担保债权

担保债权（精选6篇）

担保债权 篇1

一、让与担保概述

让与担保就是指债务人或者第三人为了担保债务人的债务, 把担保标的物的权利转移给债权人, 在债务清偿后, 标的物返还债务人或者第三人, 在债务人不履行到期债务时, 担保权人享有就该标的物行使优先受偿的权利。债务人或者第三人应当将标的 (物) 的财产权移转于债权人, 设定让与担保权。让与担保历史悠久, 其起源于罗马法上的信托制度, 先是转移担保物的所有权, 而后演变为转移担保物的占有, 但不移转担保物的所有权, 最后才形成今天的担保物的所有权和占有都不转移, 担保权人仅取得具有担保作用的权利而不占有标的物, 让与担保可谓是物的担保的最早形态。德国、瑞士、日本等国的判例及学说中均承认这种担保方式的存在及其效力。我国台湾地区的民法没有规定让与担保制度, 但在理论上和实务上都承认让与担保的存在和效力。

二、让与担保的性质

大陆法学家和英美法系学者对于让与担保的性质有许多不同的学说, 但基本上可以分为两种, 一种是所有权说, 另一种是担保物权说。持担保物权说的学者认为该学说包括:设定人保留说、授权说、附解除条件说、抵押权说、质权说、担保权说。所有权说的学者认为该学说包括绝对所有权说和相对所有权说。在不同的学说下, 让与担保所强调侧重点有所不同。

担保物权说认为, 让与担保就是债务人或第三人将特定的财产移转给债权人, 但是仍然可以继续享有占有和使用收益, 此时该财产在名义上或者形式上的所有人为债权人, 而不是债务人或第三人, 此时债权人的权利仅限于在其债权得不到清偿时对标的物的优先受偿权, 债权人对该标的物并不享有占有、使用、收益和处分权, 当债权人的债权得以实现时, 财产的权利重新回到提供担保财产的人。当然债务人转移给债权人的不仅仅是财产的所有权, 还包括其他财产性权利, 但在实践中以所有权为主。在财产权让与期间, 如果让与人或者受让人破产, 结果是不同的。让与人破产时, 该让与财产应当属于破产财产。而债权人破产时, 让与财产是不属于破产财产的, 让与人有权取回该财产。因此, 担保物权说认为让与担保就是普通的担保。日本即采纳该说。

所有权说认为, 让与担保是用于担保的财产权利移转给债权人, 当到期债务履行时, 债权人应当将该财产权利返还给担保财产让与人。所有权说来源于罗马法中的信托行为理论。相对所有权说认为, 在信托行为中, 信托人是所有权人, 受托人享有的只是管理财产的权利。学界对此持批评态度, 认为, 在一个所有权上同时存在内部主体和外部主体是违反法理的, 随着社会的不断发展相对所有权说逐渐被绝对所有权说取代。绝对所有权说又称为信托让渡说, 信托让渡说认为至少在对外关系上所有权人应当是债权人, 其权利只是受担保目的的约束。台湾地区即采用该说。但此说强调所有权应当完全从债务人转移到债权人, 担保的目的就被忽视了。担保目的的实质因素因此得不到应有的体现。让与担保只是以让与所有权的方式作为担保, 所以, 通说认为还是把其定位在担保权上。

三、债权让与的构成要件

在债权让与的过程中在, 原债权人与原有的债的关系相脱离, 受让人代替原债权人称为新的债权所有人。因此, 就对内效力而言, 通常所说的债权转让仅仅是发生在转让人与受让人之间的民事法律行为。但是债权让与的本质是债权由一个债权人转移到另外一个债权人, 债务的内容、债务人并不改变, 因此, 债权让与直接关系到债务人的利益。所以, 债权让与虽然是在转让人和受让人之间的民事法律行为, 却关系到三方的利益。因此, 研究债权让与的构成要件尤为重要。以下就简单分析其构成。

(一) 待转让的债权须是确实存在并且有效的

债权让与合同的目的在于转让债权, 因而存在有效的债权是基本的前提。转让人应当享有有效债权, 否则转让人的行为就是无权处分行为, 该转让行为当然无效。

(二) 让与债权合同合法有效, 不违反法律法规和公共利益

债权让与的实质要件之一是有合法有效的债权让与合同。根据我国《合同法》的规定, 债权让与的双方当事人应当达成一致。这一点在德国民法典中亦有明确的规定。《德国民法典》第398条规定:“债权人可以与另一个人订立合同, 将一项债权转让给另一人”。虽然法国、日本、意大利等国的民法典中没有明确的条文规定债权让与应当采取合同的形式, 但双方就合同内容形成合意的过程本身就是缔结合同的过程, 而不论当事人双方是采取口头的还是书面的形式。转让协议以合同的形式达成, 那么债权让与协议当然适用合同法中的有关规定。例如, 转让人和受让人应当具有相应的民事行为能力、债权让与是双方的真实意思表示等, 否则让与合同就会因缺少要件而不成立或无效。如果一方在订立合同过程有欺诈、胁迫或者使对方在违背真实意思的情形下订立合同, 则该合同中的被欺诈或者被胁迫的一方当事人有权向法院请求撤销合同或宣告合同无效。

