新闻侵权的责任与预防（共7篇）
新闻侵权的责任与预防 篇1
附件6
长江师范学院
200901081202 09
本科毕业设计（论文）开题报告 课题名称： 姓 名： 学 号： 专业年级： 指导教师： 新闻侵权与媒体责任探索 级广播电视新闻学专业 贾森 于斐
一、课题意义（包括课题的理论意义和现实意义）
理论意义：随着新闻传播事业的发展新闻侵权现象屡见不鲜，随着科技的发展互联网等新媒体侵权纠纷案件也越来越多，多少年以来新闻媒体被称为“无冕之王”。目前我国新闻法制不健全，新闻法制的缺位表现在形式上的缺位与法律上的空白，新闻侵权也成为新闻界与法律界相互交叉领域的一个空白。由于当代媒介从业者法律知识缺陷、新闻作风不踏实、追求商业利益等造成的新闻侵权。对新闻侵权与媒体责任的研究，明确新闻侵权的界定与媒体责任划归，提高媒体从业者职业道德与法律知识，用相关法律保护媒体权利、制裁媒体侵权行为，即用媒体侵权责任法弥补新闻法制不健全的问题。从新闻从业人员来说，研究新闻侵权应该研究什么是新闻侵权、怎样防止发生侵权行为。只有认识到了某种行为构成新闻侵权，我们才能采取办法不这样做，不发生新闻侵权。
现实意义：对新闻侵权与媒介责任的研究使新闻侵权有了明确的定义与界定媒介责任划归明确，有利于指导新闻立法进一步完善新闻法律。对于新闻从业者来说更加明确什么是新闻侵权行为，然后避免新闻侵权行为的发生，提高新闻从业者的法律意识与职业道德素质。对于受害者来说能够更加清楚明了自己那些权利被侵犯了，如何去维护自己的权利，让社会更加的公平公正与和谐。
二、文献综述
1.理论的渊源及演进过程 媒体侵权责任法的理论研究和司法实践已经有20 多年的历史了。20 多年来，民法学者、民事法官和媒体法制工作者共同研究，使其已经成为一个新闻传播法与侵权责任法交叉的学科，它有着良好的发展前景，并在社会生活中发挥了重要作用。1949 年以来发生的第一起媒体侵权案件，是1985 年的“疯女案”。涉讼的文章是《民主与法制》1983 年第1 期发表的《二十年疯女之谜》，文章中所写迫害狄某的杜某于1985 年1 月向上海长宁区法院提起刑事自诉。《民法通则》实施后至1988 年的两年间，出现了新闻侵权的第一个高潮，全国发生的新闻侵权案件达到300 多件。其后相继又发生了第二次、第三次、第四次高潮，第四次高潮在2000 年之后，以官方机构及公务人员起诉新闻媒体为特点。《民法通则》第一次规定了人格权及其法律保护，第一次规定了可以精神损害赔偿的方法救济姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权。该法实施后，很快形成了一个“告记者热”的新闻侵权“第一次浪潮”。当时，新闻界将这种纠纷案件叫做“新闻纠纷”或者“新闻官司”，尔后明确提出了“新闻侵权”的概念。1991 年5 月6 日至8 日，由中国新闻法制研究中心、上海社会科学院新闻研究所、上海市新闻出版局和南通日报社联合发起召开了第一次全国新闻法制学术研讨会，6个省市以及全国人大法工委、国务院法制局、中宣部和新闻出版署等50 余位专家学者，集中讨论了新闻侵权与法律责任。法学理论不断探索形成了媒体侵权责任法的理论体系，中国新闻法制研究中心于1991 年、1993 年和1996 年分别召开了三次全国学术研讨会，集中研究媒体侵权问题，发表论文76篇。
2.国内外对本课题的研究现状和有待解决的问题 从改革开放之时起，一些有识之士在总
结新闻工作正反两方面经验教训的基础上，提出了重视新闻法制建设的要求。1994年，杨立新在《中南政法学院学报》上发表了第一篇文章，即《新闻侵权问题的再思考》。1995 年，杨立新和王利明教授主编了《人格权与新闻侵权》一书，系统阐释了他们对新闻侵权的看法。《媒体要为严重失实的报道承担侵权责任》——于付海律师，文章中讲述了《红红楼梦》中贾赦的扮演者李某诉讼新京报的案情及法院的判决，并对本案的法理进行了详细的评析。《新闻侵权的构成及其责任承担》——法律教育网，新闻侵权的构成、新闻侵权的责任承担——承担主体及承担方式进行了初步探索与研究。郝振省主编:《新闻侵权及其预防》，民主与建设出版社2008年版，以新闻报道权为基本立足点，对于新闻报道超越其界限范围的新闻侵权行为的基本构成，责任承担以及新闻侵权纠纷的处理与预防进行了系统全面的研究。2011年杨立新又在《中国法学》上发表了一篇名为《我国的媒体侵权责任与媒体权利保护》的论文，对我国媒体侵权责任法在保护媒体权利和侵权责任认定方面做了初步探索，并对媒体齐全责任法为何没有明文规定新闻侵权责任做了详细的解释。徐迅主编:《新闻(媒体)侵权研究新论》，法律出版社2009年版。全书共分三个部分对民法通则生效二十几年来我国所发生的媒体侵权案件做了数据统计与研究报告。学者们之所以对研究新闻侵权问题孜孜不倦，是因为新闻侵权既涉及新闻法的问题，也涉及侵权法的问题；既涉及对民事主体的权利保护问题，又涉及新闻媒体言论自由舆论监督的问题。因此，研究新闻侵权，实际上就是在新闻自由与权利保护之间，小心翼翼地寻找两个利益之间发生冲突的最佳平衡点。
虽然很多专家学者们对新闻侵权有了很多的研究但至今也没有一部完整的新闻法，甚至是有些人还再为是否要立一部新闻法做着激烈的争论，《侵权责任法》也没有明文规定新闻(媒体)侵权责任。对媒体责任主题划分不清楚，如新闻媒体、新闻编辑、新闻作者以及转载等责任比例划分不清楚。新闻法制不健全，新闻法制的缺位表现在形式上的缺位与法律上的空白，新闻侵权也成为新闻界与法律界相互交叉领域的一个空白。新闻从业者缺失相关法律知识、新闻作风不踏实、主观上的过错等造成新闻侵权行为。法院、法官在受理、审判这类案件时难度较大很难找到成文的法律规定。急需给新闻侵权下一个明确的定义、做出明确的界线规定，在此基础上起草新闻侵权责任法明确规定新闻侵权责任，让受害者申诉时有法可依，让新闻从业者明确侵权行为从而杜绝侵权行为。是否要立一部完整的新闻法、新闻侵权的责任划分、新闻侵权在法律与道德层面上的界定等都是当前与今后有待解决的问题。
3.本人对所查文献的评述 不同时期不同学者对新闻侵权有着不同的阐述，对新闻侵权的定义不能达成一致，新闻侵权的界线划分不明。媒介责任的已有研究大多是对其社会责任、舆论监督的研究，它包含政治责任与道德责任两方面，不外乎就是媒介在谋求自身经济利益之外所负有的维护和增进社会利益的义务，对侵权责任划归的研究较少。20世纪媒体侵权责任法研究的重点表现在对受害人的人格权保护上。很多著述突出的是对人格权的保护，而不是研究对媒体权利的保护。进入21 世纪之后，媒体侵权责任法研究的主要进展表现在以下两个方面： 主张在《中华人民共和国侵权责任法草案》增加媒体侵权责任；研究媒体侵权责任抗辩事由。媒体(新闻)侵权不是一个科学的概念，无论是在法律界还是在新闻界，使用新
闻侵权或者媒体侵权的概念有一个变化过程。学者最初经常使用新闻侵权的概念，有时也使用新闻官司、新闻纠纷、新闻诉讼等概念
课题研究内容与方法
内容：
一、新闻侵权理论研究
（一）新闻侵权概说
1．新闻侵权定义
2．新闻侵权特殊性
3．新闻侵权构成要件
（二）新闻侵权发生发展
1．对近年来新闻侵权案例的总结分析
（三）新闻侵权的类型及典型新闻侵权案例分析
1．新闻侵害名誉权及案例分析
2．新闻侵害隐私权及案例分析
二、媒体责任理论探究
（一）媒体责任概说
（二）媒体责任缺失现状
新闻侵权的理论
来发展
三、如何减少由媒体责任缺失造成的新闻侵权
（一）把关人理论概说
（二）媒体担起责任减少新闻侵权 方法： 文献研究法，搜集研究相关文献进行整理，综合出自己的观点看法 案例分析法，对近年来新闻侵权的案例进行统计分析，从案例中解释对比分析法，不同时期不同学者对新闻侵权的研究，看新闻事业的未
课题研究进度安排
1.2012年12月，确定研究的课题，设计研究方案，进行文献的收集与整理，2013年1月10日进行开题报告，然后由老师审阅并报学院审批通过。
2.2012年12月——2013年1月，阅读查找的文献资料与书籍，对相关情况进行整理，运用文献资料法和分析归纳法找出研究的问题的论点与论据，写出大致的研究框架与论文结构。
