股东债权人

2024-11-06

股东债权人（共6篇）

股东债权人篇1

引言

学者对股东损害公司债权人利益的研究由来已久。由于债权本身的被动性以及公司债权人在公司治理权配置中的边缘位置,股东损害债权人利益常有发生,凸显公司债权人利益保护的重要性和紧迫性。国内学者对于我国股东侵害公司债权人利益的探讨基本上还以理论分析为主,实证研究数量较少且分散。本文选择“北大法宝”法律检索系统作为案例检索的基础平台,限定案由分类,将非公司法范畴下的案例以及非侵害债权人利益的案例,予以排除,最终确定基准样本为141例。本文将基于实证,就我国股东损害公司债权人利益诉讼中主要存在的问题进行研究和分析。

一、公司债权人胜诉率统计数据分析

结合统计结果,易发现债权人胜诉率受到诸多因素的影响。时间上看,2011年以来该类案件胜诉率呈明显提升到趋稳的发展趋势;地域上看,沪、粤、浙、苏四地该类诉讼发生较多,胜诉率亦相对较高;审级与审监上看,一审终审和二审改判的胜诉率较低,而二审维持则对债权人较为不利;法条依据上看,《公司法》第20条、第28条、第181条、第184条以及《解释二》18条、《解释三》第13条都具有相当高的胜诉率,相反,《公司法》第3条,第64条则胜诉率较低。以下将对统计中体现的其他影响债权人胜诉率的因素进行分析。

首先,证据问题。证据在司法实践中有着决定性的作用。在141例样本中,50例股东胜诉的案件中因证据不足驳回债权人诉讼请求的为24例,占48%,而其他诸如时效问题、适用法律问题等则分别为4例和3例,所占比重极小。这也就反映出与上述相照应的问题,即举证过程往往决定着债权人的胜诉与否,证据不足即需要承担不利的后果。

其次,因果关系的推定。这一问题主要存在于清算过程中对债权人利益的损害问题,法院往往根据侵权责任的有关规定,要求债权人对股东怠于清算行为与所造成的经济损失之间具有因果关系。涉及因果关系认定的案件共16例,占清算问题案件的20%,而占债权人败诉的清算案件的62.5%。多数债权人因缺乏证据证明该因果关系而败诉,而另一部分则凭借人身损害赔偿债权,或因果关系的事实推定取得胜诉,各地法院做法不一,亦存在相互借鉴相互影响的情况。

最后,财务账册问题。这一问题主要从负方向影响债权人在清算诉讼中的胜诉率问题。即在司法实践中,公司或股东存在财务账册灭失,未提供财务账册等情形,即可认定股东存在对债权人的权益损害,而通常在实践中,即将清算的企业公司账册往往管理混乱,难以形成有效的记录和保存,在诉讼中为债权人提供了有利条件,这一情形占此类案件胜诉情形的37.5%。此外,在股东抽逃出资和一人公司人格混同案件中,财务账册的管理往往是对股东极为不利的情形,在23例上述两种情形的胜诉案件中,因不再制造账册、另立账册或者资金未入账等情形直接导致股东败诉的,占39.1%。

二、我国股东损害公司债权人利益诉讼中存在的问题

(一)诉讼请求的取舍

诉讼请求的取舍常见于民商事法律关系的诉讼过程,体现了民商事法律体系下对平等主体之间权利的全面保障,亦给原告在选择诉讼请求时提出了更高的要求,在此类诉讼中亦不例外。如“安徽华特科技有限公司与邓先胜等债权人利益责任纠纷上诉案”中,原告提出的诉讼请求包括股东与一人公司存在人格混同以及股东未履行清算义务,法院通常“鉴于公司股东自行承担责任或对公司债务承担补充或连带责任所基于的法律事实、法律关系、法律依据各异,当事人有必要明确选择主张权利的途径及所基于的法律关系、法律依据,法院则在此基础上做相应事实查证,适用相应法律,并最终做出裁判。”而这一过程直接与债权人的举证责任相连,债权人由于选择了不当的诉讼请求,导致证据不足以证明其诉讼请求,则直接导致了败诉。

(二)时效问题的适用

时效问题为促使诉讼当事人积极有效地行使合法权利而设定。在此类诉讼中,由于2008年《司法解释二》的公布实施,股东未在规定期限内成立清算组的法律后果变得明确,亦使一批债权人意识到自己的经济损失有可能得到法律的保护。然而,这其中就如“中国长城资产管理公司上海办事处与上海新迎园(集团)有限公司等债权人利益责任纠纷上诉案”,原告的请求权基础为《司法解释二》第18条第2款,“排除时效问题,根据事实认定原告的权利应当能够得到支持。但由于《司法解释二》的实施,长城公司上海办应当知晓自己能主张股东怠于清算的连带清偿责任的权利并知晓权利受到侵害,此时应当开始计算诉讼时效,但长城公司上海办直至2011年12月才诉至法院,已经远远超过二年的诉讼时效。”权利罹于时效直接导致债权人败诉的发生。

(三)损害因果关系的认定

因果关系的认定一般见于刑事诉讼和民事侵权诉讼中,而在公司类诉讼中,因果关系的认定也几乎决定了债权人诉讼主张的支持与否。如“A公司与B公司债权人利益责任纠纷上诉案”中,法院认为原告就被告的相关的财务账册、重要文件进行举证具有困难,“若全部由原告对损失范围承担举证责任有违公平原则,也不符合举证分配的基本原理,故应由作为清算义务人的股东就损失范围承担举证责任。”即通过转移举证责任的形式形成因果关系的推定关系,在被告不能证明原告损失的实际范围的情形下推定被告未及时清算给原告利益造成的损失。从这一点上看,该认定形式很大程度上是对债权人利益的倾斜,减轻了原告即债权人一方的举证责任,但上述做法仅有少数法院采取,而大多数做法是严格参照侵权行为的一般规定,通过认定债权人不能举证证明损失和股东行为间有因果关系,或不能举证证明股东存在主观恶意,而径直不支持债权人的诉讼请求,这一做法实有待商榷。

(四)债权人的证据提出与举证责任

诉讼过程中,证据往往起着决定性的作用,通过双方承担一定的证明责任,对双方提出的证据进行认定,对相关事实尽可能地还原和厘清。在此类诉讼中,亦具有一定的特殊性,即债权人与股东通常置于并不平等的地位上,这里的不平等通常是举证责任的不平等上。因为债权人需要证明的事实通常包括股东滥用股东权利,公司人格混同,怠于行使清算行为等,而相关证据的提出难度往往较大,关键性证据诸如公司账册等通常在股东手中难以取得,使得债权人在诉讼中往往先行被置于不利的地位上,进而导致败诉的发生,如“黄兆正与陈永真等股东损害公司债权人利益责任纠纷上诉案”中,原告提出被告所在公司存在一系列账册管理不规范等问题,但并不足以认定股东存在权力的滥用,部分诉讼主张因此未得到支持。公司设立与运营过程中,公司章程、公司会计账簿、财务会计报告[1]等属于私文书,且公司法明确禁止公司在法定的会计账簿外,另立会计账簿。而在诉讼中,公司债权人不在意文书证据的留存,意识较差,更重要的是公司债权人难以接触到对自己有利而对股东不利的证据,甚至无法便捷查询基本信息。由于债权人与股东之间的信息不对称,债权人利益被侵害。债权人相对于公司自始位居弱势,亦需要负担较大的风险,而在制度上很难给予债权人以充分的保障。因此,债权人有必要从自身出发,进一步提高自我判断能力和证据留存意识,才能有效规避风险,在诉讼中保证自身利益的实现。