(三) 债权具有可让与性

大多数有效合同权利是可以转让的, 但也有一部分合同权利即使合同是有效的, 也不能转让。通常, 从权利随着主权利的让与而让与, 而不得与主权利相分离而单独让与。因此, 从权利一般不具有流通性。各国民法在对债权让与采取自由主义原则之下, 通过列举的方式明确规定了少数债权不可转让。这样既能保证社会经济有效率的运行, 同时又维护了社会的公正和谐。从目前的趋势看, 各国都在采取这样的立法模式。

1.依据合同的性质或者法律禁止让与的不得让与

根据我国《担保法》, 最高额抵押的主合同债权不得转让。对于依照法律规定应由国家批准的合同债权, 其让与应当经原批准机关批准, 否则不发生让与的法律效力。欧阳经宇先生认为, “所谓以债之性质不得让与者, 系指依给付性质可认为谨向原债权人为给付行为的债权”。《意大利民法典》第1260条规定:“债权人让与债权以不具有人身性质或法律不禁止转让为限”。《日本民法典》第466条第一款规定:“债权可以转让, 但其性质不得让与者, 不在此限”。债的内容取决于债的性质, 债的内容非经变更不得转让也即失去了债的转让的本意, 总的来看, 不管大陆法系还是民法法系, 依债的性质或法律规定不得转让的债主要包括以下几种:

(1) 具有人身性的债权, 即身份性债权。如抚恤金请求权、抚养请求权、保险金请求权、人身损害赔偿请求权、精神损害赔偿请求权等。由于这些权利具有明显的人身属性, 债务人只能向特定的债权人而为给付, 其他人无权要求债务人进行给付, 使得该种债权无法转让。

(2) 债权基于债权人和债务人之间特殊信任关系而成立的, 该债权不能转让。如因委托合同、雇佣合同而产生的债权。此种合同的订立基于当事人双方的相互信任, 债务人仅愿意向该债权人承担给付义务, 并且基于此目的与债权人订立合同。若债权人转让该债权, 债务人往往怠于向受让人履行或任意改变履行的内容。当然, 这种债务由于不具有人身属性, 债权人也可以在债务人同意的情况下转让债权。

(3) 从属债权。这类债权包括诸如抵押权、质权、定金、保证等从权利。从权利依附于主权利而存在, 其只能随主权利的让于而转让, 而不能作为单独的权利进行转让, 有的国家甚至还规定部分从权利是禁止随主权利一同转让, 如《意大利民法典》中就规定对质权的转移要经过出质人的同意。

2.当事人双方约定不得转让的债权

债权人与债务人双方可以约定不得转让的债权, 但其约定不得违反法律的强行性规定。当事人可以在债权成立时作出不得让与债权的意思表示, 也可以在债权成立后, 但须在债权让与前作出。

3.维持债权人以及债权人家属生活所必需的债权

维持债权人以及其家属生活所必需的债权就是禁止扣押债权。对于禁止扣押债权, 法律规定不得予以扣押。这个是出于人道和公益的要求。因此, 由于此类债权的特殊性, 为了维护社会良好的秩序, 也应当不得流通。也就是说不可以由债权人任意转让。《德国民法典》第400条规定:“禁止扣押的债权, 不得转让”。《瑞士债务法》第164条, 台湾民法第294条也有此项规定。但是, 在这一方面也有不同的规定, 日本民法即认为禁止扣押的债权不必不得转让。

(四) 债权转让应当通知债务人

债权的转让人和受让人关于债权转让所达成的协议即为债权让与合同, 因此, 根据合同相对性原则, 债权让与合同的当事人应当是债权转让人和受让人, 不包括债务人。从法律行为的一般原理上说, 债务人的能临川债权让与合同的。但因债权转让合同所转的债权与债务人有关, 于转让生效后, 债务人须向受让人履行债务, 因此债权让与合同是涉及债务人的合同。《合同法》第80条第1款规定, “债权人转让权利的, 应当通知债务人。”债权转让须在转让人和受让人之间达成合意。债权让与时, 让与人与受让人应签订债权让与合同。该债权让与合同应具备合同的有效要件。如有导致合同无效的情形, 让与合同则不发生效力。若让与合同是可撤销或者是可变更的, 当事人有权请求人民法院予以撤销或者变更让与合同。人民法院对让与合同作出撤销决定的, 该让与合同至成立时无效。但债权让与合同原则上为无因行为, 因此, 若债权人已经向债务人作出债权让与通知, 债权让与合同即使是无效的或被撤销, 债权人不得以合同无效或者被撤销为由对抗债务人。在这种情形下, 债务人向债权让与合同的相对人 (即受让人) 清偿债务的, 该清偿行为有效。由于债权让与合同是债权受让人获得债权的基础, 在该合同无效或者被撤销时, 受让人即失去了合法取得债权的依据, 债权转让人可向受让人主张返还。

