肩而过。包括《成都，我爱你》，在众望中去了威尼斯，国内却迟迟未能通过审查，至今也没有上映。
听起来未免让人欷歔一下，可能在旁人看来并不能体会他心中的落差，寄予厚望又破灭的几次尝试，让他越来越战战兢兢，后来张杨签他出演《无人驾驶》，直到笔起笔落，把自己的名字签在合同上的一刻他才相信：这次靠谱。
就这样，尽管现在还未大红大紫的黄轩，几经希望与失望的错肩后，更坦然点儿，更成熟点儿，也不太在意一时得失了，却变成两个极有分量的华人导演的“债权人”，娄烨当时抱歉地允诺，以后有合适的角色一定记得找他，张艺谋也信誓旦旦说过，有机会把这次遗憾弥补一下。或许谁也知道这是当时的玩笑话，但有分量的两位导演也一定容得旁人在这儿给黄轩要一次兑现的机会吧？
“做个演员，运气好的话，做个好演员。”
问黄轩为什么一直挺受文艺片导演的青睐，黄轩说，之前自己也没有意识到，“只要来找，又是好机会，就义无反顾呗。现在看来，倒是感觉自己身上是有一点儿文艺的气质了。”其实黄轩的长相不算文艺，相反是很入流的一种帅：单眼皮，棱角分明，圆润挺脱的鼻梁，所以猜想，这种文艺的气质大概说的是他的钝感吧，黄轩回答问题之前，总得停一停，也客客气气的，比较慢热，生活中也是安静的时候居多。
“这个圈子也不是所有人都左右逢源滴水不漏的，我可能不太善于去沟通和展示，但是‘安静’也挺难得的，至少我这样觉得。”黄轩小时候就很静，所以当时要去学表演的时候，妈妈不太看好他，觉得他不是那块材料。中专临近毕业的时候，学了十几年舞蹈的黄轩腰伤，看着身边同学各自在专业上提升，报考各自志愿，病床上的黄轩很迷茫。“养伤的时候我看了黄磊的自传，讲表演，讲他的表演经历，我对这个职业忽然就有了兴趣。”他当时没有顺利考上表演系的本科，但是北京舞蹈学院的音乐剧专业很有诚意地录取了他，就这样，他背着演员之梦继续舞蹈之路。
债权侵权行为 篇5
1 避免签订无效供用电合同
合同的签订与成立是事实问题, 但已签订的合同是否具备法律效力, 却涉及价值评价的内容。并非所有的合同都合法有效, 只有那些符合法律规定、获得了国家对交易关系肯定性评价的合同, 才是合法有效的。在签订供用电合同过程中, 首先应按照《合同法》、《民法通则》等法律、行政法规的规定, 避免出现无效供用电合同或者无效的合同条款。
1.1 合同主体应具有完全民事行为能力
合同是以当事人意思表示为基础的民事行为, 并以产生预期法律效果为目的, 行为人只有充分理解行为的性质及后果并具备独立表达自己意思的能力, 也就是说具备与订立某项合同相应的民事行为能力, 签约人才达到法律对主体资格的基本要求。通常而言, 供用电合同主体有供电人和用电人双方, 即供电企业和用电客户, 转供电的供用电合同主体更为复杂一些。
(1) 供电人应具备完全民事行为能力。基于自然垄断的特性, 《电力法》第二十五条规定了供电企业实行垄断经营的行政许可制度, 一个供电营业区域内只设立一个供电营业机构。供电企业要成为合法的供电主体, 必须首先具备相应电力管理部门颁发的《供电营业许可证》, 然后向工商行政管理部门申请注册登记, 领取《企业法人营业执照》或者《营业执照》后, 方可营业。
实践中, 大部分供电企业操作比较规范, 但也有以基层供电所、供电营业所、用电科、营销配电科等作为供电人一方主体的, 也有以未进行工商登记的基层单位如城区供电局作为签约主体的。笔者认为, 这样的签约署名方式可能带来供用电合同效力认定上的隐患。从法律上讲, 上述部门只是供电企业的职能部门、生产车间或者管理单位, 不宜以本部门名义直接对外签订供用电合同。在供电主体的署名上, 要以取得《营业执照》的供电营业机构为限;签约人员署名形式上, 以法定代表人、委托代理人和联系人为宜。法定代表人可打印、印刷或空缺;委托代理人为用电分管局长、处长、主管、科长、所长等, 签名可为套印或加盖私章;联系人为经办人员, 应手写签名, 方便日后归档查询。
(2) 用电人应具备完全民事行为能力。由于供电营业实行行政许可制度, 供电人主体相对单一, 而用电人主体却类型繁多。电能的供应和使用已经深入到社会的各个角落, 成为国民经济中生产、生活的基本条件。因此, 无论是企业事业单位, 还是军事党政机关, 抑或其他经济组织, 都是现实或潜在的用电人主体。无论何种主体, 在签订供用电合同时, 都应具备完全的民事行为能力。
