债权人参与公司治理

债权人参与公司治理（精选10篇）

债权人参与公司治理 篇1

企业改革一直是我国经济体制改革的中心环节,而企业改革的一项重要任务就是建立规范有效的企业治理结构。完善的企业治理机制是有效协调利益相关者之间权益,促进企业运行效率提高的基本保障。债权人(尤其是债权银行)作为企业重要的资金提供者和利益相关者,充分发挥其在企业治理中的作用,是优化和完善企业治理的重要内容。本文主要探讨西方国家债权人参与公司治理的理论依据,为进一步优化和完善我国企业的治理结构提供经验。

一、在现阶段对该问题提出的背景分析

在计划经济体制下,国家是企业资金的主要来源。国家用行政计划控制着企业,企业基本没有经营自主权,形成了我国特有的各级政府和主管部门主导的企业治理模式。企业内部缺乏有效的激励机制,运行效率低下,缺乏活力。经过多年以“放权让利,增加企业经营自主权”为主导思想的企业改革和建立现代企业制度目标的确立,我国的企业制度发生了很大的变化。各级政府和主管部门不再直接干预企业的经营管理,只从外部监控企业行为,企业经理人员获得了很大的经营自主权。到上世纪90年代中后期,国有企业治理的基本特征已变为政府干预下的“内部人控制”(吴敬琏,1995)。企业治理由过去政府部门统管一切,变为由企业内部人员控制一切。由于经理人员不拥有企业产权,但却无约束的掌控着企业所有的资源和经营决策权,行为目标与企业整体利润最大化的目标往往是不一致的。因此,在信息不对称和缺乏有效监管的情况下,企业追求内部人效用最大化的行为严重,企业的运行效率仍然没能提高,企业亏损和国有资产流失现象严重。

随着市场导向的经济体制改革的深化,我国金融体制发生了很大的变化,企业融资大部分改为银行贷款。公司治理研究也考虑到债权人等利益相关者。国家希望通过产权和股份制改革,在企业内部建立起规范的治理结构,形成有效的激励约束机制和权利制衡机制,限制内部人对企业的控制,在充分维护各利益相关者权益的同时,促使企业遵循收益最大化的原则经营决策,提高运行效率。目前我国已有股份制企业近4万家,其中大部分都按照现代企业制度的标准,建立了董事会、监事会和股东大会制。尤其是1000多家上市公司,大部分都建立了相对规范的治理结构,有效地维护了利益相关者的权益,提高了企业运行效率。国家成立了国有资产监督管理委员会,专门代表国家履行出资者的权利和职责,改变国有股股东缺位的现象,力图进一步完善企业治理结构。

然而,从实践上看,作为我国企业主要资金提供者的债权银行,却似乎始终被排除在企业治理之外。没能有效的履行债权人应有的职责,优化企业投资决策,监督和约束企业对借贷资金的使用。致使企业对借贷资金的使用效率不高,拖欠和逃废企业债务现象严重,银行不良资产比率居高不下,无法从源头上减少不良资产的产生。近几年,发生的多起超大企业集团破产案件,如德隆,猴王,银广厦等都涉及到大量的银行贷款和信贷担保,到结案时银行通常只能收回很少一部分本金。充分暴露出债权银行面对企业内部人控制的无能和无助。

二、债权人参与企业治理理论研究现状

与股东不同,债权人通常不直接参与企业的经营管理,对企业事务的影响多以间接的方式进行。但是,债权人作为企业主要的资金提供者,是企业治理结构中不可或缺的利益主体。所以现阶段国内外学者从债权人是否参与企业治理以及如何治理的角度对公司治理进行了研究。

詹森和麦克林(Jensen and Meckling,1976)早在1976年就对融资结构对企业治理影响作出论述。他们认为债权会在两个方面影响企业的治理:在企业经理持有企业股份的情况下,增加债务融资的比例,将可以增加经理拥有的股权比例,使其与股东利益趋于一致,进而影响企业的治理。另一方面,债权融资是有代理成本的,代理成本包括:1.债权人会对企业投资决策产生影响,可能导致机会财富的流失;2.债权人会提出诸如未来负债比例、流动资本维持等限制条款,增加企业的运行成本;3.是因债务的存在而产生的破产和重组的成本以及企业控制权转移的风险。当债权代理成本与股权代理成本相等时,企业的资本结构达到最佳。詹森进一步指出债务合约将迫使经理遵守在未来支付现金,债务融资会减少企业过度投资的行为。

哈里斯和拉维(Harris and Raviv,1988),斯塔茨(Stulz,1988)等对债务融资在企业兼并和控制权争夺中的作用进行了研究。认为公司不同的负债杠杆比例会导致不同的购并方式和结果。较高债务水平会导致杠杆收购,很低债务水平可能导致成功的标价收购,中间的债务水平意味着控制权可能由代理权竞争所决定。

威廉姆森(Williamson,1988)则从交易成本经济学的角度,分析了融资结构与公司治理的关系。他认为,债务与股权是两种可供选择的治理方式。债权治理发挥作用主要通过债务合约中的固定条款来实现,而股权治理则赋予经理较多的经营自主权。

阿洪和伯尔顿(Aghion and Bolton,1992)认为,融资结构的选择其实是控制权在不同证券持有人之间分配的选择,最优的负债比例是在该负债水平上导致企业破产时将控制权从股东转移给债权人。

哈特(1998)对债务融资的重要性推崇备至,债务融资能够限制经营者追求私利的行为,给予经理人员控制权可能并不重要,关键问题是设计出合理的融资结构,以限制经营者的机会主义倾向。

戴蒙德(Diamond,1989)则分析了融资结构与企业治理中的声誉机制之间的关系。他认为,由于债务的偿还是与公司破产相联系的,因此从声誉的角度出发,经理往往倾向于选择相对安全,能保证及时还清债务的项目,而不是真正价值最大化的项目。他认为,经理追求的是项目成功可能性的最大化,而股东则是追求期望回报的最大化,因此债务增加了代理成本。

在国内,张春霖(1995)提出我国国有企业的融资方应监控企业的内部人,即要重视债权人在企业治理中的作用。并强调要达到监控内部人的目的,必须重新构建金融体系,建立合理的银企关系。

忻文(1997)认为我国国有企业资本负债率高的根本原因,在于债权融资“预算软约束”条件下的企业行为所致。

张昌彩(1998)认为我国企业的融资具有“内源融资”的性质,银行与企业之间是同源的,委托人都是国家,它们之间很难形成真正的、严格的债权债务关系,而只能是一种虚拟的债权债务关系,这种关系不能象真实债权债务关系那样发挥作用。因此,银行对企业的约束是软性的。

综合以上观点可看出,现有研究主要时从融资结构的角度,分析了债权融资会对企业激励约束机制,以及对企业控制权转移的影响。我国学者则主要考察了我国债权银行对企业‘预算软约束”的原因。

三、发达国家债权人参与企业治理的国际比较及评价

在同一国家内部,对于不同的企业,要素所有人之间的“特殊契约”决定了各企业治理机制的差异。而不同国家间,由于政治法律制度、经济文化环境以及社会传统习惯不同,进而决定了各国企业必须遵守不同的行为规范。正是企业与各自所处不同环境达成的“非正式契约”,决定了不同国家企业治理模式的差异性。债权人在企业治理机制中发挥作用的大小和方式,则主要是由各国的金融制度、企业融资制度、以及资本市场的状况等因素决定的。目前,发达国家的金融制度主要有两大模式:一种是以美、英为代表的以证券融资方式为主的模式:另一种是以日、德为代表的以银行融资方式为主的模式。我们分别称之为市场主导型融资模式和银行主导型融资模式。英美是典型的自由主义的市场经济国家,限制金融垄断的形成,银企之间没有建立起高度依存的关系,企业资金来源主要依靠自我积累和证券融资。在日本和德国,证券市场较之英美国家相对欠发达,银行则与企业保持有非常密切的联系,主要企业的融资始终是以银行融资为主导。

1、日本的主银行制度

所谓主银行,是指企业的借款总额中所占份额最大的银行,也就是最大的贷款银行。主银行作为企业最大的债权人对企业的治理作用,也可以分为事前治理、事中治理和事后治理三种情况:第一、事前治理,包括对企业提出的投资项目的收益性及其风险做出评估和审查,并根据评估结论来决定是否同意和支持该投资项目。主银行通常要设立专门机构并利用与众多企业的关系,跨产业、跨部门、广泛地收集与企业投资项目有关的信息,从而更有可能对企业投资项目做出准确的评价。第二、事中治理。主银行通过对企业结算帐户进出的日常观察,可以在一定程度上掌握企业资金状况和经营状况的变化。主银行通常会向顾客企业派遣高级职员和审计职员,参与企业的经营管理。第三、事后治理。主银行利用自己与企业的特殊关系,尽量全面准确的把握企业的经营状况、投资结果及财务状况,在企业的经营状况比较顺利时,主银行不会干预企业的经营。一旦企业的经营状况恶化,甚至陷入严重的财务困难时,主银行能够及早了解并对其做出准确的判断,进而采取相应的矫正或者惩罚措施。

主银行制度在日本经济高速增长时期发挥了重要的作用,这与它对企业发挥的监督和治理作用是分不开的。第一、主银行有利于节约监督费用和代理成本。由于资本市场不是很发达,再加上特殊的融资体制,日本社会对企业的监督活动一度主要是委托和统一于主银行的。而主银行和企业的特殊关系,也使它执行这一功能时,能比其他方式更节约成本。第二、主银行对企业的事后治理有利于减少与企业破产相关的风险。当企业经营困难,出现财务危机时,企业控制权转入主银行手中,而不是直接进入破产程序,出于收回债务的考虑,主银行通常会对企业实施救助;当一些本来较优秀的企业出现短暂的财务困难时,主银行通常会对企业实施救助,帮助企业度过难关。这也使企业更愿意选择债务融资以降低它们的资本成本,并鼓励他们从事长期项目的投资。

由此可以看到,作为主要的债权人,主银行要充分发挥对企业的治理作用,需要有严格的制度性条件与之配合,特别是严格的金融监管制度,一旦金融监管制度出现问题,其企业治理的效能就会受到很大的影响,甚至失效。

进入90年代以后,日本的经济和金融制度发生了很大的变化。由于放松了金融管制,加大了对资本市场的扶持,企业通过资本市场直接融资的数量有所增加,相应的对银行资金的依赖程度有所减弱,一些企业甚至脱离了主银行体系。主银行在企业治理中的作用发生了一些变化,但在大多数情况下,其在企业治理中仍然发挥着主导作用。

2、德国的全能银行制度

德国的金融制度和企业的融资结构和日本的很相似,由于传统上对企业直接融资采取歧视性的法律监管,使证券市场的发展受到很大的限制,相对比较落后。企业外部融资主要依赖以银行为主导的金融机构的贷款,不依靠资本市场和外部投资。作为主要债权人的银行在企业的治理中发挥着重要作用。

在德国,企业融资中,银行不但直接给予企业贷款,而且还帮助企业发行股票和债券,同时承担了商业银行和投资银行两项职能。德国的银行体制被称为“全能银行体制”,这些全能银行在企业融资和参与公司治理中发挥的作用极为显著。德国企业的资金主要来源于全能银行,Poensgen(1980年)发现德国企业75%的债务融资来自银行体系。和日本一样,德国不限制银行持有企业的股份;同日本不一样,银行能持有一家企业多少股份,德国法律没有做出具体限制,只是其金额不得超过银行资本的15%。一般情况下,德国银行持有的股份在一家公司股份总额的10%以下。德国银行的另一个特点是银行和非金融企业之间的相互持股,德国公司法并不限制企业间相互持股,只是任何两个公司不能相互持有超过25%的股份。因此,银行与众多企业间相互持股,形成战略联盟的现象比较普遍。