(五)股东的责任承担

股东责任承担一般分为连带赔偿责任和补充赔偿责任两种,二审改判的经常情形就是对股东责任认定的错误上,其直接原因是《司法解释三》的颁布和实行。《司法解释三》第13条第2款规定:“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持。”第3款规定:“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务,依照本条第1款或者第3款提起诉讼的原告,请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的,人民法院应予支持……”第14条规定:在股东未履行出资义务或抽逃出资情形下,公司发起人和协助抽逃出资的其他股东等人员承担连带责任能够得到法院的支持,而在此前并无相应规定,如“俞乃铨诉上海新上海商社有限公司等债权人利益责任纠纷案”和“黄兆正与陈永真等股东损害公司债权人利益责任纠纷上诉案”中,均体现了对新法条的适用问题,亦造成了一大批二审法院依据适用法律错误的问题对股东的责任承担进行的调整,虽然一般情况下对债权人利益的保护无碍,但也体现了新司法解释在此类诉讼中的应用。

结语

笔者认为,就股东损害公司债权人诉讼本身而言,从公司债权人利益保护出发即不包括恶意诉讼,最需要考量的是证据问题。证据是已发生的事实最有力的呈现,尽管公司设立、存续、运营过程中可能会形成各种证据,如证人证言、视听资料等,但主要还是书证这种文字性证据。因为文字是意思表示的有效载体,它所记载的内容信息能够较为真实地反映客观事实。其次,由于客观上的信息不对称,债权人不得不在与公司的长期博弈中处于盲人摸象的状态。因此,建立自下而上主动公开信息公开平台与自上而下主动披露的信用披露平台,并对全国企业信用信息公示系统进行职能方面的补充与功能性完善,为债权人提供来自于政府的可靠的信息来源,一定程度上保证了信息获取的真实高效。

摘要：近年,随着《公司法》改革,我国公司债权人保护法律逐渐形成相对完善的法律法规体系。为深刻反映我国当前股东损害公司债权人利益诉讼的实际情况,收集整理近年来司法实践中的股东损害公司债权人利益的案例,并进行相关统计整理和分析,还原司法实践中这一纠纷在司法实践中的真实情况。并基于此,从证据获取与诉讼源头出发,提出提高债权人自我保护意识并完善信息公开平台等对策来降低侵害可能,提高胜诉率。

关键词：股东,债权人利益诉讼,实证分析,证据

参考文献

[1]邱爱民.论我国公司法中的证据法规范[J].扬州大学学报:人文社会科学版,2015,(4):22.

[2]李娜,刘海宇.如何运用信用评级原理加强金融监管[J].经济生活文摘:下半月,2012,(9):64.

股东债权人篇2

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股权转让前的债权债务由原股东负责还是新股东

随着社会经济的不断发展，公司如雨后春笋般在社会中不断的发展起来，作为公司的股东成为了公司的核心部分之一，股权也是财富的一种象征，股权转让也开始常规起来，那么股权转让前的债权债务由原股东负责吗？新股东进入之后又是如何？下面小编将带来相关的介绍。

一、在法律规定的情况下，股东应对公司债务承担责任

我国法律明确设置了“公司法人格否认制度”。《公司法》第20条规定：“ 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

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公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

二、股权转让后，原股东仍应对存在《公司法》第20条的规定情形对公司债权人承担

股份转让除受《公司法》调整外，还主要受《合同法》调整。根据合同法的规定，当事人依法定程序转让合同的权利和义务但不能转让法定义务。

原股东基于《公司法》第25条规定的原因而形成的对公司或公司债权人的义务是法定义务，因此不能通过民事合同的约定转给新的股东而免除自己的法定义务。

股东出资不实或者抽逃出资，为了达到不承担法定的义务、逃避债务的目的，该股东往往会将股权转让给一个没有偿付能力的主体，并在转让协议中约定原股东的所有债权债务给让给新股东。有的，还明确约定原股东的出资义务由受让人承担一旦公司的债权人追索债权，原股东经常以自己已不是公司的股东及转让协议的约定进行抗辩，在新股东无力偿债的情况下，债权人的利益受损害。

若该股东仅仅是将自己的股权转让他人，并不存在上述“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任”行为，那么债权人的诉请是没

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有法律依据的，法院的判决亦缺乏相应的法律依据。

三、股权转让后，何种情况下新股东应对原股东存在《公司法》第20条的规定情形对公司债权人

新、旧股东则按照法律规定和股权转让合同的约定履行合同义务、承担责任

承担责任第一种情况：股权转让双方当事人的真实意思表示。

新旧转股协议损害第三人或标的公司利益约定的效力当然不能及于第三人或标的公司，如约定原股东对债权人责任转让给新股东。但股权出让方与股权转让方内部的债务承担约定有效。基于此，会出现新股东基于自愿而形成与原股东共同向第三人或标的公司承担连带责任。

承担责任第二种情况：受让人的过错。

就股权转让的受让人而言，如果其明知或应当知道受让的股权存在瑕疵而仍接受转让的，应推定该受让人明知其可能会因受让瑕疵股权而承担相应的民事责任，但其愿意承受。

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上述两种情况之外，新股东不应承担责任。

通过以上内容的的介绍，小编已经清楚的告诉了大家股权转让前的债权债务由原股东负责的法律规定，同时在发生债权债务转让的时候，股东应该怎样承担责任，当发生原股东和新股东的时候，新股东和原股东怎么样的承担责任。因此在一般情况下先由公司的财产来承担责任，其次是公司的原股东，再次出现新股东且新股东具有一定条件的情况下才能要求新股东承担责任。

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股东债权人篇3

关键词：欠缴出资；破产抵销；形式解释；实质解释

抵销是债的消灭方式之一。在隶属于商法的破产程序中，为保护对破产债务人负有债务的债权人、节省互为给付和互受给付所生的徒劳和费用，及不致有不公平结果的发生，大多数国家的法律都允许破产债权债务的抵销。破产抵销权是指债权人在破产申请受理前对债务人即破产企业负有债务的，无论是否已届清偿期限、标的是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向破产管理人主张相互抵销的权利。我国《破产法》四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。该制度本身并无问题，但在实务中随之会产生如下问题：在债权人同时是债务人股东，并且欠缴出资的情形下，债权人能否以欠缴的出资抵销债权人对债务人享有的债权？当我们将眼光在此规则与事实之间来回穿梭时，会发现法条并没有给出权威答案。但这种现象在实践中却时有发生，为此，本文试结合法理学基础对该问题做一探讨。

一、欠缴出资债务破产抵销之二难选择

关于股东欠缴的出资之债能否抵销，破产法未能给出权威明示，理论界、实务界也都存在着争论。肯定论者理由主要有两点，一是对《企业破产法》四十条进行文义解释和反对解释，认为“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务”，该条规定的除外情形有三类，但并不包括债权人因注册资本未到位而对债务人负有的债务；二是从公司工商登记和公司财务制度的角度来分析，认为由于公司股东事实上可以将其对公司的债权调整为对公司的注册资本，只是碍于手续繁琐或其他原因而未进行注册调整。既然债权可以转为注册资本，则债权与注册资本未到位债务应当可以抵销。持否定观点的学者，认为股东欠缴的出资与破产债权不可以抵销，主要理由如下：其一，两种债主体不同，无从抵销。股东对公司的债权即为民法上之普通债权，是发生在股东与公司之间的债权债务关系；股东欠缴出资的情况下，若公司不能按期足额清偿外部债权人之债权，债权人有权要求欠缴出资之人在欠缴资金范围内就公司债务承担补充连带责任。