四、债权让与制度面临的问题

(一) 法理制度不完善

我国在债权让与法律制度建设与欧美国家相比起步较晚。《民法通则》于1986年4月12日制定通过, 但其中关于债权转让的规定仅有一条。《合同法》于1999年3月15日通过, 但是相关规定也只有寥寥数语。第79条、第80条、第81条、第82条、第83条、第87条对债权转让中的一些基本问题, 如转让债权应通知、债权不能转让的情形、债务人享有抗辩权、从权利应一并转让等作了粗略规定。而且其中第80条规定的债权让与应通知债务人与《民法通则》第91条规定的债权转让应当经债务人同意相冲突, 使我国的债权转让制度呈现出法律条文互相冲突、与现实生活不协调、与国际立法趋势背道而驰的局面。在《民法通则》中有关债权转让的限制性规定过于严格, 已经不能适应我国市场经济的迅速发展。而《合同法》中的规定又过于宽泛, 对于保护债务人的利益力度不够。在债权让与的法律关系中, 涉及到债权人 (让与人) 、受让人和第三人, 对三者的利益应如何保护, 一旦受让人与债务人发生纠纷诉至法院, 债权人是否参加诉讼, 以什么身份参加诉讼, 并享有什么权利以及承担什么义务, 法律对此并没有较为完备的规定。

(二) 债权让与涉及到的诉讼问题

合同法解释第二十七条是这样规定的:债权人转让合同权利后, 债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷而诉至人民法院, 债务人对债权人的权利提出抗辩的, 可以将债权人列为第三人。此条款赋予了法官选择权, 可以将债权人列为第三人也可以不列。关于债权让与后债权人的诉讼地位的确定, 目前在司法实践中有几种做法, 一是债权人作为证人, 二是有将债权人作为诉讼代理人, 还有将债权人作为第三人参加诉讼的。由于债权人与受让人、债务人之间关系的复杂性, 决定了债权人多重的诉讼地位。

参考文献

[1]崔建远.债权让与的法律构成论[J].法学, 2003 (07) .

[2]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社, 2001.

[3]王闯.让与担保法律制度研究[M].北京:法律出版社, 2000.

[4]黄立.民法债编总论[M].北京:中国政法大学出版社, 2002.

[5]秦海龙.债权让与中债务人利益保护浅析[J].华东政法大学学报, 2009 (03) .

[6]张华.试论让与担保的法律构成[J].产业与科技论坛, 2007 (12) .

[7]王利明.合同法新论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.

担保债权 篇2

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债权担保的形式有哪些

担保是为了保证债务合同的履行，如果要提供担保的，是需要签订担保合同的，约定彼此的权利义务，在必要的时候，还会提供担保人。那么，债权担保的形式有哪些呢?今天，赢了网小编整理了以下内容为您答疑解惑，希望对您有所帮助。

债权的担保形式有哪些：

一、保证

《担保法》第6条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

二、《担保法》第33条规定，抵押是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

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可以抵押财产有：

(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;

(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;

(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;

(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;

(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;

(六)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

三、动产质押

《担保法》第63条规定，动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，法律咨询s.yingle.com

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债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

四、权利质押

1、依据《担保法》第75条的规定，可以质押的权利有：

(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;

(二)依法可以转让的股份、股票;

(三)依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权;

(四)依法可以质押的其他权利。

2、依据《物权法》第223条规定，可以质押的权利有：

(一)汇票、支票、本票;

(二)债券、存款单;

(三)仓单、提单;

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(四)可以转让的基金份额、股权;

(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;

(六)应收账款;

(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

五、留置

《担保法》第82条规定，留置是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

依据《担保法》第八十四条的规定，留置权主要适用于：保管合同、运输合同、加工承揽合同、法律规定可以留置的债权。

当事人可以在合同中约定不得留置的物

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六、定金

《担保法》第89条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

定金合同从实际交付定金之日起生效。

但不得超过主合同标的额的百分之二十。

七、依据《合同法》第73条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

质押是一种担保方式，动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权实现质押权。如果你情况比较复杂，赢了网也提供律师在线咨询服务，欢迎您进行法律咨询。来源：（债权担保的形式有哪些http://s.yingle.com/zw/189601.html）