(1) 自然人主体。电能的供应与使用是现代社会的基本特征, 在生产生活中占有非常重要的地位。供用电合同必须由具备完全民事行为能力的自然人签订。依照现行法律, 自然人的民事行为能力主要从年龄、智力和精神状况上进行判断。村民、居民生活用电的供用电合同, 签名主体应为房产证登记的房屋所有人或共有人, 多为家庭户主, 其他家庭成员尤其是未成年人或精神病人等限制民事行为能力人或无民事行为能力人, 不能签订供用电合同。未成年人为房屋所有人的, 供用电合同主体为该未成年人, 但须由监护人即法定代理人代为签订。个体工商户的签名主体, 应以登记为营业人的自然人为准, 有字号的, 同时注明字号。个人合伙供用电合同的签名主体, 也应以工商登记的营业人为准, 有字号的, 同时注明字号。无论是个体工商户还是个人合伙, 若营业人为2人以上的, 用电主体可以是全体签名, 也可为代表人签名, 但代表人办理时要提交其他人员的授权委托书。
(2) 法人主体。法人是具有民事权利能力和民事行为能力, 依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。根据《民法通则》规定, 法人可分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。公司是企业法人的重要形式, 有股份有限公司和有限责任公司之分。虽然机关法人、事业单位法人和社会团体法人不像企业法人那样广泛地进行商品交易, 从事民事法律行为, 但电能使用作为基本生存需要, 不应仅从经营范围考虑上限制这些法人签订供用电合同。因此, 法人签订的供用电合同, 是合法有效的。实践中, 问题较多的是法人及其分支机构的职能科、处室或者其他具体部门签订供用电合同。如有些地方将高速公路收费站、外单位驻本地办事处、港航管理办公室等作为用电主体一方, 倘若这些单位不能取得相应营业执照、法人证书等主体或分支机构资质证明, 将会带来供用电合同的效力瑕疵, 给电费债权保障埋下隐患。
(3) 其他组织主体。其他组织, 是指合法成立, 有特定组织机构和财产, 但又不具备法人资格的组织。根据法律规定, 其他组织有私营企业、合伙企业、外资企业、中外合作企业、社会团体、法人分支机构、乡镇企业、个人独资企业、破产企业清算组等。其他组织的供用电合同, 为日后保护电费债权计, 用电主体应以证照登记的名称为准, 法律另有规定的, 则依照规定办理。
当然, 上述用电主体分类是依据现行法律进行的, 从电费债权保护方面考虑, 还应重视用电主体在责任承担性质上的区别, 是无限责任还是有限责任?对于无限责任的用电主体, 电费风险相对较小, 而有限责任的用电主体, 则要提防用电人利用有限责任的外壳作为逃避电费的挡箭牌, 应重点盯防。另外, 从稳定性上考虑, 还有稳定用户和流动用户的区别, 前者多为在本地投资并进行工商登记的企业或者拥有自购房产的自然人, 后者则为分公司、办事处、承租经营户和外来人口等。需要注意的是, 无论何种用电主体签订供用电合同, 都要留下客户的房产证、营业执照, 授权委托书、经办人身份证等资料, 无法留存原件的, 复印件应加盖单位印章并由经办人签名确认。
1.2 不违反法律、行政法规的强制性规定
强制性规定, 是指内容具有强制性质, 不允许当事人随意加以更改的法律规定, 主要包括命令性规定、禁止性规定、权义复合规定和职权性规定等。从规则表现形式上看, 强制性规定多为含有“应”、“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等术语的法律条文。《合同法》第五十二条规定, 违反“法律、行政法规强制性规定”的合同无效。法律、行政法规中的强制性规定有很多, 与供用电合同联系较为密切的有《电力供应与使用条例》和《物业管理条例》。