二、欠缴出资债务抵销解释之法理基础

人类的历史发展经验表明，人的理性并非绝对可靠，不可能制定出包罗万象的完美法典，法律总是有漏洞，商法亦是如此。甚至由于商法调整社会关系的非伦理性、商事活动发展的迅猛性、多样性，商事成文法的滞后性问题较民法等传统部门法更为突出，商法领域出现漏洞的概率更高。因法律漏洞而生的 “疑难案件”，必须借助于法律解释来弥合规则与事实之间已经暴露出来的裂痕。然解释必然会导致“仁者见仁智者见智”的不同意见。况且即使运用相同的解释方法，也极有可能得出不同乃至相悖的解释结论。

既然无法通过人为控制得到唯一的结论，法律解释得出的不同“规则”该如何取舍就成为法学工作组必须面对的议题。在目前法学界，关于各种法律解释方法适用优先性问题比较一致的观点是：语义解释绝对优先于其他解释方法，当且仅当能够对语义解释之结论提出合理怀疑时，才可以去考虑上下文解释及体系解释；如若以上解释均得出不合理之结论时，才可以诉诸法意解释和目的解释。然而虽然以上解释方法顺位已取得至少是学术界的共识，但时至今日，在诸多运用了法律解释的司法裁判中，尚无某个判决因违反该顺位而被推翻。正因此，法律解释方法适用顺位还不能称之为一条具有“约束力”的程序性操作规则，它对于司法工作者的影响是指导性的，而非强制性、指令性的。

根据解释所需信息的来源和范围，可以把所有的解释方法分为两类：形式解释方法及实质解释方法。法律的形式解释，较为注重法律文本的字面含义，甚至是通常含义，解释方法的信息来源一般都不超出法律文本的范围。形式解释，尽量避免利用外来的价值观来破坏法律的“可预测性”，追求法律的形式公正。形式解释主要包括文义解释、上下文解释和体系解释这几种。实质解释也是以法律文本为依据，只是更注重法律的实质侧面，裁判结果的实质公正是其追求的目标，更注重当事人之间的利益平衡。实质解释的解释方法除关注法律条文本身外，解释过程中运用到的信息来源非常的多样，范围非常广泛，一般需衡量立法者意图、政策方向、民众接受能力和社会一般公平正义观念。

三、破产债务抵销范围之多视角分析

根据上文的分析，可以看出现行破产法四十条关于破产债务的抵销存在着不容忽视的漏洞——股东欠缴的出资之债能否进行破产抵销规定不明确。但，有了上述法律解释学理论基础做指导，来探讨破产债务抵销范畴就变得有方可循。对此，笔者在下文中试根据不同的解释方法对该条文加以分析以期填补漏洞。

（一）“抵销债务”是否包括欠缴出资之形式解释

1.抵销债务之语义解释

根据“法律解释方法优先适用顺位”，语义解释具有严格的优先性。债務是债务人依约定或法定应为特定行为的义务。就这二字本身而言并无有争议性内涵，股东出资义务当然属于债务范畴。但该债务的债权人范围却有争议性。多数学者认为，股东出资义务既是一种约定义务又是一种法定义务。同时，也有不少学者，将出资义务坚持界定为股东之间单一的约定义务。如果把出资义务仅理解为约定义务，那么根据债的相对性，其债权人自然是公司。至多在其他股东代其出资的情况下可以向该股东追缴。若是将出资义务定性为法定义务，那么是否可以进一步将其债权人范围做进一步扩大为公司债权人？至少在文义解释这是行不通的。

2.抵销债务之体系解释

债务抵销的前提之一就是抵销当事人间的债务抵销与第三人无利害关系，因此欠缴出资之债能否抵销关键在于是否影响他人权益。在文义解释之下无法解决这个问题，我们就要将目光投向该条款之外，借助于体系解释。体系解释最基本的考虑是要保证法律体系的融贯性，防止法律的前后矛盾性的解释。《公司法解释三》第十三条第一款规定：股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出資义务的，人民法院应予支持。第二款规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；从该条款中我们可以至少可以推导出：根据形式解释，欠缴出资之债影响公司债券人权益，因此不能同对破产企业债券抵销。

（二）“抵销债务”是否包括欠缴出资之实质解释

法律实质解释就不能仅关注法律文本本身，还须考虑具体法律关系当事人之间的利益分配是否公平、公正。此外，我国私营企业融资困难，在公司不能从银行等金融体系取得贷款的情况下，往往由股东出面借用其私人关系借款投入到企业中去，形成资金所有者、股东。公司之间的三角债权关系。由于存在这种私人关系，股东需向资金所有者承担无限偿还义务。一旦公司破产，股东替公司借来的该笔债权得不到完全清偿，但股东自己须向资金所有者全额返还。相反，如果认可股东出资之债抵销，将减少股东风险，鼓励股东为企业生产经营融资。因此主张欠缴出资之债可以与破产债权抵销。

在实质解释之下，站在不同立场得出了不同的结论，如何取舍？实质解释需要考量多种因素，目光不应以法律条文文本为限，应熟悉法律关系在现实中的存在状态，尽力平衡当事人各方利益。结合会计学知识及实务，股东债权并非完全无一致，事实上可以分为两种，一种是为公司经营发展而注入的资金，在公司账簿上计入长期借款科目，实质上构成股东对公司的投资，该种款项相对于其他股东普通债权而言自然具有劣后性；另一种是在企业日常经营中，因公司与股东间正常的业务往来而形成的债权，对于此类债权与其他非股东的普通破产债权并无二致，理应可以抵销。也就是说，欠缴出资之债能否抵销取决于抵销债权的性质，若是实质上构成股东对公司注资的则不能抵销，若是在日常经营中形成的款项往来则可以抵销。

四、欠缴出资之债抵销之最终抉择

上文中笔者对破产债务抵销进行了多视角分析，得出了形式解释与实质解释的不同结论。欠缴出资之债最终能否得以进行破产抵销在此已经成为形式解释与实质解释间的较量。

根据“形式理性法”理论，法制现代化过程在某种意义上也是法律理性化过程形式理性的法律，在这一进程中，法律的形式理性特性日趋明显。对于法律条文的解释也尽量符合形式理性的特征。形式解释所带来的法律运作的可靠性和可预计性，使商业自由，商业效率得以保证，有利于法律的权威性和普遍适用性。然而这种不愿对法条做出改变而仅满足于具体化的法律解释，对于解决司法实践中的问题帮助并不大，甚至可能会导致不公平的结果。法律应当保持稳定，但也不能与频繁变迁的社会现实底错位。因此“司法还必须对法律之外的各种因素给予适当的关注，公共政策、大众观念、利益集团的对峙以及整体社会利益和社会目标的轻重权衡不能在任何情况下完全封闭在法官的视野之外。在法律弹性限度允许的范围内，灵活应变、具体问题具体分析、政治性的判断、功利性的权衡等一系列手段在必要的时候还会派上用场。” 总之，为了满足实质合理性的要求，法官也有很好的理由去牺牲一些形式合理性。事实上，无论追求形式合理性还是追求实质合理性，对于司法而言都是有利有弊的。形式合理性与实质合理性之间存在着一种此消彼长的矛盾关系。