3.2013年2月——2012年3月，写出论文的初稿并请教指导老师，与导师确定研究细节的相关问题，确保论文的水平与质量。
4.2013年4月，根据老师对初稿的意见对论文进一步进行次修正，形成最终的论文。
5.2013年5月，准备最后的论文答辩相关事项。
6.2013年5月底，定稿，提交相关材料。
五、主要参考文献目录
参考文献目录
[1]陆萍.《新闻侵权的构成》[n].《政治与法律》1991年第6期
[2]王利明主编.《新闻侵权法辞典》[m].吉林人民出版社,1994年版:第257页
[3] 王利明主编.《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编》[m].法律出版社,2005年版:第241－242页
[4]穆超君.《试论新闻侵权》[n].《新闻侵权》2010年第9期
[5]郝振省主编.《新闻侵权及其预防》[m].民主与建设出版社,2008年版:第15页 [6]杨立新著.《人格权法》[m].中国法制出版社,2006年版:第232—233页
[7]郭京霞.《新闻侵权：为何媒体多败诉》[j].《中国记者》2005年,第6期:第18页
[8]郝振省主编.《新闻侵权及其预防》[m].民主与建设出版社,2008年版:第85页
[9]杨立新著.《人格权法》[m].中国法制出版社,2006年版:第304—306页
[10]郝振省主编.《新闻侵权及其预防》[m].民主与建设出版社,2008年版:第25页
[11]李晓敏.《论新闻侵害隐私权民事责任的构成》[j].《玉溪师范学院学报》,2005年,第四期:第42—43页。
新闻侵权的责任与预防 篇2
一、初探“预侵责任”的内涵
一般现代法律从设计规范上讲主要是建立在救济角度上实现, 当事人往往在自身权益受到损害之后得到相应的补偿以及救济, 但是更多的受害当事人则无法在事后获取的应有的救济, 因此从对当事人实际权益的真正保护角度而言针对侵害行为实施提前预防就显得至关重要。正如著名研究者巴尔提出的, “一个国家未能对社会大众给与法律保护体现在未对法院进行‘尚未发生损害期间当事人向法院提出法律保护申请’的授权。”在我国的刑法中可以说正当防卫提供给当事人在权益受损时的主动防御权利, 而在民事法律中则往往将当事人权益受损的解决措施归结到事后补偿救济方面, 对于事后救济的过分强调反而将事前预防给与了较大化的忽视[1], 因此在民事法律范畴之内建立“预侵责任”势在必行。
而所谓的“预侵责任”则主要是指当事人在其权利可能出现被侵害的阶段中对潜在侵权人要求其承担法律责任, 避免自身权益继续被损害或者是给与自身权益提前保护的一种法律责任。而“预侵责任”具有一定的适用时间条件, 即必须是在当事人权益尚未被损害或者是已经损害到损害还未停止这个时间段中。“预侵责任”的实际承担方式则主要是包含了消除危险以及停止侵害还相应的排除妨碍。首先从停止侵害上来讲, 该种法律承担方式对已经出现的权益损害但损害还未停止较为适用, 即要求义务人停止损害行为; 其次从排除妨碍上来讲, 该种法律承担方式对尚未出现权益损害较为适用, 同时对于已经出现的权益损害但损害还未停止同样适用, 即将权利人相关财产权利以及人身权利等方面的障碍给与排除, 要求相应的义务人通过一定行为进而实现; 最后从消除危险上来讲, 该种法律承担方式对尚未出现权益损害较为适用, 主要是指权利人的财产安全以及相应的人身安全受到了行为人的严重威胁, 在该种状况下权利人则有权依据法律要求相应的行为人消除对自己的危险[2]。
二、探析“预侵责任”对传统侵权法的挑战
( 一) 挑战之正当性基础与归责依据的全新界定
“预侵责任”向传统的侵权法律发起的挑战首先是体现在其正当性以及归责依据的实际界定上。
其一从归责依据的全新化界定来讲, 一般传统的侵权法律主要是将其理论建立在对损害的实际归责基础上实现, 而“归责”要想同样在“预侵责任”中适用就需要将其概念给与有效更新。因此法律研究学者将刑法方面的归责理论实际的引入其中并将实际归责对象进行了不利结果的具体法律限定, 并分为三大类, 即侵扰后果以及损害后果和相应的危险后果。而该三种归责情形也将单纯性损害给与了实际回避[3]。据此“预侵责任”中的“归责”全新界定是将受害当事人的被损害以及危险和被侵扰归结到他人的一种过程。将归责依据限定为不利结果并给与实际转移的具体理由在于“加害人的相关行为在法律上认定是侵权行为, 该种侵权行为需要加害人实际承担具体民事责任”。此外一种较为流行且较为广泛的认知看法是“预侵责任”的实际归责原则是建立在“无过错”基础上的, 因为其实际构成要件需要将过错给与排除。现今众多法律研究学者将“预侵责任”的实际规则依据认为是建立在“危险”以及“侵扰”基础上。其理由主要是体现在以下三方面: 第一, 在我国司法实践以及相应的立法实践等相关的学说中消除危险以及相应的排除妨碍在具体操作过程中, 过错并非是其中的构成要件, 因此过错并非是“预侵责任”的归责重要依据; 第二, 将高度危险与“预侵责任”归责依据中的危险给与有效区分。高度危险具备了较高的危险性, 而这种危险在法律上是体现为合法。而“预侵责任”归责依据中的危险则属于普通性质的危险, 因此两者之间是有较大差别的; 第三, “预侵责任”不仅是针对危险或者是风险而言, 而且还针对一些防害行为以及侵害行为等。因此从上述三大理由上可以将“预侵责任”的实际规则依据认定是“危险”以及“侵扰”[4]。
其二从“预侵责任”的正当性基础来讲, 可以说归责依据体现的是直接性的责任划归以及技术性的责任划归, 是表层关系的一种实际展现。正当性基础则体现的是理性责任划归以及间接责任划归, 是深层关系的一种实际展现。可以说“预侵责任”一方面是侵权法具有的预防功能的直接性以及具体性的实际表达, 是侵权法实现预防目标的价值体现。另一方面其深层依据则包含了责任伦理以及实用主义等哲学理论。而正当性基础的全新界定体现在两方面:第一是“预侵责任”实用主义具体指在特定场合中该种具有预防性的侵权责任是有效率的也是不可替代的。因为建立在金钱赔偿基础上的救济并非是万能的, 甚至在该种金钱赔偿背景下还会加深加害人的进一步侵害行为。换言之如果潜在性的损害发生则会造成不可逆转的严重后果, 因此采取具有预防性质的侵权责任措施至关重要也较为实用;第二是“预侵责任”伦理哲学指的是预见性的责任伦理是对于法律长远性发展的一种保障, 更是一种面向未来的具有展望性质的法律责任。也就是说责任的法律观念以及道德观念形成的回溯性视角应该给展望性视角让位。据此对于已经存在或者说是发生的相关损害在给与了实际赔偿之后就需要对将来可能出现的防害给与实际有效预防[5]。而该种哲学观念是则促使现今法律对其责任范围进行实际扩张给与重视。
( 二) 挑战之构成要件的重新划分
“预侵责任”向传统的侵权法律发起的挑战除了体现在其正当性以及归责依据的实际界定之外, 还体现在构成要件的重新划分上。具体来讲, 任何一种侵权责任中其构成要件均是其重要组成部分, 而“预侵责任”更不例外。对于“预侵责任”在构成要件方面必须要依据其实际规定进行有效归纳总结, 该规定为; “危及他人财产以及人身安全的相关侵权行为可由被侵权人进行法律要求提出, 而侵权人则需要承担消除危险以及排除妨碍和相应停止侵害三种法律责任”。据此“预侵责任”的构成要件可划分为妨碍或危险或侵害、行为、因果关系。
首先从妨碍或危险或侵害结果要件来讲, “妨碍”具体指的是将他人权利给与剥夺或者是占有进而阻碍他们实现自身权利。由此可知妨碍是针对物权干预而言的。而“妨碍”与“侵害”在实际干预方式上不尽相同。“妨碍”是对行为人实现自身权利产生的一种障碍但并没有对其权利给与实际染指, 而“侵害”则是直接对他人权利实施侵犯, 有染指他人权利的行为之实。而“侵害”也具体指侵犯他人的合法权益[6]。在了解“危险”的时候需要搞清楚两点, 一是该意义上的危险指的是已经实际产生的相应危险。二是现实真实存在、具有较高发生率的危险。