《电力供应与使用条例》第三十九条规定, “自逾期之日起超过30日, 经催缴仍未交付电费的, 供电企业可以按照国家规定的程序停止供电”, 该条款究竟为强制性规定还是任意性规定?同行之间有截然不同的看法, 但多数认为该条文为强制性规定。笔者认为, 此处30天的法定期间似乎仅仅为法律规则中的“假定条件”, 并不能必然得出该规则为强制性规定的结论。再者, 《物业管理条例》第四十五条规定, “物业管理区域内, 供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用”, 该条款无疑应属强制性规定。需要正视的是, 该条款中的“最终用户”作何解释?界定不好, 可能会引起部分供用电合同的无效。目前, 许多地方都在修订或者制定本地区的物业管理办法, 究竟应该如何界定或者细化“最终用户”, 各地供电企业应积极参与探讨, 避免后续操作中的被动。
1.3 做好供用电合同免责条款的解释
依照《合同法》规定, 对格式条款发生歧义的, 应当按照通常理解予以解释;对格式条款有2种以上解释的, 应当作出不利于格式条款提供方的解释;格式条款与非格式条款不一致的, 应当采用非格式条款。供用电合同是格式合同, 依照格式条款解释规则, 供电企业和用电客户因合同条款理解发生歧义的, 将会作出不利于供电企业的解释。因此, 供用电合同中关于供电质量、第三者免责、违约限额赔偿等条款, 建议通过特别方式予以提醒, 如加黑或变更字体、通过补充条款解释或说明等, 避免格式条款处理不当引发电费债权法律保护上的麻烦。
根据《合同法》第五十二、五十三条及《民法通则》第五十八条等规定, 引起合同无效的情形还有很多, 如以合法形式掩盖非法目的、恶意串通, 损害国家、集体或者第三人利益等, 但对于供用电合同, 因为这些导致合同无效的情况比较罕见, 此处不作讨论。
2 应重视供用电合同的具体内容
供用电合同是电费债权发生和实现的重要依据, 因此, 对合同内容应引起高度重视, 即使反复使用的格式化的供用电合同, 对空白部分也要重新认识和利用。一般而言, 容易引起忽视的有违约责任、履行期限、争议解决方式和补充条款等内容。
2.1 违约责任条款
违约责任, 是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时依法承担的民事责任。违约责任是集补偿性、惩罚性为一体的财产责任, 在债权法律保障方面有重要作用。从经济分析上讲, 如果违约成本过低甚至没有成本, 自私趋利的本性就会促使当事人“主动”违约。以电费违约金为例, 如果逾期缴纳电费的违约金低于同期银行贷款利率, 用户似乎没有不违约的道理, 无非是从供电企业获得了部分低息贷款。应当注意的是, 电费违约金应区分不同类型, 在供用电合同中明确约定, 否则遭遇电费纠纷时如何适用计算比例, 就会存在不少麻烦。另外, 《电费缴费通知单》背书内容也要与供用电合同的相关约定保持协调。
2.2 履行期限条款
根据《合同法》规定, 履行期限是合同的主要条款。合同如果缺少履行期限, 就会让非继续性债权的时效起算变得更为复杂。实践中, 多数基层供电企业认为明确了履行期限, 届时又无力补签合同, 反而会带来麻烦。笔者认为, 对于供用电合同的履行期限, 还是在合同中予以明确为好。约定合同履行期限, 至少有以下好处:一方面, 供电企业可利用重签供用电合同的机会, 把本方的意志及时补充到合同中去, 如调整电费付款方式, 纠正既有错漏等;另一方面, 还要兼顾国家宏观调控因素, 电力是国民经济的基础产业, 由于投资周期长等原因, 电能供应与使用的供求关系很难实时觉察判断。因此, 在电力过剩或者紧缺时期, 政府会适时出台一些调整政策, 供电企业应充分考虑该如何通过合同予以吸收和执行。至于期限长短, 有以下因素可供参考:一是立法周期长短。根据《宪法》第六十条规定, 全国人民代表大会每届任期5年。订立供用电合同, 主要援引《合同法》、《民法通则》及相关司法解释, 而法律立、改、废周期和每届全国人大任期大致相同。如果履行期限过长或者不作约定, 很难想象合同中出现“依据《经济合同法》、《全国供用电规则》等规定, 双方协商一致, 签订本合同”条款时该如何处理。二是业务力量的多少, 人员紧缺的供电企业可稍微放长一些。部分供电企业认为, 用户一旦通电, 就很难再与之协商合同补签事宜了, 笔者认为, 这仍是由于供用电合同中没有约定履行期限所致。如果合同约定了履行期限, 期限届至而用户又不愿意重新签订合同的, 供电企业可通过必要通知程序后予以终止供电———原供用电合同履行期限已满, 供电企业与用户已不存在供用电合同法律关系, 若要继续用电, 请及时补签合同。