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担保债权 篇3

在一些法院的审判实务中，法院的裁定结果通常是以他项权证书上的债权数额为限来确定抵押权人可以优先受偿的范围。这样一来，原本合同中约定的利息、违约金、损害赔偿金等就无法得到优先受偿，而只能作为普通债权来实现，这使得普遍存在于抵押合同中的关于抵押担保范围的约定条款失去实际作用，也使抵押权人的抵押权无法得到完全实现。这两个现象看似没有什么必然联系，实则不然，两个现象实质上都涉及到同一个问题，即债权数额和抵押担保范围是否为同一概念？有人也许会说，前一个现象并未提到抵押担保范围。事实上，“权利价值”一词的本意就是抵押权的价值，即担保价值，而担保价值和抵押担保范围实质上是同一个概念，只是一个是从数值上去体现，一个是从内容上去体现。因此，我们只要搞清楚债权数额和抵押担保范围是否一回事，上述问题就迎刃而解了。

首先，从两者的含义来看。《房屋登记簿管理试行办法》第九条规定，房屋他项权利的内容包括被担保主债权的数额、担保范围等，并且在该办法的附件中用说明的形式解释了被担保主债权的数额和担保范围两个概念。前者是指被担保的主债权金额，后者是指抵押合同中约定的主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用等。从对这两个概念的阐述中，我们可以看出，两者是包含与被包含的关系，后者的范围显然大于前者。

其次，从两者的关系来看。早期颁布的《担保法》第三十九条规定，抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。这里，被担保的主债权数额和抵押担保范围是被并列列举的，说明两者是不可以划等号的。不仅如此，在后期颁布的《物权法》第一百八十五条里也作出了类似的规定，说明后法肯定了前法的规定，由此可以得出，两者的确是两个不同的概念。另外，《民法通则意见》第一百二十五条和《合同法》第二百条的规定表明，债权中的利息是不可以纳入本金范围的，因此不难得出，借款金额即债权数额和抵押担保范围是不能等同视之的。

再者，从两者在实务中的应用来看。从事过登记实务的人，应该对这样的条款都不陌生：“上述房产的抵押担保范围为本合同约定的借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用”或者“本合同的抵押担保范围为债务人在主合同项下发生的全部债务，包括但不限于本金、利息、复利、罚息、手续费、违约金、损害赔偿金、律师费、公证费、税金、诉讼费、差旅费、评估费等为实现债权所支付的其他相关费用等款项”。这样的条款在不同的借款抵押合同或者借款担保合同、一般抵押或者最高额抵押中都有所体现，而这些条款的内容正好和《房屋登记簿管理试行办法》确定的两者含义是吻合的，从而进一步印证了债权数额和抵押担保范围是两个完全不同的概念。此外，笔者在银行的合同里经常会看到一个词──抵押率，也就是银行工作人员经常说到的抵押物评估价值上的折扣率，这意味着银行从来不是评估多少就满额贷款多少给抵押人，原因何在呢？这就要提到本文开头提到的法院裁定的现象，正是因为法院认为债权数额即为抵押权优先受偿的范围，如果按照评估值来等价贷款给抵押人，只要一旦符合抵押权实现的条件，银行能优先受偿的也只有债权数额了。而实际上这个抵押权要实现，除了债权本金即债权数额外，还包括抵押担保范围的其他内容，如利息、违约金、实现债权的费用、诉讼费等。银行这样的顾虑再次清楚地体现了两者在外延上的区别。

综上所述，笔者认为债权数额和抵押担保范围并非同一概念，而是各自有着不同的内涵和外延，辨清两者的概念非常重要。同时，笔者认为在辨清两者概念的基础上，应该在他项权证书上添加抵押担保范围这一登记事项。至于债权数额，如果表述成债权本金应该会更为恰当一些，这样既可以清晰地分辨出两者的不同，又可以最大程度地保护债权人的利益，让抵押权的作用得到更好发挥。

担保债权 篇4

在一些法院的审判实务中,法院的裁定结果通常是以他项权证书上的债权数额为限来确定抵押权人可以优先受偿的范围。这样一来,原本合同中约定的利息、违约金、损害赔偿金等就无法得到优先受偿,而只能作为普通债权来实现,这使得普遍存在于抵押合同中的关于抵押担保范围的约定条款失去实际作用,也使抵押权人的抵押权无法得到完全实现。这两个现象看似没有什么必然联系,实则不然,两个现象实质上都涉及到同一个问题,即债权数额和抵押担保范围是否为同一概念?有人也许会说,前一个现象并未提到抵押担保范围。事实上,“权利价值”一词的本意就是抵押权的价值,即担保价值,而担保价值和抵押担保范围实质上是同一个概念,只是一个是从数值上去体现,一个是从内容上去体现。因此,我们只要搞清楚债权数额和抵押担保范围是否一回事,上述问题就迎刃而解了。