其次从行为要件来讲, 行为要件主要是包含了“不作为”以及相应的“行为”两种。对于管理危险源或者是持有危险源则被认定是“行为”。而对于行为要件产生的争议则集中在其是否必须拥有相应的不法性。而众多法律研究学者通常认为不法性并非是“预侵责任”的要件之一。理由集中在不法性相关要件从其本质上讲是一种反射存在。在绝对权被实际妨碍或者是被实际侵害的环境中无论是构成妨碍结果还是构成侵害结果都是违法的一种表征体现, 无需当事人证明也能够成为侵权的一个实际判断工序。
最后从因果要件来讲, 在传统的侵权法律中其因果关系主要是指法律事实和损害后果两者之间产生的相关因果关系。而两者之间还具有较为分明的时间间隔。而在“预侵责任”中的因果关系则是指行为人状态行为和损害两者之间的相关因果关系, 相较于前者而言“预侵责任”中法律事实常常和损害结果在同一时间产生。如其中的妨碍可以将其认为是具体的法律事实, 也可以将其认定是具体的损害结果[7]。因此该种要件往往被大众所忽视。但是从潜在受害人以及行为人两者角度则可以将侵害以及行为给与有效区分, 因此可以说因果关系作为“预侵责任”主要构成要件具有存在的必要性。
三、结论
综上分析可知, “预侵责任”将过错排除在构成要件之外, 而将行为以及因果关系和相应的妨碍或危险或侵害作为三大主要构成要件是对传统的侵权法律的重大挑战。此外“预侵责任”将正当性基础与归责依据给与全新界定更是对传统的侵权法律的又一项挑战。从“预侵责任”本质上讲其是站在展望性视角对传统侵权法律给与的优化以及升级。因此具有预防性的侵权责任不仅是时代发展的必然结果, 而且也是我国法律发展的必然结果。其产生必将对我国法律带来深远意义。
摘要：时代的进步以及更新不仅促进了社会的变革而且也促进了法律的发展。而在该种环境背景下具有预防性质的侵权责任得以应运而生。一般传统侵权法主要是建立在赔偿损害基础上实施的, 也就是说该法律通过事后救济作为实现的关键要点。从其本质上讲是对社会大众合法权益的有效保障。但是随着具有预防性质的侵权责任出现, 传统化的侵权法则显得黯淡起来。预防性侵权责任将其简称为“预侵责任”能够将相关的侵权行为给与提前预防, 进而避免当事人出现权益损害状况, 这对于传统化的侵权法是一种优化也是一种升级, 当然更是一种挑战。本文基于此就“预侵责任”的实际概念内涵进行着手分析, 然后就“预侵责任”对传统化的侵权法给与的挑战进行探讨, 以期为后续关于“预侵责任”方面的研究提供理论上的参考依据。
关键词：预防性侵权责任,传统,侵权法,挑战
参考文献
[1]张民安.作为过错侵权责任构成要件的非法性与过错——我国过错侵权责任制度应当采取的规则[J].甘肃政法学院学报, 2007, 04:1-17.
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[4]孙大伟.我国大规模侵权领域困境之考察——基于制度功能视角的分析[J].当代法学, 2015, 02:46-55.
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[6]李友根.论产品召回制度的法律责任属性——兼论预防性法律责任的生成[J].法商研究, 2011, 06:33-43.
新闻侵权的责任与预防 篇3
与损害赔偿的事后补救功能相比，预防性责任是环境侵权中一种积极的事前救济措施。侵权责任中的预防性责任在保护环境以及受害人合法权益方面更为有效，但鉴于预防性责任在环境侵权中的“客观不能”，我国立法、司法实践中应积极进行制度完善，促进预防性责任更好地适用。
关键词：预防性责任;环境侵权;法律适用
中图分类号： D912.6文献标志码： A 文章编号：16720539（2015）03003204
传统民法理论认为，填补损害是各国侵权责任法中最主要的机能[1]。伴随着工业社会迅速发展所带来的各种负面效应，各种环境污染事件发生概率进一步增大，造成的环境污染损害也不断扩大。当强调以个人责任为主要形式的传统损害填补难以补偿受害人之时，从损失转移变成损失分散的侵权责任补偿也随着社会保险而兴起。但是，不论是个人承担亦或社会承担，损害填补责任都是一种事后的消极救济，很难将环境损害恢复到事前的“应有状态”，而“防患于未然”作为事前的预防，是最积极有效保护受害人及生态环境的方式，即为绝大多数学者所言的“排除危害”。在风险社会下，为了更好贯彻环境预防理念，将环境问题作为一种风险加以预防，积极构筑起环境保护的第一道防线[2]，姑且将环境侵权排除危害责任拓展为预防性责任。
一、制度实践：预防性责任在环境侵权中的具体适用
根据《侵权责任法》的相关规定，法条中的停止侵害、排除妨碍、消除危险都属于预防性责任[3]。对于环境侵权中预防性责任的理解，主要是指通过对环境侵权行为人可能造成或者已经造成的环境损害行为进行阻止、制止，有效防止环境侵权损害的发生或进一步扩大的民事责任[4]。可见，环境侵权预防性责任既可以适用于尚未发生但极可能发生的损害，也可以适用于已发生且处于持续状态的损害。由此，环境侵权的预防性责任在具体的法律适用中并不完全等同于环境污染损害赔偿责任。
具体而言，预防性责任在环境侵权的具体适用中主要体现为两种情况：一是损害事实尚未发生，但有发生损害危险的现实可能性，即危险一旦发生就会成为现实损害。二是损害事实已经发生且处于持续状态，通过采用事前的预防性措施来排除已产生的损害事实，并积极预防将来可能继续发生的损害，以便及时抑制环境侵权行为，防止环境侵权行为所造成的人身、财产损害和环境污染现象的发生或者进一步扩大[5]。可见，环境污染侵权责任在具体的法律适用中属于危险责任。根据危险责任原则的内涵理解，最终导致损害赔偿的原因主要在于，侵权责任人在日常经营活动或者使用某一机械设备，而这些活动和设备的本身携带着诸多不稳定因素，存在着潜在的巨大风险，所以责任人的这些行为活动就给社会和他人创设了一个独特的危险。侵权责任人在意识到这种潜在的风险时，可以预料到未来可能发生的无法弥补的或者需要弥补成本巨大的损失，就应当在事前寻找一个积极的救济方式，即所谓的预防性责任。
当然，对于危险责任的损害赔偿并不能一概而论，还应进行利益的衡量。利益衡量原则在世界范围内普遍适用，其根本在于不同利益主体之间的博弈[6]。因此，在对环境风险利益衡量时，不能单纯考虑经济因素，还应当考虑环境风险所带来的人身损害、精神利益受偿等方面。
二、内在逻辑：预防性责任在环境侵权中的必要性
（一）环境侵权损害的预防胜于损害填补
从可持续发展的视角出发，环境的预防性责任的设置往往优于事后救济[6]。其原因主要在于：首先，众所周知，绝大多数的环境侵害是无法弥补的，一旦受到环境污染，就很难复原到原本所应有的状态。其次，即使能够利用现有的高新技术对其进行修复，也必须投入大量的人力物力，这对于社会整体而言是不经济的，也非最佳的选择方式[8]。这也是政府一直以来所反对的“先污染、后治理”的经济发展模式的原因。再次，在损害赔偿请求权制度中，无可避免的就是通过诉讼手段进行权利的补救，但必须认识到这个过程是漫长的、成本极大的，但是如果建立预防性责任请求权则可以省去这些无端成本，而且对环境的保护更为有利。因此，对于环境侵权已经造成环境污染的，执法部门应当明令责任进行相应的赔偿措施，而对于那些尚未造成或者可能继续造成的环境侵权行为，则应行要求责任人承担预防性责任，及时遏制环境侵权损害行为。
（二）预防性责任更有利于实现矫正正义
侵权责任的分配与承担，其最重要的目的在于救济受害人所遭受的损失、弥补生态环境的失衡，最终实现社会的矫正正义[9]。由于环境侵权存在着长期性、潜在性、治理难、损害严重等特性，加上环境侵权责任主体确定过程中存在着不平等性，一旦造成环境污染，一方面，环境污染所造成的自然人生命、健康以及财产损害，甚至精神损害，其获得救济的过程是漫长的，也难以获得完全的赔偿;另一方面，受害人的社会地位、经济实力在绝大部分情形中往往比责任人一方低，而法律也很难真正实现实质上的平等，对于损害后果的救济有时候也显得力不从心。因此，环境侵权责任的事后追究是一种消极的责任形式，对于实现保护环境的意义显得微不足道，不足以从根本上完全遏制环境侵权事件的发生。相对比而言，环境预防性责任则采用了一种积极的事前防范措施，对风险的发生具有很强的防范效果。它转变了注重事后补救的损失赔偿倾向，以一种积极的社会行为进行规制，促进了社会矫正正义的实现[10]。同时，预防性责任较之以往的环境补救，突出了其保护环境的目的，符合可持续发展的基本理念，对预防为主、补救结合的方针政策具有高效的推动作用。
