预防性侵权责任

预防性侵权责任（精选10篇）

预防性侵权责任 篇1

我国在基于传统化的侵权法基础上增加了具有预防性质的侵权责任, 具体体现在“《侵权责任法》”中第二十一条以及第十五条上, 明确规定了将消除危险以及排除妨碍和停止侵害作为是新的侵权责任, 由此也代表着“预侵责任”的实际诞生。而随着“预侵责任”的诞生其对传统化的侵权法则提出了较大挑战, 这种挑战产生的原因在于新型的“预侵责任”与传统侵权法律之间的格格不入, 此外“预侵责任”则其实际成立要件以及责任功能和相应的归责依据等等方面均有着颠覆性改变, 而该种改变也是传统侵权法律所不能接受的。

一、初探“预侵责任”的内涵

一般现代法律从设计规范上讲主要是建立在救济角度上实现, 当事人往往在自身权益受到损害之后得到相应的补偿以及救济, 但是更多的受害当事人则无法在事后获取的应有的救济, 因此从对当事人实际权益的真正保护角度而言针对侵害行为实施提前预防就显得至关重要。正如著名研究者巴尔提出的, “一个国家未能对社会大众给与法律保护体现在未对法院进行‘尚未发生损害期间当事人向法院提出法律保护申请’的授权。”在我国的刑法中可以说正当防卫提供给当事人在权益受损时的主动防御权利, 而在民事法律中则往往将当事人权益受损的解决措施归结到事后补偿救济方面, 对于事后救济的过分强调反而将事前预防给与了较大化的忽视[1], 因此在民事法律范畴之内建立“预侵责任”势在必行。

而所谓的“预侵责任”则主要是指当事人在其权利可能出现被侵害的阶段中对潜在侵权人要求其承担法律责任, 避免自身权益继续被损害或者是给与自身权益提前保护的一种法律责任。而“预侵责任”具有一定的适用时间条件, 即必须是在当事人权益尚未被损害或者是已经损害到损害还未停止这个时间段中。“预侵责任”的实际承担方式则主要是包含了消除危险以及停止侵害还相应的排除妨碍。首先从停止侵害上来讲, 该种法律承担方式对已经出现的权益损害但损害还未停止较为适用, 即要求义务人停止损害行为; 其次从排除妨碍上来讲, 该种法律承担方式对尚未出现权益损害较为适用, 同时对于已经出现的权益损害但损害还未停止同样适用, 即将权利人相关财产权利以及人身权利等方面的障碍给与排除, 要求相应的义务人通过一定行为进而实现; 最后从消除危险上来讲, 该种法律承担方式对尚未出现权益损害较为适用, 主要是指权利人的财产安全以及相应的人身安全受到了行为人的严重威胁, 在该种状况下权利人则有权依据法律要求相应的行为人消除对自己的危险[2]。

二、探析“预侵责任”对传统侵权法的挑战

( 一) 挑战之正当性基础与归责依据的全新界定

“预侵责任”向传统的侵权法律发起的挑战首先是体现在其正当性以及归责依据的实际界定上。

其一从归责依据的全新化界定来讲, 一般传统的侵权法律主要是将其理论建立在对损害的实际归责基础上实现, 而“归责”要想同样在“预侵责任”中适用就需要将其概念给与有效更新。因此法律研究学者将刑法方面的归责理论实际的引入其中并将实际归责对象进行了不利结果的具体法律限定, 并分为三大类, 即侵扰后果以及损害后果和相应的危险后果。而该三种归责情形也将单纯性损害给与了实际回避[3]。据此“预侵责任”中的“归责”全新界定是将受害当事人的被损害以及危险和被侵扰归结到他人的一种过程。将归责依据限定为不利结果并给与实际转移的具体理由在于“加害人的相关行为在法律上认定是侵权行为, 该种侵权行为需要加害人实际承担具体民事责任”。此外一种较为流行且较为广泛的认知看法是“预侵责任”的实际归责原则是建立在“无过错”基础上的, 因为其实际构成要件需要将过错给与排除。现今众多法律研究学者将“预侵责任”的实际规则依据认为是建立在“危险”以及“侵扰”基础上。其理由主要是体现在以下三方面: 第一, 在我国司法实践以及相应的立法实践等相关的学说中消除危险以及相应的排除妨碍在具体操作过程中, 过错并非是其中的构成要件, 因此过错并非是“预侵责任”的归责重要依据; 第二, 将高度危险与“预侵责任”归责依据中的危险给与有效区分。高度危险具备了较高的危险性, 而这种危险在法律上是体现为合法。而“预侵责任”归责依据中的危险则属于普通性质的危险, 因此两者之间是有较大差别的; 第三, “预侵责任”不仅是针对危险或者是风险而言, 而且还针对一些防害行为以及侵害行为等。因此从上述三大理由上可以将“预侵责任”的实际规则依据认定是“危险”以及“侵扰”[4]。

其二从“预侵责任”的正当性基础来讲, 可以说归责依据体现的是直接性的责任划归以及技术性的责任划归, 是表层关系的一种实际展现。正当性基础则体现的是理性责任划归以及间接责任划归, 是深层关系的一种实际展现。可以说“预侵责任”一方面是侵权法具有的预防功能的直接性以及具体性的实际表达, 是侵权法实现预防目标的价值体现。另一方面其深层依据则包含了责任伦理以及实用主义等哲学理论。而正当性基础的全新界定体现在两方面:第一是“预侵责任”实用主义具体指在特定场合中该种具有预防性的侵权责任是有效率的也是不可替代的。因为建立在金钱赔偿基础上的救济并非是万能的, 甚至在该种金钱赔偿背景下还会加深加害人的进一步侵害行为。换言之如果潜在性的损害发生则会造成不可逆转的严重后果, 因此采取具有预防性质的侵权责任措施至关重要也较为实用;第二是“预侵责任”伦理哲学指的是预见性的责任伦理是对于法律长远性发展的一种保障, 更是一种面向未来的具有展望性质的法律责任。也就是说责任的法律观念以及道德观念形成的回溯性视角应该给展望性视角让位。据此对于已经存在或者说是发生的相关损害在给与了实际赔偿之后就需要对将来可能出现的防害给与实际有效预防[5]。而该种哲学观念是则促使现今法律对其责任范围进行实际扩张给与重视。

( 二) 挑战之构成要件的重新划分

“预侵责任”向传统的侵权法律发起的挑战除了体现在其正当性以及归责依据的实际界定之外, 还体现在构成要件的重新划分上。具体来讲, 任何一种侵权责任中其构成要件均是其重要组成部分, 而“预侵责任”更不例外。对于“预侵责任”在构成要件方面必须要依据其实际规定进行有效归纳总结, 该规定为; “危及他人财产以及人身安全的相关侵权行为可由被侵权人进行法律要求提出, 而侵权人则需要承担消除危险以及排除妨碍和相应停止侵害三种法律责任”。据此“预侵责任”的构成要件可划分为妨碍或危险或侵害、行为、因果关系。

首先从妨碍或危险或侵害结果要件来讲, “妨碍”具体指的是将他人权利给与剥夺或者是占有进而阻碍他们实现自身权利。由此可知妨碍是针对物权干预而言的。而“妨碍”与“侵害”在实际干预方式上不尽相同。“妨碍”是对行为人实现自身权利产生的一种障碍但并没有对其权利给与实际染指, 而“侵害”则是直接对他人权利实施侵犯, 有染指他人权利的行为之实。而“侵害”也具体指侵犯他人的合法权益[6]。在了解“危险”的时候需要搞清楚两点, 一是该意义上的危险指的是已经实际产生的相应危险。二是现实真实存在、具有较高发生率的危险。

其次从行为要件来讲, 行为要件主要是包含了“不作为”以及相应的“行为”两种。对于管理危险源或者是持有危险源则被认定是“行为”。而对于行为要件产生的争议则集中在其是否必须拥有相应的不法性。而众多法律研究学者通常认为不法性并非是“预侵责任”的要件之一。理由集中在不法性相关要件从其本质上讲是一种反射存在。在绝对权被实际妨碍或者是被实际侵害的环境中无论是构成妨碍结果还是构成侵害结果都是违法的一种表征体现, 无需当事人证明也能够成为侵权的一个实际判断工序。

最后从因果要件来讲, 在传统的侵权法律中其因果关系主要是指法律事实和损害后果两者之间产生的相关因果关系。而两者之间还具有较为分明的时间间隔。而在“预侵责任”中的因果关系则是指行为人状态行为和损害两者之间的相关因果关系, 相较于前者而言“预侵责任”中法律事实常常和损害结果在同一时间产生。如其中的妨碍可以将其认为是具体的法律事实, 也可以将其认定是具体的损害结果[7]。因此该种要件往往被大众所忽视。但是从潜在受害人以及行为人两者角度则可以将侵害以及行为给与有效区分, 因此可以说因果关系作为“预侵责任”主要构成要件具有存在的必要性。

三、结论

综上分析可知, “预侵责任”将过错排除在构成要件之外, 而将行为以及因果关系和相应的妨碍或危险或侵害作为三大主要构成要件是对传统的侵权法律的重大挑战。此外“预侵责任”将正当性基础与归责依据给与全新界定更是对传统的侵权法律的又一项挑战。从“预侵责任”本质上讲其是站在展望性视角对传统侵权法律给与的优化以及升级。因此具有预防性的侵权责任不仅是时代发展的必然结果, 而且也是我国法律发展的必然结果。其产生必将对我国法律带来深远意义。

摘要：时代的进步以及更新不仅促进了社会的变革而且也促进了法律的发展。而在该种环境背景下具有预防性质的侵权责任得以应运而生。一般传统侵权法主要是建立在赔偿损害基础上实施的, 也就是说该法律通过事后救济作为实现的关键要点。从其本质上讲是对社会大众合法权益的有效保障。但是随着具有预防性质的侵权责任出现, 传统化的侵权法则显得黯淡起来。预防性侵权责任将其简称为“预侵责任”能够将相关的侵权行为给与提前预防, 进而避免当事人出现权益损害状况, 这对于传统化的侵权法是一种优化也是一种升级, 当然更是一种挑战。本文基于此就“预侵责任”的实际概念内涵进行着手分析, 然后就“预侵责任”对传统化的侵权法给与的挑战进行探讨, 以期为后续关于“预侵责任”方面的研究提供理论上的参考依据。

关键词：预防性侵权责任,传统,侵权法,挑战

参考文献

[1]张民安.作为过错侵权责任构成要件的非法性与过错——我国过错侵权责任制度应当采取的规则[J].甘肃政法学院学报, 2007, 04:1-17.

[2]魏振瀛.制定侵权责任法的学理分析——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革[J].法学家, 2009, 01:1-47+158.

[4]孙大伟.我国大规模侵权领域困境之考察——基于制度功能视角的分析[J].当代法学, 2015, 02:46-55.

[5]许明月.普遍性侵权、机会主义与侵权现象的法律控制——对传统侵权法的反思[J].法商研究, 2005, 04:47-51.

[6]李友根.论产品召回制度的法律责任属性——兼论预防性法律责任的生成[J].法商研究, 2011, 06:33-43.

[7]鲁晓明.论侵权责任构成要件的相对性——侵权法上“要件不要”的成因及其对侵权法的影响[J].甘肃政法学院学报, 2010, 01:86-94.