首先,从两者的含义来看。《房屋登记簿管理试行办法》第九条规定,房屋他项权利的内容包括被担保主债权的数额、担保范围等,并且在该办法的附件中用说明的形式解释了被担保主债权的数额和担保范围两个概念。前者是指被担保的主债权金额,后者是指抵押合同中约定的主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用等。从对这两个概念的阐述中,我们可以看出,两者是包含与被包含的关系,后者的范围显然大于前者。

其次,从两者的关系来看。早期颁布的《担保法》第三十九条规定,抵押合同应当包括以下内容:(一)被担保的主债权种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;(四)抵押担保的范围;(五)当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。这里,被担保的主债权数额和抵押担保范围是被并列列举的,说明两者是不可以划等号的。不仅如此 , 在后期颁布的《物权法》第一百八十五条里也作出了类似的规定,说明后法肯定了前法的规定,由此可以得出,两者的确是两个不同的概念。另外,《民法通则意见》第一百二十五条和《合同法》第二百条的规定表明,债权中的利息是不可以纳入本金范围的,因此不难得出,借款金额即债权数额和抵押担保范围是不能等同视之的。

再者,从两者在实务中的应用来看。从事过登记实务的人,应该对这样的条款都不陌生:“上述房产的抵押担保范围为本合同约定的借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用”或者“本合同的抵押担保范围为债务人在主合同项下发生的全部债务,包括但不限于本金、利息、复利、罚息、手续费、违约金、损害赔偿金、律师费、公证费、税金、诉讼费、差旅费、评估费等为实现债权所支付的其他相关费用等款项”。这样的条款在不同的借款抵押合同或者借款担保合同、一般抵押或者最高额抵押中都有所体现,而这些条款的内容正好和《房屋登记簿管理试行办法》确定的两者含义是吻合的,从而进一步印证了债权数额和抵押担保范围是两个完全不同的概念。此外,笔者在银行的合同里经常会看到一个词──抵押率,也就是银行工作人员经常说到的抵押物评估价值上的折扣率,这意味着银行从来不是评估多少就满额贷款多少给抵押人,原因何在呢?这就要提到本文开头提到的法院裁定的现象,正是因为法院认为债权数额即为抵押权优先受偿的范围,如果按照评估值来等价贷款给抵押人,只要一旦符合抵押权实现的条件,银行能优先受偿的也只有债权数额了。而实际上这个抵押权要实现,除了债权本金即债权数额外,还包括抵押担保范围的其他内容,如利息、违约金、实现债权的费用、诉讼费等。银行这样的顾虑再次清楚地体现了两者在外延上的区别。

担保债权 篇5

北京市司法局副局长，法学教授，中国政法大学博士，知名实证法律研究专家。

具有丰富的审判实践经验，主要从事引领物权法、公司法、证券法、期货保险法、合同法司法应用研究。长期为中国法学会、中国政法大学、国家法官学院、司法部等中央部委、大专院校研究机构讲授课程，撰写、组织全国各地专家型法官编写民商审判著作2000余万字，在全国应用法学领域居于前列。著有：《裁判标准规范》、《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》、《裁判的理念与方法》、《金融诉讼原理与判例》等实证法律文丛，具有较大的社会影响。