三、内生困境：预防性责任在环境侵权中的“客观不能”
（一）预防性责任在立法中存在法条空白
《侵权责任法》第1条（1）就开宗明义确定了本法具有预防性功能，该预防性功能不仅在普通的侵权案件中适用，在环境侵权事件中也理应适用。虽然预防性责任对于预防性功能的实现具有积极意义，但是纵观《侵权责任法》全部条文，对于预防性责任的规定可谓寥寥无几。《侵权责任法》对环境侵权责任的规定主要规定于第八章，但通观这4个条文，法条对于环境侵权的规定都仅仅限缩在环境侵权的事后赔偿责任方面[12]。其中，《侵权责任法》第66条是关于侵权责任中的因果关系和举证责任的规定，第67条是关于环境侵权事件发生后责任和赔偿责任的分配。由此可知，《侵权责任法》的立法者在立法时对损害赔偿责任给于了较高的重视，而对于环境侵权中的预防性责任没有进行立法考虑。现有的环境立法关于预防性责任的规定过于原则性，导致其对人们的约束力不够具体，从而导致法律条文适用难，在这一点上极不利于预防性责任功能的发挥。endprint
（二）预防性责任在司法实践中易被忽略
按照其所要达到的目的，侵权责任可以区分为预防性责任和补偿性责任、惩罚性责任，第一种责任体现为事前预防责任，后面两种责任形式体现为事后救济责任。在司法实践中，司法机关针对环境侵权案件引用补偿性责任较多，其主要原因是预防性责任在现有的法律体系中较难操作，而惩罚性责任又缺乏具体的法律条文作为支撑而致使其使用较少[13]。究其原因是多方面的：一是环境污染并非都存在着违法性，它只是经济发展的一个副产品。环境污染的根源并非在于非法排污等行为，而是只要有工商业生产的存在，即使是合法排污也会对环境造成一定程度的影响，当这点滴的影响聚集一起时就会影响该地区的整体环境质量，进而该地区的经济发展也受牵连;二是基于环境的特殊性与经济发展的必然联系，造成某一企业即使符合预防性责任的适用条件，相关部门也往往不愿意适用预防性责任。因为发展权和环境权是一对相生相克的权利组合，经济发展要建立在环境的基础上，而经济的发展在一定程度上又会对环境造成影响。虽然某一企业的生产环节可能对环境造成的影响极大，但是它很有可能是这一地区的主要经济来源，不仅带动了该区域经济的发展，增加了该地区的就业率，对地区的经济发展和社会稳定起到稳定作用[14]。因此，当上级环保部门对企业环境污染监测时，当地行政机关总是百般为其袒护，掩盖事实的真相;三是法院在适用预防性责任时非常谨慎。对于绝大多数的法院而言，他们有一种不正确的观点，即认为要求企业关闭停产是企业行政管理部门的职责，并不应该是法院在适用预防性责任。总之，基于上述种种原因，最终导致预防性风险责任在环境侵权事件中无法得以充分发挥功能。
四、制度完善：我国环境侵权中预防性责任的实现
（一）完善预防性责任的相关规定
在《侵权责任法》中，完善其有关预防性责任的规定，不仅有助于侵权责任法的立法目的，而且有助于构建一个环境侵权责任认定的完整体系。一是适当增加预防性责任条款，并且对预防性责任的构成要件作出界定。环境污染的责任形式不应当仅仅是损害赔偿责任，应当充分考虑到“保护优先、预防为主”的基本原则（2），对环境责任应辅加前期的预防责任。预防性环境责任必须是在环境侵权事件尚未发生或者已经发生有可能继续造成更大损害的情况下，责任人有义务及时采取措施，防止环境风险的发生。因此，对于预防性侵权责任的具体构成要件，可以包括损害（即实际的损害和将来产生的妨碍）、行为（只要行为危及他人的人身、财产安全即可，不需要具有违法性）和因果关系（采取危险责任原则）。如行为人的行为有可能对相对人或者环境产生不利影响，相对人或者政府机构有权要求行为人采取积极的行动，防止风险的发生，消除危险因素带来的威胁[15]。二是扩大法院的司法判决权。司法救济途径作为一道最后的权利保障途径，理当具有解决一切纠纷的效用。但是由于我国环保法将造成环境污染所应承担的责任的惩罚权限分配给了专业性的环境保护主管部门，这就导致人民法院在对待预防责任诉讼案件时，无法主动判决相关当事人“停业、关闭”等。人民法院的这种有限司法权对于预防性环境责任的实现，是极为不利的，所以在权力分配过程中，应当充分考虑到人民法院最终权利保障机构的地位，给予人民法院“责令停业”等权利。
（二）预防性责任形式的具体化发展
预防性环境责任对经济的发展可能存在极大的限制，但是在实现经济发展的同时又必须考虑到环境保护问题。基于两者之间的博弈，只有在协调好两者关系的基础上，才能够真正地实现经济与环境的协调可持续发展。所以对于预防性环境责任的确定必须认真考量环境与经济之间的利益平衡。在具体运用上，可以借鉴一些西方国家的立法和司法实践，从而实现预防性责任形式的具体化发展。一是美国的“中间性禁令”。美国的中间性禁令是衡平法上重要的临时救济措施，中间性禁令的实施有利于及时防止环境损害的发生或者进一步扩大，能够及时有效地保护处于弱势地位的权利人权利，也有利于生态环境的可预见性保护，这与我国的“先予执行”制度有异曲同工之处，对我国预防性环境责任的确定有积极的借鉴意义。但是由于我国《民事诉讼法》第97条的有关规定（3），能够“先予执行”的案件只能为金钱类给付类案件，对于这种提前责令停止侵害的执行未有明确法律规定。因此，在环境侵权事件高发的时代，基于预防比填补损害更重要的理念，应在法律上明确预防性责任适用的条件和程序，研究和借鉴美国“中间性禁令”所起到的临时保障作用，均衡考虑各方权利。二是英美法的“部分排除危害”。对于那些产房、机器设备建成完工并已经投产使用的企业，在企业运营过程中，如果通过采用一定的科学技术手段，并经过一定的治理期限可以减少环境损害的污染企业，那么从保护生态环境和广大民众的生命、健康和财产安全等整体利益、综合利益和长远利益方面考虑，仍然认为企业的继续运行将会有极大的环境危害风险的，可以适用预防性环境侵权责任，承认环境侵权受害人可以请求设置妨害设备的权利，以便把环境污染的危害减轻至相当缓和的程度，维护经济利益和社会利益的平衡，达到环境侵权的有效预防。三是英美法上的“代替性赔偿”。为了不造成额外经济成本的增加，对于那些常年污染环境，已造成并将持续造成重大环境损害的企业，即使采用先进的科学技术手段，并经过一定的治理期限也无法完全消除的环境损害，从维护社会的公平正义、弥补损失等方面考虑，除了立即采用“停止侵害”之外，还应当采用“代偿”机制，给予此类环境侵权受害人补偿损失的请求权。代替性赔偿，不仅弥补了环境侵权受害人所遭受的不公平待遇，也对即将持续造成的环境损害进行了有效预防。
五、结语
预防性责任的终极性价值体现在对于环境生态有防患于未然的事前保护作用。对环境侵权损害的有效预防，契合了我国最新环境保护法中“坚持保护优先、预防为主”的立法原则，体现了我国为保护和改善环境，积极防治污染，大力推进生态文明建设，促进经济社会可持续发展的立法目的与理念。当然，要使预防性责任在实践中的适用能够得到重视和真正落实，还必须针对现行立法、司法进行不断加工完善。只有这样，我国的生态文明建设才能真正实现既保护环境、保障人体健康，又能促进社会经济可持续发展的目的。
注释：
（1）《侵权责任法》第1条.
（2）《中华人民共和国环境保护法》第5条.
（3）《中华人民共和国民事诉讼法》第106条.
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[13]田红星.治不胜治的雾霾：问题驱动型到预防回应型环境法的反思[J].江西理工大学学报：社会科学版，2013，（2）：30.