作为企业主要的债权人,德国全能银行主要是通过对企业的事中治理来影响和监督企业的行为,进而保证借贷资金的安全。通过直接持股、担任监事、代理投票等充分介入了企业的治理过程,银行收集到更广泛、深入地企业信息,以更好地监督贷款资金的利用状况,并为未来的贷款决策提供有用信息。企业在银行参与治理过程中可以获得稳定的信贷资金,而且可以共享银行在金融、技术等领域的专业知识。银行通过担任企业监事,直接参与了企业重大投资、融资、人事等决策,掌握了第一手资料,避免了信贷市场上通常存在的由于信息不对称而导致的逆向选择问题,有助于银行针对企业特定的信用状况和财务状况制定特定的贷款利率、贷款担保、贷款偿还等政策,这对于银行优化信贷资源、降低信贷风险、提高信贷收益具有十分积极的作用。而企业其他投资者及其监事代表,也可以从银行监事参与公司治理活动中获取十分重要的金融信息和其他专业知识,有利于决策科学化。由于银行在信息对称条件下可以实现最优贷款安排,对于信用状况和财务状况良好的企业来说,企业可以通过有效地将内部信息传递给银行监事和银行本身,获得条件优惠的贷款,避免成为逆向选择的受害者,资金成本随之大大降低。

3、美国债权人参与企业的治理

与日本和德国是以银行为主导的金融体制不同,美国则是典型的以资本市场为主导的金融体制。美国的证券市场相当发达,相对而言银行次要地位。企业的融资方式是以直接融资为主,间接融资为辅,即企业主要是在资本市场上,通过发行股票和债券的方式直接筹措长期资本,而不是过多的依赖银行贷款。即使是借贷,企业也多通过发行债券的方式,美国公司债券市场是世界上最大的非政府债券市场,企业可以在这个市场上获得期限从2年到50年不等的资金。为此,笔者界定美国银行为“距离”型银行。

由于美国法律严格限制银行持有工商企业的股份,银行和企业之间的产权制约较弱,作为企业主要债权人的银行,无法象日本、德国银行那样通过直接参与企业的经营战略决策来影响企业的治理。而债券的持有人通常又是众多分散的机构和个人,所持债权比例很小,更是无法直接影响企业的治理。因此,债权人特别注重利用债权的契约属性,以及对企业贷款的事前评估和事后相机治理,用间接的方式影响企业的经营管理,达到维护自己权益的目的,美国的法律制度对债权人权益也给予了强有力的支持。

第一、债权人对企业的事前治理。美国的银行和企业之间的交易关系,通常只是纯粹债权债务关系,呈现出强烈的市场化特征。在贷款前银行非常注重对企业的信贷审查,银行通过各种渠道收集企业的信息,如企业的股票价格高低,财务状况与流动性、盈利状况等,并利用自己的专业知识对信息进行分析、处理,对企业的状况做出评估,根据评估结果决定是否贷款和贷款的额度。银行贷款往往要求企业提供抵押和担保。

另一个给债权人提供重要帮助的是债券评估机构。几乎所有在公开市场发行的债券都要经过标准普尔公司或穆迪投资者服务公司评定信用级别。这些专业的评估机构主要对企业进行产业分析、财务分析和信托证书分析。评估机构依照科学方法和可观的分析所评定的债券信用级别,一经公布就会对企业筹资产生重要影响。

第二、债权人对企业的事后治理。美国银行或债券持有人对企业的事后治理是完全依据企业所有权的状态依存原理进行的,即企业经营正常时,债权人作为固定收益索取者的收益能够得到保障时,债权人并不主动干预企业内部治理。当企业陷入经营困难,出现财务危机不能按期履行债务和约时,企业的控制权就向债权人转移,债权人可以通过法律程序接管企业,从而获得企业的控制权,成为实际的剩余索取者。

美国债权人和企业之间的交易关系呈现出强烈的市场化的特征,充分发挥了市场机制的作用,这一关系需要由严格而完备的法律制度解决争端。在这种模式中,银行被禁止向企业直接参股和信用担保,以尽可能地排除风险,银行对企业的监督是间断性的,即只有当企业违约时才进行干预。这种松散型银企关系模式的后果是,对于经营绩效好的企业,各家银行争相贷款,而一旦企业陷入困境,不问原由,争相逼债,要求企业破产清算或不予资金支撑。虽然企业的破产比率较高,但有利于把损失限制在最小程度,不易引起整个经济的剧烈震荡。

4、东南亚债权银行对企业治理的弱化

家族控制是东南亚企业最重要的特征,并且都涉足银行业。一些家族企业的最初创业就始于银行业,然后才把企业的事业领域扩展到了其他领域。另一些家族企业时始于其他产业,发展到一定程度后也会把事业拓展到银行业。作为家族企业一部分的银行,通常是实现家族利益的工具,因此银行必须服从于家族的整体利益。所以,属于家族的银行对于同属于家族的系列企业基本上是软约束。许多没有涉足银行业的家族企业一般都采取由下属的系列企业之间相互担保的形式向银行融资,这种情况也使银行对家族企业的监督力度受到削弱。

在韩国,银行作为政府干预经济活动的一个重要手段,是由政府控制的,一个企业的生产经营活动只有符合政府的宏观经济政策和产业政策要求,才会获得银行的大量优惠贷款,否则就难以得到银行贷款。所以,韩国企业为了生存和发展,都纷纷围绕政府的宏观经济政策和产业政策创办企业和从事经营活动。这种情况使得韩国的家族企业得到了没有来自银行约束的源源不断的贷款。除筹资功能外,银行在韩国只是一个发放贷款的工具,而对贷款流向那些企业,获得贷款的金融体质是否健康则很少关心,使得韩国家族企业受到来自银行的监督和约束力度较小。

债权人参与公司治理 篇2

为保障人民法院及时、有效地处理执行程序中多债权人对同一被执行人财产参与分配问题，公平保护各债权人及其他利害关系人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律的规定，结合人民法院执行工作实际，制定本规定。

第一条(参与分配定义)

被执行人因金钱请求权而被查封、扣押、冻结的财产变价处理过程中，被执行人的其他金钱债权人可以申请参加此执行程序，就被执行人被查封、扣押、冻结的财产主张受偿分配的执行活动。

第二条(主持分配的执行法院)

参与分配由在先采取查封、扣押、冻结措施的法院主持进行。在先查封、扣押、冻结为诉讼保全，且相关案件尚未审结的，由首先进入终局执行程序的法院主持分配，在先保全查封、扣押、冻结的法院应当将查封、扣押、冻结的财产交由主持分配的法院处理。

第三条(可申请参与分配的债权人资格)

除在先保全财产且已经起诉的债权人外，其他债权人参与分配须取得执行依据。

对执行标的物依法享有担保物权或者其他优先权的债权人申请参与分配的，不以有执行依据或者起诉为限;执行法院经对查封、扣押、冻结的财产进行现状调查后，应当通知已知的担保物权人或者其他优先权人参与分配。此类债权人下落不明的，应当采取公告的方式通知。公告的期间为30日，公告期限届满，视为已经通知。

对执行标的物有担保物权或者其他优先权的债权人因未收到通知而未参与分配的，可以请求撤销执行法院所为的清偿或者分配。

第四条(参与分配申请)

其他债权人申请参与分配的，应当向主持分配的法院提出参与分配申请书，并提供相应的权利证明文件。已经起诉且进行财产保全，但尚未取得执行依据的债权人，还应当提供其诉讼已经受理及在先保全财产的证明。

同一被执行人的其他金钱债权人向主持分配的法院申请强制执行的，视为申请参与分配;向其他法院申请强制执行，其他法院通知主持分配的法院的，或者在登记机关办理了轮候查封的，也视为参与分配申请。其他金钱债权人也可以自行向主持分配的法院另行申请。

第五条(申请参与分配的截止日期)

已经开始的执行程序中，只有一个申请执行人主张权利的，其他债权人申请参与分配的截止日期，为执行价款支付给申请执行人的前一日，或者执行标的物因以物抵债而将产权转移给申请执行人的前一日。产权转移的时间以执行法院的裁定生效日期为准。

已经开始的执行程序中，已有多个申请执行人参与分配的，其他债权人申请参与分配的截止日期，为分配方案首次送达各申请执行人之前一日。

其他债权人在前两款规定的期限内未申请参与分配的，视为放弃本次的参与分配，但可以就本次分配后的余额受偿。

第六条(追加查封和财产移交分配)

主持参与分配的法院发现被执行人有其他可供执行的财产，可以在所有参与分配的债权数额范围内，追加查封、扣押、冻结。

其他执行法院已经查封、扣押、冻结被执行人的财产，在其已向主持分配的法院发出通知后，或者案件的申请执行人已经向主持分配的法院申请参与分配后，应当移交给主持分配的法院进行统一分配。

第七条(分配顺序)

执行所得价款应当首先扣除参与分配的各债权人的执行费用，余额用于清偿债务。其中财产保全的费用应优先于其他执行费用扣除。

有担保物权人和其他优先权人参与分配的，其债权优先于普通债权受偿。数个担保物权和其他优先权同时存在的，按照有关法律的规定确定其受偿顺序。担保的债权未届清偿期的，在分配时应当优先预留其相应的份额。

普通金钱债权人的分配，按照各债权数额的比例平等分配。

第八条(涉及行政机关职权的案件)

在执行过程中，税务、工商、海关等行政执法机关对执行标的物主张国家税收款、行政处罚款的，应当向主持分配的法院提出，由主持分配的法院按照参与分配程序和清付顺序作出决定。

第九条(刑事追赃)

查封、扣押、冻结的财产属于被害人的款物即系赃款、赃物的，应当优先进行刑事追缴。

被执行人从赃款、赃物占有人处善意有偿取得的款、物，或者刑事被告人的钱、物，因投资经营而由被执行人占有、使用的，不属于赃款、赃物，被害人对该部分款、物主张权利的，按照普通金钱债权清偿。

第十条(罚款、财产刑)

对同一被执行人同时执行民事债权、行政罚款、司法罚款或者刑事罚金、没收财产的，民事债权优先受偿。

第十一条(已起诉的债权人的受偿数额)

已经起诉且在先保全但尚未取得执行依据的债权人，应当以其诉讼请求的债权额为限参与分配。执行法院在分配时，应当将该债权人所主张的债权应受分配的数额予以提存，待该债权确定后再交付给该债权人。

前款债权人在分配终结后经生效法律文书确定其败诉，而其他参与分配债权人未受足额清偿的，所提存的款项应当追加分配给其他参与分配债权人;其他参与分配债权人已受足额清偿的，所提存的款项或

者余额部分应当分配给申请参与分配的截止日期之后提出参与分配申请的债权人。对剩余款项无债权人主张权利的，应当将该款返还被执行人。

第十二条(分配方案的形成)

执行标的物变价后，主持分配的法院应当制作书面分配方案，并于分配日期七日前送达各债权人和被执行人。债权人与被执行人在收到方案后七日内未提出异议的，按照该方案分配。

债权人之间自行达成分配协议的，应当按照该协议方案进行分配。

第十三条(分配方案的内容)

分配方案应当记载下列事项：

(一)当事人姓名或者名称、地址;

(二)可供分配款项总额;

(三)债权总额、各债权人的债权额及各债权的性质、参与分配的依据;

(四)分配顺序及各债权受分配的比例和数额;

(五)分配方案制作及实施分配的日期;

执行员应当在分配方案上签字。

第十四条(对分配方案的异议)

参与分配的债权人或者被执行人，对分配方案中所列的债权数额及其利息的计算方法、计算结果有异议，或者对分配方案涉及的无执行依据的债权是否存在及其数额多少、无执行依据的担保物权或者其他优先权是否成立及有效、分配的顺序是否合法等有异议的，应当在收到分配方案后七日内向主持分配的法院提出。

第十五条(异议的审查与裁定)

对前条异议由执行机关内设的裁判机构进行审查。经审查认为异议不成立的，应当裁定驳回其异议;认为异议成立的，应当裁定对分配方案进行调整。

异议人对前款裁定不服的，可以于收到裁定书后10日内向上一级人民法院申请复议一次。上一级人民法院应当组成合议庭进行审查，并在60日内作出复议裁定。

在对异议的审查及复议期间，不得依分配方案进行分配。但对异议人无异议的部分，可以先行分配。第十六条(剩余价款及未受偿证明)

本次分配终结后，参与分配的债权人的债权未获得足额清偿的，主持分配的法院和其他执行法院应当就未获清偿的部分，向债权人发放债权未受清偿的证明。

分配终结后发现被执行人有其他财产可供执行的，债权人可持债权未受清偿证明再次申请参与分配。第十七条(对伪造债权等行为的处罚)