预防性侵权责任 篇2

关键词：侵权责任法；网络侵权；侵权责任

一、网络侵权概述

网络侵权是指应用互联网的方式侵害他人民事侵益的行为。我国的《侵权责任法》第36条为网络侵权案例责任划分的法律依据。《侵权责任法》第三十六条描述：“网络用户、网络服务提供者利用网侵害他人民事权益的，应当承担法侵权责任。”该法律条款详细的描述了网络用户侵权行为的界定、网络服务者侵权行为的界定，以及两种行为应当承担的法律责任。我国除了《侵权责任法》中说明了网络侵权责任问题以外，其它的法律法规对这一问题也有描述。比如我国《信息网络传播权保护条例》中定义了“网络服务提供”者这一概念，并侵该类对象进行细划，该法律条款中定义了传输服务提供者、网络缓存服务者、存储空间服务提供者这三种服务者，这条法律法规为《侵权责任法》的补充，如果要讨论网络侵权问题，就要从网络用户、不同类型的网络服务者这一角度进行探讨。

二、 《侵权责任法》关于网络侵权的规定

目前我国的部分学者对《信息网络传播权保护条例》的界定提出质疑，这是由于该法规的定位还过于粗放的缘故，比如目前网络服务提供者主要包含有基础服务提供者、接入服务提供者、搜索服务提供者、链接服务提供者、存储服务提供者，如果不能详细的划分，未来侵权责任的界定将出现困难。

我国《侵权责任法》关于网络侵权的制定主要借鉴了美国1998年《数字著作权法案》中的条款。美国的《数字著作权法案》中把网络服务者划分为两种，一种为网络服务提供者（即Internet Service Providcr.ISP）与网络内容提供者（即nternet Contcnt Providcr.ICP）那时的网络环境没有现在复杂，在目前的网络环境中，要准确的界定两种网络服务商可能会存在岐义。

实际上，我国目前的很多网络服务商已经为综合型的服务商，在提出侵权责任诉送时，必须准确的划分该服务商目前提供的服务内容，只有根据当前提供的服务划分网络侵权的责任，才能令网络侵权的责任明晰。

三、网络侵权责任的理解

关于网络侵权责任的划分，目前 我国的《侵权责任法》应用“通知与取下”规则，与“知道规则”进行描述。 我国的《侵权责任法》中规定了当网络用户实施了侵权行为时，被侵权人有权力告知网絡服务商侵权的事实。让网络服务商作出中止侵权的处理。这就是“通知与取下”的条款。同时，我国的《侵权责任法》中规定了当网络服务商知道了网络用户正实施侵权行为，却未即时取下侵权商品或中断服务，以至于侵权行为依然进行时，网络服务上要承担侵权的连带责任，这就是“知道”问题的法律描述。这两项内容从被侵害者、网络用户、网络服务商这三个角度界定了网络侵权的责任，从三个角度的界定是《侵权责任法》关于网络侵权问题处理的核心。

四、网络侵权责任的解释

（一）被侵权者责任的界定

当被侵权者知道自己的权益被侵犯时，必须用电话或书面通知的方式向网络服务商说明网络侵权的问题。该书面通知书必须明确的描述以下几个方面的内容：权利人的姓名、联系方式、地址，让网络服务商可以确认网络侵权问题的真实性；描述涉及到清权问题的内容，描述的内容必须非常清晰，不存在理解性岐义，令网络服务商可迅速的、定向的处理网络侵权问题；描述关于侵权问题的处理方法，比如要求删除涉及侵权问题的网络数据、删除服务商提供的链接地址等；提供涉及侵权问题的初步证明材料，让网络服务商可初步判定被侵害人所描述的问题是否属于侵权问题。如果被侵权者没有向网络服务商提供书面通知，则在处理该网络侵权问题时，网络服务商不必承担法律责任。

（二）服务商责任的界定

《侵权责任法》中“知道”这一行为有两种理解，第一种理解为被侵害人告知了网络服务商，令网络服务商知道；第二种理解为被侵害者认为服务商“应该知道”。就第二种理解来说，这种理解方法主观性太强。随着信息技术的发展，网络服务商难以一一确认网络数据的内容，法律也很难从主观意识上判定网络服务商是否知道是否正在实施侵权行为。于是关于网络服务商是否“知道”正在实施侵权行为，应以被侵害人是否实施了“告知”这一行为作为判断标准。如果被侵害人已经“告知”，而网络服务商还未做出中止网络侵害的行为，网络服务商就要联担连带的责任，否则网络服务商只应负疏于管理的责任。

（三）服务商行为的界定

虽然我国的网络服务商种类很多，但是目前可将之划分为ISP服务商与ICP服务商。当网络服务商获得通知以后，两类服务商均要中止侵权数据的传播。《侵权责任法》中“通知与取下”这一内容的规定说明了当网络服务商接受了被侵权者的通知以后，ICP固定要迅速清理正在传播的侵权数据，ISP也不能因其它的理由推卸侵权责任。以BT传播为例，网络用户应用BT的方式制作了一颗含有侵权内容的“种子”，该种子一旦传播，数据就分布在用户者的存储空间中、ICP商的存储空间中、ISP商的数据传输过程中。网络用户要承担侵权责任，ICP商如果不能迅速处理正在传播的数据碎片，也应负连带的责任，ISP商则要令网络链接无效、令种子数据传输无效，否则也应当负连带责任。《侵权责任法》中规范了所有网络服务商的行为。

五、小结

《侵权责任法》对网络侵权责任的划分作出规定，其它的法律法规也对《侵权责任法》的条款进行补充。虽然《侵权责任法》的条款还不够完善，但是目前已经能明析被侵权人、网络用户、网络服务商之间的责任。

参考文献：

[1] 罗斌. 网络服务提供者侵权责任形态研究[J]. 法律适用. 2013（08）

[2] 梅夏英，刘明. 网络侵权中通知规则的适用标准及效果解释[J]. 烟台大学学报（哲学社会科学版）. 2013（03）

[3] 李颖，宋鱼水. 论网络存储空间服务商合理注意义务——以韩寒诉百度文库案判决为切入点[J]. 知识产权. 2013（06）

预防性侵权责任 篇3

2009年12月26日通过的《中华人民共和国侵权责任法》第36条规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的, 应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的, 被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的, 对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益, 未采取必要措施的, 与该网络用户承担连带责任。”这是我国法律第一次明确规定了网络服务提供者的侵权责任, 必将对我国的网络服务业产生广泛而深远的影响。

一、第36条三款规定之间的逻辑关系

从有关内容的关联性来看, 《侵权责任法》第36条的三款规定之间的关系是:第1款是关于网络用户、网络服务提供者承担侵权责任的一般性或者原则性的规定, 第2、3款则是网络服务提供者承担侵权责任的特殊情况。如该法起草者所说“本条第1款规范的是网络用户、网络服务提供者的直接侵权行为, 第2款和第3款规范的是网络用户利用网络实施侵权行为时, 网络服务提供者在何种情况下需要与网络用户承担连带责任。” (1)

第36条第1款既具有宣示意义, 又在该条中具有一般条款的价值。一方面, 它是一种宣示性条款, 即宣示《侵权责任法》对于法律环境下侵权行为的适用性, 也即将网络环境下的侵权责任纳入其调整范围。该条第1款作为网络侵权责任的一般规定, 它首先宣示了利用互联网实施侵权行为, 适用《侵权责任法》的规定, 且不论单独侵权还是共同侵权, 均应按照相应的法律规则承担民事责任。另一方面, 它又具有独立的适用意义, 可以直接作为认定网络侵权责任的依据。特别是, 对于不属于第2、3款规定情形的网络侵权责任, 可以按照第1款认定其侵权责任。相对于第1款规定而言, 第2、3款构成特别规定, 分别规定了:“通知条款”下的连带责任和“知道条款”下的连带责任。

但网络侵权责任形态并不以该条第2、3款规定的情形为限, 对于不属于第2、3款规定之列而符合归责要件的情形, 可以按照第1款的规定追究侵权责任。尤其是第2、3款主要规定的是网络服务提供者对于网络用户的侵权行为承担连带责任的情形, 网络用户侵权责任的认定则要依据第1款及《侵权责任法》的其他相关规定。此外, 提供内容服务的网络服务提供者, 所提供的内容构成侵权的, 应当按照第1款规定承担侵权责任。

二、“宣示性条款”下的自己责任

《侵权责任法》第36条第1款规定了网络侵权行为自己责任规则, 即网络用户和网络服务提供者因为自己的过错造成了他人的损害, 应当承担侵权责任。

网络用户利用网络, 在网络上实施侵权行为, 符合《侵权责任法》第6条第1款规定要求的, 构成侵权责任, 应当对被侵权人的损害承担赔偿责任。这是一般侵权责任, 适用过错责任原则。网络服务提供者自己利用网络, 侵害他人民事权益, 例如自己发布信息, 抄袭、剽窃他人著作, 未经著作权人同意而在网站上发表他人作品等, 按照《侵权责任法》第6条第1款的规定, 构成侵权责任, 也应承担赔偿责任。这两种侵权责任都是过错责任, 也都是自己责任, 与第36条第2款和第3款规定的网络服务提供者的连带责任都不相同。

在网络侵权行为中, 网络服务提供者承担的是过错责任, 即只有网络服务提供者存在过错的情况下才承担侵权责任, 其理由如下:

(1) 从法理的角度, 网络服务提供者不宜承担无过错责任。无过错责任的确立是为了适应社会的飞速发展所带来的环境污染、工业灾害、高度危险等社会问题。无过错责任的产生是从整个社会利益之均衡、不同社会力量强弱之对比以及寻求补偿以息事宁人的角度体现民法公平原则的, 反映了现代化大生产条件下的公平正义观, 也带有社会法学的某种痕迹。目前, 网络侵权案件的大量发生, 主要是立法相对滞后的原因所致, 这并不表明互联网本身有造成人身或财产严重损害的危险性。 (2)

(2) 从技术的角度, 网络服务提供者很难对用户所发布的内容进行逐一的审查。网络服务提供者毕竟不同于传统媒体的发行者, 要求网络服务提供者对海量信息进行事先审查是极不现实的, 要求对上传到互联网上的信息内容进行事先审查也是与网络快速、便捷的目的相悖的。

(3) 从利益平衡的角度, 讨论网络服务提供者责任承担的原则, 并不是单纯地为了处罚某种侵权行为, 而是为了规范上网行为, 平衡网络用户、网络服务提供者以及社会公众各方的利益。因此, 如果对于网络服务提供者适用无过错责任, 无疑将使其背负过于严苛的注意义务, 其结果也必将成为影响互联网产业发展的严重桎梏。

(4) 从比较法的角度, 目前, 世界上主要的国家和地区都倾向于对中间服务商采取过错责任原则, 并且法律明文规定了一些责任限制条款, 不再将中间服务商的责任严格化, 以促使其将更多的精力用来发展其服务类型, 提高服务质量。 (3)

三、“通知条款”下的连带责任

《侵权责任法》第36条第2款被称为网络侵权责任的“通知条款”。通知条款意味着:被侵权人在知道了网络用户实施的侵权行为之后, 有权通知网络服务提供者采取必要的协助措施防止损害后果的进一步扩大;网络服务提供者在接到被侵权人的通知后, 应当采取必要的删除、屏蔽、断开链接等措施以防止损害的扩大;如果网络服务提供者未对侵权行为采取必要措施, 而该网络用户的行为被最终确认为侵权行为, 则未采取必要措施的网络服务提供者应当对接到通知之后的损害扩大部分承担侵权责任。换句话说, 网络服务提供者没有接到通知, 或者接到通知后即采取了必要措施的, 则不需要承担侵权责任。

(一) 通知的内容

被侵权人在获知自己的合法权益遭到损害之后, 有权向网络服务提供者发出通知, 要求其采取必要的措施, 阻止公众访问侵权信息, 避免损害后果的进一步扩大。关于通知的内容, 《侵权责任法》并未作出明确的规定。笔者认为在被侵权人提出通知要求采取必要措施的时候, 应当设置必要的门槛。可以考虑的门槛包括: (1) 被侵权人的确切身份证明; (2) 被侵权人与侵权用户的相互关系; (3) 认为构成侵权的侵权行为的事实和网络地址; (4) 被侵权人主张构成侵权的基本证据; (5) 必要时, 被侵权人应当提供信誉或者财产的担保。不提供上述“门槛”要求的, 网络服务提供者有权不予采取必要措施。