新闻侵权的责任与预防 篇4
产品质量违约责任是违反产品质量义务的民事责任之一，它的含义即产品的生产者、销售者违反明示或默示担保的产品质量要求而依合同法原理应承担的瑕疵担保责任，通常为交付的产品不符合法律规定或合同约定的质量条件，所谓违反默示担保，即违反国家法律、法规规定的产品质量要求，这是一项禁止性要求，也就是说产品必须符合安全、卫生要求，具备应有的使用性能，法律、法规规定产品质量必须满足的条件，不得以任何形式予以排除和限制。违反明示担保，即违反明示采用的产品质量标准以及以合同、产品说明、实物样品等方式表明的质量状况，明示担保是生产者、销售者自身对产品质量作出的保证和承诺，可以用产品说鳌⒈晔丁⒃は仍じ妗⒀?品等方式表示??/P>
产品侵权责任是生产者、销售者因产品存在缺陷而造成他人人身、缺陷产品以外的其他财产损害时，应当承担的赔偿责任，是一种特殊的侵权责任。
在审判实践中，缺陷产品致该产品的买受人损害，在产品销售者、制造者与买受人即受害人之间原本就存在合同关系，双方当事人就是这种合同关系的`债权人和债务人，在发生缺陷产品造成损害之后，在加害人与受害人之间产生两个损害赔偿法律关系，一是侵权损害赔偿法律关系。二是违约损害赔偿法律关系，前者依据法律而发生，而后者依据合同约定的给付义务、附随义务、保护义务而发生，形成侵权责任与违约责任的竞合。两种责任的竞合有以下几种形式：1.合同当事人的违约行为，包括不履行或不适当履行合同义务的行为，不仅违反了合同法的规定，也损害了他人的法定权益，即违反了侵权行为法的规范。2.侵权行为直接构成违约原因，或违约行为导致受害人法定民事权益受到损害，
3.不法行为人实施某项侵权行为时，若加害人和受害人之间事先存在一种合同关系，则此时会出现既可视为侵权行为也可视为违约行为的情况。例如：某建筑机械厂与某建筑公司签订一份购销塔吊的合同，合同约定全部货款33万元，建筑公司预付1万元，待安装调试后付清全部货款，质量要求按建筑机械厂出厂标准执行，在实际履行中，建筑机械厂按约履行了交付及安装调试义务，建筑公司也先后付了1万元定金及11万元货款，余款逾期未付清，后塔吊在使用过程中，因质量问题造成人员伤亡，酿成纠纷。在这个案件中，对建筑机械厂而言，建筑公司存在是否违约的问题，对建筑公司而言，建筑机械厂则存在是否侵权的问题，但违约责任与侵权责任的性质不同，就合同之诉而言，机械厂履行了自己的合同义务，建筑公司实际接收了塔吊并已使用，且在法定期限内未提出质量异议，建筑公司应及时付清货款，否则即构成违约，而建筑公司因使用塔吊造成人身伤亡的损失，则可以通过侵权之诉解决，而不宜在合同之诉中将侵权损害赔偿作为一个抗辩或反诉提起，这就是违约责任及侵权责任竞合时，如何解决它们之间的矛盾冲突，从而达到准确适用法律，正确审理案件的关键所在。
我国合同法第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。由此可见，产品质量违约责任和侵权责任竞合时，受害人对竞合的赔偿请求权享有选择权，在实际操作上，还应遵循以下原则：
1.诉讼管辖上的选择权。
合同纠纷的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖，侵权行为的诉讼，由侵权行为地和合同履行地人民法院管辖，竞合时允许当事人自由选择。
2.赔偿范围上的选择权。
新闻侵权的责任与预防 篇5
•根据《医疗事故处理条例》第50条的规定，医疗事故赔偿的项目包括11项，具体为：医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等，并较为明确地规定了上述赔偿项目的计算标准和计算办法。所规定的赔偿项目和标准与《中华人民共和国民法通则》第119条的规定基本一致，将原医疗事故的一次性补偿制度正式确立为民事损害赔偿制度。
(一)医疗费
“按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。”
1、医疗费包括挂号费、检查费、治疗费、(中西)药费、住院费、医疗机构的护理费等。凭合法医疗机构出具的医疗收费单据计算。依据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第144条的规定，治疗一般应在发生医疗事故的所在地医疗机构进行治疗，未经医院批准或出具证明而强行转院、擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿;擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病的，其费用不予赔偿。患者经医院治疗已痊愈后，没有必要再住院治疗的，应当立即出院。如果无正当理由拒不出院的，继续住院的费用由患者自理。
此外，最高人民法院在《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》中，规定医疗费还包括“其他器官功能训练费”和“适当的美容费”，仅作参考。
2、“原发病医疗费用”是指非医疗事故所致的、患者治疗本身原有疾病的医疗费用。可从两个方面加以审查：(1)以医疗事故发生的时间判断。医疗事故发生前的医疗费用为原发病医疗费用;(2)以处方药品和治疗项目判断。凡用于治疗患者本身原有疾病或损伤的药费、检查费、治疗费等为原发病医疗费用。但上述原则也不完全尽然，如以时间判断为例，医疗事故发生前的医疗费用为原发病医疗费用，这是毫无疑问的。但反之却不必然，因为医疗事故发生后，往往两种医疗费用会同时交混发生，即在治疗因医疗事故给患者造成的损害的同时，也在治疗患者的原发疾病，特别是当患者的原发病为重危疾病、而医疗事故只给患者造成较轻伤害(如四级医疗事故)时，单纯以时间来划分，将医疗事故发生后的所有医疗费用视为非原发病医疗费用，显然有失公平。出现争议时，可根据实际情况酌情界定，必要时可通过司法鉴定部门单纯就医疗费用予以鉴定。
3、关于续医问题。由于医疗事故对患者造成的人身损害不可能在医疗事故解决阶段全部治愈，故条例对继续治疗费(亦称续医费、预期医疗费、二期医疗费)规定为：“结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。”首先，通过分析该立法用语可理解为，在解决医疗事故赔偿时(即结案时)，对患者尚未发生的续医费不能以一次性结算的方式予以给付。因为续医费是指损伤经治疗后体征固定而遗留功能障碍，确需再次治疗的或伤情尚未恢复者未来治疗的费用，由于患者的体质、病情差异和各医院等级、技术水平、收费标准的不同，无法确定续医费数额，任何医疗机构或鉴定部门的估算都是不准确的，必然会损害医患一方的利益。故条例规定续医费的主张是在“结案后”;其次，是否需要继续治疗，应以专家鉴定组在《医疗事故技术鉴定书》“对医疗事故患者的医疗护理医学建议”为依据;其三，继续治疗费按照基本医疗费用计算支付。但目前我国还没有基本医疗的具体范围和项目，按国务院法制办教科文卫司、卫生部法制与监督司、卫生部医政司组织编写的《<医疗事故处理条例>百问》中解释：“1998年国务院做出了《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》，开展职工医疗保险制度改革，实施城镇职工基本医疗保险，各地确定了基本医疗保险的服务范围和标准等，基本医疗费用的范围和标准可以参照医疗机构所在地的省级城镇职工基本医疗保险范围。”但是，由于该条款操作起来较为复杂，加之法院系统对该规定本有抵触情绪(详见最高人民法院原副院长唐德华、最高人民法院法官、法学博士杨永清编写的《<医疗事故处理条例>的理解与适用》一书第379页“基本医疗费用问题”一节)，笔者担心今后法院在审理医疗事故损害赔偿案件时，可能会对患者的继续治疗费问题采取“实报实销”的处理方式，甚至“根据案情一次性判决”(见最高法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第四条(一)款)。
(二)误工费
“患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生的上一职工平均工资3倍以上的，按照3倍计算;无固定收入的，按照医疗事故发生地上一职工年平均工资计算。”
误工费计算方式按患者有无固定收入分为两种。
1、固定收入，是指在国家机关、企事业单位、社会团体工作的人员本应按期得到的、却因医疗事故就医造成耽误工作而丧失的工资、奖金、津贴、特殊工种的补助费等合法收入。一般以单位出具的收入证明和工资表为准，奖金以患者上的单位人均奖金计算，超过奖金税起征点的以起征点为限。需要注意的是，个人独资、合伙企业等私营企业以及财务不健全的有限公司出具的特别是证明患者“固定收入”高于上职工年平均工资3倍以上的收入证明，不到单独作为认定依据，须结合税务机关的个人所得税纳税证明等材料方能认定。