伪造债权申请参与分配，或者恶意提出参与分配异议，阻碍执行的，按照民事诉讼法第102条的规定予以处罚。

浅谈一人公司的债权人保护 篇3

[关键词]一人公司；债权人利益保护；法人人格否认；公司法

一、一人公司的概念

一人公司，也称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司，有形式和实质之分。形式的一人有限公司又分为设立时的一人公司和设立后的一人公司。设立时的一人公司是指在公司设立时法律就允许只有一个股东的公司。设立后的一人公司是指公司成立时股东为两人以上，但设立后由于出资的转让而剩下一个股东。实质的一人有限责任公司，是指虽然股份或出资额由两个以上的股东持有，但实质上公司的股份或出资额只由一人持有的公司。①

二、一人公司得以在公司法中确立的原因

通过上述我们可知，无论在2005年的《公司法》中一人公司能否得到合法确认，一人有限责任公司都是市场中一种无可避免的公司形式。之所以一人公司在公司法中的确认姗姗来迟，是因为一些反对者坚持认为，一人公司破坏了传统公司的法人社团性。另外，一人公司不仅使复数股东之间和公司内部的相互制衡不复存在，而且对公司独立人格的维护也构成威胁，置有限责任制度于合法不合理的尴尬之中。一人公司之惟一股东通常同时作为公司董事或经理而直接经营公司时，极易将公司财产挪作私用，给自己支付巨额报酬，同公司进行自我交易。

形式上讲，一人公司的产生是必然的。正如笔者前面所说，形式上的一人公司其中的一种形式是设立后变成一人公司，根据《公司法》，股东享有有限认购权，设立后由于出资转让而剩下一个股东，这是法律所避免不了的。实质上讲，一人公司是指虽然出资额由两个或两个以上的股东持有，但实质上公司只由一人持有。尤其是随着生活条件的改善，对于法律要求的注册资本达到10万元，个人的资本已经足以应付公司的资本投入。另外，会导致人们为了满足公司法规定，出现了夫妻二人出资设立的有限责任公司，或找亲戚朋友挂名股东，出资虽少，然而实质上都是一人操作、一人控股的有限责任公司。②

三、一人公司的利弊分析

（一）独享公司利润

从利益角度出发，在单个经营者有足够的资金和能力从事经营活动，而风险有限且能预见和控制的情况下，股东绝不乐意他人与其分享经营利润。因此，在利益最大化的驱使下，经营者设立一人公司可以独享经营利润，无限的利润和有限的责任是一人公司对其最富有吸引力之处。

（二）有利于股东投资

有限责任公室具有人合兼资合性，团结和合作在公司经营中尤为重要。实践中，往往因股东之间的意见不一，经营思路不同而导致关系破裂，公司难以维持正常经营。若成立个人独资企业，又将承担无限责任，面临较大风险。所以，一人有限责任公司可以满足投资者不愿与他人合作经营的顾虑。

（三）自主经营

决策机制灵活。一人有限责任公司组织机构比较简单，股东经营者于一身，省去了股东会决议、董事会执行等繁琐程序。在当今市场中，经营者决策灵活，对市场反应迅速，可以给公司带来更大的效益。更重要的是股东即经营管理者，可以直接控制公司一切经营活动。

（四）在缺乏相互制衡下，一人公司易导致股东滥用公司有限责任

一人公司缺乏内部相互制衡的机构，所以董事即股东在处理业务上没有监督，个人意见代表公司意见，个人疏忽和认识错误给公司造成损失利益。但是，一人公司的股东往往以负有限责任作为屏障，从事投机、冒险的活动，公司盈利时，所得利益全部归股东，如果公司经营亏损，风险则由股东和债权人共同承担。当个人利益与公司的债权人利益或社会公共利益发生冲突时，极易造成一人股东利用公司有限责任的条件侵害债权人或社会公共利益。

（五）在缺乏相互制衡下，一人公司易导致公司人格混用

一人公司之所以刚刚才被法律所确立合法，正是因为其破坏了传统有限责任公司的法人社团性，这种破坏并非是理论上的严谨，而是破坏了传统有限责任公司应具备的制衡关系，在公司缺乏相互制衡的内部治理结构的情况下，公司的独立性很容易丧失，产生人格混同的问题，给利益相关者造成损害，也增加了交易风险。一人公司只受单一股东的实际支配，只体现单一股东的意志，而使一人公司根本无法形成自己独立的意志。③

四、一人公司在公司法中的特别规定

（一）注册资本

一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元，股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。一般有限责任公司的注册资本允许分期缴纳，但对于一人公司，则不允许股东分期缴纳其出资，须在公司设立时足额缴纳出资，目的是保证公司资本的真实性和充足性，增强公司的偿债能力，维护交易安全。在现实中，建立在资本信用基础上的中国公司法制度却并未产生其预期的效果，其对债权人的保护是如此的软弱无力，以至于在频频发生的公司破产风险面前奏效甚微。④但从我国实际经济情况来看，一人公司注册资本的最低限额还是很有必要的，而且有必要建立更为严格的股东出资制度。⑤

（二）设立规制

一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。相对于法人，自然人 的社会信用度较为缺乏，承担责任的能力也相对较弱。而一人有限责任公司由于自身的一些特性，容易被单一股东滥用其法人地位和有限责任权利。如果自然人可以设立多个一人公司，就可能在各个股东之间从事关联交易、转移公司财产等活动，进而侵害公司债权人的利益，并最终扰乱了社会经济秩序。为此我国对自然人设立一人有限责任公司进行严格限制，以保障一人有限责任公司的健康发展。

（三）公示制度

一人公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。这条也是为了维护交易安全，揭示风险。以使公司相对人与公司进行交易时，充分了解公司一人股东之状态，并应承担与一人公司正常交易而产生的风险。我国澳门特别行政区的《商法典》就规定，一人有限公司之商业名称，应加上“一人有限公司”字样。⑥

另外，我国《公司法》第62条规定：“一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第38条第款所列决定时，应采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。”

（四）财务监督

一人公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。通过该透明化制度，使一人公司置于债权人甚至公众监督之下，降低单一投资者损人不利己的不法交易的可能性，这是一人公司股东享受有限责任的对价，充分体现了新公司法对债权人和社会公共秩序特意保护的良苦用心。⑦

（五）法律责任

一人公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。公司法人人格否认，是指为阻止公司独立人格滥用，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标这要求而设置的一种法律措施。

五、立法中存在的主要缺陷及完善建议

第一，法律规定一个自然人只能投资设立一个一人公司。该项规定主要是对一人公司的投资主体做出了限制，目的是防止自然人股东投资转移，阻止单一股东对公司制度和有限责任原则的滥用。而对于法人投资设立一人公司没有过多限制。尽管这是由于法人的信用和责任能力都高于自然人，另外有法人人格否定制度作为保障，但是在实际中法人分别设立两个一人公司，或者法人和法人中的主要组织者分别设立两个一人公司，或者夫妻分别设立两个一人公司。再或者，同一自然人可以分别设立一个一人公司和一个一般有限责任公司。通过上述种种情况，仍旧可以规避法律，构成实质上的关联公司，进行“自我交易”，进而损害公司及债权人利益。我国公司法显然在此规定得并不细致。

第二，法律规定一人公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。依债务人承担责任的先后顺序不同，可将连带责任划分为并行的连带责任和补充的连带责任。并行的连带责任的各债务人之间部分主次，对整个债务无条件地承担连带责任，债权人可向任一债务人主张清偿全部债务。补充连带责任须以连带责任中的主债务人不履行或不能完全履行为前提，从债务人只在第二次序上承担补充的连带责任。公司法中法人人格否定制度下，股东对公司债务承担的连带责任究竟是并行连带责任还是补充连带责任，公司法并没有详细规范。但是，从公司法人人格否认制度的设立目的来看，主要是当股东滥用公司人格导致公司不能清偿到期债务的情况下，保护公司债权人的利益。因此这种连带责任应当是一种补充性的连带责任，即该责任的承担以一定的先后顺序，只有在公司不能偿债的情形下，才能诉求公司的股东清偿。

第三，规定一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。但是实际中却很难按照法律意图去实施。一人有限责任公司因为只有一个股东，财务会计人员的任免都由这唯一的股东决定，故其选任的公司会计人员基本都只能对其“言听计从”，作假账、粉饰公司财务会计报告的行为很难避免。因此可以考虑从公司外部的角度对一人有限责任公司的会计人员的选任加以规范，并对一人有限责任公司的会计人员规定更为严格的责任。有学者认为设立专门的会计公司，对会计人员统一管理。⑧

六、结语

从经济与法学角度分析，一人公司的存在与发展尤其客观必然性和必要性，承认一人公司并对其予以严格的法律监督和规制是保护一人公司债权人利益的正确途径。鉴于一人公司特殊的法律性质，相对于一般公司而言，其确实存在着更容易侵害公司债权人利益的风险，我国《公司法》在确认一人公司法律地位的同时，也对其采取了更为严格的规制措施，已达到平衡一人公司股东利益与债权人利益之目的。

[注释]

①朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社，1998：84。

②胡果：《美国公司法》，法律出版社，1999：85。

③范健，王建文：《公司法》，法律出版社，2006：245。

④赵旭东：《公司资本制度改革研究》，法律出版社，2004：25。

⑤毛广：《关于一人公司注册资本制度的现实性思考》，载《河南教育学院学报》，2008年第1期，第121页。

⑥赵秉志：《澳门商法典》，中国人民大学出版社，1999：22。

⑦苗延波：《我国一人有限责任公司的立法特点》，载《法学家》，2006，（3）：34。

⑧徐纯先：《一人公司风险防范体系研究》，湖南人民出版社，2007：240-241。

债权人参与公司治理 篇4

关键词：债权人,公司治理,价值创造,利益相关者

一、研究哲学

国外关于债权人治理的研究始于20世纪70年代, 先后从代理成本和不完全契约理论角度研究企业参与者对剩余控制权和索取权的配置。到20世纪90年代, 债权融资已成为主要的融资方式, 研究者开始对债权人直接介入公司治理进行研究。Diamond (1991) 、Besanko和Kanatas (1993) 以及Holmstrom和Tirole (1993, 2000) 研究发现, 相对于股东而言, 银行可以更好地监督公司选择投资项目的正确性, 可以减少公司投融资方面决策的失误, 提高公司的价值。

目前, 我国对于债权治理的理论也逐渐增多, 并侧重于债权治理的可行性分析和治理绩效的实证研究。朱乃平、孔玉生 (2006) 以2003年度我国证券市场上的高科技上市公司为样本进行分析, 发现债务结构的治理效应对公司绩效产生了显著的负面影响。朱明秀、封美霞 (2007) 对1 080家沪深上市公司在2003年的数据进行经验分析, 发现我国债权并没有发挥积极的治理作用。陈晓红等 (2008) 以我国中小上市公司2002~2005年的经验数据为样本, 探讨了债权治理机制的四个主要维度, 结果显示, 中小企业债权综合治理机制对企业成长并没有产生应有的促进效应。通过上述文献的分析可知, 不能发挥债权治理积极作用的部分原因在于银行不能直接参与公司治理;同时, 事前的契约无法使债权人的利益得到硬性保障, 事后债权人又不能行使追索收益的权利, 在这样的利益诉求下, 有观点认为债权人应该直接参与公司治理。本文试从价值创造这一终极目标视角出发, 探讨在价值创造视角下的债权人治理结构和直接参与企业的治理机制。

二、企业价值创造目标与债权人治理的外部环境因素

自20世纪60年代以来, 利益相关者理论受到越来越多人的支持, 传统的股东价值最大化理论受到了挑战;同时以利益相关者理论为基础的公司外部治理理论也发展起来, 以债权人利益诉求为核心的外部治理机制也成为未来公司治理结构的重要内容。价值创造始终是企业生存和长期发展的终极目标, 与企业命运相联的债权人为企业提供了一定的资本, 企业只有保持长期发展才能保障债权人的长远利益。近几年我国几起重大破产案有力地说明了债权人与企业之间的依存关系。基于价值创造的公司治理正是通过制度保障机制来推动各个利益主体和谐共进, 实现企业的价值创造 (宋常, 2007) 。同样, 债权人治理机制正是出于保护债权人利益不同的债权人治理模式, 也反映了不同的价值创造效率。