2.3 争议解决方式条款
虽然电费纠纷是合同履行中的问题, 但事前的制度安排还是非常重要的。关于供用电合同的争议解决方式, 有调解、仲裁和诉讼等几种。根据国办发[1996]22号《关于贯彻实施<中华人民共和国仲裁法>需要明确的几个问题的通知》精神, 现在合同争议解决条款多表述为“在本合同履行过程中发生的争议, 由双方当事人协商解决, 协商不成的, 按下列第种方式解决: (一) 提交仲裁委员会仲裁; (二) 依法向人民法院起诉。”在供用电合同争议解决中, 究竟是仲裁好还是诉讼好?笔者认为, 对供电企业而言, 应具体情况具体分析, 多数选择法院诉讼的途径比较有利, 理由如下:首先, 传统的“厌讼”心理会带来相当的舆论压力。一般居民用户因拖欠电费被告上法庭, 面对凶多吉少的诉讼结果和左邻右舍的闲言碎语, 往往会产生更大的压力。其次, 纠纷解决成本考虑。由于仲裁实行一裁终局制, 受理费等也大致是诉讼两审费用的总和, 而电费纠纷往往事实清楚、权利义务关系明确、争议不大, 多数可通过简易程序审理。也正因为如此, 电费案件较少通过二审终结, 从概率分析, 通过诉讼解决电费纠纷更为经济。最后, 选择司法途径还有督促程序可供利用。督促程序即支付令程序, 具有简单、便捷、经济的特点, 如果当初选择了仲裁, 就等于杜绝了这条途径。
2.4 补充条款
补充条款主要是为解决格式合同弊端而设置的空白条款, 用户可在补充条款中特别声明某些问题, 供电企业也可用来解释特定术语、合同条款等。从实践看, 补充条款的用途尚未充分挖掘, 笔者认为, 供电企业运用补充条款可能涉及的问题有:
(1) 格式条款的解释。供用电合同是格式合同, 如果用户提出要求, 供电企业应对免责条款或者特定术语予以解释说明, 避免理解上的歧义。即使用户没有要求, 供电企业也最好在补充条款中注明“用电人对本合同内容已有充分理解和把握, 供电人无需再做特别解释”。只有尽到了格式条款的说明义务, 在发生合同争议时才能减轻或者免除解释上的不利责任。若有必要, 供电企业也可在补充条款中主动对特定术语、免责条款予以说明。
(2) 担保条款的处理。供用电合同是格式合同, 供电企业负有强制缔约的义务, 因此, 事先要求个别用户提供担保是很难操作的, 为什么甲用户不须而乙用户必须提供担保?不过, 担保问题可在补充条款中予以约定, 如果用户发生拖欠电费事宜, 应在补缴电费、恢复供电前, 向供电企业提供适当担保。不提供担保或采取其他有效措施的, 不予恢复供电。担保可包括保证、抵押、质押、定期存单质押、保证金、债务承担等方式。
(3) 停电时间的调整。《电力供应与使用条例》第三十九条规定, 欠费停电须有30天的法定期限, 该条款究竟属于强制性规定还是任意性规定, 尚有较大争议。该条款若为任意性规定, 是否可在补充条款中约定, 对于拖欠电费的用户, 除非提供适当担保或者采取其他有效措施, 否则再次欠费停电的时间将短于30天, 或者在停电程序上予以调整。
(4) 特殊情况下的停电公告。由于电力需求预测和投资建设的协调问题, 不稳定的供电情况时常出现。电力紧缺时, 如何做好有序用电工作, 平稳度过电荒, 需要及时在合同中体现有关政策和措施。如何改变特殊情况下停电公告的形式和内容, 作出更为灵活的规定, 需要慎重考虑和研究。
(5) 实物折抵电费的处理。有些供用电合同约定, 如果用户发生欠费达到1年且又联系不上的, 供电企业可依照约定对用户专用变压器等财产进行变卖, 折抵欠费。但在操作程序上, 至少应经过财产公证、价格评估、作价出卖等步骤。
当然, 补充条款内容运用成熟后, 经过讨论确认, 亦可上升为合同的常规条款。