采取这样的门槛, 一个方面会限制无端主张网络服务提供者采取必要措施的人的滥用权利, 妨害互联网的发展;另一方面, 可以增强被侵权人的责任感, 如果主张采取必要措施构成新的侵权行为, 需要承担侵权责任的, 能够找到主张提示的“被侵权人”, 并且能够由他来承担侵权责任。非如此, 不能保护网络服务提供者以及其他网络用户的合法权益。

(二) 反提示规则

《侵权责任法》第36条第2款中留下一个空间, 那就是被侵权人认为他是受害人, 通知网络服务提供者要采取必要措施, 网站按照其通知对所谓的侵权内容采取了必要措施, 但结果是这个网络用户的行为并不构成侵权, 反而是主张采取必要措施的“被侵权人”或者网络服务提供者侵害了该网络用户的权利, 这同样构成侵权责任。对此, 尽管《侵权责任法》在该条中没有规定, 但依照《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任原则的规定, 同样构成侵权责任。这就是反提示规则, 或者叫做反通知规则。 (4)

反提示规则是网络服务提供者根据被侵权人的提示而采取必要措施之后, 发布信息的网络用户认为其发布的信息不构成侵权, 而要求网络服务提供者予以恢复的规则。如果确认该网络用户发布的信息不构成侵权, 没有侵犯提示的人的人格权、著作权等权益, 给反提示人造成损害的, 提出提示的“被侵权人”应当承担侵权责任。

(三) “损害的扩大部分”应如何界定

“损害的扩大部分”是指网络服务提供者在接到被侵权人的通知后未采取必要措施阻止公众继续访问侵权信息而导致侵权后果进一步扩大的部分。也就是说, 在接到通知之前已经造成的损害后果, 由实施侵权行为的网络用户单独承担责任, 网络服务提供者无需对此承担责任。网络服务提供者仅对接到通知以后未采取措施而造成的损害承担连带责任。因此, 对扩大部分的界定就应当从被侵权人通知的那个时间开始。例如侵权行为延续100天, 通知之前已经发生了50天, 通知后又延续了50天才起诉, 这后50天的损害就是扩大的部分。对前面的50天网络服务提供者并无责任, 后面的50天, 应该由网络服务提供者和网络用户承担连带责任。凡是被通知之后造成的损害, 就是损害的扩大部分。如果在网络用户实施侵权行为之时或者在被侵权人通知之前网络服务提供者就知道的, 则网络服务提供者应当就全部损害承担连带责任。不过, 这已经不是“扩大的部分”了。

四、“知道条款”下的连带责任

《侵权责任法》第36条第3款被称为网络侵权责任的“知道条款”。即网络服务提供者在知道网络用户利用其服务实施侵权行为的情况下, 如果没有主动采取必要的措施, 则要对于全部的损害与该网络用户承担连带责任。

《侵权责任法》第一次审议稿和第二次审议稿都以“明知”作为该款所规定的网络服务提供者承担侵权责任的主观要件。而在第三次审议稿中, 立法者采纳了一些意见, 将其改为“知道或应当知道”。最终审议时, 改为“知道”。从解释学角度看, “知道”包括“明知”和“应知”两种主观状态。对于该款“知道”的含义, 主要有三种不同的观点。多数学者主张将“知道”解释为“明知” (5) ;也有学者认为“知道”包括“明知”和“应知”两种情况, 但是需要法官在操作层面区分不同的标准予以判定 (6) ;还有学者提出将“知道”解释为“推定知道”或者“有理由知道”。 (7)

笔者认为, 首先, 将知道强制解释为明知, 确有牵强之处, 如果将知道就解释为明知, 为什么法律最终要把明知改为知道呢?其次, 将知道解释为包括“应知”, 特别是解释为应知, 是非常不正确的。因为认为网络服务提供者对利用网络实施侵权行为负有应知的义务, 就会要求其负担对网络行为负有事先审查义务。这是不正确的, 也是做不到的。第三, 将知道解释为推定知道, 也不正确, 因为推定是不需要充分证据的, 而是根据一些条件而推定。尽管推定知道会比应当知道宽容一些, 但仍然会对网络服务提供者苛以较为严格的责任。第四, 由于“应知”是较为严格的责任条件, 因此, 法律在规定包括应知的时候, 通常须明确规定。例如《民法通则》第137条规定:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是, 从权利被侵害之日起超过20年的, 人民法院不予保护。有特殊情况的, 人民法院可以延长诉讼时效期间。”

故依笔者所见, 本款规定的“知道”应当是已知。已知与明知是有区别的, 明知应当是能够证明行为人明确知道, 故意而为已知是证明行为人只是已经知道了而已, 并非执意而为, 基本属于放任的主观心理状态。因此, 知道是有证据证明的行为人对侵权行为已经知道的主观心理状态, 而并非执意追求侵权后果。因此, 《侵权责任法》第36条第3款的措辞是非常有分寸的。“知道”一词的表述内容更接近于“明知”的概念, 距离“推定知道”的概念距离稍远, 但不包括“应知”在内。因此, 学者将第3款解释为“明知规则”, 并非曲解法律规定, 而是出于善意的解释, 是基本准确的。当然, 解释为“已知”更为准确。

摘要：随着网络的发展, 近年来发生的网络侵权事件越来越多。《中华人民共和国侵权责任法》第36条第一次以法律条文的形式对网络侵权问题进行了明确规定。如何正确的理解和解读, 不仅关系着该条款在司法实践中的正确适用, 而且对互联网在我国的健康发展也起着重要的作用。本文从分析三个条款间的逻辑关系入手, 通过对第1款:“宣示性条款”下的自己责任, 第2款:“通知条款”下的连带责任, 第3款:“知道条款”下的连带责任的逐一解析, 希望能对上述条款的理解和适用提供一些参考。

关键词：网络,侵权责任法

注释

1 (4) (6) 王胜明《中华人民共和国侵权责任法释义》, 法律出版社2010年版, 第190页, 第193页, 第185页。

2 张新宝:《互联网上的侵权问题研究》, 北京, 中国人民大学出版社2003年版, 第59页。

3 魏永征、张咏华、林琳:《西方传媒的法制、管理和自律》, 北京, 中国人民大学出版社, 2003年版, 第61页。

4 (5) 王利明:《中华人民共和国侵权责任法释义》, 北京, 中国法制出版社2010年版, 第159页。

预防性侵权责任 篇4

一、 由鳄鱼商标纠纷案引起的思考

本案所涉及新加坡鳄鱼公司和香港鳄鱼公司享有的鳄鱼商标是相似的，主要区别在于商标的地域性，新加坡鳄鱼公司在韩国享有的商标权，却因在中国没有注册而不享有，而香港鳄鱼公司享有在中国的鳄鱼商标权。在韩国享有鳄鱼商标权的新加坡鳄鱼公司把鳄鱼商标许可给了韩国亨籍公司使用，许可其制造鳄鱼牌的牛仔裤，并许可其让第三方制造鳄鱼牌牛仔裤。韩国亨籍公司并没有实际生产鳄鱼牌牛仔裤，而是与韩国艾弗公司签订生产合同，让韩国艾弗公司代其生产鳄鱼牌牛仔裤；韩国艾弗公司也没有实际生产牛仔裤，因为成本的考虑又与无锡艾弗公司签订生产合同，委托无锡艾弗公司按照合同为其生产鳄鱼牌牛仔裤，并在生产完成后全部运回韩国。在无锡艾弗公司将生产好的鳄鱼牛仔裤在海关报关时被上海海关扣留，上海海关向其发出《扣留侵权嫌疑货物告知书》，告知上述货物涉嫌侵犯香港鳄鱼公司的“CROCODILE”注册商标专用权。于是，无锡艾弗公司向对香港鳄鱼公司提起了确认不侵犯注册商标专用权之诉。

在法庭上，无锡艾弗公司认为牛仔裤上使用的“Crocodile及图”商标和“CROCODILE”商标系新加坡鳄鱼公司在韩国注册商标权人与韩国亨籍公司签订有商标许可协议，而韩国亨籍公司又委托韩国艾弗公司代为制造鳄鱼牌服装，并确认韩国艾弗公司可以委托无锡公司在中国定牌加工，并将产品全部运回韩国。认为这种外有注册商标、全部销售在韩国，而国内仅仅贴牌、并无任何销售的模式，不可能造成国内相关公众的混淆和误认，不应被认定为商标侵权。香港鳄鱼公司认为，其是“CROCODILE”商标在中国的唯一合法拥有者，无锡艾弗公司因韩国艾弗公司获得的注册商标使用权并不能成为在中国使用的依据，且无锡公司所谓的“未销售”并不代表“不使用”，在商品或服务上标注商标就是“使用”，所以鳄鱼恤公司请求海关扣货是合法合理的。

本案争论的焦点在于，无锡艾弗公司作为定牌加工企业是否因其对鳄鱼商标的这种使用行为引起与香港鳄鱼公司所有的鳄鱼商标的混淆从而侵犯了香港鳄鱼公司的商标权。

二、涉外定牌加工商标侵权问题

（一） 涉外定牌加工中使用商标是一种特殊的商标使用行为

无锡艾弗公司商标案中，涉外定牌加工生产过程中使用商标的行为是否属于《商标法》意义上的“使用”是值得深思的。

TRIPs协定对商标使用的解释是：“在商业中使用”的行为。①笔者认为，作为一家定牌加工企业，无锡艾弗公司对商标的这种使用行为是特殊的使用行为，是按照合同约定在一定限制内的使用。所以无锡艾弗公司并不是在商业中使用商标，故不应该被判侵权。

我国《商标法实施条例》对商标“使用”作出的规定是：“将商标用于商品上的使用”。笔者认为，产品不应然是商品。商品应该具有二因素，即使用价值和价值。鳄鱼牌牛仔裤在生产环节中并不存在使用价值，只是无锡艾弗公司生产线上的工业产品并不是商品，故无锡艾弗公司并不符合法定的商标“使用”行为，因此不应该被判侵权。

（二） 涉外定牌加工企业尽到了合理审查义务

无锡艾弗公司作为一家涉外定牌加工企业，是受委托使用商标的行为。无锡艾弗公司赚取的是生产的劳务费用，无锡艾弗公司使用商标的行为并没有对其赚取的劳务费用有增减的影响，无锡艾弗公司使用鳄鱼商标的行为结果仅对韩国公司有利。

根据法律基本原则之公平原则，收益与责任承担必须相当或相对应。韩国公司是真正的商标使用方和收益方，所以在中国境内使用鳄鱼商标侵犯香港鳄鱼公司商标权的责任在于韩国公司。无锡艾弗公司在委托前对韩国公司的商标专用权进行了审查，故无锡艾弗公司尽到了合理审查义务，不应该被判侵权。

（三） 涉外定牌加工中的商标不会产生混淆问题

TRIPs协议第十六条第一项的规定：“已注册商标的所有人应有专有权来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用可能会产生混淆。若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能。”因此，“混淆的可能性”是判断商标侵权的一项重要条件。

商标法上的混淆，是指已经或可能对商品或服务的来源及有关方面发生误认。②无锡艾弗公司与韩国公司约定，产品全部返销韩国。因为这批产品是在韩国销售，无锡艾弗公司的产品销售对象是韩国民众，香港鳄鱼公司的产品销售对象是中国民众，所以与香港鳄鱼公司销售的市场和对象是完全不同的。因此，无锡艾弗公司使用商标的行为不会造成中国相关公众的混淆，所以也不会对香港鳄鱼公司造成损害事实。故无锡艾弗公司不应被判侵权。