2、无固定收入包括两类人员，一是从事农、林、牧、渔业生产的农村村民;二是有街道办事处、乡镇人民政府或者有关凭证，在医疗事故发生前从事某种劳动，其收入能维持本人正常生活的，包括承包经营户、城乡个体工商户、打工者(散工、短工、临工)、家庭劳动服务人员等。均按医疗事故发生地上一职工年平均工资计算。
此外，患者依法从事第二职业的，其实际减少的收入，应予以合理赔偿。患者系未成年人等本身无劳动收入而要求赔偿误工费的，不予支持。
3、误工日期的认定。根据最高法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第143条“误工日期应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或法医鉴定等认定”的规定，误工日期由患者的住院天数和出院后治疗医院出具证明的休养天数两部分组成，从医疗事故发生的当日开始计算，遇国家法定节假日均不扣减。治疗终结后无正当理由拒不出院或无相关证明擅自休养的，不予计算误工费。医疗事故造成患者残疾的，自专家鉴定组出具《医疗事故技术鉴定书》后不再计算误工费，即残疾者定残之后不再赔偿误工费。
(三)住院伙食补助费
“按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。”
“国家机关一般工作人员”按司法解释的原意，是指行政级别为“处级”以下的工作人员。其出差伙食补助标准各地均由规定，如重庆市现规定的出差伙食补助费为12元/天。
(四)陪护费
“患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一职工年平均工资计算。”“陪护费”这一称谓比国务院1991年颁布的《交通事故处理办法》中所称的“护理费”要科学一些，因为医护人员进行的医疗活动中也有护理活动。陪护费的计算期间只限于患者发生医疗事故后的“住院期间”，均以上一事故发生地职工年平均工资为标准按日计算。需指出的是，条例作为行政法规，所规定的“一刀切”陪护费计算方式与最高法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第145条规定的陪护费计算方式有所不同，该条规定：“经医院批准应以当地的一般临时工的工资标准为限。”人民法院在审理医疗事故损害赔偿案件时，如何适用还有待于最高法院解释的明确。
(五)残疾生活补助费
“根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起赔偿30年;但是，60周岁以上的，不超过15年;70周岁以上的，不超过5年。”
“平均生活费”是指事故发生地人民政府统计部门公布的，该地方上一居民家庭人均生活消费支出额。如重庆市2002年公布的居民年平均生活费为5767元。但交通事故处理机关每年在转发居民年平均生活费数据的同时，都要明确规定该数据使用于处理从什么时间至什么时间之间发生的交通事故，以便于操作，建议卫生行政机关可予以借鉴。
根据卫生部新公布的《医疗事故分级标准(试行)》中“本标准中医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级”的规定，只有经鉴定为三级以上医疗事故即构成十级伤残以上的，才能计算残疾生活补助费，等级为四级医疗事故的，不能计算该赔偿项目。
本项规定的30年、15年、5年只是承担残疾补助费责任的最高年限，并非任何一起医疗事故都必须赔偿满30年、15年或者5年。具体年限或赔偿金额应根据患者的伤残等级来确定：
(1)一级乙等医疗事故(一级伤残)计算30年，即100%;
(2)二级甲等医疗事故(二级伤残)按一级伤残的90%计算。计算公式为：居民年平均生活费×30年×90%(伤残等级系数，下同);
(3)二级乙等医疗事故(三级伤残)按一级伤残的80%计算;
(4)二级丙等医疗事故(四级伤残)按70%计算;
(5)二级丁等医疗事故(五级伤残)按60%计算;
(6)三级甲等医疗事故(六级伤残)按50%计算;
(7)三级乙等医疗事故(七级伤残)按40%计算;
(8)三级丙等医疗事故(八级伤残)按30%计算;
(9)三级丁等医疗事故(九级伤残)按20%计算;
(10)三级戊等医疗事故(十级伤残)按10%计算。
由于《医疗事故处理条例》中假定我国的人均寿命是75周岁(与《道路交通事故处理办法》中假定的人均寿命70岁相比，延长了5年)，故该项中“60周岁以上的，不超过15年;70周岁以上的，不超过5年”的规定，可按60周岁以上年龄每增加1岁减少1年的 方式进行计算：60周岁计算15年、61周岁计算14年、62周岁计算13年、„68周岁计算7年、69周岁计算6年，依次递减，70周岁以上按5年计算。须注意的十，计算年限确定后，仍要乘以伤残等级系数。
(六)残疾用具费
“因伤残需要配置补偿功能器具的，凭医疗机构证明，按照普及型器具的费用计算。”
残疾用具包括假肢、轮椅、助听器、义眼、假牙、假发、眼镜等。其中义眼、假发等虽无功能补偿作用，但为社会普遍观念所认同，仍属残疾用具。计算费用时既包括残疾用具的购入费，也包括安装费。费用按照市场上普及型器具的价格计算，也可以参照城镇职工医疗保险报销范围的规定。同时还应按照残疾用具的使用年限和人均寿命年限(75岁)把将来需要更换的费用计算在内。
所谓“普及型器具”，是指在同一品种中被广泛使用的器具，一般以国产为限，不包括豪华型的。最高人民法院在《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》中也规定残疾用具费“按照国产普通型器具的费用计算。”
该项所述“医疗机构证明”并非专指发生医疗事故的医疗机构的证明，还包括为患者治疗医疗事故损害的县(市、市辖区)以上医疗机构的证明。医患双方为是否需要配置残疾用具发生争议时，可根据医疗事故鉴定结论中对患者的医学建议等综合确定。
(七)丧葬费
“按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算。”
目前，各地民政和财政部门都规定有丧葬费的具体标准，如重庆市规定的丧葬费标准为1500元。按《医疗事故处理条例》起草者的解释，此丧葬费已包括了“存尸费、尸体运转费、尸体整容费、火化费、寿衣费等费用。”至于死者方大办丧事所增加的费用，不予赔偿。
(八)被扶养人生活费
“以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满16周岁的，扶养到16周岁。对年满16周岁但无劳动能力的，扶养20年;但是，60周岁以上的，不超过15年;70周岁以上的，不超过5年。”
1、参照公安部有关交通事故中伤残评定标准的规定，本项中所指“残疾者丧失劳动能力”，应以五级伤残以上程度(含五级)为限，即鉴定为二级丁等医疗事故的伤残患者，方能认定其丧失劳动能力。
2、“没有劳动能力的人”既包括未成年无劳动能力的人，也包括由于年老、疾病、残疾等原因而丧失劳动能力的人，他们都无法通过从事劳动来取得经济收入。但如果系失业、下岗或不愿工作的，则不符合被扶养人的认定条件，不应当计算本项费用。
3、确定被扶养人时，患方应当提供有扶养关系的证明，及劳动保障、户籍、民政等有关部门依法出具的相关证书、证明。卫生行政机关、人民法院在处理争议认为必要时，应当要求其公证。
4、被扶养人的生活费，应由具有扶养义务扶养能力的人共同承担，死者或丧失劳动能力的残疾者只承担本人应扶养的一份费用。换句话讲就是医疗机构只赔偿死者或丧失劳动能力的残疾者本人应承担的那一份费用。如A、B两夫妇有个10周岁的小孩，A因医疗事故死亡，计算被扶养人生活费时，应减开B应承担的费用份额即除以二，其计算公式为：(居民每月最低生活保障费×12个月×6年)÷2人。在死者或者残疾者的父母成为被扶养人时，应以该父母的子女(含非婚生子女、继子女、养子女)人数来确定扶养份额，计算生活费时有n个子女便除以n。
5、对已满60周岁以上的被扶养人，仍按60周岁以上年龄每增加1岁减少1年的方式计算扶养年限(见本文“残疾生活补助费”一节)。
(九)交通费
“按照患者实际必需的交通费用计算，凭据支付。”
包括必须转院治疗所必需的合理的交通费用等，一般视患者病情、伤型情况并结合当地交通条件而定。但是患者出于故意耗费而支付的不必要的各种交通费用，不应当列入赔偿范围。
(十)住宿费