债权侵权行为 篇6
1 诉讼方式解决电费纠纷
通过法院解决民事纷争, 是现代社会最普遍也最为重要的途径。通过诉讼促成电费债权的实现, 自然也是供电企业的上乘之选。利用诉讼解决电费纠纷, 不但涉及到民法、合同法、诉讼法等内容, 也关系到法制史知识的运用。如供电企业可利民众“厌讼、避讼乃至无讼”的心态, 施加压力, 妥善解决电费纠纷。了解用户普遍心态, 在选择争议解决方式时就可为我所用。对于国有企业、机关法人以外的供用电合同, 最好选择诉讼而不是仲裁的争议解决方式。电费诉讼中, 还应考虑以下几个问题:
(1) 财产保全的运用。依照《民事诉讼法》规定, 人民法院对于可能因当事人一方行为或者其他原因, 使判决不能执行或者难以执行的案件, 可以根据对方当事人申请或者在法院认为有必要时, 作出财产保全的裁定。财产保全可以在诉讼前进行, 也可以在诉讼中进行;既可以由当事人提出申请, 也可以由法院依职权裁定。对于电费债权诉讼, 供电企业应在诉前提出财产保全申请, 这样, 对于那些企图转移财产、恶意逃避电费的用户, 就能起到“围追堵截”的作用。2004年, 某供电企业利用此种方式, 成功追回了拖欠多时的20余万元欠费。
(2) 公司法人人格否认。《公司法》规定的有限责任公司和股份有限公司, 本来是给投资者提供激励, 通过有限责任免除股东后顾之忧。但有人却滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务, 利用转移公司财产, 将公司财产与本人财产混同等手段, 造成公司可以用于履行债务的财产大量减少, 严重损害了债权人的利益。例如, 有些用户拖欠电费达到一定数额时, 通过不断转移财产, 金蝉脱壳后提出破产, 导致大量欠费有去无回。2005年修订后的《公司法》第二十条规定, “公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务, 严重损害公司债权人利益的, 应当对公司债务承担连带责任”。通过立法确认了法人人格否认制度, 弥补了原《公司法》的缺陷, 可在一定程度上起到积极作用。实践中, 供电企业若发现公司股东有滥用权利转移资产、混同个人财产与公司财产、不合理低价处置财产以逃避电费时, 可尝试对股东和公司提起诉讼, 通过主张连带责任加大清偿欠费的保险系数。
(3) 破产案件中的电费。对进入破产程序的企业欠费, 是很难全额追回的。其实, 如果企业能够及时清偿到期债务, 也不会申请破产。对于破产宣告前形成的欠费, 勿庸置疑, 属于破产债权, 若无适当担保, 往往有坏账之虞。但是, 根据《破产法 (试行) 》第三十四条及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国破产法 (试行) >若干问题的意见》第六十六条规定, 破产财产管理、变卖、分配所需费用, 包括清算组的必须费用, 应从破产财产中优先拨付。因此, 在破产企业财产清算清偿过程中, 应先对该企业停止供电。清算组照明等办公用电, 则需另外申请。供电企业与清算组重新签订供用电合同, 发生的电费属于破产清算的必须费用, 应另外支付。这样操作, 可以最大限度减少电费损失, 避免雪上加霜。
(4) 执行程序中的电费债权。总体而言, 有偿还能力的欠费用户在供电企业提起诉讼后, 多数会依照法院判决及时结清电费。对那些已经判决但仍不愿缴纳电费的用户, 必要时还应进入执行程序。进入执行程序的电费债权, 应注意以下几个问题:
(1) 提出申请的时间。根据《民事诉讼法》第二百一十九条规定, “申请执行的期限, 双方或者一方当事人是公民的为1年, 双方是法人或者其他组织的为6个月”, 期限从规定履行期间的最后1日起计算。电费债权在判决履行期间仍未实现的, 供电企业应及时提出执行申请。对于那些有履行能力而不履行的, 还应提请法院采取强制措施以保障供电企业的利益。《民事诉讼法》第一百零二条第6项及《刑法》第三百一十三条规定, 对于已经发生法律效力的裁定、判决, 拒不执行的, 可根据情节轻重对当事人处以罚款、拘留, 直至追究刑事责任。