长期以来, 不少学者致力于比较国内债权人治理模式, 并对国际差异总结出了影响其治理绩效的宏观因素, 包括市场、政治、法律环境及社会文化环境等。价值创造能力的关键驱动因素可分为外部环境价值驱动因素和内部管理价值驱动因素。一方面, 当企业处于不同的外部环境时, 其公司治理绩效会大不相同, 其内在表现为价值创造模式不同, 究其原因是公司治理内容与价值创造模式中的要素、契约及外部环境因素存在内在的逻辑一致性, 同时公司治理模式必然服从于价值创造模式, 当然也不存在一个既定的最优选择 (高汉祥, 2009) 。另一方面, 不同的企业所处的外部环境差异不大, 但是不同的企业内部情况千差万别。那么, 从企业微观角度来看, 债权人治理机制的安排和设计也应该有利于公司价值创造。

三、价值创造下的债权人治理结构

Jensen (1986) 提出, 因为负债契约使得企业经营者在支付未来现金流量时不得不考虑负债的还本付息压力而减少自由现金流量的使用, 从而抑制经营者不利于债权人的非效率投资行为。这些非效率投资行为体现在经理为了私利或是企业规模的扩大而进行的过度投资, 或是风险负债下实物期权现值降低而导致的投资不足 (Myers, 1977) , 从而降低了资金的使用效率, 不利于企业价值的增长。

债权融资方式同股权融资方式一样, 本身不仅可以使企业获得一定财务杠杆收益, 获取利息避税的价值, 且作为一种治理结构, 在合适的债权比例下可以降低股东和经理层之间的代理成本, 同时如果经营者进行融资, 表明其愿意接受债务并承担破产风险, 市场可能会给予较高评价, 相应增加市场价值。过高的债务会增加企业的债务成本, 影响企业的营运能力和偿债能力, 不利于企业提高价值创造能力。而短期债务虽然比长期债务风险小, 但面对偿债压力容易产生短期行为, 不利于企业的长期稳定发展;长期债务虽然面临长期信贷风险, 但利于企业资金灵活安排, 激发债权人参与公司治理动机并提高其参与公司治理的能力。然而, 债权融资是有代理成本的, 代理成本包括:债权人会对企业投资决策产生影响, 可能导致机会财富的流失;债权人会提出诸如未来负债比例、流动资本维持等限制条款, 增加企业的运行成本 (Jensen, 1986) 。为了减少这部分债权融资的成本, 可转为发行可转换债券, 但是发行可转换债券是否会影响企业未来的价值创造能力, 目前还未有相关实证研究进行深入的分析。

资本结构本身与企业价值具有显著的相关关系。不同的债权融资内部结构安排也会产生不同的治理效应。债权融资安排决定了债权人参与公司治理的主体和剩余控制权的获得, 应综合分析影响企业自身价值创造的债权融资内部结构。衡量综合成本与风险, 形成一个合理、均衡、有利于企业价值创造的债权人治理结构。

四、价值导向下的债权人治理机制

1.债权人治理主体。在债权人治理结构中, 债权人治理主体也是一个关键的因素, 其参与公司治理也要受自身参与动机、执行能力和参与成本的影响。非资金交易债权人的供应商和销售商的治理效应并不明显, 而资金交易债权人的公司债权人和贷款人 (主要是银行等金融机构) 相对具有治理效应, 即通常的相机治理效应。这是因为银行等金融机构有利益诉求的动机、较强的专业素质能力和较低的成本。公司债权人参与公司治理可以选择集团型参与模式 (刘迎霜, 2010) 。集团型参与模式和银行等金融机构一样可以只需支付较少的的成本就能获取公司内部信息和完成监督工作, 其参与公司治理带来的收益较大, 足以抵补参与成本。

2.债权人治理方式。债权人和股东一样为债务企业提供了资金生产要素, 即企业创造价值的来源。根据《商业银行法》规定, 我国境内商业银行在境内不得从事信托投资和股票业务。目前, 商业银行只能以债权人身份参与公司治理, 这直接关系到债权人的剩余控制权。为了保障资金的安全性, 债权人必定会十分关注企业的偿债能力 (价值创造驱动因素) 。企业经营者由于受到债权人的监督, 因而会重视资金的使用效率, 包括项目投资的成本与风险控制、资金支出的监控等, 这有利于提高企业的盈利能力和偿债能力, 同时有利于反映负债能力的资产负债率、负债率的百分比的提高, 有助于公司创造价值 (李维安, 2006) 。此外, 由于债权人除了有维护其当前利益的动机, 还有出于长远考虑的重要动机, 因此也会帮助企业分析行业环境, 采取措施来提高营运效率, 从而增加企业的自由现金流, 从源头上增加企业的价值。

但是目前国内也有研究认为, 债权契约的限制性条款和企业再融资会受到债权人的约束, 无法投资于风险高、收益多的项目, 不利于企业价值最大化。当债权人和企业有一致的利益目标时, 这便解决了此类融资限制所引起的融资成本, 发行可转换债券的企业一般是正处于高速成长期的企业, 债权人和企业的价值最大化追求保持了高度的一致, 此时, 企业风险的程度会影响债权人的剩余控制权的分配。集团型参与模式的公司债券债权人不仅可以债权人的身份参与, 在一定情况下还可以使治理方式内在化, 可改变企业最初的参与方式。境外投资机构正是通过债权变股权的方式实现对公司治理的参与, 从而实现企业价值最大化。蒙牛引进摩根、英联和鼎辉三家国际机构的机构投资者参与公司治理后, 提高了公司盈利能力, 成为改善公司治理的一个成功的典型案例。

企业的风险程度同债权人治理结构一样, 会影响债权人的剩余控制权;风险程度、资本结构和和剩余控制权的对应, 能够让债权债务双方共同关注企业的未来价值。在债权人参与治理下, 企业需要在选择债券融资方式的同时, 考虑前后治理机制的变化。债权人参与公司治理, 可形成既使企业价值最大化又能照顾到相关者利益的公司治理机制, 符合现代企业的发展目标, 其结构见下图:

3.债权人治理效率。公司决策效率的提高可以提高营运能力, 为企业创造额外价值。在引入债权人参与机制的同时, 可能会影响企业的决策效率, 所以我们需要考虑:股东在享有重大决策权的同时, 债权人的治理作用如何经过法律程序得以完成, 以及债权人的参与是否局限于财务治理, 从而保证企业的决策有效性。

虽然在外部驱动因素驱动下, 债权人治理具有积极的价值创造作用, 但是公司治理结构的完善还需要外部治理和内部治理的相互结合。只有健全的治理结构才能更有效地促进企业的价值创造, 保证相关利益者的利益。可见, 债权人治理机制的具体设计需要考虑企业自身的价值创造驱动因素, 力求为企业创造价值提供一个完善的公司治理机制。

参考文献

[1].兰艳泽.中国国有控股上市公司债权治理功效研究.北京:中国社会科学出版社, 2006

[2].衣龙新.公司财务治理理论.北京:清华大学出版社, 2005

[3].李维安.中国上市公司治理指数与公司绩效的实证分析——基于中国1149家上市公司的研究.管理世界, 2006;3

[4].宋常, 郭天明.公司价值创造驱动因素研究.生产力研究, 2007;4

债权人参与公司治理 篇5

关键词：市场经济；公司合并；债权人利益

1 引言

公司合并是市场经济发展的产物，它使企业拥有的生产要素按照市场规律实现优化组合，以最大限度发展生产力，从这个角度上看，公司合并对于公司的发展、市场经济的进步都有重要的意义。

公司合并是资本扩张的一个重要手段，当一个公司发展到一定程度时，合并并购成为必经之路。至今为止，西方国家已经经历了五次的合并的浪潮。从西方公司的五次并购浪潮中，可看出公司合并对于公司的发展、资产的配置、生产力的发展等都有积极的意义。

在我国，首例上市公司之间的成功合并发生在2004年4月。对象是上海第一百货商店股份有限公司和上海华联商厦股份有限公司，其合并的核心是“两个折股比例和一个现金选择权”。另外，随着我国市场经济的快速发展，企业兼并、合并等事例经常可见。

2 关于合并中债权人利益的法律分析

首先，在公司的发展过程中，债券融资也是一个很重要的融资方式。其次，在公司合并过程中，由于公司合并中异议股东之股权买回请求权的行使以及公司合并程序中相关费用的支出等都有可能使对公司债权人利益实现起担保作用的资产减少，因此，债权人的利益有了损害的可能性。

2.1 可能会导致债权人滥用异议结果

在国外，关于公司合并中债权人保护程序的实施，常常会采用两种办法，一是对债权告知，也就是说债权人有知悉权，有权了解合并的事实，有异议权。代表国家为德国，《德国股份公司法》第347条规定公司合并登记后要将合并登记进行公告。另一种是债权人对公司合并可以提出异议申诉，代表国家为法国、意大利，他们规定合并对其债权产生的危害为异议构成条件。而就我国的公司法而言，对异议权的成立不设定条件，也就是说，只要债权人按要求提出异议，该异议就成立，那么当时公司就应对债权人债权进行清偿或担保。

2.2 对债权人的保护程序相对较少

从关于债权人利益保护的相关法律也可以看出，我国法律仅在《公司法》和《公司登记管理条例》中有所体现。

关于这一点，国内也有很多学者在对相关法律进行研究后也有所阐述。其中，甘培忠教授指出，“债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起45日内，有权要求公司立即清偿债务或者提供相应的担保”。但是，这仅是甘培忠教授的判断，缺少法条依据。

2.3 债权人利益保护的范围较小

国外公司法对公司合并中债权人利益保护的范围界定清晰，一般的做法有两种。一种是债权人保护程序只适用于消灭公司，对债权人保护范围缩小，使存续公司、新设公司不再履行债权人保护程序，代表国家为德国。另一种是债权人保护程序既适用于消灭公司也适用于存续公司，代表国家为意大利、法国。

而我国的《公司法》指出公司合并应当通知债权人，而且债权人有权提出异议，可以看出我国关于债权人保护范围的规定采用的是第二种办法，该法在反映公司合并中双方公司都受到影响的同时，也扩大了债权人保护范围，影响合并的实施效率。

2.4 过分强调银行等大债权人的保护

在我国关于债权人利益的法律中，一方面规定过分强调诸如银行等大债权人的利益，而忽略了小型债权人的利益，另一方面，当出现公司合并时，银行等大债权人的力量比一般债权人的力量大，因此在博弈上，都具有很大的优势。鉴于这两点，关于债权人利益的保护存在着不平等现象。

3 结论

关于公司合并中债权人利益的法律存在不足，公司资产的减少导致债权人利益损失，过分强调对银行等大债权人的保护，而忽视对一般债权人的保护，扩大债权人利益的保护范围等现象。

因此，在公司合并过程中，对债权人利益保护必须坚持一定原则，即公平与效益平衡原则、保护适度原则以及事前与事后配合原则。债权人在公司合并中享有的权利包括知悉权、清偿或担保的请求权、权利损害的救济请求权等，依照公司法的规定，债权人的上述权利均得到了一定的法律保障。

参考文献：

[1]杨华.上市公司并购重组和价值创造[M].中国金融出版社，2007年版，第1页.

[2]沈四宝.西方国家公司法原理[M].法律出版社，2006年版，第320-321页.

[3]吴志军.企业并购中的管理整合研究[M].中国财政经济出版社，2004年版，第4-5页.

[4] Henry Campbell Black， Black’s Law Dictionary， fifth edition， West Publishing Co. 1979.

[5](美)罗伯特·考特托马斯·尤伦著.张军等译.法和经济学[M].上海三联书店1994.

[6]张亚芸.公司并购法律制度[M].中国经济出版社，2000年第1版.

[7]王艳华.反思公司债权人保护制度[M].法律出版社，2008年第1版.