股东债权人篇4

国内外学者很早就开始关注公司治理问题,对公司相关者利益分配作了大量的研究,却忽视了经理人防御因素对公司价值和相关各方利益的影响[1,3,7,8,9]。在委托代理理论研究中,一直将道德风险作为解释经理人行为的重要假设与依据。然而,基于职位利益冲突的管理防御研究却揭示出,管理防御动机的存在使得经理人采取维护自身利益最大化的策略。股东之所以雇用经理人是想凭借经理人的人力资本为他们创造财富,但股东和经理人之间存在着信息不对称问题,当经理人在公司的财务决策中起主导作用时,经理人很难自觉选择一个不利于实现自身利益最大化的财务政策。股东为了使经理人的经营行为与自己的目标达成一致,需要采取激励和约束并重的机制,其中对经理人行为最强的约束就是解雇。对经理人而言,解雇是一种很高的人力资本风险。因此,经理人为了降低不可分散的雇佣风险,不会一味追求自身利益最大化,制定有损于股东利益的财务政策。经理人在维护自身职位的前提下,追求自身效用最大化,影响公司财务决策,这就产生了经理管理防御问题。所谓管理防御是指经理人在公司内部控制机制下,通过保持自身对公司经营的控制权,追求自身利益最大化的行为。

国外学者对经理管理防御问题的研究较早,主要是围绕经理人在公司内、外部控制机制作用下如何降低职位威胁展开的。从融资方式选择来看,防御的经理人与股东的目标本身就存在冲突。股东希望充分利用财务杠杆作用实现财富最大化,而经理人为了降低经营风险和财务困境下所必须承担的庞大的转换工作成本,表现为偏好股权融资,尽可能避免债务融资。Novaes和Zingales(1995)研究认为,在融资方式选择上,股东将负债作为提高经营效率的工具,而经理人将负债作为防御策略[1]。也就是说,股东鼓励负债是为了股东财富最大化,经理人负债是为了向股东证明他没有防御性或防御性很低以保住自己的职位。Berger等(1997)通过实验研究也得出,经理人对公司的控制力越强就越倾向于采用较低的负债水平[2]。由于外部股东和经理人之间信息不对称,使得股东难以证实经理人的财务决策合理与否,或者证实成本太高,这样经理人就可以通过控制公司资产或者接受新项目得到私人收益。股东为了防止经理人盲目投资(可能投资净现值小于零的项目)建造“经理帝国”,造成公司价值减损,会要求经理人在进行项目投资时采用一定数量的负债,通过每期必须偿还的债务利息约束经理人的投资行为。Zwiebel(1996)通过建立了一个三期的资本结构模型,说明在外部约束的压力下经理人自愿举借债务[3]。Zwiebel的动态资本结构模型考虑了控制权竞争对经理人防御的影响和破产条件对经理人决策的约束两个因素,认为在不存在敌意接管时,经理人没有举借债务的主动性,因为增加债务会增加公司破产的可能性,而当经理人面临接管威胁时,为了避免被解雇而自愿举借债务。本文借鉴Zwiebel(1996)的思想,建立二期动态模型分析研究经理管理防御程度对公司利益相关者的影响。

2 经理管理防御与公司利益相关者利益分配的关系

公司价值是由债务资金价值和股权价值构成的,经理人利益影响债务资金价值和股权价值。债务资金价值指公司所负债务对公司价值的贡献。经理人利益指经理人在公司财务决策中加入防御因素,给自身带来的潜在利益。本文在公司债务不可重新谈判的前提下,讨论债务资金价值、股权价值和经理人利益对公司价值的影响。

2.1 变量描述

本文假设经理人不拥有公司股份,能够对公司的财务决策起主导作用。假设公司进行项目初始投资时所借债务为Q,利息率为i,债务期限为T; t期时的公司价值为Vt,并假设每年的实体现金流是公司当期价值的固定比率为β,则每年的实体现金流为βVt; 经理人防御程度φ,即经理管理防御行为对公司价值减损的影响率。当φ=0时,认为经理人的目标是股东财富最大化,没有采取管理防御措施; 当φ≠0时,认为经理人为了自身利益而采取管理防御措施,给公司造成价值减损,减损额为φVt. ξ指经理人人力资本对公司价值的贡献率,ξVt是经理人的人力资本,即经理人通过个人才能经营公司给公司带来的价值增量,因此解雇经理人给公司造成的价值减损也为ξVt. 如果公司经营不善被清算,那么清算损失率为κ,清算费用为κVt,公司清算的同时要解雇经理人,共损失(κ+ξ)Vt. 假设公司初始投资项目时的价值为V0,此时股东自己经营公司所得利益为V0; 如果雇用经理人,经理人为了最大化自身利益全部采用股权融资,股权价值为(1-φ)V0. 既然股东不雇用经理人比雇用经理人所得的利益多,股东就会解雇经理人自己经营公司。因此经理人为了维护职位,一定会在项目初始投资时选择一定数量的负债。

假设公司价值趋势遵循多期二叉树模型。在t+1期,市场繁荣的概率为p,公司价值为uVt; 市场萧条的概率为(1-p),公司价值为dVt,各期依此类推(如图1)。根据风险中性原理,投资者对待风险的态度是中性的,所有项目的预期收益率都应当是无风险利率。公司t期的价值 $V_{t} = \frac{p u V_{t} + (1 - p) d V_{t}}{1 + r} + β V_{t} ‚$ 其中 $u = e^{σ \sqrt{t}} ‚ d = \frac{1}{u} = e^{- σ \sqrt{t}} ‚ p = \frac{(1 + r) (1 - β) - d}{u - d}$ 。

$V_{t} {\begin{matrix} u V_{t}, & p & {\begin{matrix} u^{2} V_{t}, & p \\ u d V_{t}, & 1 - p \end{matrix} \\ d V_{t}, & 1 - p & {\begin{matrix} u d V_{t}, & p \\ d^{2} V_{t}, & 1 - p \end{matrix} \end{matrix} \dots$

图1 市场发展状况描述

2.2 模型建立

模型以公司清算价值大于债务本息,每期的实体现金流足以偿付当期税后利息为继续经营条件。每期实体现金流大于税后利息费用时,债务增加公司价值。每期实体现金流小于税后利息费用时,债务减少公司价值。经理人要么增发股票获取资金支付当期利息,要么变卖公司资产,直到公司价值低于债务本息,清算公司。投资者认购公司增发股票的前提条件是认为公司有发展潜力,投资后能够获得期望的回报,否则他们不愿对公司继续投资。如果t期公司价值小于债务本息,公司被清算,经理人被解雇。此时,债务人获得清算价值,股权价值和经理人利益为零。如果公司存续期长于债务期限,则:

债务资金价值:

B(Vt+1)=pB(uVt)+(1-p)B(dVt)[4]

公司内部筹资价值:

$\begin{array}{l} F (V_{t + 1}) \\ = β V_{t} - (1 - η) i Q + p F (u V_{t}) + (1 - p) F (d V_{t}) \end{array}$

其中,η是企业所得税率;Vt+1=βVt+puVt+(1-p)dVt.

公司内部筹资价值由股权价值和经理人利益构成。股东容忍经理人自利行为的最大限度是其解雇经理人自己经营公司所能得到的价值。因此,经理人为了维护职位,要确保股权价值大于这一底线。

股权价值:

$\begin{array}{l} S (V_{t + 1}^{a}) \\ = β V_{t}^{a} - (1 - η) i Q + p S (u V_{t}^{a}) + (1 - p) S (d V_{t}^{a}) \end{array}$

其中, V $_{t}^{a}$ =(1-ε)Vt.