(2) 参与分配。参与分配是在执行程序开始后, 申请执行人以外的债权人, 因债务人财产不足清偿债权时, 向法院申请就所有债权公平受偿的法律制度。债权的平等性决定了没有担保的债权不存在优劣之分, 因此, 已取得执行依据或者正在诉讼中的电费债权可根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定 (试行) 》, 对那些财产不足的欠费用户, 适时提出参与分配, 以减少损失。
2 非讼方式解决电费纠纷
根据《民事诉讼法》、《仲裁法》等规定, 通过非讼方式解决电费纠纷, 主要有督促程序和仲裁等。
(1) 督促程序。督促程序, 又称支付令程序, 是指法院根据债权人申请, 以支付令催促债务人限期履行债务的程序。督促程序是以支付令催促债务人履行债务, 债务人若在法定期间不提出异议又不履行债务的, 支付令即具有强制执行的法律效力。督促程序具有方便、快速、及时、经济的优点, 适宜解决权利义务关系明确的债权债务纠纷。
为规范使用督促程序, 可在供用电合同补充条款中埋下伏笔, 如约定用户欠费时应签订“电费欠费确认协议”。对于该协议, 可事先根据《民事诉讼法》及最高人民法院《关于适用督促程序若干问题的规定》, 设计成支付令要求的形式, 不留缺漏。在用户即使签订欠费协议也不能及时结清电费的情况下, 可尝试通过督促程序催讨欠费。
(2) 仲裁程序。仲裁, 是指争议双方在争议发生前或后达成协议, 自愿将争议交给第三者作出裁决, 双方有义务执行的争议解决方法。我国有劳动仲裁和经济仲裁之分, 前者是必经的前置程序, 后者当事人可自主选择。仲裁与诉讼在电费纠纷解决上, 并无实质区别。仲裁也可通过法院进行财产保全, 加大电费清偿的保险系数。
3 其他方式解决电费纠纷
其他方式, 是指诉讼及非讼程序以外的方式。比较而言, 通过诉讼及非讼方式清偿欠费, 大致都存在时间长、成本高的特点。因此, 在选择诉讼与非讼程序前, 应根据经济和谦抑原则, 首先尝试以下方式:
(1) 通过律师函催告欠费。律师函, 是指律师接受客户委托就有关事实或法律问题进行披露、评价, 进而提出要求以达到一定效果而制作发送的专业法律文书。其实, 诸多电费纠纷未必都要提请法院解决。电费拖欠案件大都权利义务关系明确, 事实相当清楚, 基本不存在什么疑难问题。实践证明, 用户拖欠电费未必都是恶意, 供电企业若通过法律顾问发出律师函, 敦促用户及时缴纳电费及违约金, 部分案件还是能够在公堂之下妥善解决的。
(2) 通过电力管理部门协调。电力管理部门是指县级以上政府经济主管部门、电力监管委员会等。对于有些行政机关、国有企业等发生的欠费, 应尝试通过电力管理部门从中协调, 达成还款协议, 即使未能达成协议的, 也应形成书面会议纪要, 及时中断时效。根据电监会《电力争议调解暂行办法》第二条规定, 通过行政调解方式解决供电企业与用户之间的供用电合同纠纷, 亦不失为新的选择渠道。
(3) 通过村民委员会协调。边远村民拖欠电费, 司法乃至国家力量有时显得笨拙甚至鞭长莫及。在乡土熟人社会中, 基层自治组织的力量或影响往往会异乎寻常地有效。对于偏远山村等村民欠费的, 可考虑通过村委会或宗族力量协调催讨。笔者在某基层单位就遇到过这样的例子。某村民恶意欠费达2万余元, 久拖不还, 该单位用电业务副班长 (原电管站工作人员) 通过该村某“无业青年”催讨, 该青年随即到欠费村民家, 称“不还电费即不走人”, 拖欠多日的电费5日内即告清偿。此事听来荒诞, 但对于那些“要钱没有、要命一条”的部分用户, 借助某种程度的“私力救济”或许还是管用的。
企业破产的债权申报 篇7
关键词：保证担保；破产清算；债权申报
在破产案件中提到保证，通常包含：债务人破产、担保人没有破产，担保人破产、债务人没有破产，以及两者均破产的情形，本文仅讨论第一种情况。
一、破产程序中保证担保的特点
（一）保证的一般特点
相较于抵押等物权担保，保证具有如下特点：
（1）保证在性质上是债权担保。通过保证人清偿债务来担保义务的履行，实际上是设置了一个双重债权，当其中一个债权不能实现时主张对另一个债权的权利。