三、涉外定牌加工企业商标侵权预防做法

（一）严格审查委托方的商标权利证明文件

涉外定牌加工企业在承揽业务前，应该要求对方出示证明其享有商标的商标权利的证明文件，文件包括商标权证书、商标许可证书或者商标转让证书。同时，涉外定牌加工企业不能因为对方出示了商标权利证明文件就冒然签约，还需要进一步向委托方所在国家商标管理机关或机关的网站进行核实，审查委托方的商标是否在商标管理机关合法注册，该商标权利是否归属于委托方所有，并且该商标是否在权利有效期内。

如果委托方对该商标根本不享有权利，一旦与其签约将会面临商标侵权赔偿。浙江省的一家制布企业接到了一家外商的生产印花打卷布的订单，就是因为在没有确认外商的商标是否合法有效的情况下承接了订单，结果在产品出关时被真正拥有该注册商标的日本公司起诉商标侵权，最终被“无辜”罚款。

论侵权责任能力 篇5

侵权责任能力是指对于侵权行为在法律上能负损害赔偿责任的能力。[1]这种判断主体是否能负损害赔偿责任的标准是建立在判断主体对于行为及行为的后果是否具有识别或辨别能力上的。

我国现有法律中只有刑事责任能力和民事行为能力。本质上侵权责任能力是从刑事责任能力演化而来的一种制度,它与民事行为能力不同,一般认为行为能力制度侧重于交易领域,应用于表意行为;而责任能力则侧重于非交易领域,应用于侵权领域。笔者认为,鉴于责任能力本身是建立在过错制度的基础之上,只要承认过错具有主观性,那么责任能力的存在就是过错存在的前提,区别只是是否在其立法中明确规定出来而已。而在认可过错客观性的国家,则责任能力就没有存在的土壤了,法国即采取这样的立法模式[2]。

纵观国外明确规定责任能力的国家,对于责任能力的判断大致由两部分组成:第一部分是规定一个年龄段的未成年人默认没有责任能力,在德国,这一年龄区间为0-7岁[3];第二部分则是规定在前一年龄区间之外的未成年人个案衡量其识别能力,在此处识别能力有无就是责任能力有无的表象。

从司法实践上看,我国承认过错是主观的而非客观的,立法中却回避了侵权责任能力的问题,使被监护人所造成的伤害一律由监护人承担无过错责任,虽然易于操作,但在逻辑上却难以自洽,是否需要引入侵权责任能力仍然是值得探讨的问题。

二、前提:被监护人责任之归责原则

(一)关于被监护人责任归责原则的两种观点

首先必须明确,在我国采过错客观主义的学者只是很少的一部分,因此责任能力必然暗含于我国法律规定之中,本文拟从监护人责任入手研究责任能力在我国侵权责任法中的作用。

根据《侵权责任法》第32条第2款的规定,一种观点认为此条规定的是被监护人的公平责任[4]。另一种观点则认为这是被监护人无过错责任的根据。[5]

(二)被监护人责任是公平责任

在辨析这两种观点前我们需要先考察公平责任的性质。首先,在侵权责任法中本有两大归责原则———过错归责原则和无过错归责原则,这是从行为人的主观状态进行区分的,非此即彼,[6]从逻辑上已经周延,没有第三种情况的可能性。因此公平责任只能是次于这两种归责原则的概念。其次,侵权责任法二十四条对于公平责任的定义:受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。从定义上看,公平责任实质就是在双方都没有过错时仍然需要承担责任的原则,因此它事实上是无过错责任的一种特殊情况。[7]因此公平责任说与无过错责任说并无本质区别。

通过以上分我们大致可以将无过错责任分为两种一为危险责任(即通常意义上的无过错责任),二为公平责任。两者仍有区别,公平责任通常考虑法律因素以外的事实因素,如当事人的财产能力,是否有举证可能(如高空抛物责任)等。在被监护人责任中,考虑的因素为被监护人是否“有财产”,这是典型的公平责任的特点。[8]因此,从文义解释和体系解释的角度,将被监护人责任解释为公平责任较为合理。王利民教授也持此观点,并认为在我国侵权责任法体系中为了平衡监护人责任的严苛性,首先适用被监护人的公平责任。[9]

(三)从被监护人公平责任反推立法者对责任能力的态度

如前文所述,被监护人责任本质上是一种公平责任,而我们知道公平责任的前提就是双方当事人都没有过错,比如在最没有争议的两个公平责任即高空抛物致人损害责任和暂时没有意识的完全行为能力致人损害责任中,不论是分摊损失的该楼住户还是那个暂时失去意识的完全行为能力人,法律都是认为他们没有可归责性的。因此笔者认为,在被监护人责任中,法条中暗含的一个前提条件就是认为所有的未成年人在任何案件中都没有责任能力。

三、责任能力在监护人责任适用时的作用

《侵权责任法》第三十二条对监护人责任的规定十分严苛,使得监护人责任在实践中并无困难,但在法律推理适用时若不引入责任能力的概念,则难以自洽。

(一)监护人责任是可减责的无过错责任

对于《侵权责任法》第32条第1款的规定学界也有两种不同的看法,一种是以杨立新教授为代表的过错推定加公平责任说[10];另一种是以王利民教授为代表的可减责的无过错责任说(也称无过错责任的衡平化)。

其实,这两种观点在实际操作中没有太大差别,适用同样的归责原则,最后的结果也是相同的。但毕竟两种模式仍有细微差别,相较而言,笔者更认同第二种观点,理由如下:第一,根据前文所述,公平责任本质上就是无过错责任的一种,在同一个责任主体中根据有没有过错分为两种归责原则实无必要。第二,从体系解释上看,第32条与第72、73、74条有关无过错责任的规定相类似,且侵权责任法中没有出现过其他过错推定加公平原则的归责原则。第三,公平责任只是在当事人之间,即适用于被监护人和受害人之间,至于是否能拓展到监护人,在理论上尚存争议,在德国公平责任的适用主体是严格限制在识别能力欠缺者本人。[11]而在台湾,虽然将公平责任扩至监护人但在理论上也饱受争议。[12]

(二)责任能力在监护人责任适用中的作用

我国没有放弃主观过错论,在实践中,判断监护人责任时也会关心被监护人是否有识别能力,此时是否引入责任能力的概念将会影响结论。[13]试举一例:一个2岁的孩子a玩水枪的时候把b的眼睛射伤了。a的监护人是A。

1.未引入责任能力制度的推导过程:根据主观过失说,2岁的孩子不能预见其玩水枪会造成的损害后果,a不构成过错,即不成立侵权,由于我国监护人责任采用替代责任,因此监护人不用承担侵权责任。这显然是与我们的生活常识相反的。

2.引入责任能力制度的推导过程:a无责任能力,a的行为构成侵权只是没有承担侵权责任的能力,根据监护人替代责任理论,可以推导出监护人需要承担侵权责任。

假设在第一种情况中否认否认监护人责任是替代责任,那么只能将监护人责任解释为监护人因违反监护义务而独立承担责任。但承担独立责任的法理依据是监护人因违反监护义务而承担责任,而非我国所称由于监护人与被监护人的监护关系,那么监护人责任就是过错责任(不论是否推定)而非无过错责任,这与之前得到的结论即监护人责任是可减责的无过错是冲突的,在我国法律体系下也不能成立。

从这个意义上讲,引入责任能力制度有助于使我国监护人责任的法律体系逻辑完整。

四、责任能力缺陷破解建议

现在已经得出责任能力在我国现实是存在的而且其具体内容是认定我国未成年人,但这样的规定却未必合理,其实从理论上讲,认定未成年人责任能力全有或全无都是不符合实际情形的。

目前的误区是,认为一旦规定了责任能力会影响对被侵权人的补救。立法者也提出质疑“如果规定责任能力,就涉及没有责任能力的行为人造成他人损害的,监护人是否要承担责任?如果监护人不承担责任,被侵权人的损失得不到弥补,会有悖于我国的国情和现实的做法。”[14]但通过前面举的例子就可以看出,只要我国立法和司法实践还坚持过错是主观的,那么责任能力制度就如影随形,不加以认定反而会出现我国实际将未成年人一律按无责任能力算这样的现象。

引入责任能力,在我国监护人责任无过错责任的前提下不会影响对受害人的补偿。试从我国台湾地区的立法加以解释:我国台湾地区对监护人责任[15]的立法分为四种情况:1、未成年人与法定代理人之连带损害赔偿责任(未成年人有识别能力);2、法定代理人之单独责任(未成年人无识别能力);3、未成年人之单独责任(未成年人有识别能力,但法定代理人已举证免责);4、未成年人之衡平责任(未成年人无识别能力,法定代理人已举证免责)。[16]在我国已适用监护人责任无过错责任的前提下,我国若加入责任能力制度就会变成台湾地区的前两种情形。不必适用一刀切的公平责任也能使被侵权人得到充分救济。

而我国目前的公平责任的立法体例,一方面实际让每一个未成年人都不承担责任能力,不符合实际,另一方面又为了受害者的权益能获得补偿过度滥用公平责任予以救济,使得法律责任模糊虚化。在不利于未成年人的人格独立(独立承担责任)的同时还造成了法律的道德化,不免陷于法律虚无主义不利于法治社会的发展和法律逻辑,使所谓“公平责任”反而造成了不公平。

五、结语

论违约责任和侵权责任的竞合 篇6

(一) 违约责任和侵权责任竞合的概念

责任竞合是指行为人实施某一违法行为符合多种民事责任的构成要件时, 在法律上导致相互冲突的民事责任形式, 由于受害人享有多种请求权, 也称请求权的竞合。侵权责任与违约责任竞合, 是指某一违反民事义务的行为, 同时具备侵权责任和违约责任的构成要件, 从而导致侵权责任与违约责任并存和相互冲突的现象。

(二) 违约责任和侵权责任竞合的主要特征

在日常生活中, 人们的行为是复杂多样的, 那么如何确定某一违法行为是否导致违约责任与侵权责任的竞合呢?我们来看看违约责任与侵权责任竞合的主要特征:

(1) 必须只实施一个违法行为。如果行为人实施两个以上的不法行为引起侵权责任与违约责任同时发生的, 应适用不同的法律规定, 承担不同的责任。

(2) 同一不法行为既符合侵权责任的构成要件, 又符合违约责任的构成要件, 使两个民事责任在同一不法行为上并存。

(3) 必须是同一民事主体。引起侵权责任与违约责任同时发生的同一不法行为, 是由一个民事主体实施的。

(4) 数个民事责任之间相互冲突。相互冲突意味着数个责任既不能相互包容, 也不能同时并存;行为人最终只能就其所实施的一个违法行为承担一个民事责任。

(5) 只能发生同一给付内容。侵权责任与违约责任同时并存, 相互冲突, 但当事人只能获得一次给付满足, 如同时并存获多次满足, 对行为人是不公平的。

二、违约责任和侵权责任竞合的情形及选择原则

(一) 侵权责任和违约责任竞合的情形

侵权责任和违约责任的竞合是由于现实生活的复杂性和违法行为的多样性造成的。所以这种竞合现象是不可避免的。侵权责任和违约责任竞合主要有以下情形:

(1) 合同当事人的违约行为, 同时侵犯了法律规定的强行性义务, 如保护、照顾、通知、忠实、保密等附随义务或其他法定的不作为义务。例如, 出售有瑕疵的产品致人损害;房屋承租人违反法律规定的义务, 擅自改变房屋结构, 导致房屋承重墙体受到破坏;违反合同约定的保密义务而致他人的隐私权受到侵害等。

(2) 在某些情况下, 侵权行为直接构成违约的原因。即所谓“侵权性的违约行为”。如, 在加工承揽合同中, 因承揽方保管不善, 致使定做物或定做方提供的材料毁损、灭失。电业公司违约而突然中止供电, 造成其用户正在冶炼的产品报废。再比如, 客运汽车违约在途中将乘客抛弃在荒郊野外, 造成乘客被冻伤等。同时, 违约行为也可能造成侵权的后果。即所谓“违约性的侵权行为”。如, 在建设工程合同中, 因工程质量低劣而致发包方受到损害。再如, 保管人依保管合同占有对方的财产并非法使用, 造成财产毁损灭失等。