一、金融债权的成因及实现对策

（一）金融债权难以实现的主要原因

1．受计划经济的影响，借款人的还款能力降低。2．企业借改制逃废、悬空银行债务。

3．有的借款人借银行之间相互竞争，利用合同骗取信贷资金。

4．金融机构在发放贷款时审查不严是造成金融资产流失的一个内部原因。5．对担保人审查不实，担保人缺乏担保能力。

6．金融机构不及时行使诉权，是造成债权清收困难的因素之一。

7．“执行难”也是影响金融机构债权债务纠纷案件债权难以实现的因素之一。

（二）处理此类案件应采取的对策

1．依法采取诉讼保全措施，加大保全力度，为裁判后的执行创造条件。2．正确认定担保关系，依法追究担保责任。

3．对借款人在企业改制过程中的原有金融债务承担方面，不轻易免除有关当事人的债务。

4．加强金融法律法规的学习，审理好金融机构不断出现的新型案件。

5．从稳定大局出发，坚持“三个有利于”的原则，注意协调银企之间关系，把严肃执法、公正裁决同经济发展有机地统一起来。

二、银行提前收回贷款的法律调整

“提前收回贷款”简单地讲，就是指金融企业在合同约定的还款期限届满前要求借款人提前履行部分或全部还款义务的意思。

在借款合同或诉讼中银行要求提前收回贷款所针对的违约事件，基本可以作如下分类：

1．违反陈述和保证。2．不履行还款付息义务。3．违反合同约定的其他义务。4．违反其他合同。5．债务人涉讼。

6．借款人经营能力或清偿能力受限。7．财务状况恶化。8．股东发生变动。9．借款人或担保人涉嫌犯罪（单位或法定代表人）。10．逃避监管。

11．担保物贬值且未追加担保

三、审理担保纠纷案件的法律适用

（一）关于担保合同的不同位阶法律规范的适用

1．对于一般担保合同纠纷案件的法律适用

（1）《担保法》有规定的，首先应当适用《担保法》的规定。（2）《物权法》在担保物权案件审理中的适用。

（3）《担保法》、《物权法》均没有规定的，适用《民法通则》等一般法律法规的规定。

（4）法律及行政法规没有规定的，应当适用有关担保的司法解释。2．对于特殊担保合同纠纷案件的法律适用（1）《海商法》中对担保问题的特别规定（2）《票据法》上关于票据担保的特别规定

（3）《民用航空法》对民用航空器抵押的特别规定

（二）物权法的新特点

1.物权法担保物权编的突破和进步

2.《物权法》与《担保法》规定的一些不同点：（1）可供抵押的范围进一步扩展。

2.《物权法》与《担保法》规定的一些不同点：

（2）规定了明确的抵押权成立的条件——抵押登记方式和登记机关。（3）债务清偿方式发生变化，以及有效地降低了抵押权实现的成本。（4）明确了抵押与租赁的关系。

（5）进一步明确了土地使用权抵押与房产抵押的关系，以及超过抵押价值部分变现后的处置。

（6）明确了留置与质押、抵押的关系。

（7）确立浮动抵押法律地位，或称集合抵押。（8）关于诉讼时效。

四、抵押权冲突的处理原则

（一）法定权益优先原则

（二）完全担保权人利益优先原则

（三）公示及特定公示优先原则

五、抵押权与抵押权冲突的解决

（一）抵押权与抵押权冲突的基本表现形式

1．余额再抵形成的抵押权与抵押权的冲突 2．重复抵押产生的抵押权的冲突

（二）抵押权与抵押权冲突的解决规则

1．公示公信原则 2．废弃设定在先原则 3．抵押权顺序的升进原则 4．混同时所有权保留原则 5．前位抵押权提前到期原则

（三）抵押权与抵押权冲突的特殊情况——房地产的多重抵押

1．房地产多重抵押的种类及性质 2．房地产多重抵押并存的利弊 3．房地产多重抵押的效力规则

六、抵押权与质权的冲突与解决

（一）先押后质的情形

（二）先质后押的情形

（三）同时抵押与质押的情形

七、抵押权与留置权的冲突与解决

试论债权让与人权利瑕疵担保责任 篇6

一、概述

所谓“债权让与”是指不改变合同内容, 债权人通过与第三人订立合同的方式将债权移转至第三人。所谓“让与人的权利瑕疵担保责任”是指让与人应保证其所转让的合同权利没有瑕疵, 即不受第三人的追索。如果在权利转让后因权利存在瑕疵而给受让人造成损害, 让与人应承担赔偿责任。

权利瑕疵担保起源于罗马法上的追夺担保制度。“追夺担保”是指买受人占有出卖人交付的标的物, 在第三人基于所有权、用益物权或担保物权等从买受人处追夺标的物时, 出卖人即应对买受人负担保责任。近代许多国家继受并发展了这一制度。《法国民法典》第1693条规定:“债权或其他无形财产的出卖人虽无担保约定, 对于转让时此等权利的存在, 应负担保责任”;《德国民法典》第405条也规定, 如果债权转让是有偿的, 即使不存在担保条款, 让与人也必须保证被转让的债权确实存在并且属于让与人所有;《意大利民法典》第1266条与1267条分别设计到转让人对债权真实存在和债务人的偿付能力的担保问题[1]。在美国法学会编撰的《合同法重述》中, 对转让人的担保义务作了详尽规定, 《合同法重述》第333条规定:“ (1) 除非当事人表明了一种相反的意图, 否则, 依蜡封的转让证书或为了获得对价而转让或打算转让一种权利的一方对受让人负有如下担保义务: (a) 他将不会做任何破坏或损害该转让的价值的事情, 并且他也不知道这种会引起破坏或损害的事实; (b) 该转让的权利是实际存在的, 并且是不受任何限制的或从属于任何可用来对抗转让人的抗辩权的, 除非这种限制或抗辩权在转让发生时已由转让人作了说明或显然存在了; (c) 任何证实这种权利的已交给受让人或向他展示以便使他接受该转让的书面文件都是真实的并且是转让人所称的文件。”[2]