“按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算，凭据支付。”
住宿费是指患者因转院治疗、检查往返等原因未能住院也未能住在家里确需就地住宿的扶养。需要指出的十，这里的“凭据支付”不是凭住宿发票上的金额支付，它只是表明患者确有住宿实施及计算住宿天数的凭据，发票金额高低不论，只按住宿天数支付出差住宿补助费，如重庆市目前规定标准为30元/人、天。
(十一)精神损害抚慰金
“按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年;造成患者残疾的，赔偿年限不超过3年。”
精神损害抚慰金是指患者及其近亲属因医疗事故遭受心理上或生理上的痛苦而以金钱支付方式给予的抚慰。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，自然人的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等人格权利遭受非法侵害时，可以依法请求赔偿精神损害。《医疗事故处理条例》在赔偿项目中未列“死亡补偿费”而直接规定为“精神损害抚慰金”，与民法原理及司法解释是相符的，名称更为合理。因为“死亡补偿费”实际上就是对死者亲属的精神损害赔偿费用。
患者死亡后，有权要求赔偿精神损害抚慰金的，必须是死者的近亲属。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第7条规定：“自然人因侵权行为致死，„死者的配偶、父母、子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母、子女为原告;没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。”根据最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第12条规定，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、孙子女、外孙子女。故死者无近亲属时，其他人不得主张精神损害赔偿。
与残疾生活补助费同样的道理，精神损害抚慰金并不是对每一例都计算为6年、3年。更不是对死者的每一个近亲属都要计算一笔精神损害抚慰金。具体计算年限时，可根据患者原有疾病状况、医疗过失行为的责任程度、医疗机构承担责任的经济能力、所在地平均生活水平等因素确定。对残疾者也可掌握在一至四级伤残赔偿3年、五至八级伤残赔偿2年、九至十级伤残赔偿1年的原则。否则，如果一级伤残与十级伤残的精神损害抚慰金没有区别的话，似乎不公。
此外，根据《医疗事故处理条例》第51条的规定，参加医疗事故处理的患者近亲属以及参加丧葬活动的患者的配偶和直系亲属所需交通费、误工费、住宿费、按上述相关规定计算，但计算费用的人数不超过2人。
把上述(一)至(十一)项计算出的所有费用相加后所得出的总和，即为该起医疗事故给患者造成的损失总额。但是，计算出全部损失后，并不等于一律由医疗机构全部赔偿，具体赔偿金额要根据医疗机构在医疗事故中的责任程度大小来确定，卫生部颁布的《医疗事故技术鉴定暂行办法》第36条规定，医疗事故中医疗过失行为责任程度分为四种：
(1)完全责任，指医疗事故损害后果完全由医疗过失行为造成。(2)主要责任，指医疗事故损害后果主要由医疗过失行为造成，其他因素起次要作用。
(3)次要责任，指医疗事故损害后果主要由其他因素造成，医疗过失行为起次要作用。
•(4)轻微责任，指医疗事故损害后果绝大部分由其他因素造成，医疗过失行为起轻微作用。
新闻侵权的形态与防范 篇6
所谓新闻侵权, 是指新闻媒体或新闻工作者违反新闻法规和其他法律规范, 通过新闻传播媒介, 在新闻采访、制作、刊播过程中, 以故意捏造事实或过失报道等形式, 向公众传播内容不当或法律禁止的内容, 从而对公民、法人或其他组织的人格权造成不法侵害的行为。新闻侵权形态主要包括:
侵害名誉权。名誉权是指公民、法人依法对其名誉所享有的权利。名誉权内容包括名誉保有权、名誉维护权、名誉利益支配权。新闻侵害名誉权主要表现在:①新闻报道内容失实。在新闻报道中, 新闻作者未经认真调查核实或道听途说, 导致报道的主要内容与事实不符。②新闻报道评论不当。有的稿件, 尤其是批评、揭露性稿件, 由于激动或愤懑, 语言偏激, 分寸掌握不当, 出现丑化他人形象的字眼, 因而构成侵权等。
侵害肖像权。肖像权, 是自然人对自己的肖像所享有的权利。肖像权的内容包括制作专有权、使用专有权、许可使用权和利益维护权。侵犯肖像权主要表现在:①未经本人同意, 使用他人肖像做广告, 进行商业宣传;②在新闻报道中使用失真、变形的肖像;③利用新闻报道恶意丑化、侮辱他人肖像;④报道中肖像所配文字说明失实;⑤肖像与报道内容配置错误或不当等。
侵害隐私权。隐私权, 是指自然人依法享有的对其个人的、与公共利益无关的私人信息、私人活动和私人空间自主进行支配的权利。其基本内容包括隐私隐瞒权、隐私利用权、隐私维护权和隐私支配权。侵害隐私权主要表现在:①在传播内容中未经本人同意公布、宣扬他人隐私, 如个人的健康状况;生理缺陷和残疾状况;恋爱、婚姻与家庭生活;私人日记、信函;生活习惯;出生秘密等。②在采集信息的活动中侵入私生活区域。
侵害姓名权 (名称权) 。姓名权是公民依法享有的决定、使用、变更自己的姓名并要求他人尊重自己姓名的一种人格权利。其基本内容包括姓名决定权、姓名变更权和姓名使用权。新闻侵害姓名权主要表现在:①未得到他人允许而将他人姓名刊登在报纸等媒体上 (除有关法律豁免的除外) ;②应正确使用他人姓名而不按他人要求正确使用。
侵害著作权。著作权是指作者及其他著作权人依法对作品享有的权利。著作权包括人身权和财产权两方面的内容。新闻侵犯著作权主要表现在:①在新闻报道中擅自发布他人讲话的内容或未经发表的作品, 侵犯他人的作品发表权;②报道他人采编的时事新闻不注明出处, 侵犯他人的署名权;③未经他人同意随意删改他人作品的内容, 甚至破坏原作品的完整性等。
认清了新闻侵权的各种形态, 关键是如何防范新闻侵权事件的发生。笔者认为, 新闻媒体及新闻工作者应从以下几个方面入手:
认真学习法律知识。新闻工作者要知法守法, 在法律允许的范围内进行舆论监督, 这既是出于保障公民合法权利的需要, 也是保障新闻业正常、合法发展的必然要求。新闻单位应当对新加入的从业人员进行岗前法律知识培训, 将《民法通则》、《著作权法》等法律, 以及涉及人身权、著作权的司法解释作为重点内容。要不定期地组织新闻从业人员学习新出台、新修订的相关法律法规, 注意法律知识的更新, 使他们在具有较强专业能力的同时, 还具备较高的法律素养。
提高职业道德修养。新闻工作者应严格遵守《中国新闻工作者职业道德准则》, 恪守职业精神和职业道德。培养严谨规范、认真负责的工作态度和工作作风。新闻媒体要增强责任意识, 始终坚持正确的舆论导向, 以社会效益作为最高准则。要严格执行行业有关管理规定, 做到真实、客观、公正, 不得为单纯追求名利和个人、单位的利益而编造新闻, 或者任意将事实夸大或缩小, 或擅自公开、散布他人的隐私。新闻工作者只有自身素质提高了, 才能有效地从源头上避免侵权行为的发生。
坚持实事求是的原则。新闻工作者在采写报道过程中应实事求是, 做到不猎奇、不媚俗, 以客观、公正的态度报道新闻事件, 揭示事物的本来面目。要认真核对每一个细节, 涉及的人或单位都要采访, 报道时尽可能采用采访对象的原话或采访对象提供的材料。涉及他人名誉问题的采访, 应尽量对不同的采访对象进行采访, 以便核对事实。要防止采用“青天式”手法, 只顾自己出气, 影响了客观对待批评对象。要防止在转载其他媒体的报道时, 未作任何调查就进行所谓的合理想象, 增加想象的情节, 增添想当然注解。更要防止为追求所谓“轰动效应”、“吸引眼球”, 而不惜编造假新闻的行为。
善于获取权威消息。交代新闻来源既是显示新闻依据、提高新闻的权威性和可靠性的重要手段, 也是新闻媒体或新闻工作者进行法律防范和正当防卫的有效举措之一。一般来讲构成权威消息来源时, 媒体不承担责任, 而是由相应的新闻发布机关承担责任。所以, 新闻媒体要善于从可靠的渠道获得权威消息, 用权威消息来源来对抗对于其侵权责任的追究。
正确把握语言分寸。新闻媒体及新闻工作者通过舆论监督伸张正义, 首先要熟知有关的法律、法规及新闻职业方面的有关规定, 做到叙述平实, 不夸大事实、不添枝加叶、不妄加评断, 而这一切均是通过文字的控制和表达, 语言文字的规范尤为关键。所以新闻工作者用语要非常谨慎, 要多用事实说话, 少用评价性、结论性的话, 尽量避免使用渲染性、描写性的词汇以及结论式的判断语, 坚决不用侮辱性的、有损他人人格的词语;要对整个监督稿件的逻辑性和语言文字上的逻辑性进行把关, 注意前后时间、事态发展、同一方多个被采访人的语言是否矛盾;要注意严格使用法律、技术等专业术语, 准确使用字词语汇, 消除不符合法律规范、技术规范的用语, 以免降低媒体影响力, 产生不良的社会影响。