股东会权衡经理人个人才能给公司带来的价值增值与经理人采取管理防御措施给公司带来的价值减损之间的关系来决定是选择解雇经理人自己经营公司还是选择继续聘用经理人。当ξ<φ时, 经理人人力资本给公司带来的价值增值大于其管理防御措施给公司带来的价值减损,股东会选择解雇经理人, 自己经营公司; 当ξ≥φ时, 经理人人力资本给公司带来的价值增值至少可以弥补其管理防御措施带来的价值减损, 还有可能带来一部分价值增值,股东会选择继续聘用经理人。因此经理人为了维护职位, 必定保证ξ≥φ, 并且确保股权价值S(Vt+1)∈[S(Vat),F(Vt)]。在经理人人力资本约束条件下, 当ξ=φ时, 经理人在保证职位安全的前提下获得的利益最大, 股权价值最小。此时债务资金价值为B(Vat+1)=pB(uVat)+(1-p)B(dV $_{t}^{a}$ ); 经理人利益为M(Vt+1)=F(Vt+1)-S(Vat+1); 企业价值V(Vt+1)=B(Vat+1)+S(Vat+1)。

如果公司经营不善,在债务到期前被清算,经理人被解雇。而公司清算是由于公司价值低于债务本息,公司价值扣除清算损失和经理人人力资本给企业带来的价值增值后全部偿还债务。此时,

债务人所得价值:

B(Vt)=Vt-(κ+ξ)Vt

同前所述,经理人在职时为了自身利益会将其人力资本给公司带来的价值增值率与其管理防御程度保持在相等的水平,即ξ=φ. 解雇经理人给公司带来的价值减损也就为φVt.这时债务人所得价值为B(Vt)=Vt-(κ+φ)Vt.

股权价值: S(Vt)=0

经理人利益: M(Vt)=0

从公式表达可以看出,似乎公司清算时经理人利益应该是φVt,而不是0,事实上并不是这样。这里所说的经理人利益并不是指他的既得利益,而是他在公司经营中所能得到的隐含好处,如在职消费,休闲等。既然公司被清算,经理人被解雇,经理人此时的利益当然为零。

3 算例分析

本文假设公司存续期长于债务期限,并且在经营过程中不借入新债,债务规模维持基期水平。通过算例分析得出当φ取不同值时,债权价值、股权价值和经理人利益之间的关系。假设负债期间公司的清算价值一直大于债务本息,能够持续经营。Q=30,T=10,i=6.5%,η=30%,V0=100,β=4%. 无风险利率r=5.5%,项目连续复利收益率 $σ = 0.3 ‚ u = e^{0.3} = 1.3499 ‚ d = \frac{1}{u} = 0.7408 ‚ p = 0.4466$ 。当管理防御程度φ分别取0,0.02,0.04.0.06,0.08,0.1时,10年后公司的借入债务资金价值、股权价值、经理人利益和公司价值分别如表1所示。

由表1可以看出,随着经理管理防御程度φ升高,借入债务资金价值B降低,股权价值S降低,经理人利益M升高,公司价值V降低,公司价值和经理人利益之和降低。当φ=0时,经理人在经营中未采取防御策略,此时股权价值最大。从表1的数据关系可得出,经理人采取防御策略造成股权价值和借入债务资金价值减损,使公司价值随着防御程度的升高而降低。防御策略造成的股权价值的减少部分由经理人获得,成为经理人在经营中所得利益,而借入债务资金价值减损部分未被任何相关者获得,从而公司价值和经理人利益之和随着管理防御程度的升高而降低。由此可以得出,经理管理防御程度不仅损害债权人和股东利益,并且管理防御策略给公司价值造成的减损大于其给经理人自身带来的利益,对减损公司价值具有放大作用。

4 结语

管理防御是一种不以企业或股东价值最大化为目标却更多地体现经理固守职位动机的经理管理行为。作为对委托代理理论研究的深化,经理管理防御假说为解释经理人行为对企业价值的影响提供了一种新的视角。本文在一定的假设前提条件下,通过建立二期动态模型分析得出在不同经理管理防御程度下,公司主要利益相关者之间的利益分配关系。随着经理管理防御程度的升高,经理人利益升高,借入债务资金价值、股权价值和公司价值均降低。并利用算例分析证明了上述关系。我们还发现经理管理防御不仅损害债权人和股东的利益,还对公司价值的减损具有放大作用。

本文的量化研究表明,经理管理防御对公司价值造成减损。债权人和股东可以通过抑制经理人的固守职位动机减少其对公司价值减损的影响,为降低代理成本研究提出新的思路,拓展了委托代理理论。

参考文献

[1] Novaes W, Zingales L. Capital structure choice when manager are in control:entrenchment versus efficiency[Z]. NBER Working Paper,1995

[2]Berger P,et al.Managerial entrenchment and capitalstructure decisions[J].Journal of Finance,1997,52(4):1411~38.

[3]Zwiebel J.Dynamic capital structure under managerialentrenchment[J].American Economic Review,1996,86:1197~1215.

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[5]Lambrecht B,Myers S.A theory of takeover and dis-investment[J].Journal of Finance p.forthcoming,2005

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[7] Grossman S, Hart O. Corporate financial structure and managerial incentives[J]. The Economics of Information and Uncertainty,1982.

[8]Jensen M.Agency costs of free cash flow,corporatefinance,and takeovers[J].American EconomicReview,1986,76:323~329.

股东债权人篇5

股东应得到平等待遇的观念渗透于公司法原则之中, 但现实的发展并未完全遵守着一规律。“全体同意规则”下, 任何股东都享有公司决议的否决权, 任何持反对意见的股东都得到充分的尊重。但是全体一致的决议方式常常致使公司作出决策异常艰难。“资本多数决”逐步替代了“全体同意规则”。股东多数决方式下, 虽然有利于公司决策的作出, 一定程度上提高了公司运营的效率, 但是小股东的权利往往会因多数股东的意志而被剥夺, 从根本上改变了股东之间地位平等的状态, 股东平等原则形同虚设。因此, 必须在公司、多数股东、退出股东等主体之间合理配置各方的权利与义务, 为股东创设退出机制, 保证股东享有请求公司回购股权, 保证退出过程的顺畅。

二、异议股东股权回购请求权对债权人利益的影响

注重债权人利益保护是现代公司法追求的重要价值, 各国都在公司法立法中有所体现。大陆法系国家一般以资本三原则来保护债权人的利益, 同时也借此来维系债权人对公司的信心, 因此各国公司法都对公司减少资本做了详细规定。我国公司法也对公司资本减少做了严格规定, 但是我国公司法规定的异议股东回购请求权却并没有上述要求。异议股东直接退出公司不但使得公司资本减少, 还会使公司资产因支付其对价和承担异议股东行使股权回购请求权费用而减少, 如果在可清偿的范围内, 债权人的利益就还不会受到太大的影响, 但是一旦公司重大经营决策失策, 导致公司的偿还能力降低, 异议股东就将实际上优先于其他债权人从公司资产中获得清偿。这就会造成公司变相抽逃资本, 债权人的利益将得不到保护。

异议股东股权回购请求权制度归根到底是保护异议股东的权利的, 但基于股东与债权人在信息上的不对称, 公司债权人利益保护的必要性比股东更大一些而且也是各国家和地区统一承认的公司法原则。因此, 对其保护程度不能影响对债权人的保护。议股东股权回购请求权制度在一定程度上对公司的资产、资本等情况有所影响, 因此考虑该制度的设计, 不但要充分考虑其理论基础, 还应当考虑其与债权人利益保护的平衡。

三、我国异议股东股权回购请求权的完善

1. 建立债权申报与保证金制度

德国《股份公司法》规定:“ (1) 公司的债权人在决议的登记公布之前已成立, 且在公司发布公告后六个月内他们的债券申报没有得到清偿, 公司就应对债权人提供保证金。 (2) 公司在给申报债务偿还的债权人提供保证金之后, 才可以在公司削减资本的基础之上给异议股东支付款项。”德国公司法的这一制度较好地平衡了公司控制股东、少数股东和债权人的三方利益。我国可以借鉴德国这一制度来平衡少数股东和债权人的利益。