在我国合同法的起草中, 最初的专家建议稿第79条对此作了较为详尽的规定:以买卖或其他有偿的方式让与债权的, 让与人对其所让与的债权负权利担保责任, 但下列情形之一除外:第一, 当事人限制或免除担保责任的。当事人可以以特别的约定, 限制或免除瑕疵担保责任, 这是对契约自由的尊重。但是这种契约在下列情况下不生效力: (1) 让与人是以定式合同的方式进行让与的, 此项免责条款一般不生效力; (2) 让与人故意不告知债权瑕疵。第二, 债权让与为无偿时。当债权让与为无偿时, 让与人对于权利的瑕疵不饭担保责任, 但是如果因让与人故意不告知受让人权利瑕疵而给受让人造成损害的, 应负损害赔偿责任。第三, 受让人明知权利有瑕疵[3]。

在我国《合同法》中, 没有对债权让与中的权利瑕疵担保责任作出规定, 构成了明显的法律漏洞。但《合同法》第九章“买卖合同”与第十一章“赠与合同”中有关于瑕疵担保的规定, 让与人的权利瑕疵担保可以参照适用[4], 以有效保护受让人的利益, 维护交易安全。

二、让与人权利瑕疵担保责任的构成要件

构成让与人权利瑕疵担保的要件有以下几个方面:1.瑕疵于债权按法定程序转移至受让人时已经存在, 属于让与人自始主观履行不能;2.权利瑕疵须在合同履行后仍然存在, 否则让与人不负瑕疵担保责任;3.瑕疵担保责任未被有效的特别约定免除或限制, 但如果让与人故意不告知权利瑕疵的, 此类特约不生效力, 让与人仍然要承担瑕疵担保责任。符合上述条件, 即构成了让与人的瑕疵担保责任, 受让人有权在遭受第三人抗辩时对让与人进行追偿。

需要探讨的是, 债权不存在或无效的情况下, 债权让与合同是否有效?

一般而言, 标的物不存在或违法的, 构成合同自始客观履行不能, 合同无效。有学者认为, “以不得让与的债权订立债权让与合同的, 构成让与人的自始履行不能, 应依履行不能的规定而为处理, 所以合同无效。[5]”但对于债权让与合同, 债权一般难以查证, 其存在与否或合法与否, 与有形物相比, 难以为受让人确知, 因此受让人利益应与特殊保护, 除非具备其他绝对无效的事由, 债权让与合同不应因合同客观履行不能而无效[6]。而且对债权让与涉及的各种利害关系人的利益进行具体权衡, 从总体上作考虑, 对让与合同的效力也应予以维护, 或者由无过错方决定是否撤销。如让与人有过错, 应承担履行不能的违约责任。

三、让与人权利瑕疵担保的范围

1. 担保受让债权有效存在

债权的有效存在是债权让与的基础, 否则标的自始不能, 让与无效;债权为让与人拥有是债权让与的前提条件, 否则构成无权处分。对此, 美国《合同法重述》第333条, 《魁北克民法典》第1639条, ”《联合国国际贸易应收款转让公约》第12条, 《欧洲合同法通则》第11:204条 (a) , 《俄罗斯联邦民法典》第390条, ”《瑞士债法典》第171条, 《埃塞俄比亚民法典》第1964条, 《菲律宾民法典》第1628条, 《澳门民法典》第581条均作出类似规定。

2. 担保受让人免于任何抗辩

我们知道, 无论是在大陆法系上还是在英美法上, 债务人不应由于合同权利的转让而受到损害是一项重要的原则, 因此, 凡债务人在过去可以向让与人提出的任何抗辩在让与后都可以向受让人提出。这样, 在让与通知到达债务人后, 因债务人可对受让人行使的抗辩权或抵销权等使得受让债权存在瑕疵, 从而导致受让人所受让的债权不能实现或不能完全实现。对此, 美国《合同法重述》 (第二版) 第333条, 《联合国国际贸易应收款转让公约》第12条, 《德国民法典》第407条、《法国民法典》第1691条、《瑞士债法典》第167条、《比利时民法典》第1691条、《俄罗斯联邦民法典》第382条第3款、《埃塞俄比亚民法典》第1967条、台湾民法典第297条及《联合国国际贸易应收款转让公约》第20条均对此作出类似规定。