谨慎使用隐性采访。隐性采访在我国现行的法律制度中尚属空白。新闻工作者在公共场合将所看到的或所听到的记录下来, 不存在“偷拍偷录”的侵权行为, 可以免责;但是在私人场所将所看到的或所听到的记录下来, 必须征得当事人同意, 否则即为侵权行为。所以新闻工作者要善于在公开场合进行采访, 对人们在车站、列车、广场等公开场合的行为进行报道, 对向公众开放的空间进行拍照。但对隐性采访, 新闻工作者必须严格按有关部门的规定进行, 只有对那些严重损害公众利益行为的, 又没有其他途径可以收集材料的, 而且如果暴露记者身份就难以反映真相的, 才能使用隐性采访。在暗访中, 新闻工作者不应装扮成代表国家行使公共权力的人员、违法犯罪的“嫌疑人员”、改变其固有自然性别角色的人员。新闻工作者应以观察者或是一般性的第三者身份介入, 不应成为新闻事件的决定性力量, 更不能干涉事件的发展、影响事件的进程 (制止犯罪除外) , 不能有制造新闻的嫌疑, 以免影响媒体的社会公信力。
重点核实批评稿件。批评性稿件和揭露性稿件涉及某个人或某群体、某单位、某地区的名誉, 稿件中的大小事实乃至细微的情节都要完全真实, 议论要客观, 观点要正确。要分清错误的性质、程度, 掌握批评的分寸。批评性稿件稍有不慎就会造成新闻侵权, 引发新闻官司, 因此, 对这类稿件要重视调查核实, 彻底查清并听取有关方面包括当事人的意见, 以保证批评不出纰漏, 准确无误。
及时更正错误报道。新闻作为“易碎品”出现错误是在所难免的, 及时更正是防止新闻诉讼的有效途径。法律赋予了媒体改正的权利, 只有不改正的才构成侵权, 改正了就不侵权, 而且也容易得到被侵权人的谅解。所以媒体不能以老大自居, 不能漠视群众的权益, 不能对群众投诉不理不睬, 要及时、准确地处理各种矛盾和问题, 避免矛盾升级、事态扩大。
注意收集保存证据。新闻工作者要学会自我保护, 增强证据意识。证据是诉讼之王, 案件的审理在很大程度上靠的是有效的证据, 为应对将来可能发生的侵权诉讼, 新闻媒体应注意证据的收集和保存, 在可能的情况下还要请被采访对象对这些记录的真实性做出书面认可, 并对这些原始材料进行归档保存。
完善各项规章制度。由于我国目前还没有出台《新闻法》, 在新闻报道方面还没有可供新闻媒体及新闻作者遵循的一整套规则, 这就需要新闻媒体制定相关制度加强内部管理, 对新闻报道采访、写作、编辑、审核等各个环节予以全面规范, 并着力强化法务部门的职能, 使其承担起建立、完善新闻媒体日常法制管理与法制监督的任务, 以减少新闻侵权行为的发生。
参考文献
[1].汤璇:《新闻侵权的防范》, 《青年记者》, 2008 (12) 。
[2].赵海霞:《新闻侵害名誉权构成要件的分析》, 《法制与社会》, 2009 (6) 。
违约责任与侵权责任竞合之解析 篇7
关键词：违约责任 侵权责任 竞合 法律救济
责任的竞合是指一种违法行为的出现，同时触犯两种或两种以上法律责任，各种法律责任同时并存的现象。责任竞合作为一种客观存在的现象。这种并存现象，既可以发生在同一法律部门内部，也可以发生在不同法律部门。本文主要从违约责任与侵权责任竞合的角度来进行阐述。
一、违约责任与侵权责任竞合的共同要件
所谓违约责任与侵权责任竞合，是指合同当事人一方的违约行为同时又符合侵权要件，导致违约责任与侵权责任一并产生，违约的责任的请求权与侵权责任的索赔请求权发生重叠，形成请求权的竞合。通过上述的分析，可以看出，实现二者的竞合，须有以下要素：
首先，竞合责任必须是同一违法行为引起的。两个或两个以上法律责任的触犯，必须由一个违法行为所引起，这是责任竞合的前提条件。
其次，在符合上一情况的前提下，这一违法行为还必须同时符合违约责任和侵权责任两者的构成要件。
再次，引起责任竞合的主体必须是同一主体，且有该主体承担所引起的两个责任。
最后，权利受侵害者只能选择违约责任与侵权责任其中一种进行救济，而不能同时提出两种救济请求。
二、违约责任与侵权责任竞合的原因
二者责任竞合的根本原因在于，一个违法行为不仅侵害了行为相对人的预期利益，而且侵害了相对人的固有利益。即侵害预期利益产生违约责任，侵害固有利益，既产生可侵权责任也产生了违约责任。在侵害固有利益方面，二者形成了竞合。究其直接原因主要体现在行为人之间属否存在合同关系，合同关系的存在是两种责任竞合的基础。下面从以下几个方面进行分析：
（一）违法行为人的行为违反合同的同时也侵犯了对方当事人的法律赋予的强制性义务。
（二）违约行为与侵权行为相互融合
所谓二者的相融合，即行为人实施的侵权行为致他人合同利益损害的，符合违法行为的构成要件。合同当事人的违约行为致他人合同利益以外的利益损害，符合侵权行为的构成要件。
（三）一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但是法律从保护受害人利益出发，允许合同当事人根据有关侵权行为规定提出请求和提起诉讼，或者将侵权行为责任纳入合同责任的适用范围。例如我国民法通则之规定的允许产品质量不合格造成的受害人向其沒有合同关系的产品制造人提起侵权之诉。
三、违约责任与侵权责任竞合的法律救济
从各国法律中有关责任的竞合的规定来看，对于违约责任与侵权责任竞合问题的处理主要有以下几个方面的规定：
（一）以法国为代表的否认二者竞合说
法国民法认为，在双方当事人订立合同的情况下，不存在侵权的法律关系，双方当事人只能以其订立的合同为基础，寻求法律的救济，。法国最高法院一再宣称，侵权行为法的规定不适用于合同履行中的过错行为。但是，法国法虽然原则上认为违约责任成立场合排除侵权行为责任，对此并非没有例外，在法国判例上亦认为在犯罪行为场合，故意或重大过失不履行合同场合，运输合同或者寄存合同中原告对加害人的过失能够举证等场合，也存在例外情况。
（二）以德国为代表的承认二者竞合说
德国帝国法院在一个判例中指出：“判例法确认合同责任与侵权责任要以并存的观点……不侵犯他人人身的法定义务无人不负，无处不在，并不取决于受害人与被告之间是否存在合同关系。因此，合同当事人与陌生的受害人一样受到民法典第823条的保护。”德国民法是允许违约责任与侵权责任竞合的。
（三）以英国为代表的可选择的竞合说
根据英国有关法律规定，如果被害人的两个权益同时受到一个违法行为侵害，受害人可以根据法律的相关规定选择通过追究违约责任或侵权责任进行救济
（四）我国有关责任竞合的法律规定
我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照《合同法》要求其承担违约责任，或者依其他法律要求其承担侵权责任”。这一规定确立了我国民事立法上的违约责任与侵权责任竞合的法律适用规则。受害人有权选择违约或侵权作为诉讼请求，这更有利于维护人民的基本权利。
（五）违约责任与侵权责任竞合法律救济的完善
对于违约责任和侵权责任的竞合，无论采取何种观点，其中都存在着不足之处，造成这种不足的原因主要是，各国法律总是尝试以一种请求权或一种诉讼，来解决两种责任竞合而产生的两种侵权模式。根据我国目前法律体系的状况，并结合国外的一些做法，对违约责任与侵权责任竞合的法律处置加以完善，主要应注意以下几点：
1、结合允许竞合模式国家的做法：允许当原告某一种请求权因某种特殊原因不能实现时，允许其主张另一种请求权。
2、承认原告两种请求权可以有条件地并存，即原告自由选择了一种请求权以后，不论其请求最终是否实现，另一请求权并不因此当然消灭，应视具体情况而定。即如果受害人通过一种请求权可以得到救济和补偿，则另一请求权当然的消灭；如果受害人行使的请求权不足以弥补全部损害后果，可以允许在未补偿的范围内再部分行使另一种请求权。这样，对侵害人而言，因其双重违法行为引发多种损害后果，让其对多种损害后果承担责任并无不公，同时又防止了其依不同的责任方式承担双份责任的可能；对受害人而言，则能够使多种损害全面兼顾地得到补救，且又不会双重获利。
参考文献：
[1]黄佳丽.《论违约责任与侵权责任的竞合》，中国法院网
[2]杨立新.《侵权法论（第二版）》，人民法院出版社2004年版
[3]贺剑强.《从个案中透析违约责任与侵权责任的竞合》，www.xslx.cn网，2004年4月16日发布
作者简介：
傅麟（1986.3—）女，辽宁人，东北财经大学津桥商学院辅导员，研究生学历，专业科学社会主义与国际共产主义运动，研究方向，社会主义法治建设。