作者简介：

韩海泉，男，（1986.12～），山西省柳林县人，研究方向：经济法方向。

债权人参与公司治理 篇6

( 一) 存在问题

从我国目前的法律法规制定现状来看, 我国的公司法以及相关的法律法规已经对公司的债权人应具有的合法权益以及义务作出了明确的规定, 但是这些规定依然存在实施过程中的问题, 导致实际的债权人保护不到位。其中的重要问题集中在公司法中, 对于公司债权人的明确条款规定欠缺, 与股东以及公司的权益保护相比, 公司债权人的权益保护明显处于劣势。从最初的公司法制定原则中, 对公司利益、股东利益以及债权人利益进行同等保护的立法原则比较, 目前的法律内容以及立法状态明显违背了这一原则。主要存在的问题如下: 第在公司的创立初期, 股东出资的相关部分的责任以及权利义务规定不够完善。尽管在公司法中对其他股东的连带责任在非现金出资情况下的制定进行明确, 但是对于现今出资状况下, 股东之间的责任承担以及连带责任没有进行明文规定[1]。

( 二) 造成债权人权益保护不足的原因

我国目前的时代发展现状以及我国的传统公司法立法规范等影响因素都是造成公司债权人权利保护不足的重要原因。首先, 从传统公司法立法观念影响角度进行分析, 我国的公司法虽然认识到了法律的完善要随着时代的发展而发展, 重视内容的革新, 但是我国的公司法在一直以来的变革发展中都始终没有脱离传统的法律制定原则, 一直以公司的营利性要求以及公司利润的最大化发展为目标, 通过法律完善为公司获得更高收益服务, 主要目的在于为股东赚更多钱。所以这种传统公司法观念的影响下, 公司法的制定和完善很难满足制度发展需要和责任的合理划分。第二, 我国的经济社会发展在过渡的转型阶段, 我国的公司法制定处在经济转型阶段背景下, 所以在社会主义市场经济发展背景下, 对于很多的企业法规制度完善存在问题, 从而导致了相关的法律法规制定无法适应企业发展实际要求[2]。

二、公司债权人权利保护法律完善之思考

( 一) 完善公司资本制度

首先应该对规定的最初发起者以及公司股东对于公司资产不足情况下的补缴责任进行明确。进而将《公司法》中对于股东出资过程中非货币形式的资产投入产生资产不足情况下的责任人补缴责任规定进行明确, 对法律规定内容进行适当扩充, 使其更加适应股东以货币形式出资的情况。同时, 在公司增资是也可以利用此类资本缴纳连带责任法律解释, 进而实现责任制度在整体公司存在过程中的实施。对于股东以及公司之间进行交易需要进行必要的内容限制, 在实际的公司交易过程中, 股东与公司之间在交易环节很容易出现出资出逃现象。因此, 未来避免此种问题的出现, 很多的国家公司法中都会对股东与公司之间的交易进行明文规定。同时, 应该进一步增加公司的高层管理人员对第三人的责任。应该对公司高层的管理人员在职权范围内因为行为不当造成债权人利益受损进行规定。最后还应该对公司注册的资本验证制度进行严格监管[3]。

( 二) 严格公司法人格否认制度的适用条件

在很多公司出现债务无力偿还的情况下, 股东的虚假出资以及股东通过私自的公司人格利用以及进行公司人格虚有化操作等都是需要注意的重要问题。2005 年我国公司法的修订引进了公司法人人格否认制度。但是伴随着该制度的确立, 对于如何防范公司法人人格否认制度在司法实践中滥用的问题, 一直是司法界和学术界关注的重点。尽管05 年公司法增加了相关条款, 对该制度的原则性问题做出了规定。但在司法实践中, 适用条件不统一, 缺乏可操作性, 导致了制度的滥用, 损害了公司股东和债权人的利益。2013 年, 全国人大对涉及公司资本制度的公司法相关条款做了修改, 影响到对法人人格否认中资本显著不足问题的认定。

( 三) 完善公司债权人会议制度

债权人会议制度的确立是属于对债权人之间的利益划分以及债权人的共同利益等问题进行交涉, 同时可以进一步对债权人的行为进行监督, 对债权人的经营行为进行规范, 防止债权人之间出现欺骗以及欺诈行为, 同时可以防止公司的高层管理人员出现权利利用的问题, 从而进一步导致公司债权人的利益受到损害。我国2005年颁布了新《破产法》, 随即也出台了相应的司法解释, 将债权人会议作为债权人自治的基本形式, 并对债权人会议的相关事项作出了规定。填补了以往的立法空白, 有利于发挥债权人会议的职能, 保障债权人利益。但是在制度设计上仍然存在很多需要改进的地方。完善债权人委员会制度, 提高其监督地位。完善债权人会议的决议, 设置相应的救济程序。切实保障职工债权人的地位和权利, 明确其在债权人会议中的法律地位和表决权。

三、我国的公司法的完善建议

( 一) 完善公司债的监管制度

我国的公司债拥有自身的明显发展特点, 其中包括了有效期限较长, 实际的债券人数超过其他部分, 所以, 国际范围内普遍在公司债权法的规定中做出了相应的政策调整, 从而进一步实现对公司债权人、社会公共利益的游侠保护。很多的国家在公司法中还规定了公司的债权人对于公司债务具有实际的监督和管理权力, 大部分在公司债务偿还以前。公司的债权人会议主要由该公司的所有债权人共同参与, 同时对公司涉及到债权人利益的问题以及事项进行共同研究决定。所以, 债权人会议在经过法院了解认可以后可以发挥临时法律机构的职能, 受托人监管是通过委托的机构经过发行债券的单位对公司债务进行合理监控。

( 二) 摒弃公司越权无效原则

为了进一步完善我国的公司法, 应该从实践的需要入手, 摒弃公司越权行为的无效原则, 从而进一步维护公司债权人在实际交易中的安全。虽然在我国的公司法中, 已经开始对公司越权行为进行了明确的规定, 但是对于实际的无效行为后果规定不明确, 所以需要进一步以维护社会交易安全入手, 维护社会资源的安全配置, 进一步推动我国公司法的进步和完善。

四、结语

我国的公司法以及其他相关法律已经对我国的债权人权利进行了保护, 但是实际在法律条款中的明确体现部分较少, 法律维护公司债权人的利益积极行为结果没有形成系统的法律规范, 所以, 应该对公司法的内容进行合理调整和内容完善, 从而形成一个完整、系统的法律体系, 进一步体现我国公司法以及公司制度的时代进步性特征。

摘要：在世界各国的公司法内容中, 有关于公司债权人的权益保护以及相关问题都是其中的重点问题, 深受人们的关注, 在有限责任制度确立背景下, 公司的债券人将对公司的股东个人财产无权提出任何相关请求。对于债权人的权益保护在公司法中有明确规定, 主要有三种不同方式。但是, 公司法自身也存在着部分法律缺陷, 由此必然导致公司法对债权人的保护效力受到影响, 所以, 为了对公司债权人的合法权益进一步保护, 需要对我国的公司法进一步完善。本文从公司债权人权益保护存在的法律问题入手, 综合分析了公司债权人权利保护法律完善之思考以及我国的公司法的完善建议, 其中通过完善公司债的监管制度以及摒弃公司越权无效原则, 都可以进一步实现对我国公司法的完善。

关键词：公司债权人,权益保护,公司法

参考文献

[1]张民安, 丁艳雅.公司债权人权益之保护与我国公司法的完善[J].中山大学学报 (社会科学版) , 1996, 02:33-40.

[2]喻磊.公司债权人的保护与我国公司法之完善——建立在公司利益相关者理论基础上的讨论[J].江西科技师范学院学报, 2004, 02:41

债权人参与公司治理 篇7

银行等金融机构对掏空行为的治理可以降低审计收费, 因此我们提出假设1:

H1a:在民营企业中, 债权人贷款与审计收费负相关。

债务也可能产生反作用。在负债比率较高的情况下, 企业会有足够的动机去进行风险较高的项目。因此我们提出一个对立假设:

H1b:在民营企业中, 债权人贷款与审计收费正相关。

政府干预会使债权人弱化对国有企业控股股东掏空行为的审核, 导致债权人对掏空的治理作用失效。因此, 我们提出假设2:

H2:与民营企业相比, 国有企业中债权人贷款与审计收费的负相关关系有所减弱。

二、研究设计

(一) 数据来源与样本选取

本文选取了2004—2009年沪深两地证券交易所的A股上市公司作为截面数据。本文对数据做了如下处理:⑴剔除金融类样本;⑵剔除数据缺失的样本;⑶剔除所有连续变量上下1%极值, 最后共得到5453个样本, 数据取自CSMAR数据库。本文采用STATA软件进行数据处理及回归。

(二) 模型设定

根据上文提出的假设, 本文建立如下回归模型:

模型 (1) 主要采用民企的数据来检验前两个对立假设。若假设1a成立, 即债权人的治理作用能很好的体现, 则预计β1为负;若假设1b成立, 则预计β1为正。模型中controls为控制变量。

模型 (2) 用来检验假设2。若假设2成立, 即国企中的债权人治理作用有所削减, 则预计β3为正。

(三) 实证分析

注:第1列使用民营企业样本进行回归;第2列使用全样本进行回归。括号内的数值为系数对应的p值, *, **, ***分别表示结果在0.1、0.05和0.01的水平上显著。

在模型 (1) 的回归结果中, loan的系数为-0.0242, 这表明H1a成立。即债权人贷款与审计费用负相关, 但结果并不显著。这一系数主要用来衡量债权人治理用与风险影响之差, 因此可能会低估了债权人的治理作用。回归数据表明其他负债与审计收费存在正相关关系 (不显著) , 在假设风险相同的条件下, 该结果说明其他负债的治理作用弱于贷款。在模型 (2) 的回归结果中, loan的系数为-0.102 (0.1水平下显著) , 进一步支持了假设1a。own*loan的系数为0.0297 (0.1水平下显著) , 支持了假设2。即:与民营企业相比, 国有企业中债权人贷款与审计收费的负相关关系有所减弱。

三、结论

浅论一人公司债权人的保护 篇8

一人公司又称独资公司, 股东 (自然人或法人) 仅为一人, 并由该股东持有公司的全部出资或所有股份的公司, 包括有限责任公司和股份有限公司。我国公司法上的一人公司专指一人有限责任公司。在股东单一、资本单一及公司股东往往即为公司业务执行者之情形下, 若该唯一股东有心利用公司诈害债权人之债权时, 债权人将极难防范。

一人公司是对传统公司社团性的严重挑战。公司是企业法人, 具有独立的法人人格, 公司财产与股东财产相分离, 股东仅以其出资为限对公司承担责任。一人公司是公司的一种特殊形式, 其具有法人人格, 有独立的财产, 通过自己的组织机构从事经营活动, 并以其公司财产对外承担有限责任。一人公司的股东具有排他性和唯一性, 股东在能够证明自己个人财产独立的情况下, 对公司的债务只承担有限责任。因而股东很有可能在个人利益的驱使下一人公司法人格实施侵害交易相对人利益的行为。传统公司内部治理结构为股东会、董事会、监事会并存的分权制衡模式。但在一人公司中, 股东通常又兼任公司的董事、监事或者高级管理人员, 既享有公司财产的所有权, 又享有经营管理权, 实际控制着公司的日常运营。然而在公司内部却缺乏有效的监督机构, 股东个人财产与公司财产容易混同, 其抽逃资金、诈害债权等行为难以规制。即使公司法规定了外部制衡机制, 但外部机构对公司内部的运作并不能做到清晰明了。公司的债权人在公司法上被看做是基于契约关系而享有请求权的相对人, 与公司股东处于完全对立的地位。一方面, 公司债权人除了依据与公司形成的合同关系而行使请求权以外, 对于公司内部事务不再享有任何其他权利。另一方面, 公司股东享受有限责任的庇护, 这就使得公司债权人的保护问题受到更多的关注。但在一人公司的场合, 对债权人的保护显得更加困难。也就是说一人公司中债权人相对公司股东在了解公司信息方面处于绝对弱势地位, 因此有必要加以保护。

2. 我国现行法律怎样保护一人公司的债权人

新《公司法》承认了一人公司的合法地位, 并且针对一人公司做了专门的规定, 其中以下规定在一定程度上保护了债权人的利益:

2.1 更高的最低注册资本和出资缴纳要求

公司资本不仅是公司营业的物质基础, 也是公司对债权人的财产担保, 同时, 还是公司股东承担责任的限额。新《公司法》第五十九条规定:一人公司法定最低注册资本为10万元, 并且要求一次足额缴纳。一人公司的最低注册资本比一般有限公司高出7万元, 使一人公司有相应的财产能力作保证, 对保护交易安全有一定的作用。

2.2 设立一人公司的限制

《公司法》规定“一个自然人只能投资设立一个一人公司, 该一人公司不能再设立新的一人公司。防止其利用设立一人公司转移财产, 遏制对公司制度的滥用和责任的规避。

2.3 一人公司的公示制度和透明要求

《公司法》第六十条规定:一人公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资, 并在公司的营业执照中载明。从而将一人公司的有关情况向社会公开宣示, 使相对交易人能预测自己的交易风险。

2.4 一人公司的外部监督检查制度

《公司法》第六十二条规定:一人公司股东决定公司的经营方针和投资计划时, 必须用书面形式作出, 由股东签字后置备于公司。第六十三条规定, 一人公司在每一会计年度终了时编制财务会计报告, 并经会计师事务所审计, 以弥补公司内部对财务会计监督之不足。

2.5 一人公司人格否认制度

《公司法》第六十四条规定, 一人公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的, 应当对公司债务承担连带责任。这条规定就确立了否认一人公司法人格的依据, 并且对举证责任也做了规定:股东财产独立举证责任倒置。

3. 进一步健全一人公司的法律规范

虽然新《公司法》对一人公司的设立、组织机构和股东责任做出了以上等特别规定, 但是总的来说对一人公司的规范很不完善, 有待改进, 笔者认为可从以下方面进行:

3.1 严格对一人公司的出资审查

《公司法》虽然明确规定了一人公司的注册资本为10万元且一次缴清。但对股东虚假出资、出资不实等行为, 新公司法却没有加以具体界定。因此对一人公司的出资种类应严格规定为具有客观经济价值之资产, 并且出资的形式尤其是现物出资、技术出资、土地使用权出资需规定严格的估价、验资与审查程序。如果事后公司债权人发现股东有虚报出资的情况, 或在出资后对出资的实物或无形财产进行转让, 则该股东应当对公司的债务承担连带责任。

3.2 完善一人公司的信息公示制度

由于公司内部信息的不对称, 交易相对方处于劣势地位, 因此公司法应当加强一人公司的信息公示制度, 使与公司交易的第三人有个稳定的预期, 根据公示的信息, 判断交易的风险, 采取适当的交易方式, 保证交易的公平。

3.2.1 建立严格的登记、公示、书面记载和信息披露制度

公司法虽然规定一人公司应当在公司中和营业执照上注明自然人独资或法人独资。但这对债权人的信息披露还不够, 我们可以借鉴欧盟的有关做法进一步强化一人公司的信息披露义务, 以便使相关人了解公司信息, 减少交易风险。例如, 可以要求一人公司须将每一笔业务记录在册, 形成备忘录和年度财务报告, 以便审查。

3.2.2 建立一人公司股东的个人财产公示制度和公司财务公开制度

为防止一人公司资产与股东个人财产混同, 可考虑要求股东定期向公司登记机关公示其个人财产状况, 以尽力促进二者分离, 保护债权人利益。公司财务状况应予以公开:债权人如有一定证据证明公司股东有侵害债权人利益的行为时, 可以赋予债权人要求公司股东提供相关材料的权利, 如果公司股东拒绝提供, 则可要求公司提供相应担保或提前清偿债务。股东和公司财产公开公示可防止两者混同。例如:美国公司法规定, 一人公司必须保存备忘录、年度财务报告和税务交缴单, 以供检查澳大利亚设立了私人会计公司, 对一人公司的财务进行监督。

3.2.3 改进一人公司的治理结构

一人公司由于股东只有一人, 股东个人利益与公司利益高度重合, 股东可利用其有限责任实施损害公司利益和债权人利益的行为。因此, 公司的内部治理机构对股东权利的限制和监督有着重要作用, 然而我国新《公司法》对股东内部治理结构的规定不甚明确, 只规定了一人公司不设股东会, 但监事会和董事会没有特别规定。笔者认为:应贯彻传统公司法所有权与经营权分离的原则, 设立董事会 (或独立董事) 、监事会, 并且董事会和监事会的组成成员应具备相应的条件。如:董事会成员应由独立于股东的具有相应管理技能和法律知识的人员担当;而监事会成员可以通过公司职工内部选举产生。

另外, 为了保证债权人能够受偿, 可建立一人公司的债务担保制度。即一人公司股东除了以其出资额为限对公司承担责任外, 在公司破产解散清算时, 还应承担有限的担保责任, 若公司财产不足以清偿债务且股东有滥用公司法人人格的情形, 则债权人可从担保金中受偿。该项制度的确立可保护债权人能在一人公司股东滥用公司人格时及时受偿。

再者, 健全公司的财务会计制度。对于一人公司, 各国普遍采取严格的财务监督制度。其中法国公司法中的会计监察人制度相对最为完善。法国规定了会计监督遴选制度。会计检查人监督事务主要系在与公司会计及财产事务。法国《有限责任一人企业法》第12条规定:一人公司董事需自会计师会所提供, 具有国家证照专业资格会计师之名册中, 选任会计监督, 以落实健全公司财务制度之目的。财务会计人员不再隶属于一人公司;同时, 一人公司的财务会计职位必须由会计公司的会计人员担任, 这样不但使一人公司股东对会计人员构不成利害威胁;而且还能使会计人员较好地遵守法律, 有效地监督一人公司的财务状况, 减少甚至避免做假账行为的发生。

3.3 法人格否认制度的完善

现行公司法规定了一人公司法人格否认制度。笔者认为, 在平衡股东利益和债权人利益的基础上应适当扩宽法人格否认的范围:股东的个人业务与一人公司的业务混同;单一股东侵吞公司资产或故意使公司资产不当减少, 使公司因无法清偿债务而破产, 导致债权人利益受损;不当的关联交易行为:如母子公司间的关联交易和为了逃避债务故意转移公司财产的交易等。

参考文献

[1]赵旭东.公司法学[J].高等教育出版社, 2006.

[2]赵德枢.一人公司详论[J].中国人民大学出版社, 2004.

[3]周友苏.新公司法论[J].法律出版社, 2006.

[4]江平.中国公司法原理与实务[J].北京:科学出版社, 1994.

试论公司债权人的权利救济 篇9

对公司的债权人 (包括公司债券人、合同之债债权人、侵权之债债权人) 的救济仅仅依靠一般性法律对被侵害的私权进行救济是远远不够的。公司法人制度建立在出资者利益与债权人利益的两极平衡的基础之上, 公司法人制度赋予出资者只承担有限责任的特权, 但这种特权建立的前提是出资者和债权人各丧失一定利益, 即出资者放弃对自己出资的直接支配权和控制权, 债权人放弃向投资者追索债务的权利而只能向公司追索。但是, 在公司法人制度的实际运作中, 由于出资人的优势地位及法人制度本身缺乏实现其公平正义的社会伦理价值目标的有力措施或相关机制, 因而难免发生出资人滥用法人制度中股东有限责任的特权, 损害债权人债权的行为, 因此公司法作为特别法必须对债权人债权救济作出规定。

在这里, 债权为原权, 公司法赋予债权人一系列救济性权利完成对原权的救济。其大致可以分为两大类:一是事前为求得利益均衡而设立的;二是事后依诚信原则要求而设立的。

一、依据均衡理论而对债权人的救济

有限责任原则在分散并降低股东的投资风险方面发挥了不可替代的作用, 从而激发了社会公众的投资热情。然而, 有限责任并不能消除股东的投资风险而只是对这种投资风险进行了分配和再分配, 实际上是把股东的投资风险和责任转嫁到公司债权人身上, 债权人失去对股东的直索债务权。从某种程度上说, 法人制度本身就是一种实现效益价值而对伦理价值却没有很好实现的制度。为了更好地平衡股东与债权人之间的利益关系, 必须救济债权人的债权。传统上各国公司立法制定的种种救济制度, 概而言之, 基本上都是依据均衡理论而创设的。公司立法的重要任务之一就是均衡各方利益和解决多元利益冲突问题, 对债权人进行救济, 实现各关系人利益的合理均衡, 应是公司法的理念所在。下文就传统上存在而沿用至今的相关救济制度作具体分析。

(一) 债权人关于保障公司资本的救济性权利

为了确保债权人得到清偿, 公司法规定了公司资本的三原则即资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则。资本确定原则指在公司设立时, 必须在章程中对公司的资本总额作出明确的规定, 并达到一定限额。如果违反该原则, 公司将不成立, 设立人对债权人承担无限连带责任。资本维持原则和不变原则是指在公司存续运营过程中, 应当维持公司章程规定的资本总额不变, 防止亏损以外的原因使公司实际拥有的资本与公司章程规定的不一致, 从而侵害债权人的合法权益。防止公司资本的减少, 公司法对公司回购股份严加控制, 还赋予债权人在公司不当处分自己财产时而撤销该不当行为的救济性形成权, 同时, 减少注册资本时, 《公司法》规定了对债权人的通知告知义务, 且债权人有权要求公司提前清偿债务或者提供相应担保。公司章程规定的经营范围确定了公司的权利能力和行为能力, 在公司立法初期, 规定公司越权行为绝对无效, 其制度初衷是为了让债权人知悉公司的经营范围确保公司资本不变从而保护债权, 然而实践中却往往损害善意债权人的利益。现代各国公司立法规定公司越权行为相对无效, 采取更为灵活的处理方法保护债权人, 当公司申请越权处分无效时, 赋予善意债权人抗辩权。我国新近修改的《公司法》 (以下简称新公司法) 第12条删去了原法中“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定, 实为公司立法的一大进步。

(二) 债权人的知情权

公司事务的透明性要求, 是指公司应该将涉及其经营管理和偿债能力的一切重大事项以适当的方式公布于众, 这些信息主要是公司的注册事项及其变更公司财务方面的重大信息等。债权人对公司应公开的信息享有知情权, 目的是为了让交易中的债权人能够比较全面、清楚、准确地了解公司相关的信息, 以便作出正确的决策, 防患于未然。债权人的知情权通常通过以下几个方式行使:1.在政府公报中的官方通告了解公司的重要事项。2.在公司注册登记机关了解公司某些登记注册信息同时要求公司注册事项的强制性维持。3.要求公布公司的财务状况。4.上市公司信息披露制度。

(三) 债权人在公司合并、分立、清算时的救济性权利

在公司合并、分立时, 由于公司产权结构调整, 使得公司的财产基础发生了相应的变化, 债权的清偿问题就可能出现危险甚至落空。因此, 为维护债权人利益就有必要给予救济。在公司合并时, 公司作出合并决议后应及时通知或公告债权人, 告知债权人在法定期限内有异议权, 债权人在法定期限内对公司合并提出异议, 有权要求公司提前清偿债务或者提供相应担保, 债权人未在法定期限内提出异议, 则视为对公司合并的默认。在公司分立时, 公司也应及时通知或公告债权人, 但各国公司法一般规定债权人的异议无多大实际作用, 因为, 分立后的公司对原债务负连带责任。新《公司法》第173、174、175、176、177条对上述理论作出了反映。

公司破产清算属于破产法调整, 在此不述, 《公司法》只调整解散清算。清算在传统上被认为是保护债权人利益的最后一道屏障, 依据均衡理论, 公司债权人应享有优先于股东受偿的权利, 各国公司法都有类似的规定。同时, 清算组应忠实的履行自己的职责, 在成立之时, 通知或公告债权人, 如因故意或过失而给公司或债权人造成损失的, 应当承担赔偿责任。

二、依据诚信原则而确立的对债权人的救济性权利

公司债务总是有其风险性, 任何公司都可能无法偿还它的债务。这里除了商业本身的风险外, 道德风险也是存在的, 因此, 诚信至关重要。在公司立法方面主要是指公司法人及公司董事、经理在公司成立和经营过程中存在欺诈不实行为而借助公司的有限责任和法律的其他规定可能规避法律, 逃脱责任, 给债权人造成损害时, 法官根据公平、正义进行创造性的司法活动予以救济, 正如第二节所述私权与救济的关系, 这些通过法官实践发展起来的救济方式被立法制度化、权利化。诚信不仅是道德的要求, 更是法治的理念。将诚信原则落实到具体的法律制度, 正是现代公司立法弥补传统公司法在保护债权人方面存在的缺陷而创设的制度。