3. 担保不得损害或破坏让与债权价值

此外, 债权让与的有偿与无偿对让与人权利瑕疵担保的范围会产生一定影响。在有偿让与的场合, 让与人的担保义务只是涉及被让与债权的“真实性”, 并不及于其“信用性”, 换言之, 让与人所担保的仅为债权的存在, 并不及于债务人的支付能力[7]。关于这一问题, 自罗马法就形成了如下原则:在有偿让与中, 除非让与人和受让人另有特别约定, 否则, 让与人只对受让债权的有效存在负责, 而对债务人实际履行债务的能力不承担责任。即如果当事人间无特约订定, 债权之出卖人, 对于债务人之支付能力 (即清偿能力) , 不负担保责任。《法国民法典》第1695条规定:“出卖人承诺对债务人的清偿能力负担保责任的, 此种承诺仅适用于转让当时的清偿能力, 而不包括将来的清偿能力, 但让与人明确约定对对债务人将来的清偿能力负担保责任的, 不在此限。”德国学者认为, 如果让与是赠与性质的, 则让与人既不对权利瑕疵负担保责任, 也不对债权实现负责任, 但是如果为有偿的合同, 则让与人仅仅担保债权的存在而不担保债权的具体实现[8]。由于让与人向受让人作出的对债务人的履约能力的担保, 是一种加重责任, 各国均规定该担保责任必须由当事人的特别约定作为依据, 不得默示推定。如《法国民法典》第1694条规定:“出卖人仅在其负有义务时, 始对债务人的清偿能力负担保责任, 此种担保责任以其出让权利所得的价金为限。”《俄罗斯联邦民法典》第390条规定:“让与人应对受让人所受让的债权承担瑕疵担保责任, 除非让与人在让与合同中承诺对债务人的履约能力承担担保责任, 否则, 让与人对债务人的不能履行不承担责任。”《阿尔及利亚民法典》第245条规定:“如有特别约定, 债权让与人应对债务人的清偿。《瑞士债法典》第171条、《智利民法典》第1907条、《澳门民法典》第581条第2款也做了同样的规定。

四、关于明确债权让与人的权利瑕疵担保责任的立法建议

如上文所述, 关于让与人的权利瑕疵担保责任问题, 我国《合同法》第五章“合同的变更与转让”中没有规定, 法律实践只是借鉴“买卖合同”关于权利瑕疵担保内容的规定, 因此出现了明显的法律漏洞。笔者认为, 要想建立较为完善的债权让与制度, 完善我国合同立法, 可行的办法是借鉴其他国家的立法及国际通行的商业惯例, 制定适合于我国的法律条文, 因此, 应将让与人的权利瑕疵担保责任规定于我国未来的债权让与制度中, 内容可涉及以下两点:

1. 让与人应对所让与的债权在履行期限届至时有效存在负担保责任。

如让与人有过错, 应承担履行不能的违约责任。但笔者认为, 有下列情形之一的, 让与人不应承担权利瑕疵担保责任:第一, 当事人在债权让与合同中已经明确限制或免除了让与人的权利瑕疵担保责任的, 依照合同法的意思自治原则, 让与人应免责;第二, 债权让与为无偿时, 由于被让与权利是否有瑕疵对受让人的实体权利并未造成实际上的损害, 让与人无须承担权利瑕疵担保责任;第三, 受让人明知权利有瑕疵而予以接受的。

2. 让与人对债务人的履行能力不负担保责任, 但其提供特别担保的除外。

让与人对债务人的履行能力提供特别担保时, 如果受让人对于债务人不能履行债务具有过失, 该特别担保消灭, 即让与人对债务人的履行能力不负担保责任。

3. 对有偿无偿让与瑕疵担保责任范围作以区分:

(1) 有偿让与的让与人对所让与的债权负有权利瑕疵担保责任, 并且对让与费用和任何败诉于债务人的费用负责, 受让人明知受让的债权有瑕疵仍接受让与的除外; (2) 无偿让与的让与人对权利瑕疵不负担保责任, 但让与人故意不告知瑕疵或者无偿的让与附加了负担或报酬性让与的, 对受让人因瑕疵所受损害负赔偿责任。

摘要：在债权让与中, 让与人应保证其对所让与的债权享有合法的权利, 否则应承担权利瑕疵担保责任。让与人的权利瑕疵担保责任仅及于被让与债权的“真实性”, 并不及于其“信用性”。我国《合同法》没有对债权让与中的权利瑕疵担保责任作出规定, 要想建立较为完善的债权让与制度, 完善我国合同立法, 应将让与人的权利瑕疵担保责任规定于我国未来的债权让与制度中。

关键词：权利瑕疵,债权让与,让与人,受让人

参考文献

[1]费安玲, 丁玫译.意大利民法典[M].北京:中国政法大学出版社, 1997.343.

[2]杨明刚.民事疑案判解研究][M].法律出版社, 2002.149.

[3]李永军.合同法[M].法律出版社, 2004.423.

[4]韩世远.合同法总论[M].法律出版社, 2004.558.

[5]史尚宽.债法各论[M].中国政法大学出版社, 2000.16, 17.

[6]王泽鉴.法律思维与民法实例:请求权基础理论体系[M].中国政法大学出版社, 2005.352.

[7][德]海因·克茨.欧洲合同法Ⅰ[M] (.[日]潮见佳男, 中田邦博, 松冈久合译) .518.

[8][德]海因·克茨.欧洲合同法 (上) [M].周恩梅等译.法律出版社, 2001.407.

[9]张俊浩.民法学原理 (下) [M].中国政法大学出版社.2000.