2. 建立股东行使股权回购权时对债权人的通知义务及责任

为了保障债权人的权利, 公司法同时明确规定了公司减资的法定程序和限制, 及公司债权人此时享有的相应权利救济途径。但股东异议回购请求权行使当下并不会立刻减资, 所以债权人就无从知道股东行使了这一权利。债权人事先不能知道权利, 就没有提出异议和要求保护的可能。所以规定公司的通知义务有利于保护债权人利益。规定义务的同时也要对保证其实施, 异议股东未履行通知义务时就回购的范围内就公司债务不能清偿的部分对公司债权人承担补充赔偿责任。

3. 完善股权回购请求权的财源限制

2005年《公司法》只对股份有限公司对公司用于奖励职工的股份回购进行了财源限制, 但是这并不能为公司债权人提供有效保障。实际经济生活中, 公司往往存在着大量的债权债务而且各债权债务履行期限不一, 公司的债务很有可能先于债权到期, 此时, 虽然从资产负债表上看, 公司的总资产仍然大于负债, 但是公司已经不能清偿到期债务, 对债权人的债权构成威胁。对此我们可以借鉴加拿大相关立法规定。加拿大安大略省《商业公司法》规定:“公司目前或在付款后无力清偿到期债务;或者在付款后公司资产可变现价值将少于其债务总额时。公司不得支付异议股东任何款项。但在此种情形下, 公司应当通知所有异议股东, 异议股东可以选择撤回异议通知, 恢复其股东权利;也可保留公司具有偿还能力时优先受偿的资格。”

4. 完善公司控股股东以及董事对债权人的义务和责任

在股份回购中, 由于可能存在董事、控股股东与债权人利益发生严重冲突的现象, 为防止公司利用股份回购, 欺诈债权人, 有必要规定公司、董事以及控股股东不得以损害债权人利益为目的而实施股份回购。公司法第150条规定:董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定, 给公司造成损失的, 应当承担赔偿责任。公司法仅规定董事对公司负赔偿责任。但是公司法并未明确董事对包括债权人在内的第三人人的民事责任, 所以应予以明确:公司违法买回股份给公司债权人或者其他第三人造成损失的, 公司董事负赔偿责任。

摘要：异议股东股权回购请求权制度是一种在公司拟进行重大事项的决议可能影响中小股东权益的情况下, 赋予其退出公司的权利的股东救济制度。2005年我国《公司法》确立了此项制度。但是股东异议股权回购请求权很可能被滥用而导致公司债权人利益受损, 对此我国立法并没有相关规定。本文从保护债权人的角度对其进行探讨, 并提出完善建议。

关键词：股权回购请求权,债权人保护,中小股东

参考文献

[1]赵旭东.《新公司法制度设计》.法律出版社, 2006年版。[1]赵旭东.《新公司法制度设计》.法律出版社, 2006年版。

[2]王荣康.股份收买对债权人和中小股东的保护.当代法学, 2002年第1期。[2]王荣康.股份收买对债权人和中小股东的保护.当代法学, 2002年第1期。

[3]郑孟状, 郭站红.异议股东股权收买请求权与债权人保护.学习与探索, 2009年第2期。[3]郑孟状, 郭站红.异议股东股权收买请求权与债权人保护.学习与探索, 2009年第2期。

股东债权人篇6

2001年, 浙江五芳斋实业有限公司董事长赵建平因违法以公司资产向股东提供担保, 公司被迫背负连带赔偿责任。公司另一股东朱传林状告董事长损害公司利益, 请求法院判令赵建平赔偿公司经济损失, 法院最终判决董事长个人赔偿公司所遭受的损失。然而, 由于当时对这种股东代表公司起诉高管损害公司利益的行为, 旧的《公司法》还是一片空白, 在此情况下, 法院只有顶着“无法可依”的巨大压力, 创造性地司法, 以求周全地保护股东利益。而2006年起实施的新《公司法》确立了股东派生诉讼制度, 赋予了股东代表公司向侵权人提起诉讼的权利。有此制度, 遇到类似情形, 法官就能理直气壮地作出裁决。中国公司的大股东和高管们头上第一次悬起了这把“达摩克利斯剑”。

(一) 股东派生诉讼的定义

股东派生诉讼, 是指当公司的正当利益受到大股东、董事或其他人的侵害, 而公司拒绝或怠于通过诉讼追究侵害人的责任以及实现其他权利时, 具备法定资格的股东为了公司的利益, 依据法定程序以自己的名义提出的诉讼。

股东派生诉讼制度是由英国人在衡平法院首先创立, 后来在英美法系其他国家和大陆法系国家陆续引进并确立, 股东派生诉讼制度在这些国家获得很大的发展。实践证明, 股东派生诉讼制度在保护公司和中小股东的利益, 加强对公司董事、监事等高级管理人员经营活动的监督;在保障公司的稳健运作等方面也产生过重要作用。

股东派生诉讼程序在两大法系中有不同的称呼。在英美法系国家被称为“股东派生诉讼程序”;大陆法系国家中, 在法国法中被称为“股东个人为公司提起的实施”, 在日本商法的“公司法”中被称为“股东代表诉讼程序”。笔者认为将其命名为股东派生诉讼更具科学性, 因为股东派生诉讼不同于股东代表诉讼。使用“派生”一词能表明“股东的诉权系由公司的诉权派生而来, 股东本身不享有诉权”这层含义, 能够更为准确地表达这种诉讼的性质。除此之外, 命名为股东派生诉讼也能将其与我国《保险法》中的“代位求偿权”和《合同法》中的“代位权”相互区别, 使其概念定义得更为严谨、科学。

(二) 股东派生诉讼的特点

股东派生诉讼制度作为一种新的诉讼形态, 在以下方面表现出了其明显有异于一般诉讼的特点:

1. 股东派生诉讼制度限制了公司处分自己的实体权利

民法强调私法自治, 公司原本享有处分自己权利的自由, 无须他人干涉, 所以公司有权在自己利益受损时不行使诉权。股东派生诉讼制度规定原告股东可以代替公司行使诉权的行为, 干涉了公司的行为自由, 限制了公司处分自己的实体权利。

2. 股东派生诉讼制度忽视了公司的独立人格

公司人格的独立性主要体现在: (1) 公司财产独立; (2) 公司责任独立; (3) 公司存续独立; (4) 诉讼主体资格独立。因为提起派生诉讼的股东仅仅只是名义上的原告, 真正的原告是利益直接受到侵害的公司, 股东越过真正的原告直接起诉侵害公司利益之人, 忽视了公司的诉讼主体资格独立, 所以赋予股东的派生诉权从法理上说是损害公司人格的独立性的。

3. 股东派生诉讼制度间接否定了“资本多数决”原则

“资本多数决”原则是指表决权产生于持股数量的多数, 持有公司多数股份的大股东在公司居支配地位。由于“资本多数决”原则的采用, 使得大股东的意志能够上升为公司的意志, 从而对公司和其他小股东产生约束力, 并对公司和其他小股东的利益产生了深刻的影响。根据股东派生诉讼制度的规定, 当大股东、董事等作出一项决议存在危及公司利益的可能性时, 中小股东可以申请法院予以撤销或者宣告无效, 这无异于限制了大股东对公司权利的处分, 从而间接否定了“资本多数决”原则。