(3) 不法行为人故意或重大过失实施侵害他人权利并造成他人损害时, 在加害人与受害人之间事先就存在着一种合同关系。这种合同关系的存在, 使加害人对受害人的损害行为, 不仅可以作为侵权行为, 也可以作为违反当事人事先约定义务的违约行为。如, 在医疗服务合同中, 因医生的故意或重大过失造成病人的伤害或死亡。再如, 故意引诱对方订立不能履行的合同或不打算履行的合同, 使其轻信该合同能履行, 从而遭受到财产上的损失等。

(二) 侵权责任和违约责任竞合的选择原则

对于侵权责任和违约责任的竞合, 我国《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为, 侵害对方人身、财产权益的, 受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。”根据以上的规定, 在侵权责任与违约责任竞合的情况下, 受害人可以选择请求权, 但不能同时主张。当事人的任何一个请求权满足后, 另一个请求权因此而消灭, 但当事人的任何一个请求权未能实现的, 当事人仍可基于另一请求权提出诉讼。然而因这两种责任在构成要件、举证责任、赔偿范围、诉讼时效、责任形式以及对第三人的责任、诉讼管辖等诸方面均不相同, 因此责任的选择异常重要。责任的选择不同导致不同的法律后果, 严重影响对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁。那么应怎样选择请求权呢?下面我们从几个方面进行分析。

1. 从损害赔偿范围考虑

对于受害人来说, 当然希望能得到最大程度的损害赔偿。因违约责任的承担一般仅限于财产责任, 多采用按约定违约金和按约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法来支付赔偿费用, 没有约定违约金或损失赔偿额的计算方法的, 损失赔偿额不得超过违反合同方订立合同时预见到因违反合同而可能造成的损失。侵权责任承担以损害赔偿为主, 且损害赔偿一般以实际发生损害为前提, 范围既包括直接财产损失赔偿, 也包括间接损失赔偿, 在侵犯人身权的情况下, 还可能承担精神损害赔偿。

如, 甲购买了乙厂的热水器, 由于燃气热水器上的减压阀不合格, 使热水器烟气中的一氧化碳严重超标, 甲吸入大量一氧化碳中毒所致昏倒。经过医院的诊治, 甲恢复了健康, 但花去医疗费3700元, 并留下了永久的后遗症。在这个案例中, 乙厂家没有提供合乎质量的产品, 不仅给甲造成财产上的损失, 还使甲的小腿留下了残疾, 给甲留下了难以愈合的精神创伤, 受害人甲只有选择侵权损害赔偿请求权, 才能得到包括财产损失、医治腿伤的医疗费用、护理费用、误工费用等直接损失和由此造成的精神损害赔偿等间接损失。所以如因违约行为同时造成受害人的财产损失和人身伤亡的, 受害人只能通过提起侵权损害赔偿, 才可能得到最大程度的合理赔偿。

2. 从举证责任考虑

侵权责任和违约责任所采取的举证责任的原则是不同的。违约责任主要适用无过错责任原则 (除了个别无偿合同中对无偿方的违约责任适用过错责任) , 一般由合同违约方承担证明自己无过错的责任, 即要证明是不可抗力、第三人过错或受害人过错导致的违约行为, 违约方才能不承担违约责任;侵权责任主要适用过错责任原则 (除了法律明确规定适用无过错责任的几种情况和少数适用公平责任的情况) , 一般由受害人举证证明侵权方有过错, 只有证明侵权方主观上有故意或过失的过错, 侵权方才承担侵权赔偿责任。

如甲与乙机械厂签订了铸造机器买卖合同, 双方均按期履行了合同义务。一周后甲将铸造机器投入使用, 甲在操作机器时因铸造机器漏电而触电身亡, 甲的法定代理人在自身难以举证证明乙机械厂有过错的情况下, 选择以违约损害赔偿提起诉讼, 维护了自身的合法权益。因此受害人如在财产权与人身权同时受损的情况下, 对过错方存在过错举证有困难的, 最好选择违约损害赔偿提起诉讼, 可避免承担举证责任, 最大限度地维护自己的合法权益。

3. 从诉讼时效考虑

诉讼时效的规定在民法上属于强制性规范, 它关系到司法机关在诉讼中的作用, 也决定了当事人享有胜诉权的期间长短。因违约产生的请求违约方承担违约责任的权利, 按《民法通则》135条的规定, 诉讼时效期间一般为2年, 《民法通则》第136条第2款至第4款规定出售质量不合格的商品未声明、延付或拒付租金、寄存财物被丢失或毁损等情况, 诉讼时效为1年, 因不履行涉外买卖合同及技术进出口合同所产生的损害赔偿请求权诉讼时效为4年。因侵权行为所产生的请求权, 按照《民法通则》第135条的规定, 诉讼时效一般为2年, 但因身体受到损害而产生的赔偿请求权, 按照《民法通则》第136条第1款规定, 诉讼时效为1年, 但是《贯彻意见》第168条规定:人身损害赔偿的诉讼时效期间, 伤害明显的, 从受伤害之日起算;伤害当时未曾发现, 后经检查确诊并能证明是由侵害行为引起的, 从伤势确诊之日起算。这样规定, 更有利于切实保护受害人的合法权益。当受害人同时享有违约损害赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权时, 一般选择侵权损害赔偿请求权较为有利, 当然因超过了1年的诉讼时效, 又无法证明是侵害行为引起身体损害的, 选择以违约损害赔偿请求权提起诉讼, 可弥补受害人的部分损失。

4. 从管辖范围考虑

诉讼管辖是确定受诉法院是否有受理权的一个重要因素, 在诉讼管辖范围内怎样选择起诉法院, 对减少当事人诉累, 方便受诉法院调查取证, 增加起诉方的胜诉可能性起着至关重要的作用。

在诉讼管辖方面, 依据我国民事诉讼法的有关规定, 合同诉讼由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖, 合同双方当事人可以协议选择一定范围内的人民法院管辖;而侵权诉讼为侵权行为地包括侵权行为发生地和侵权结果发生地或者被告住所地人民法院管辖。不难看出, 由于受“私法自治”思想的影响, 合同纠纷的诉讼管辖地的确定更尊重双方当事人的真实意思表示, 双方当事人可以在合同中协议发生纠纷后选择在与合同履行相关地如合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院提起诉讼, 更有利于当事人解决诉讼纠纷。但当违约责任与侵权责任竞合时, 一旦当事人在合同中约定管辖法院, 单从诉讼管辖法院的确定来考虑受损害方选择哪种请求权提起诉讼, 选择侵权损害赔偿请求权提起诉讼反而更有利于保护受损害方的合法利益。

如, A市甲某向B市乙某购买了5台电机, 双方约定争议由B市的人民法院来管辖。甲某在使用电机时, 由于电机的质量问题, 其起动器接触口进线接口有一向线路接触不良, 造成短路, 电机不正常运行, 电流增大, 使本不该带电的部件带电, 导致甲在操作时触电身亡。由于A市和B市相隔很远, 则如果选择违约诉讼的话, 只能由B市的人民法院管辖。这样就会给受害人的代理人增添诉讼的路途劳累。如果选择侵权诉讼的话, 就可由侵权行为所在地A市的人民法院管辖。这样就减少了受害人的讼累。

三、如何处理违约责任和侵权责任的竞合

在司法实践中, 应该如何处理侵权责任和违约责任竞合的问题?我们可从一个具体案例来看侵权责任和违约责任竞合的处理办法。

案例:张某于2004年2月与李某签订了一份房屋租赁合同, 合同约定, 张某将位于某某路35号 (36号的房屋为张某自住) 的一座三层楼房, 即建筑面积375平方米出租给李某居住, 租期为两年。同时还约定, 在承租期间李某若未经张某同意, 擅自变更出租房使用用途, 李某须赔偿张某由此所遭受一切损失并支付违约金 (一年租金的百分之二十) 。之后, 李某未通知张某也未经其同意的情况下, 就将该三层楼的第一层、第二层交由其儿子李某某用于服装加工, 第三层居住。三个月后, 因该房屋用电量过大电线短路, 引起火灾, 造成该三层楼倒塌, 屋内服装加工设备毁于一旦, 并殃及张某自住的房屋严重受损、张某及其妻儿受轻伤。

笔者认为, 这是一起典型的违约责任与侵权责任竞合的案例。李某违反合同的约定, 擅自改变所租房屋的用途, 结果给张某的财产和人生都造成了损害。李某的这一行为具有违约行为和侵权行为的双重特征, 从而在法律上导致了违约责任和侵权责任的共同产生。既然构成了违约责任和侵权责任的竞合, 则本案中的张某可以选择违约之诉或侵权之诉来维护自身的合法权益。那么选择何种之诉更有利于维护自身的权益以及其中具体的操作程序又是怎样的呢?

(1) 从管辖范围上看

如果张某选择了违约之诉, 根据我国《合同法》第24条规定:“因合同纠纷提起的诉讼, 由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”第25条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。”可见该案的诉讼管辖法院可以是李某的住所地也可以是出租房屋所在地, 或者是双方协议约定的法院管辖。

如果张某选择了侵权之诉, 根据《民事诉讼法》第29条规定:“因侵权行为提起的诉讼, 由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”那么本案的管辖法院只能是出租房屋所在地或李某某住所地法院管辖。

(2) 从举证责任上看

如果张某选择了违约之诉, 张某首先须证明李某存在不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为;然后提出其所遭受的损失的证明, 这是违约之诉举证部分的重点也是难点之处;再次, 证明李某的违约行为不属于法定 (不可抗力造成履行不能) 及约定免责的范畴, 当事人可以事先约定免责的事由, 只要不违反法律, 都具有免责的效力。

如果张某选择了侵权之诉, 张某必须对以下几点进行证明:第一, 其必须举证证明李某某有过错, 即应该认识到将居住用房作为生产厂房可能会造成一定的安全隐患, 却没有采取必要的防护措施;第二, 证明李某某的行为具有违法性。第三, 举证证明自身遭受的人身、财产损失 (假设诉讼时效未超过) ;第四, 也是最重要的一点, 张某还须证明李某某的行为与损害事实之间有因果关系, 由于这牵扯到一些专业知识, 可能还需通过向法院申请消防鉴定。

(3) 从时效上看

一般违约之诉的诉讼时效为2年。若选侵权之诉, 根据我国《民法通则》第136条规定:“因身体受到伤害要求赔偿的, 诉讼时效为一年”。

(4) 从赔偿范围上看

如果张某选择了违约之诉, 张某仅可以就自己遭受的财产损失提出赔偿, 如合同所示“乙方若未经甲方同意擅自变更出租房使用用途, 乙方须赔偿甲方由此所遭受一切损失并支付违约金 (一年租金的百分之二十) ”。

如果张某选择了侵权之诉, 张某不但可以就遭受的财产损失提出赔偿, 还可以要求人身损害赔偿 (假设诉讼时效未超过) 及精神损害赔偿。

经过以上的比较, 笔者认为, 选择侵权之诉能更好地维护受害人的权利。因为选择侵权之诉不仅可以维护你的财产权利而且还可以保护你的人身权益甚至还包括精神损失, 虽然在诉讼时效上比违约之诉短, 举证责任也较重, 但就案件来看, 并没有超过时效, 证据应该都比较容易获得。所以, 为了能使受害人获得最大的赔偿, 应选择侵权之诉。经过以上分析, 笔者认为, 当你的身边发生了类似此种责任竞合的情况时, 尽量先将情况作个具体分析, 对各种利弊做个比较再决定选择何种之诉。

实践操作中, 在违约责任与侵权责任发生竞合时, 应根据当事人请求权的选择分别依据违约责任或侵权责任处理。那么我国的允许竞合制度是有限制的还是无限制的, 如果有限制, 其限制范围和条件有哪些。笔者认为, 允许债权人选择请求权, 并不意味着完全放任当事人选择请求权, 更不意味着当事人可以同时实现两项请求权。无论受害人作何种选择, 加害人承担的仅是他应负的法律责任。司法实践中一般可以考虑从以下四方面对竞合进行限制:

(1) 因不法行为造成受害人人身伤亡或精神损害的, 当事人之间虽然存在合同关系, 也应按侵权责任处理;

(2) 当事人之间事先存在合同, 一方的不法行为仅造成受害人的财产损失, 则一般按合同纠纷处理;

(3) 不法行为人基于合同占有对方财产, 造成该财产毁损灭失, 一般应按合同关系处理;但如果不法行为人占有财产的目的旨在侵权, 则应根据具体情况确定行为人的侵权责任;

(4) 在责任竞合前提下, 如当事人事先通过合同特别约定, 双方仅承担合同责任而不负侵权责任, 那么原则上应按其约定处理, 一方不得行使侵权之诉的请求权。不过, 如在合同关系形成以后, 一方基于故意或重大过失使另一人遭受人身伤害或死亡, 则应承担侵权责任。

四、结论

综上所述, 违约责任和侵权责任是存在显著的区别的, 但由于实际生活中行为的多样性和复杂性, 导致了违约责任和侵权责任的竞合。对于违约责任和侵权责任竞合的研究, 对维护当事人的合法权益具有重要的现实意义。在司法实践中, 当发生违约责任和侵权责任竞合时, 如何选择请求权, 是看能否最大程度地维护当事人的利益。如果选择侵权之诉能使当事人获得最大的赔偿, 就选择侵权之诉, 反之就选择违约之诉。

参考文献

[1]王利明主编.违约责任论.中国政法大学出版社.