(一) 公司人格否认下的直索权

如前所述, 公司独立人格法律制度面对滥用公司法人人格的无能为力和其适用结果的不合目的性, 暴露了该法律制度固有的法律漏洞。公司人格否认即是法官实践中运用诚实信用原则进行对该漏洞的价值补救而发展起来的一项制度。

公司人格否认原则首创于英美法系判例, 后被大陆法系所继受。在美国公司法中, 公司人格否认被认为:“法人实体之否认” (Disregard of Corporate Entity) 或“刺破公司的面纱” (piercing the Corporate Veil) 。在英国公司法上, 公司人格否认被称之为“揭开公司面纱” (Lifting the Corporation) 。所谓“公司面纱”, 即公司与股东具有相互独立的人格, 当公司资产不足以偿付其债务时, 债权人不能透过公司这层“面纱”要求股东承担责任。公司人格否认的机理是, 在特定情形下, 当公司独立人格和有限责任原则被股东滥用、公司实际丧失独立人格之时, 为保护债权人利益, 法律摈弃公司的独立人格的特性而追究其背后掩盖的经济实情, 令股东直接承担公司的义务和责任, 赋予债权人直接向股东追索的权利。

但法人独立人格和有限责任为公司制度的基石, 滥用法人人格否认将动摇公司法律制度的根基。所以在适用公司法人人格否认时应慎重, 仅将此作为有限责任的例外和补充, 对债权人的直索权利应进行严格规制。各国司法实践中一般对债权人的直索权利规定了一些条件, 具体有:1.前提条件:公司已经取得独立的法人人格。法人人格否认是在承认公司法人人格存在的前提下对公司法人人格的相对否定, 不同于大陆法系中的瑕疵设立否认主义对瑕疵设立公司法人人格的根本否定。2.主体条件:直索责任的承担主体是公司股东。一般认为只有公司里的具有实际控制能力的积极股东才是承担主体, 而公司的消极股东则由于不参加公司经营管理, 对公司活动不产生影响而免于直索责任。3.行为要件:存在股东滥用公司法人格, 损害债权人利益的行为。4.补充要件:须适用其他实体规范已难以救济公司法人人格滥用给债权人造成的损害。5.排除要件:自己主张之排除:人格否认制度是为保护交易安全而设立, 股东选择公司作为其投资形式, 在享受公司带来的利益时也应承担由此带来的不利益, 因此股东自己不能主张法人人格否认。

同时, 公司的股东在承担直索责任时应是补充无限责任。首先, 人格否认是以公司法人独立人格存在为前提, 公司自应以其法人财产首先承担责任。其次, 人格否认的目的是保护债权人的利益, 当公司财产足以清偿, 股东不必承担直索责任。最后, 我们要明确的是债权人的直索权只是在特定情形下对公司人格的相对否定, 在该个案的特定法律关系之外, 公司独立人格及股东的有限责任不容否定, 且公司人格否认的效力仅存于实体法中, 不影响公司在程序法中的诉讼主体资格。[2]

新《公司法》首次引入了公司法人人格否认制度。第20条规定:“……公司股东不得滥用公司法人独立地位和有限责任损害公司债权人的利益。……公司股东滥用公司法人人格地位和股东有限责任, 逃避债务, 严重损害公司债权人利益的, 应当对公司债务承担连带责任。”

(二) 董事损害赔偿请求权

受现代民法第三人积极侵害债权的影响, 公司董事不对债权人承担义务的传统理念已被英美及大陆法系一些国家的公司法所打破。它们从制度上规定董事由于没有尽到谨慎注意的义务而使第三人, 特别是使公司债权人利益受到损害时, 应承担特定的责任, 除非这些董事能证明他们在经营公司的业务上已做到了领取工资的受任人所应有的谨慎注意, 而且董事不得以公司章程或股东或股东大会关于限制公司债权人诉权的规定来对抗公司的债权人。董事在代表公司从事活动时, 若从事欺诈行为, 并给公司债权人造成损害的, 董事应对公司债权人承担个人侵权责任, 这完全符合罪责自负的原则。另外, 依据扩大了的“公司的利益”, 不仅包括股东的利益, 还应包括债权人的利益, 因为债权人的债权在其未受清偿前也应是公司资产的一部分, 特别是公司资不抵债时, 公司的财产实际上就是债权人的财产, 董事对债权人承担义务也就责无旁贷。

(三) 债权人会议监督表决权

传统公司法认为债权人与公司之间是外部关系, 无权干预公司的内部事务。但为了更积极、主动地保护债权人利益, 公司法应允许债权人有限介入公司治理, 制定相应的保护制度。公司债权人会议制度应运而生。公司债权人会议制度是指公司债券持有人可通过信托合同, 指定受托人, 保护其在公司的日常权益。债券持有人或其受托人有权召开债券持有人会议, 共同讨论与公司债权人的权益有关的重大事项, 有权查阅公司账目, 并可以被授予对公司有关管理事务方面的表决权这对于防止公司因经营管理不善造成财产状况恶化而影响公司债权人的权益实现, 具有积极的作用。

参考文献

[1]王涌.私权救济的一般理论[J].人大法律评论, 2000, (一) .

银行监事制度:债权人治理新机制 篇10

一、债务治理的相关文献综述

(一) 国外研究:债务治理的理论基础

詹森和麦克林 (1976) 认为, 当企业经理不完全拥有企业产权时, 就会出现代理成本, 就必然产生委托人要想方设法监督和约束代理人的行为, 以达到剩余损失最小, 这是产生债务约束的根本原因。由于债务要用现金偿还, 会相应减少经营者谋求个人私利的自由现金流量, 也能够有效约束经营者行为, 减少代理成本。格罗斯曼和哈特 (1982) 认为, 债权融资可以视为一种担保机制, 债务作为一种硬预算约束, 有助于抑制经营者的在职消费, 防止经营者过度投资行为, 从而减少了股东与经营者之间的代理成本。法玛 (1980) 认为, 债务契约对企业管理者的约束作用也来自于银行的监督和严厉的债务条款 (最基本是定期还本付息, 还有对企业和企业管理者的行为限制等) , 债权人 (尤其是主要债权人) 专家式的监督可以减少股权所有者的监督工作, 并使监督更有效, 这便是所谓的“拜托债权人”。阿洪和伯尔顿 (1992) 认为, 债务契约所体现的本质特征就是当债务人不能履行契约时, 债权人就会从债务人手中取得企业控制权, 并且控制权的相机转移是有效率的, 对加强激励约束机制、完善相机治理机制等方面具有重要作用。詹森和麦克林、梅耶斯以及史密斯和华纳等指出, 通过财务契约来控制债权人与股东之间的冲突能够提高企业的总价值。哈特和莫尔 (1989) 认为, 当企业的投资项目收益中存在仅对企业经营者有利的非金钱私人利益时, 企业经营者有着明显的选择长期负债的动机, 但是长期负债融资有可能抑制企业的融资能力, 当企业融资能力因过多的长期负债受到抑制时, 就会出现投资不足问题。戴蒙德 (1991) 认为, 当企业经营者和外部债权人之间存在不对称信息, 同时企业经营者的非金钱私人利益也存在时, 优质企业选择短期负债, 劣质企业选择长期负债。从上述文献不难发现, 一方面, 债权融资作为一种治理结构, 对减少股东与经营者之间代理成本等方面具有整体的治理效应;另一方面, 债权融资内部不同的结构安排也会产生不同的治理效应, 即融资契约 (或称财务契约) 的债权期限、限制条款等组成结构方面的不同, 所取得的治理效应也不尽相同。这些经典结论被中外学术界广泛引用, 或作为学术研究的逻辑起点, 或作为推演分析的既定前提, 是我国学术界研究债权治理有关问题的理论基础。

(二) 国内研究:我国研究现状分析

于东智 (2001) 实证研究发现, 资产负债率与绩效指标负相关, 并据以认为债务没有起到应有的治理作用。杜莹 (2002) 等对A股上市公司1999年至2001年的288个观测值实证研究发现, 债权的治理效应对公司绩效产生了显著的负面影响, 这说明债权在公司治理中没有发挥出应有作用, 即债权治理表现出无效性。汪辉 (2003) 实证研究发现, 债务融资水平对托宾Q值、市净率和净资产收益率均有显著的正向解释力, 具有加强公司治理、增加公司市场价值的作用。谭昌寿 (2004) 以两市上市公司2000年至2002年2298个观察值实证分析认为, 净资产收益率与负债率、债务融资率均呈显著的正相关关系, 但系数值相对较小;托宾Q值与负债率、债务融资率的关系不明显, 两者甚或得出了矛盾的结论, 而且有些还不能通过检验。说明我国上市公司债务融资起到了一定的治理作用, 但其效果是很有限的。沈江波 (2005) 认为, 尽管事前的借款契约中有各种保护性条款, 但资金一旦到了债务人手里, 债权人便失去了控制, 由于债权人治理权后置, 正常情况下无法参与企业经营决策, 这就为债务人损害债权人利益提供了便利条件。衣龙新 (2005) 从三个方面对我国企业债权结构财务治理效应做了分析:从债权的国有属性考察, 国有性质债权人参与国有性质公司治理的积极性并不高, 对企业债权约束力度并不大, 债权治理效果并不显著, 而民营及其他混合所有制企业由于更具现代企业性质, 其债权人更为重视保护自身合法权益;从债权工具形式考察, 银行与其他债权工具形式相比较, 银行借款形式治理效应是最为重要、最为显著的, 但由于法律因素方面的制约, 一定程度削弱了商业银行在公司治理中的作用;从债权期限考察, 长期债权更有利于优化财务治理结构、提高财务治理效率。李武江 (2006) 等认为, 在我国破产机制和相机治理机制是失灵的, 债权治理缺乏相应的制度性的保护。陆正飞 (2006) 研究发现新增长期负债作为一种资金来源与新增投资正相关, 其中高度相关的仅长期借款这一项。第二类显示出债权治理的无效性。夏宁 (2006) 认为, 我国银行作为主要债权人负担较大, 控股股东侵犯债权人利益, 相关法律不健全对债权人权益保护不够, 债券市场不足以形成企业的主要债权人。邓莉 (2007) 等以2001年至2004年两市上市公司相关数据实证分析认为, 银行贷款无论期限长短, 对公司绩效的影响都是显著的负相关关系;无论是短期贷款还是长期贷款, 与公司自由现金流和管理成本费用率之间都是正相关关系, 说明银行债权没能有效约束经营者。于耀华 (2007) 认为, 我国银行在企业财务治理中的现状是, 我国实行“两业分离”、银企财务关系的通道是单一的贷款关系, 公司“内部人控制失控”的现象严重, 银企之间缺乏人事结合的机制。

从上述文献可以发现, 研究者运用债权融资治理理论, 分析当前债权治理的现状, 提出了不少增强债权融资治理效应的制度安排。概括起来, 其研究贡献与不足主要表现在:一是建议对《公司法》、《破产法》、《主办银行管理暂行办法》等法律条文进行修订, 寻求债权人利益保护在政策上的突破。其贡献在于从法制高度确保债权人利益得到保护, 而不足之处在于缺乏考虑在法制建设长周期的过程中、当前债权人利益保护紧迫性与重要性的思考, 且未对影响法律实施效果的配套因素展开分析。二是运用实证法对不同债权融资内部结构的治理效应进行研究, 寻求为债权融资提供经验指引, 而不足之处在于实证法的结论依赖于研究者对总体的认识、样本选取方法和数量、预测模型建立及运用等因素, 出现了在相同情况下而研究结论不同或相悖的现象, 解决问题的可行性尚难判定。三是利用融资信息传递理论——企业的资本结构可以起到传递信息和示意优劣的作用, 提出发挥声誉机制作用的诸多建议, 以期达到约束企业经营及偿债行为的作用, 不足之处在于, 研究脱离了我国市场经济发展和信用体系建立的现状, 因而债权治理效应将不如预期的明显。四是提出了银行与公司的人事结合建议, 如债权人董事会、银行兼职董事, 其贡献在于创新了债权治理研究视角, 不足之处是并未展开具体研究, 缺乏制度设计, 而本文研究正是以此为切入点。造成现有研究局面的原因是多方面的, 笔者认为主要与传统的公司债权治理研究方法有关, 即银行通常被设定为公司治理的外生变量, 认为债权治理机制主要是通过影响管理者的工作努力水平和其他行为选择、规定公司控制权的分配两种方式。进而推演地判断, 依靠融资契约中的约束条款、破产机制以及信用信号传递等现存手段就足以保护银行权益。而现实正如上述文献所表明的, 我国银行对企业的财务治理效应是很弱的。反映出我国保护银行利益的制度措施与现实不吻合, 以及政府和市场并未认可研究者提出的诸多制度安排, 当前仍然缺乏保障银行权益更为有效的制度。因此, 亟需改变研究方式, 建立不同于以往的债权人治理新机制, 以解决现实困境, 这也是本文研究银行监事制度的初衷。