（2）保证不具有优先受偿性。权利人向保证人主张权利时，同他的其他债权人同顺序公平受偿，这一特性是由其权利的平等属性决定的。
（3）不同于担保物权，保证的基础具有不确定性。保证是以债权人对第三人的信誉为基础进行担保的，并不以特定的财产为限，是对第三人全部财产的附条件的普通债权。由于在确定保证权利时，并没有确定第三人承担责任的财产额度，且在随后的过程中第三人的财产一直处于变动，因此，保证的基础具有不确定性。
（二）保证在破产程序中的特殊特点
（1）破产案件，一般保证不能主张先诉抗辩权[1]。与连带保证的权利人不同，一般保证的权利人不享有选择权，只能依顺序进行求偿，只有当债务人出现不能清偿的情况时，才能要求担保人清偿债务，否则其得依據先诉抗辩权进行对抗。担保法[2]规定了该项抗辩权的实行条件，即在进入司法或者仲裁程序且经强制程序都不可以实现债权之前，一般保证人均可以主张该权利。而当被担保人进入破产清偿程序时，即表明其已经达到不能实现债权的前置要求，在此种情况下属于不能主张该项抗辩权的情形。
（2）保证人承担责任的条件性。由于债务人将会通过破产程序结束其法律存在，因此出于对担保人的权利保护，要求债权人必须先进行债权申报或者将此情况通知保证人[3]，以免担保人因权利人的懈怠行为而丧失追偿机会，兼顾了二者的权利平衡。因此，权利人需要进行权利申报或者将债务人破产事实提前告知担保人，否则保证人在此受损的程度内免除清偿义务。
（3）在破产程序中，担保与主债务范围并不完全相同。担保具有从属性，不能独立于债务单独出现。通常，主债务减小，担保权同时缩小。在破产程序中，由于法律承认的、符合规定的债权具有局限性，所以在很多情况下保证所担保的范围要大于破产中承认的债权范围，并且法律也允许这种情况出现[4]。因为若债权人直接向保证人主张权利的范围大于在破产程序中向保证人主张权利的范围，那么将会造成债权人就保证债权不愿通过破产程序申报实现的情况，实际上剥夺了债权人选择的自由。出于各方利益平衡的考虑，破产法只承认一部分债权，而且破产中主债务清偿的缩减是由于破产本身的属性所决定的，破产人的财产不足、不能够清偿所有债务，只能按一定顺序比例清偿，而并不是债务人与债权人达成减少主债务的合意，即主债务范围没有减少，只是通过破产程序获得债务清偿部分小于原有债权，因此在本质上担保与主债务范围是一致的，只是与该程序承认的债务范围存在一定偏差。
二、保证人有无权利申报破产债权
破产法[5]中明确了无论保证人是否已经承担清偿义务，均能够向破产财产主张权利。有权利申报并不意味着最终获得清偿，只有在承担了债务清偿责任后，并在有效期间进行权利申报，才能在承担责任的范围内享受普通破产债权人的权利。
三、保证人申报债权范围
（一）以承担保证责任为限进行申报
从破产法第五十一条第一款可以看出，保证人进行破产申报的基础在于其享有的求偿权，而求偿权成立的前提是保证人代替债务人向债权人进行清偿，对于其承担责任部分才可以向被保证人主张清偿。
（二）不能重复申报
从破产法[6]可以看出，保证人和对应债权人申报债权的范围以债权人享有保证担保的债权总额为限，不能超出其限额重复申报。在这一大前提下，保证人享有的申报权具有附条件性，只有当债权人申报的权利小于其享有的债务人的全部债权总额的条件下，保证人才能以已经承担或者将要承担的责任为限进行申报，而当债权人将其全部债权进行申报后，从公平的角度，因为一个权利只能申报一次，所以，在这种情况下，即使担保人承担了清偿义务也不能再次进行申报。不过不能再次申报，并不意味着其权利得不到保护，由于其已经承担了保证责任，因此在承担责任的范围内享有代替债权人从破产财产中获得清偿的权利。
（三）重复申报损害债权人利益
在破产财产恒定的基础上，重复申报实际上增加了申报债权的数量，从而减少了其他债权人可从破产财产中获得清偿的比例，而重复的破产申报对于保证人或对应债权人来说却是额外收获。具体详见以下例子[7]：
债务人甲破产。在清算中，普通破产债权清偿率为20%。
情况一：假设债权人乙享有1000万元的普通债权（无任何担保）。