[2]叶林主编.违约责任及其比较研究.中国人民大学出版社.

[3]杨立新主编.侵权法论 (第二版) .人民法院出版社, 2004.

[4]魏振瀛主编.民法学.北京大学出版社, 2000.

预防性侵权责任 篇7

本案的关键问题有三个:(一)涉案房屋是否为凶宅;(二)是否能以凶宅为由主张物之瑕疵担保责任;(三)房屋为凶宅而引起财产损害和精神损害能否予以赔偿。

一、凶宅的认定标准

一般所谓的凶宅,是指发生非正常死亡事件的房屋。关于凶宅的具体判断标准应结合事件性质、空间要素和时间要素等方面进行综合考量:(一)事件的性质。对因疾病致正常死亡的,生老病死乃人之常情,应不属凶宅。在房屋内发生自杀或凶杀的,当属凶宅。有疑问的是因意外事件死亡的,如因煤气中毒,是否应认定为凶宅?对此,笔者认为此种情况亦属于凶宅,因为意外死亡和凶杀、自杀所引发当事人恐惧之程度不相上下,应作同一处理。(二)空间的要素。凶宅必须属于买受人的专有部分,对于非专有部分内发生非正常死亡事件的,不应界定为凶宅。若将在楼道、楼顶发生非正常死亡事件也认定为凶宅,易引发各类群体诉讼,有碍社区稳定。(三)时间的要素。对于非正常死亡事件的发生已历时久远,对居住人造成恐惧等心理压迫相对较小,此种情形是否属于凶宅,应视个案的具体情况判断。在本案中,出卖人甲的妻子在屋内自缢身亡,应属凶宅无疑。

二、凶宅与物之瑕疵担保责任

物之瑕疵是指物的实际性能与应有性能存在重大偏离,即物的实际性能远未达到应有性能的标准。对于应有性能的判断标准,有三个递进层次:首先,根据当事人之间约定的质量要求加以判断(《合同法》第153条);其次,没有约定或约定不明确,则补充协议,若达不成补充协议,按照合同有关条款或者交易习惯确定(《合同法》第154条、第61条);最后,根据上述标准仍无法确定的,则按照国家、行业标准,若无国家、行业标准,按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行(《合同法》第154条、第62条第1项)。物之瑕疵有质量之瑕疵和价值之瑕疵两种类型,《合同法》仅规制质量之瑕疵这一类型。

凶宅常使居住人心生嫌恶及恐惧,日有所惧、夜不能寐,造成心理、精神上不适甚至压迫,影响生活的品质。此外,对凶宅的恐惧和避讳的心理等因素导致凶宅与同地段、同条件的房屋相较,交易价值显著降低,但房屋的使用价值并未减少,房屋的质量效用并未受到影响。根据《合同法》第153条之规定,我国物之瑕疵范围仅限于物的质量问题,但物的交换价值亦影响物的整体性能,在法律评价要点上应属一致的,因此对交易价值之瑕疵的救济应与质量之瑕疵作同一处理,可类推适用质量之瑕疵的规定。由于物之瑕疵担保责任为无过错责任,为避免造成对出卖人过于严苛,应平衡出卖人和买受人的利益,对交易价值的判断应采取客观的标准。在实践中,当事人亦有约定出卖人应担保出卖的房屋不是凶宅,则依其约定。在没有约定或约定不明的情形,如果此类凶宅通常可导致居住人恐慌惧怕,或导致该房屋的交易价值显著减少,则可认定房屋存在价值之瑕疵,买受人得依据物之瑕疵担保责任的规则,请求损害赔偿、解除合同或要求减少价款等。在本案中,买受人乙得知自己购买房屋为凶宅后,心生恐惧、夜不能寐,而房屋内发生自杀事件通常会使居住人产生同样心理,因此可认定房屋已经存在价值之瑕疵,其主张解除合同并要求返还价金并无不当。

三、凶宅与侵权责任

预防性侵权责任 篇8

一、统一规定了医疗损害责任

我国目前实行的医疗损害责任制度, 是由三个“双轨制”构成的二元化结构。这个结构的表现是:第一, 医疗损害责任的称谓实行双轨制, 一是医疗事故责任称谓, 二是医疗过错责任称谓, 两种医疗损害责任并存;第二, 适用法律法规确定的医疗赔偿标准实行双轨制, 一是医疗事故责任依照医疗事故处理条例规定的赔偿标准进行赔偿, 其标准很低, 赔偿数额不足, 二是医疗过错责任依照民法通则以及最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释规定的标准赔偿, 赔偿数额较高;第三, 医疗损害责任鉴定实行双轨制, 一是医学会组织医疗事故鉴定组进行医疗事故鉴定, 二是其他法律鉴定机构如法医鉴定机构进行医疗过错责任鉴定。

因此, 人民法院处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷时应当以《条例》为依据, 但是, 对不构成医疗事故的其他医疗侵权纠纷应当按照《民法通则》第106条和119条规定处理。”然而, 从医疗行为人的行为性质上说, 一般来说医疗事故侵权比非医疗事故侵权要严重 (例外的是在医疗中故意侵权的, 不认定为医疗事故, 但其性质较医疗事故更恶劣) , 但由于对于医疗事故侵权适用《医疗事故处理条例》, 对于非医疗事故侵权适用《民法通则》, 从而在构成医疗事故的情况下受害人所得到的赔偿额一般却反而低于不构成医疗事故侵权的情况下可得到的赔偿额。这显然是不合理的。

侵权责任法为消除上述不合理现象, 在第7章统一规定了医疗损害责任。依该章规定, 在医疗活动中不论是基于医疗事故还是非医疗事故, 也不论是积极行为还是消极行为, 只要使患者的合法权益受到损害, 构成医疗侵权的, 医疗机构就应当承担侵权责任, 其赔偿标准是一致的。因此, 患者一方要求医疗损害赔偿的, 不必再为是进行医疗事故鉴定还是医疗损害鉴定而纠缠, 而直接根据医疗损害就可以要求医疗机构承担赔偿责任。

二、确立了过错推定的归责原则

对于医疗侵权责任是实行过错责任原则还是实行无过错责任原则, 学者中曾有不同的观点。有的学者主张应采取无过错责任原则, 只要发生医疗损害, 不论医疗机构及其医务人员是否有过错都应承担责任。其主要理由是, 患者方属于弱者, 医疗方较患者更具有承担损害的能力, 同时医疗方可以通过保险等方式转移风险。这种观点并未被接受。因为若实行无过错责任, 赋予医疗机构过重的责任, 最终并不利于保护公众的利益, 不利于让公众能够享受到基本的医疗服务。

《侵权责任法》第54条规定:“患者在诊疗活动中受到损害, 医疗机构及其医务人员有过错的, 由医疗机构承担赔偿责任。”由于按照一般过错责任原则, 受害人一方应负被告有过错的举证责任, 而医疗服务是技术性很强的专家服务, 若由患者一方证明医疗方的过错, 会给患者一方造成举证上的困难。因此, 《侵权责任法》对医疗损害责任原则上实行过错推定的归责原则。《侵权责任法》第58条规定, “患者有损害, 因下列情形之一的, 推定医疗机构有过错: (1) 违反有法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定; (2) 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料; (3) 伪造、篡改或者销毁病历资料。”这是因为法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定, 是医疗机构及其医务人员的基本行为规则, 是对其在医疗活动中应注意的诊疗义务的基本要求, 因此, 医疗机构及其医务人员在医疗诊治活动中只要违反这些成文法规定的行为规则, 也就应认定其有过错。而有关的病历资料是记载医疗活动过程的书面证据, 是认定医务人员是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务即是否有过错的依据。依《侵权责任法》第61条规定, 医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前述病历资料的, 医疗机构应当提供。因此, 医疗机构只要隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料, 或者伪造、篡改、销毁病历资料, 也就表明其有过错。

医疗损害责任作为一种过错推定的特殊侵权责任, 对医疗机构的过错实行过错推定。因此, 在发生医疗损害时, 受害人只要证明医疗机构及其医务人员在不同情形下有相应的行为, 也就证明了医务机构一方的过错。这有利于充分保护患者的利益。同时由于医疗活动是有风险的, 只要医疗机构没有过错, 即使患者受有损害, 医疗机构也不承担医疗损害责任, 这有利于保护医疗机构的利益从而最终使公众受益。

三、医疗纠纷中的惩罚性赔偿

在医疗损害责任专章中没有惩罚性赔偿的规定, 但该章第五十九条中规定了在涉及药品、消毒药剂、医疗器械、血液造成患者损害时, 相对患方而言医疗机构是赔偿义务人之一, 甚至可以是唯一的赔偿义务人, 尽管它有权利向生产者或提供者追偿。在医方出现“明知产品存在缺陷仍然销售”情形时, 患方提出惩罚性赔偿要求成为一种权利选项。

《侵权责任法》第五条规定:“其他法律对侵权责任另有特别规定的, 依照其规定。”药品、消毒药剂、医疗器械、血液及制品、医疗美容产品确有其不同于其他产品的特殊性 (其产品的本质属性不容置疑) 并均有层级不同的规范规定。以药品为例, 《中华人民共和国药品管理法》第九十三条规定:“药品的生产企业、经营企业、医疗机构违反本法规定, 给药品使用者造成损害的, 依法承担赔偿责任。”该特别法规定了赔偿责任, 但并无区别于《侵权责任法》的特别规定。因此, 在药物损害纠纷中, 适用惩罚性赔偿不存在法律冲突。因此, 在《侵权责任法》施行后, 在涉及医疗产品造成的损害诉讼中, 如医方“明知产品存在缺陷仍然销售”, 医疗机构将面临惩罚性赔偿。

从《医疗事故处理办法》的补偿, 到《条例》的限额赔偿, 到《民法通则》、《人身损害赔偿解释》的等额赔偿, 再到《侵权责任法》使惩罚性赔偿成为可能, 体现了法律对人的价值的尊重程度的提高。