二、我国建立股东派生诉讼的法理依据及规定

(一) 建立股东派生诉讼制度的法理依据

股东派生诉讼制度的法理依据主要是源于公司投资主体的多元性与强化董事对公司的责任。无论是股份有公司还是有限责任公司, 其投资主体都是两人以上, 即投资主体具有多元性。这意味着不是所有股东都参与公司的经营, 只能由股东会推选出董事行使公司的经营管理权;不仅如此, 公司的股东投资后, 公司的财产便与股东的财产相分离, 股东不能直接支配和控制公司的财产, 公司的财产直接由董事支配和控制、公司成为股东的异化物。这样一来, 公司的董事和经理人员就有可能利用其经营管理权违背股东、股东会的意愿、公司的宗旨而从事某些不正当的活动。如同业经营, 侵吞公司的利益等。董事以自己的名义与自己或亲友的公司从事交易将公司的资金出借给亲友及他人, 以公司的名义为他人担保等行为, 都必然损害公司的利益。为了防止董事、经理的上述行为, 各国公司法均强化董事对公司的义务和责任。在董事控制公司的机关时追究董事、经理的责任往往是通过股东派生诉讼来实现的。由此可见, 股东投资的多主体性和股东财产与公司财产的分离是派生诉讼产生的一个极重要的依据。

(二) 我国新《公司法》中股东派生诉讼的规定

在我国新《公司法》中确立股东派生诉讼制度, 旨在法律层面有效约束公司的董事及其他高级管理人员对公司的侵害行为, 改善我国公司的治理结构。新《公司法》在第152条这样规定了股东派生诉讼制度:

董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的 (董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定, 给公司造成损失的) , 有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东, 可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的, 前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事, 或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼, 或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼, 或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的, 前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益, 给公司造成损失的, 本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

股东派生诉讼制度的规定将对提高我国公司治理水平、保护中小股东利益和公司利益起到重要作用。然而, 一个制度的设计是否适合该社会, 真正力量来源于法律的实施, 而该制度的实施还需要其他法律制度的紧密支持与配合, 股东派生诉讼制度仅在我国公司法152条有所规定, 因此, 司法实践中彰显出一些不足, 笔者就此提出自己的粗浅见解。

三、我国股东派生诉讼制度之缺陷

(一) 诉讼前置程序的制度设计无法避免股东滥用诉权

股东派生诉讼制度设计初衷之一是当公司利益受损, 而公司拒绝或怠于行使权利时, 股东直接为了公司利益, 间接为了股东自己利益所提起的诉讼。由于该诉讼对公司会产生重大影响, 故在程序上进行了严格的设计, 必须穷尽公司内部救济, 目的是给公司有检查自己行为的机会, 如果公司管理层同意股东的控诉请求, 公司便有机会和原告股东在正式起诉前和解。也就是说, 欲提起诉讼的股东应当以书面请求公司治理机构向人民法院提起诉讼。如果监事会、不设监事会的有限责任公司的监事, 或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼, 或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼 (除紧急情况下) , 那么股东就提起诉讼。

从我国公司法对该制度的设计中可以看出, 只要股东向监事会或董事会提出请求后, 无论监事会或董事会有何种正当理由, 只要拒绝或法定期间内未提起诉讼, 那么股东则可以以自己的名义提起派生诉讼, 也就是说, 即使受理股东请求的机构经过充分的调查研究, 认为股东要提起的代表诉讼属于滥用权利, 也无法对其进行阻止。那么, 我们国家的这个诉讼前置程序形同虚设, 同时也增加了法院的诉讼负担, 造成资源浪费。股东派生诉讼本身是为了维护公司的利益, 但如果前置程序不能很好地发挥作用, 就会给一些恶意诉讼或无端诉讼可乘之机, 这样不仅没有维护公司利益, 反而会给公司增加诉累, 并或多或少会给公司产生负面影响。

笔者认为我们国家关于股东派生诉讼制度的设计还要借鉴其他国家的经验, 例如美国, 当公司的董事会认为诉讼违反了公司的最佳利益, 作出拒绝起诉的决定时, 只要这一判断不存在违法或者明显不当, 股东就不得继续维持上述诉讼。

(二) 股东派生诉讼原告持股时间与数量要求设计不合理

所谓派生诉讼的“派生”一词可以这样理解:诉讼主体虽然是股东以自己的名义提起, 但这个诉权来自公司, 是在公司放弃诉权这一特定情况下法定代公司行使诉权, 也就是股东的这一诉权是从公司诉权中派生出来的, 既然是法定派生出来的权利, 这种权利实施的结果直接关系到公司和其他众股东的切身利益, 且诉讼结果对其他股东和公司均产生既判力, 因而原告必须能够公正且充分地代表公司和其他众股东的利益。从派生诉讼的代表性出发, 我们的法律必须对原告某些资格进行具体要求。

1. 派生诉讼前作为原告有限责任公司股东持股时间与数量要求

我国《公司法》股东派生诉讼原告资格设计如下:有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。我们国家立法机构可能考虑到有限责任公司是封闭性公司, 股东数量少且通常与公司联系紧密, 其不仅追求经济上的利益同时也积极参与公司的经营管理, 故在股东持股时间和数量上没有进行严格要求, 但是有限责任公司的股东可以将其持有的股份进行转让, 虽然不如股份有限公司方便快捷, 但也可以产生股权变动的结果。因此笔者认为, 有必要对有限责任公司提起诉讼的股东也进行资格限制, 例如在持股时间及数量上进行合理限制或者在公司法中规定若有限责任公司的股东向公司提出派生诉讼请求并在审查过程中限制股份转让。

2. 派生诉讼中法律对作为原告股东的某些规定

我国《公司法》在派生诉讼股东资格问题上侧重于诉讼前股东资格的规定, 忽视了派生诉讼中股东资格的研究, 若某一股东在穷尽了公司内部救济后向人民法院提出派生诉讼请求后, 将自己所持有的股权或股份进行了转让, 这时派生诉讼的原告已经与公司没有任何利益关系, 根据人趋利避害的利益本性, 既然公司的利益已经与原告没有关系, 原告不能尽其所能去维护公司利益。因此笔者建议《公司法》应在派生诉讼过程中对股东持股时间或转让股份 (股权) 进行限制。虽然法律不能穷尽所有社会现象, 但针对某些特定现象我们不得不进行思考:《公司法》中已经规定了有限责任公司股东资格可以继承, 但公司章程另有规定的除外, 对于股份有限责任公司股东资格是否能够继承没有规定。如果提起派生诉讼的股东死亡, 而有限责任公司章程规定股东资格不可以继承的情况下, 这种派生诉讼应如何解决, 如果简单地按《民事诉讼法》的规定原告死亡没有继承人而终结诉讼, 那么公司利益被损害这一事实同样无法得到司法救济, 因此, 笔者建议能否在《民事诉讼法》修订的过程中, 将股东派生诉讼作为特殊诉讼程序给予规定, 即:一旦诉讼中由于不可抗力的事由致使诉讼无法进行下去, 那么公司作为诉讼的直接受益人是否应该以原告身份继续诉讼。若公司管理机构出现违法或违章行为, 那么独立董事、工会或其他一定比例利益相关人可以代为诉讼。

(三) 股东派生诉讼中费用的承担抑制股东提起派生诉讼的热情

股东派生诉讼作为一种诉讼必然会产生诉讼成本, 即时间成本与金钱成本。这些诉讼成本由谁来负担呢?我国《公司法》只是简单将这一制度引进并没有将配套的法律措施给予建立起来。