乙向甲主张清偿，并获得200万的清偿。最终，乙获得200万清偿并损失800万，甲因乙的债权从破产财产中支出200万元。
情况二：假设债权人仍享有1000万的权利（丙对该笔债务承诺连带保证）。
乙向担保人丙主张权利，丙全部履行债务，后丙以此申报1000万普通破产债权。最终结果：债权人获得全部清偿，丙获得两百万清偿，甲因该项债务从其财产中支出两百万，丙因清偿债务人的债务损失八百万。
情况三：假设债权人乙享有1000万元的普通债权（丙承担800万的连带保证。）
乙向甲申报1000万的破产债权，并向丙主张800万担保债权，而丙承担了800万的保证责任，后丙以其承担800万为依据申报800万的破产债权。
最终结果：乙获得全部清偿（其中丙清偿800万，甲清偿200万），丙获得160万清偿（800万的20%清偿），甲因乙的债权从破产财产中支出360万（向乙清偿200万，向丙清偿160万。），丙因保证责任损失640万。
三种情况进行对比：同样一份1000万元债权，（下转第页）（上接第页）当债权人全部向破产人主张债权，亦或债权人全部向担保人主张债权（担保人全部清偿），在这两种情况下，破产人因此项债权支出的破产财产都是200万，而当债权人部分向担保人主张、剩余向破产人主张时，破产债务人因此项债务从破产财产中支出360万，比前两种情况下足足多支出160万。而这160万差额产生的原因在于丙的重复申报，乙已经将1000万全部申报，此时丙就不能再次进行申报。对于其已经承担的800万，由于乙已经获得800万的清偿，因此乙享有的1000万中800万的普通破产债权转由丙享有。由此可见，重复申报，将导致破产财产不当流失。
四、保证人如何申报
（一）保证人已经全部、部分清偿债务
1.早于破产程序开始，保证人已替破产主体全部清偿
在这种情况下，债权人对于已经获得清偿的债权部分不再享有该部分申报破产债权的权利，而保证人因求偿权获得了申报债权的依据，并以其承担的责任为限进行申报。
2.早于破产程序开始，保证人已替破产主体部分清偿
在这种情况下，债权人可能在破产程序开始前向保证人主张部分保证责任，或者在破产程序开始前便主张全部保证责任，但是由于保证人只履行了其中一部分，因此债权人一边申报权利一边要求保证人继续履行清偿义务。若债权人申报所有权利，则保证人不能再进行申报，但是可以在承担责任范围内行使债权人的权利，要求破产人承担责任。若债权人只是申报部分债权（刨除保证人已经承担的部分），则保证人有权在其已经承担及将要承担责任的范围内、在债权人享有保证的总债权的未申报部分进行申报。
（二）保证人没有清偿债务
破产程序起始点早于权利人要求担保人清偿的时点。若债权人将全部享有保证的债权进行申报，则保证人不能再进行申报，对于今后承担责任部分享有该部分债权人的权利。若债权人在破产程序中根本没有主张权利，而是直接要求担保人实现承诺，则保证人可以在未来将要履行的数额内向破产人主张权利。
（三）同时要求破产主体和保证人履行义务
当权利人同时要求破产主体和保证人履行义務时，是否针对保证类型区别对待，实践中存在两种做法[8]。一种是对保证类型不加区分，一律承认担保人的清偿义务，但判决在该程序结束后再履行清偿义务。而另一种方式，对于一般保证，首先中止对于保证人承担责任的诉讼，之后等待破产程序终结后，再行确认一般保证人的具体清偿责任。对于连带保证，只有当担保人履行清偿义务后，才能将对应的对破产人享有的权利划归至其享有。第二种做法较第一种做法而言更尊重债权人的选择，即其可以选择保证人或破产主体清偿债务，而第一种做法相当于硬性规定了清偿的顺序，使得债权人不能很自由的行使选择权。
参考文献：
[1]《关于法律意义上的保证》，洪欣，法学论坛。
[2]《担保法》第十七条第二款。
[3]《担保法解释》第四十五条。
[4]《担保法解释》第四十四条第二款。
[5]《破产法》第五十一条。
[6]《破产法》第五十一条第二款。
[7]MULTIPLECLAIMS，IVANHOEANDSUBSTANTIVECONSOLIDATION，DANIELJ.BUSSEL.
[8]《企业破产案件中涉担保债权问题的处理》，张凤翔，人民司法。
作者简介：