相对于美国而言, 惩罚性赔偿在我国还处于起步阶段, 在不涉及医疗产品, 单纯因诊疗行为过错造成的医疗损害, 尚无实现惩罚性赔偿的可能性。《消法》施行后出现的为1倍赔偿诉讼的“专业户”, 不会在《侵权责任法》施行后的医疗纠纷中出现, 医疗纠纷的“轻浮诉讼”在相当长的时期内不是要防范的对象, 而是应当在关系到生命健康的领域更广泛地建立惩罚性赔偿制度。

四、侵害患者隐私的医疗损害责任

我国早已存在对公民隐私的保护性规定, 但在民事诉讼中直接以隐私侵权起诉的和判决的案例并不多见, 其缘由是隐私权从未入法。直接将“隐私权”三字写入法条, 《侵权责任法》是第一次。除该法第二条规定隐私权是民事权益之一外, 在医疗损害侵权一章中第六十二条规定:“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料, 造成患者损害的, 应当承担侵权责任。”由此可知在医疗纠纷中, 除生命健康权侵权这一常见的损害赔偿纠纷外, 隐私侵权纠纷将成为医疗纠纷中的一种。

五、不必要诊疗的医疗损害责任

《侵权责任法》只规定了“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”其实过度检查只是过度医疗中的部分内容, 过度治疗是更严重的情况, 这无疑是立法中的缺憾。过度医疗在医疗纠纷民事诉讼中常常只作为案件中的一个事实被陈述, 单纯以过度医疗为由起诉的案例罕见。《侵权责任法》的施行将使过度检查成为医疗纠纷中的一种。

过度检查中可能造成患者人身和/或财产损害, 在有关过度检查的民事诉讼中, 既涉及到财产损失的赔偿, 也可能同时涉及到生命健康权损害的赔偿。

笔者之所以仅限于讨论《侵权责任法》对医疗纠纷民事诉讼的影响, 是因为在《条例》在医疗纠纷民事诉讼中早已边缘化[5]的今天, 《侵权责任法》在医疗纠纷民事诉讼中有被广泛援引、适用的空间和需要。中国法律实务的惯性和渐变特点, 决定了在《侵权责任法》施行后的一段不太短的时间里, 医疗纠纷民事诉讼现阶段法律适用“二元化”的格局仍将保持, 《条例》仍顽强地在不同的地域或多或少的影响医疗纠纷民事诉讼。《侵权责任法》的施行肯定会为医疗纠纷的处理带来正面影响, 尤其是有利于患方的影响, 但真正落实到实处, 还有待法律实务界尤其是人民法院在民事诉讼中更新观念, 不受过时的内部指导性文件的束缚, 不断的积累审判经验, 使《侵权责任法》的“实惠”真正体现在一个又一个判例之中。

摘要：《中华人民共和国侵权责任法》自实施以来对医疗行业产生深远影响, 其关于医疗损害责任的规定, 较好地平衡了各方的利益, 既为患者一方受到损害给予了有效救济, 又为制止“医闹”维护正常医疗秩序提供了保障。由于我国法律实务的惯性和渐变特点, 决定了在《侵权责任法》施行后的一段的时间里, 医疗纠纷民事诉讼现阶段法律适用“二元化”的格局仍将保持, 《条例》仍顽强地在不同的地域或多或少的影响医疗纠纷民事诉讼, 但真正落实到实处, 还有待法律实务界尤其是人民法院在民事诉讼中更新观念, 不受过时的内部指导性文件的束缚, 不断的积累审判经验, 从而使《侵权责任法》的“实惠”真正体现在一个又一个判例之中。

关键词：损害责任,过错推定,惩罚性赔偿,隐私,过度医疗

参考文献

[1]解读最高人民法院司法解释.民事卷[M].北京:最高人民法院出版社, 2006:219

[2]郭明瑞.简论医疗侵权责任的立法[J].政法论丛, 2008 (6)

[3]王岳.医事法[M].北京:人民卫生出版社, 2008:139-140.

[4]刘瑜.民主的细节[M].上海:三联书店, 2010:199-203

金融机构的侵权及侵权责任法分配 篇9

一、经典案例

原告（上诉人）：A公司，被告（上诉人）：D银行。

一审查明：2004年6月，A公司与案外人B公司及E公司签订一份《发起人协议书》，约定：三公司共同组建C公司；B公司出资8，000万元，A公司和E公司各出资6，000万元；由主发起人B公司牵头组建筹备组，筹备组由各发起人委派人员组成，全权办理C公司的筹备事宜。同年10月，D银行应C公司（筹）的申请，为其开立一个验资账户。三公司将出资款汇入了该账户。

2005年4月，D银行应C公司（筹）的申请，又为其开立一个临时存款账户，并根据其指令将6，000万元从验资账户转至该临时存款账户。同年5月，C公司（筹）向D银行出具一份《说明》。经查，上述转至临时存款账户的6，000万元资金被陆续用于公司筹备。

之后，因B公司涉嫌违规操作，证监会明确表示对C公司的开业申请不予受理，C公司的股东据此认为公司设立不能。2006年5月，C公司（筹）向D银行申请撤销验资账户，并将账户内的剩余出资款14，000万元及利息全部转到临时存款账户。当日及同年6月，D银行将临时存款账户中的款项转到了B公司的账户，随后注销临时存款账户。

2007年5月，A公司因出资纠纷向某地法院起诉，请求判令B公司等被告返还其出资。案件审理期间，B公司进入破产程序。2009年9月，某地法院作出民事判决（以下简称“F判决”），判令B公司返还A公司全部投资款6，000万元及利息。该判决现已生效。

2010年10月，A公司提起本案诉讼，请求判令D银行返还存款6，000万元及相应利息。理由是：D银行作为专业银行，违规划出企业验资账户内资金，在验资账户撤销时又未按规定将资金退还给原汇款人，造成A公司的财产损失，构成侵权。

D银行辩称：其与A公司不存在债权债务关系，也未侵犯其财产权益，故不应承担还款义务。D银行转款的依据是C公司和A公司的指令，并不违规，请求驳回A公司的诉请。一审中，D银行提交了C公司临时股东会决议复印件等证据，以证明A公司同意B公司代为管理C公司的剩余资金14，200万元。

二、本案的审判

一审法院经审理认为，D银行根据C公司的申请，在审核必要文件后为其开立临时存款账户，并不违反《人民币银行结算账户管理办法》（以下简称“《账户管理办法》”）；在C公司存续期间，从验资账户划款至该临时账户，亦无过错。在C公司设立不能的情况下，D银行未经全体发起人同意将临时存款账户内资金转移至B公司的账户，违反了《账户管理办法》的相关规定，应承担相应侵权赔偿责任。D银行提交的C公司临时股东会决议程序上存有瑕疵，不能作为划款依据。根据F判决，B公司系本案的直接侵权行为人，对损失负有主要过错，应对系争资金的返还承担主要责任；D银行应对A公司的损失承担间接责任。另，D银行仅应对C公司（筹）注销时尚有资金14，000余万元（即C公司投资总额的70%）承担补充赔偿责任。鉴于A公司在C公司中的投资总额为6，000万元，D银行应对A公司承担补充赔偿责任的范围应为6，000万元的70%，即4，200万元及相应利息损失。遂判决：D银行在本金4，200万元及相应利息范围内，就F判决所确定的A公司对B公司享有的债权中不能清偿部分承担补充赔偿责任。

A公司和D银行均提起上诉。二审法院经审理认为，D银行为C公司（筹）开立临时存款账户，并将6，000万元从验资账户划入该临时账户用于公司筹备，违反了《账户管理办法》的规定。A公司应当知晓上述情况却不提异议，故不能认定D银行的行为构成对A公司的侵权。在C公司设立不能而撤销验资账户的情况下，D银行违反规定将验资账户内的剩余资金划至临时存款账户，再划至B公司的账户的行为则构成侵权。在划出的剩余14，000万元投资款中，A公司所占的份额为30%即4，200万元，该4，200万元即为A公司的损失本金。D银行作为间接导致损害结果发生的侵权行为人，应承担补充赔偿责任，具体赔偿比例应视其过错程度而定。综合考虑各方当事人的过错程度，二审法院判决：D银行在4，200万元及相应利息的范围内，就F判决所确定的A公司对B公司享有的债权中不能清偿部分承担50%的补充赔偿责任。

三、综合分析

本案争议的主要问题有：1、关于侵权行为的认定；2、关于D银行侵权责任承担比例的确定。

1、关于侵权行为的认定

根据《账户管理办法》有关规定，涉案验资账户开立后，并未发生需要另行开立临时存款账户的情形，因此，D银行另行开立临时存款账户并从验资账户中划款的行为，违反了上述规定，但是，上述开户和划款行为是根据C公司筹备组的指令进行，且此后所划资金被陆续用于公司筹备。而C公司筹备组本身由各发起人委派人员组成，A公司作为公司发起人，应当知晓上述情况，但其在相当长的时间内从未提出过异议。从C公司（筹）向D银行出具的《说明》也可印证，A公司对于将验资账户内的资金用于公司筹备并无异议。在此情况下，不能要求D银行对上述行为承担侵权责任。

然而D银行将验资账户内的资金划到临时存款账户继而又划到B公司账户的行为违反了《账户管理办法》有关规定，明显存在过错，给A公司造成了财产损失，该行为与损害后果之间具有一定的因果关系，故构成对A公司的侵权，应承担相应的损害赔偿责任。

2、关于D银行侵权责任承担比例的确定

本案一审法院判令D银行承担的是100%的补充赔偿责任，二审法院则判令承担50%的补充赔偿责任，主要法律依据是《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。一方面，D银行未严格按照《账户管理办法》的有关规定办理金融业务，违规操作给A公司的资金造成损失，D银行存在过错；另一方面，不仅作为直接侵权行为人的B公司具有重大过错，而且，A公司作为C公司的发起人，其应及时了解、参与和监督公司筹备的各项工作，但却未尽到应有的监督义务，故其对损害的发生也存在过错，应承担相应的责任。

四、相关法条

《人民币银行结算账户管理办法》第十四条规定：临时存款账户是存款人因临时需要并在规定期限内使用而开立的银行结算账户。有下列情况的，存款人可以申请开立临时存款账户：（一）设立临时机构。（二）异地临时经营活动。（三）注册验资。

《人民币银行结算账户管理办法》第三十七条规定：注册验资的临时存款账户在验资期间只收不付，注册验资资金的汇缴人应与出资人的名称一致。

《人民币银行结算账户管理办法》第五十二条规定：未获得工商行政管理部门核准登记的单位，在验资期满后，应向银行申请撤销注册验资临时存款账户，其账户资金应退还给原汇款人账户。注册验资资金以现金方式存入，出资人需提取现金的，应出具缴存现金时的现金缴款单原件及其有效身份证件。

《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

预防性侵权责任 篇10

1 《侵权责任法》医疗损害责任的适用范围

我国的《侵权责任法》采用了总分的结构形式。总则性的规定具有法律适用时的一般效力, 在审理侵权责任纠纷案件中应当普遍适用[1]。分则是对各种特殊侵权类型的规定, 第七章的“医疗损害责任”就属于其中的一类。仔细研读第七章, 不难发现该章所有条款均以“诊疗活动”为其规范的环境前提。也就是说, 《侵权责任法》中“医疗损害责任”的规定全部针对的是诊疗活动中发生的侵权纠纷, 而非因诊疗为目的的活动如药物临床试验、健康体检等, 尽管也发生在医患之间, 尽管也具有侵袭性和高危性, 从文义解释的结果上看却无法被《侵权责任法》所调整。以药物临床试验为例, 试验过程由医师操控, 患者时刻要接受医师的观察, 但由于临床试验的目的主要是确认药品的疗效和功用, 所以并不属于“诊疗活动”, 字面上很难落入《侵权责任法》的调整范围。可是, 作为一种试验性医疗行为, 药物临床试验的风险程度远远高于诊疗性医疗行为, 并且临床试验的受试者很多情形下就是患者, 在医疗机构未履行告知义务甚至诱骗患者参加试验时以及医疗机构违反临床试验方案进行试验时, 患者极可能遭受严重的身体损害, 并且由于信息的不对称, 患者又极难证明医务人员的过错以及因果关系的存在。近年来随着临床试验活动数量的增加, 药物临床试验纠纷屡见报端, 最引人关注的莫过于发生在2004年的“韩国人参丸事件”。这些纠纷如何解决, 现行法律规范并无明示。所以《侵权责任法》对于这些非诊疗活动应采取包容的态度, 而第七章广泛使用的“诊疗活动”的字眼显示出《侵权责任法》适用范围上的狭窄。因此, 法律适用时应作扩大解释为宜。