二、银行监事制度的构建原理

(一) 银行监事制度的理论基础:基于产权、风险及银行动能的考察

公司财产权是一种构成性财产权, 而且其中所负债务在财产权构成中占的比例是很大的, 甚至大为超过其自有资本, 这是公司财产权的常态。企业首先是股东的组合, 这是企业存在的基本财产基础。然而, 债权人通过融资契约投入企业的资金更是企业得以稳固、壮大的必不可少的因素, 且重要性不亚于股东出资。因此, 债权人在企业所有权安排中应有合理的位置。否则如果离开银行, 现代企业是难以正常存续的, 甚至无法生存。事实上从现阶段来看, 企业的直接融资比间接融资少很多, 而在间接融资中银行是主体, 即使在西方发达国家也是如此。因此, 保障企业间接融资的主体对象———银行的利益就显得至关重要。现代企业制度的“有限责任”特性决定股东只以投入资本额为限承担财产责任, 因而股东完全可以在企业经营状况不好时卖出手中股票而脱离企业, 但银行想随时从经营不善的企业脱身是很不容易的。由于在转轨经济时期, 债权人不能通过“状态依存所有权”的动态配置对企业行使相机治理, 即相机治理是无效的。认为银行可以通过破产程序保障其权益是不现实的, 即便得到清偿其比例也是很低的。因此, 银行承担了企业在非正常情况下产生的风险, 即便在企业正常经营情况下, 银行同样承担了风险, 只是程度上的差别而已。从动力方面来看, 银行除了有维护其当前利益的动机之外, 还有出于长远考虑的重要动机, 即通过参与企业 (财务) 治理, 促进企业健康发展, 构建平等互利的利益共同体和战略伙伴关系, 获取丰厚而长期的利润回报。从条件方面来看, 由于银行有与企业交往的信息优势, 因而能有效地承担监督职责, Diamond认为银行是被挑选出来进行有效监督的控制代表;银行拥有的人才优势, 能够对企业经营活动进行咨询、评估、审查和筛选等, 保障企业重大经营活动的有效性;银行的各地网点有利于银行对企业进行跟踪监督, 及时了解企业的经营活动情况, 纠正企业行为与既定方向的偏差, 构成对企业的约束。因此, 银行有从战略高度审视与企业关系的内在动力和条件保障。

(二) 银行监事制度的内涵:基于现行监事会制度的考察

目前各方关于监事会达成共识的是, 监事会监督流于形式, 监事会自身可有可无。从《公司法》有关规定可以看出, 监事会成员并非完全是由股东大会选聘的, 还有三分之一的职工代表, 而他 (们) 是不具有对经营者的独立性。因为监事会中职工代表监事处于角色混乱的尴尬境地, 表现在:其员工身份不具有对董事、高级管理人员行使企业控制权进行监督的权力, 而监事身份又要求其行使此项权力。即便认为职工能处理好员工身份和监事身份的角色转换, 也很可能缺乏正确判断董事和高级管理人员行为的知识、经验与能力。所以, 导致监事会既无能力也无动力去行使所谓的监督权力。造成监事会虚化、监督功能弱化、监督权流于形成等问题的原因是多方面的, 但主要有两个方面:一是职工代表监事角色混乱、身份尴尬、畏上 (畏权) 心理;二是股东代表监事动力不足、能力有限、易被操纵。如何改变或扭转这种局面, 就必须在监事会中充实角色清晰、身份独立、无畏上 (畏权) 心理、有动力、有能力的监事来行使监督职权。从上述分析不难看出, 银行无疑是最合适的, 其将能有效弥补职工代表、股东监事的不足, 强化监事会的监督职能。

基于上述分析, 本文将银行监事制度界定为, 以某种形式给予银行在公司监事会中的当然席位, 借以改变监事会内部成员结构, 强化监事会的监督功能, “硬化”监事会职权, 约束股东、经营者等利益主体行为的规则和程序。可以看出, 银行监事制度既能解决职工代表监事角色混乱、身份尴尬、畏上 (畏权) 心理的问题, 又能弥补股东监事动力不足、能力有限、易被操纵的问题, 能起到为职工代表监事“撑腰”、为股东代表监事“表率”的作用, 使监事会的职权真正落到实处。为便于理解银行监事制度, 还需要说明:首先, 由于银行监事、职工代表监事与股东监事是不同的利益主体, 各自代表不同的利益群, 有助于形成制衡、约束机制, 也必将促进各利益主体效用的最大化;其次, 银行的专业能力有助于提高监事会业务水平, 起到提升监事会能力及地位的作用;再次, 银行监事制度有助于“硬化”监事会的地位, 促使其职权真正而有效地行使, 监事会将不再是可有可无的摆设;最后, 银行监事制度以一种自我实施的方式制约着参与人的策略行动, 银行监事制度的边界在于其能规避或节约的交易费用和组织成本的边际点, 其本质上体现为银行拥有的权利、以及为保护银行权益的制度安排。

(三) 银行监事制度的机理:基于冲突与协调的考察

制度变迁的成本与收益之比, 对于促进或推迟制度创立、变更及被打破起着关键作用。基于此, 本文从利益冲突与协调的视角出发, 对创立银行监事制度的机理作出分析。一是银行监事仅是监事会中的一员, 其并没有影响、动摇和改变既有的决策机构与执行机构的权利, 即没有分割、侵占原主体的各项权利, 因而不会造成权利上的矛盾与冲突, 将新制度嵌入时的摩擦成本降至到了最低。二是监事会不因银行监事席位而要求扩大其职权, 银行监事制度仅是弥补现有监事会监督功能不足的一种措施, 无额外费用负担, 既有的利益分配逻辑没有改变, 因此无利益分配上的冲突。三是鉴于股东监事和职工代表监事的现实困境, 其需要借助某种形式或途径来有效行使自己的监督权, 维护所代表群体的利益, 银行监事制度恰好是其有效行使监督权的媒介, 其既能缓解职工代表监事身份尴尬的症状, 又能增强股东监事监督动力不足的问题, 从某种意义上讲这是一种诉求代理和利益协调的机制, 以维持监事会内部“生态”的平衡, 调和企业财务治理结构与行为, 促进财务治理机制的转变。

(四) 银行监事制度的治理效应:基于财务治理视角的考察

从运行机制来讲, 银行监事制度属于共同的监督机制, 其目的在于保障银行参与到对企业监督的内部中去。与以往银行通过债权契约和相机治理机制等对企业实行外部监督不同, 银行监事制度在不改变原有监督机制的基础上, 补充了银行在企业监督中的内部参与机制, 实现了“外围”监督机制与“内部”监督机制的有机衔接, 弥补了现有监督机制监督功能不强、监督效力弱, 不能适应公司治理结构及行为需求的缺陷。银行监事制度将促使监事会的形骸化监督向实质性监督的转变, 增强监事会的财务治理效应, 表现在:一是“检查公司财务”是监事会的职权之一, 银行监事将通过有效行使职权获取充分而及时的信息, 从而有助于缓解银企在信息不对称上的矛盾, 抑制大股东、经营者等的机会主义和败德行为。二是银行监事通过列席董事会知晓公司重大战略决策信息, 将有助于银行适时调整契约条款及收贷策略, 化解并消除贷款风险。三是银行监事通过对董事、经营者职务行为的事中监督, 将有助于引导和约束其行为, 提高融资契约的履行度, 也将使违约董事、经营者的罢免建议乃至诉讼成为现实。当前, 由于职工代表监事、股东监事的自身不足, 监事会对董事、经营者提出罢免、提起诉讼的事例鲜有人知。

三、银行监事制度的框架设计

(一) 银行业协会拟定制度

哈特 (1998) 认为, 债权人数目众多对财务治理具有双重效应, 有利之处在于使企业的策略性违约失去对债权人的威胁, 这对约束企业行为、保护债权人利益具有相当意义, 弊端在于会阻碍企业遇到经营困难时的债务重组、豁免等方面的建设性重新谈判, 将不利于企业套利摆脱困境。为此, 可以通过中国银行业协会这一自律组织的广泛会员基础, 建立银行监事“人选”的协调、会商以及指派等机制, 由协会拟定适当的银行监事“人选”及数目, 代表相关债权银行履行监事职权, 以克服债权人数目过多带来的弊端。

(二) 银行会议商定制度

债权人持有企业债务的数量不同, 其参与财务治理的动机也不相同, 数量和份额低的债权人出于成本考虑可能并不热衷参与公司治理, 而宁愿“搭便车”, 数量和份额高的债权人为降低风险、维护资金安全, 可能更关心公司运营状况而积极参与公司治理。为此, 可以通过建立相关债权银行会议制度, 由主要债权人 (指债权数量和份额高的银行) 召集, 在综合分析贷款行业分布、营业网点地域分布、专业特长以及企业信息掌握度等因素的基础上, 确定银行监事“人选”, 抑制数量和份额少的债权银行的“搭便车”行为。

(三) 融资契约约定制度

随着我国经济体制改革的不断深入, 国有企业与银行已经开始成为自立经营、自负盈亏的独立实体, 市场主体特征明显、地位突出。为此, 银企借贷关系的建立是遵循市场经济的规则, 决策出发点是自身效用最大化。所以, 当银企双方都认为有建立银行监事制度的需要时, 其可以在融资契约中约定银行的监事身份及职权。如果存在企业向多家银行融资的现象, 先签约银行可在契约中规定其拥有“排他性”的监事身份。当然, 多家银行同时出任企业监事也是可以的, 只要符合市场机制就行 (即使银企双方同属国有性质, 那也不是影响银行监事制度的主要因素。若非得深究, 也可采取政府指派监事“人选”的办法) 。最后还需要说明:一是银行拥有的监督权是有边界的, 责任也必须界定明确, 银行不能滥用监督权干涉企业正常经营行为和正常财务管理工作, 必须体现企业所有权、经营的安排逻辑。二是银行监事并不排除与职工代表监事、股东监事共存, 银行监事不能取代、也不可能取代其职能, 监事会成员是相辅相成的有机集合体, 应协同、整合地促进监事会发挥其监督职能。三是笔者认为, 本文对银行监事制度构建原理和方法设计的研究, 有不同与以往的命题和研究角度, 是一种方法论意义上的范式改变;尽管人们对新范式的解释力往往持怀疑态度, 但此种尝试应是具有积极意义的。

参考文献

[1]衣龙新:《公司财务治理理论》, 清华大学出版社2005年版。

[2]熊道伟:《现代企业控制权研究》, 西南财经大学出版社2004年版。

[3]谢德仁:《上市公司审计委员会制度研究》, 清华大学出版社2006年版。

[4]衣龙新:《公司财务治理理论》, 清华大学出版社2005年版。

[5]Fama E.F.Agencyproblems and the theoryofthe firm, Jounal ofpolitical Economy, 1980.

[6]ensenM, MecklingWTheoryofthefirm:managerialbehavior, agencycostsand ownershipstructure.JournalofFinancialEconomics, 1976.

[7]Grossman S., Hart O.Corporate financial structure and managerial incentive in J.J.McCall (ed.) , The Economics of Information and Uncertainty, Chicago:University of Chicago Press, 1982.