1. 派生诉讼中预缴案件受理费

股东在提起派生诉讼时, 法院会依法要求作为原告的股东预缴案件受理费。但是, 如果将派生诉讼视为财产案件并依原告股东的请求额计算受理费的话, 将会增加原告的诉讼负担, 从而在客观上限定了一部分股东派生诉权的行使。因此, 为了解决提起派生诉讼难的问题, 使股东派生诉讼发挥其应有的监督公司经营的作用, 日本于1993年修改商法, 将股东派生诉讼视为非财产请求权诉讼, 一律按8200日元收费。韩国民事诉讼等印花税法也将股东派生诉讼视为无法知道诉价的诉讼, 不考虑请求金额, 一律将诉价作为1000万韩元, 计算印花税诉价的5%) 。从日韩两国的立法经验可知, 虽然股东派生诉讼往往会涉及到损害赔偿的问题, 理论上原告股东应当与其他财产案件的原告一样, 按照争议的金额和法定比例预缴诉讼费用, 但是考虑到原告股东提起派生诉讼是为了维护公司的整体利益而非自己的个人利益, 因此为了鼓励派生诉讼, 加强公司经营的监督, 宜将股东派生诉讼视为非财产诉讼来计算诉讼费用, 在这方面我国立法应予以借鉴。

2. 派生诉讼费用担保制度

派生诉讼费用担保制度是指原告股东提起派生诉讼时法院有权根据被告的申请而责令具备一定条件的原告向被告提供一定的金额担保, 以便在原告股东败诉时, 被告能在原告提供的担保金额中取得诉讼费用补偿的制度。对于我国派生诉讼是否提供担保的问题, 笔者认为应借鉴国外一些做法。在美国, 是否需要提供担保交由法院来裁决, 只有在明显缺乏合理诉因或初步看来似乎没有法律依据的情况下, 法院才要求原告股东提供担保。在日本, 只有被告能证明原告出于恶意起诉, 法院才可要求原告提供担保。我国在构建股东派生诉讼制度时, 为了使提起派生诉讼的原告股东不致因为诉讼费用担保而退却, 同时又能对恶意派生诉讼有所威慑, 宜将是否提供担保交由法院判断。判断标准可规定为原告股东对股东代表诉讼之提起是否有恶意或依据的事实是否存在, 同时要求被告在申请法院责令原告提供费用担保时负举证责任, 否则, 原告不承担诉讼费用担保之义务。

3. 赋予胜诉股东诉讼费用补偿请求权

股东派生诉讼做为一种诉讼, 必然会有诉讼成本, 即时间成本和经济成本, 按照我国《民事诉讼法》的规定, 如果原告胜诉时, 其预缴的诉讼受理费和其他法定诉讼费用应由被告承担, 但其所支付的律师费及其他合理费用, 则无权获得补偿。笔者认为股东派生诉讼不能简单地适用于该规定, 理由如下:一是股东提出派生诉讼是在利益的驱使下所为的行为, 若诉讼成本大于其因此获得的收益, 那么, 将会影响起诉的积极性, 从而抑制那些对公司确有价值的诉讼;二是股东派生诉讼的胜诉所得归于公司, 其他股东也将因此而受益, 搭便车的情形由此而生, 造成即使出现了派生诉讼的法定情形, 但股东们互相推诿不积极启动诉讼。在美国, 作为一般原则, 当代表诉讼获胜给公司带来利益时, 原告股东有权从公司获得一笔合理的补偿。日本《商法典》第268条第2款也规定, 若原告胜诉, 其可向公司请求归还因提起诉讼所支出的律师费用和其他相关费用。笔者认为, 为调动广大股东监督公司经营的积极性, 有效地维护公司和股东的合法权益, 我国应借鉴美国、日本的立法例, 赋予胜诉股东诉讼费用补偿权, 即原告股东除有权依《民事诉讼法》从败诉的被告那里获得其预缴的法定诉讼费用的补偿外, 还有权请求公司在原告股东支付的律师报酬及其他必要费用内支付相当合理的补偿, 其他必要费用主要包括交通费、食宿费、误工损失、复印费、电话费、电传费等不能从败诉被告处获得补偿的费用。

(四) 股东派生诉讼胜诉后所得利益的承受不能体现公平

原告胜诉即表明公司的合法利益曾遭受被告不法行为的侵害, 公司的利益将依判决之执行而得到恢复, 起诉之股东和其他股东均按其持股比例间接受偿权, 但是在某些特定场合下, 这一规则对提起诉讼的原告股东有失公平。例如, 当侵害公司利益的主体是公司的某一股东时, 虽然通过股东派生诉讼能使公司利益恢复原状, 但是有过错的股东仍然能够与无过错的股东 (含胜诉股东) 一样平等地从中受益, 甚至那些侵害公司利益的大股东也能从其自身所支付的赔偿金中获得收益, 这对胜诉的原告股东来说有失公平。如果在派生诉讼中被告是公司的大股东, 公司利益的恢复使他 (它) 又成了最大的受惠者, 这势必使派生诉讼没有达到其立法目的。因此, 各国法律都规定要对提起派生诉讼的股东给予合理的赔偿或补偿。

1. 法院判令被告直接向原告股东赔偿

在美国, 某些情况下法官可以根据原告股东持股比例判令被告将赔偿利益直接给付原告, 而不是给付于公司, 这些情况包括: (1) 如果被告还是多数股东且控制整个公司时, 赔偿付给公司无异使被告在败诉时获得巨大利益; (2) 大部分股东是作为诉因的违法行为的教唆者或支持者, 此时将赔偿付给公司等于是让违法行为者及其支持者获益; (3) 大部分股东是无资格起诉的股东, 例如是起诉后才取得股票的股东, 他们并未因被告的违法行为在事实上遭受损害, 赔偿付给公司就使得这些股东额外获利;如果原公司因合并而消灭, 则赔偿应直接给付给原公司的股东, 否则合并后存续公司的股东将获得不当得利。

2. 由公司向原告股东补偿

日本《商法典》第268条规定, 股东胜诉时, 在诉讼过程中除了诉讼费用以外所支出之必要费用以及所支付的律师报酬, 该股东可以请求公司在其支出之费用范围内以及报酬额范围内支付相当之数额。美国早期判例主张只有公司从派生诉讼中获得财产利益时, 原告股东才可以从公司就其支付的必要费用请求获得补偿。但美国现代的判例则倾向于认为只要公司从派生诉讼中获得实质性利益, 即使从中未获得特定数量的金钱财产, 仍应许可原告股东获得合理补偿。

笔者认为我国有必要借鉴美国的判例法及日本的有关规定, 采取列举的方法规定哪些情形下赋予胜诉的原告股东按持股比例直接受偿的权利。但是, 这一权利应以不损害公司债权人和职工利益为限。

结语

最后, 正所谓“没有不好的法律制度, 只有不好的制度设计”, 要使股东派生诉讼制度更好的发挥作用以实现其立法目的, 就必须在法律上对其进行合理的制度设计, 特别是在我国这样一个公司制度和公司相关立法都不够发达和完善的国家, 对股东派生诉讼进行有效的法律规制就更显得尤为重要, 否则, 不仅无法实现该制度的立法目的, 还很有可能引发其他的立法问题和社会问题。

摘要：我国2005年修订的《公司法》新增了股东派生诉讼制度, 成为我国公司法律修改史上的一大突破。该制度具体体现在新《公司法》第152条, 作为从国外立法中移植的一种新制度, 由于没有其他法律制度的配套规定, 难免会在中国这块法律土壤中产生短暂的水土不服现象。对股东派生诉讼制度进行探析有利于更好地保护股东 (特别是中小股东) 的利益, 优化我国的公司制度, 促进社会主义市场经济的发展。

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