2 《侵权责任法》医疗损害责任的类型划分

《侵权责任法》第七章全面规定了诊疗活动中的各种侵权责任。细致数来, 主要包括三种类型:侵犯患者知情同意权的损害责任;违反诊疗义务的损害责任和医疗用品的损害责任。从各条款的规定来看, 三种类型的损害责任在归责原则、责任构成和赔偿范围上存在着差别。

2.1 侵犯知情同意权的损害责任

《侵权责任法》第55条规定:“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的, 医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况, 并取得其书面同意;不宜向患者说明的, 应当向患者的近亲属说明, 并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务, 造成患者损害的, 医疗机构应当承担赔偿责任。”该条规定不仅是对医务人员告知义务的重申, 也是对患者知情同意权的再次确认。该条款的重要意义表现在, 一是从法律的高度明确了患者对知情同意权的享有, 二是对侵犯知情同意权的事实给予法律救济。可是, 知情同意权乃属人格权的范畴, 对知情同意权的侵犯会导致3种不同的结果: (1) 侵犯知情同意权并进而导致了患者的身体损害; (2) 侵犯知情同意权, 虽未造成身体损害, 但造成了患者的精神损害; (3) 侵犯了知情同意权, 未造成患者的身体损害和精神损害。显然, 不同情况下是否赔偿以及如何赔偿均有不同, 需要细致研究。

根据第55条的规定, 第一种和第三种情况下的责任问题较易解决。具体来讲, 在第一种情况下, 医方要对侵犯知情同意权并进而导致患者身体的损害加以赔偿。赔偿范围依据《侵权责任法》第16条的规定主要包括医疗费、护理费、交通费、误工费, 残疾生活辅助具费和残疾赔偿金或丧葬费和死亡赔偿金。在第三种情况下, 由于患者不存在损害, 医方自无赔偿的责任。有必要讨论的是第二种情形, 即医方侵犯了患者的知情同意权, 虽未给患者造成身体损害, 但患者因此感受到精神痛苦, 医方是否承担责任?笔者认为, 在此种情况下, 患者并未受到身体损害, 但由于选择权因医务人员的行为而被剥夺, 患者感受到的更多的是一种自由权的丧失和人格尊严的贬低, 即一种现实的精神损害。对于这种精神损害, 《侵权责任法》第22条已经明确规定为损害一种类型。所以在第二种情况下, 患者依然可以以侵犯知情同意权为由要求损害赔偿, 只不过其请求的是精神损害赔偿, 而非人身损害赔偿罢了。

2.2 违反诊疗义务的损害责任

违反诊疗义务的损害责任主要发生在医疗技术实施过程中因医务人员的过失导致患者损害的情形。根据《侵权责任法》第57条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务, 造成患者损害的, 医疗机构应当承担赔偿责任”的规定, 此种损害责任中, 对医疗过失的判定采取的是客观标准说, 即以某种客观的行为标准来衡量医务人员是否有过失, 这种客观行为标准即是57条所言之“当时的医疗水平相应的诊疗义务”。

然而, 57条对于医疗过失的判断仅仅规定了一个需要考虑的因素——时间因素, 要求判定医疗过失时应以诊疗活动当时的医疗水平作为参照, 而不能以诊疗活动之前或之后的医疗水平作为参照。此点规定相当合理。可是57条却忽略了其他需要考虑的因素, 不得不说是《侵权责任法》存在的疏漏。这些因素应当包括: (1) 地区医疗水平的差异; (2) 不同类别和不同级别的医务人员之间的差异; (3) 客观环境的差异。例如地震灾区的医疗环境客观上造成了医务人员注意义务的降低。此外, 在各国的通常实践中, 对于急诊医生注意义务的要求一般都较普通临床医生的注意义务为低[2]。法官在实践中应对上述因素加以考虑, 在综合上述因素的基础上再来判断医疗过失, 才算合理。

2.3 医疗用品的损害责任

《侵权责任法》第59条规定:“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷, 或者输入不合格的血液造成患者损害的, 患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿, 也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的, 医疗机构赔偿后, 有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”从实质上看, 该条规定实际上属于产品侵权的规定, 自然也应适用《侵权责任法》第六章“产品责任”的规定。因上述医疗用品造成患者损害的, 赔偿主体包括生产者、医疗机构和销售者, 患者可以从中选择。当患者直接请求医疗机构承担责任时, 医疗机构应当赔偿。在此, 医疗机构的赔偿责任适用的是无过错的归责原则。

3 医疗损害责任中因果关系的举证分配

《侵权责任法》中的医疗损害责任主要适用两种归责原则, 通常情况下以过错责任为原则, 例外情形下适用过错推定。这在很大程度上改变了2002年以来由《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 (下称《证据规定》) 所确立的医疗侵权一律适用过错推定的归责原则。按照《证据规定》第4条第8项之规定, “因医疗行为引起的侵权诉讼, 由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”, 事实上确立了过错和因果关系举证责任的双重倒置原则。即医疗机构和医务人员应当提供证据, 证明其医疗行为与患者所受损害之间不存在因果关系, 且医疗行为没有过错。如果医疗机构不能举出反证, 医疗机构就要承担败诉的结果。对于这一套逻辑规则, 《侵权责任法》正式公布时, 只继承了侵权责任法草案设立的主观过错、过错推定和过错损害举证责任倒置相结合的过错认定模式, 却摈弃草案设立的过错责任因果关系推定制度[3]。

显然, 在医疗损害责任的构成中, 过错和因果关系是最为重要的两个要素, 而关于它们的举证责任直接关系到医患双方的利益问题。因果关系举证责任的规定从侵权责任法草案中删除, 由此可见立法者有意回避这一问题, 似乎需要将来出台相关规定加以明示。但从目前来看, 《证据规定》中关于医疗机构承担因果关系的举证责任的规定并未被《侵权责任法》所修改或废止, 所以医疗损害责任中的因果关系仍应当适用举证责任倒置的规定, 即由医方承担举证责任。

4 医疗损害的赔偿项目与标准

《侵权责任法》在医疗损害赔偿方面的一大贡献是统一了医疗损害责任。“依该章规定, 在医疗活动中不论是基于医疗事故还是非医疗事故, 也不论是积极行为还是消极行为, 只要使患者的合法权益受到损害, 构成医疗侵权的, 医疗机构就应当承担侵权责任, 其赔偿标准是一致的[4]。

4.1 关于赔偿的项目

在赔偿项目方面, 理应遵循《侵权责任法》总则部分的规定加以确定。据此, 医务人员在诊疗活动中造成患者人身损害的, 应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用, 以及因误工减少的收入。造成残疾的, 还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的, 还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 (16条) 医务人员侵害患者人身权益, 造成患者严重精神损害的, 患者还可以请求精神损害赔偿。 (22条)

在这里不得不讨论的一个问题是《侵权责任法》中的残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质。关于残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质, 我国学说和立法态度在《侵权责任法》 出台之前, 一直处于犹豫不决中[5]。这两项赔偿金性质的确定, 不仅关系到赔偿项目的选择、赔偿计算的标准以及赔偿请求权主体的确定。根据2001年最高人民法院通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条, 死亡赔偿金和残疾赔偿金属于精神损害抚慰金。然而根据2003年最高人民法院通过的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》, 残疾赔偿金和死亡赔偿金是残疾者家庭和死者家庭整体减少的家庭收入。[6]在此又变成了财产损失。那么, 《侵权责任法》是怎样看待两种赔偿金的性质的?

综合《侵权责任法》第16和第22条的规定, 不难看出《侵权责任法》有意将财产损失和精神损害分离, 其中第22条明显规定的是精神损害赔偿, 第16条理应理解为财产损失赔偿。且第16条将两种赔偿金与丧葬费和残疾生活辅助具费并列, 而后者均属财产性费用, 所以判定两种赔偿金为财产性赔偿的证据已十分充分。

4.2 关于赔偿的标准

上述项目的赔偿标准, 《侵权责任法》未予规定。据此, 医疗费、护理费、交通费、误工费、残疾辅助器具费、丧葬费理应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所确定的标准计算;精神损害的赔偿, 理应适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条的规定, 综合受害人的请求以及以下6项因素进行认定: (1) 侵权人的过错程度 (2) 侵害的手段、场合、行为方式等具体情节 (3) 侵权行为所造成的后果 (4) 侵权人的获利情况 (5) 侵权人承担责任的经济能力 (6) 受诉法院所在地平均生活水平。

有必要讨论的是残疾赔偿金和死亡赔偿金的赔偿标准问题。根据《侵权责任法》第16条, 受害人伤残或死亡时, 加害人只需承担残疾生活辅助具费和残疾赔偿金或者丧葬费和死亡赔偿金, 无需再承担被抚养人的生活费。这是因为被扶养人的生活费已被吸收计算在了受害人的“收入损失”中[5]。目前来看, 由于最高院尚未出台新的司法解释以确定残疾赔偿金和死亡赔偿金的标准问题, 所以最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》仍有适用的余地。但未来有必要出台新的解释以明确残疾赔偿金和死亡及赔偿金的赔偿标准, 一是有利于民众对“被抚养人生活费”去向的理解, 二是从根源上缓解“同命不同价”的现实难题。

5 个别条款的理解与适用

5.1 第57条与第55条之关系

前已述及, 《侵权责任法》第55条规定的是违反知情同意权的损害责任, 第57条是关于违反诊疗义务的损害责任。两个条款看似不存在关联, 但真正适用时却引发了困惑——57条能否构成55条的例外?

一些医生和学者认为57条可以构成对55条的例外, 即如果医师未履行告知义务, 但尽到了与当时的医疗水平相应的诊疗义务, 就不必承担责任。例如, 有学者称:“依此规定, 不论采取的医疗措施是否经患者一方同意, 只要在诊疗活动中, 医务人员未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务, 医疗机构就应对由此造成的损害承担责任;相反, 只要医务人员在诊疗活动中尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务, 即使造成损害, 也不发生医疗损害责任。” [4]对此笔者持有不同意见。知情同意权和身体健康权是患者在诊疗活动中所享有的两项独立的权利, 第55条是针对侵犯患者知情同意权的责任承担的规定, 第57条则是针对侵犯患者身体权、健康权的责任承担的规定。两项权利相互独立, 均受法律保护。如果认为医师已经尽到了适当的诊疗义务, 就不去追究其侵犯患者知情同意权的法律责任, 实际上是对患者知情同意权的剥夺, 有违《侵权责任法》的立法本意。

知情同意权体现着患者的人格尊严, 诊疗活动中患者的人格尊严同样受到保护。尽管患者的这项权利具有无形性, 较之身体权、健康权更加难以把握, 但决不能认为知情同意权劣于身体权和健康权, 或者可以被身体权和健康权所吸收。《侵权责任法》对知情同意权的保护, 不仅说明《侵权责任法》是一部救济法, 而且首先是一部权利的确认法, 彰显的是人本主义的精神。

5.2 第63条的适用

《侵权责任法》第63条是针对当前存在的“大处方”、“大检查”等过度医疗行为所进行的专门性规定, 要求“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”。然而, 医务人员实施了不必要的检查, 是否需要承担责任、如何承担责任以及在多大范围内承担责任, 63条未予明确。这就使得63条的规定成为了一个宣示作用的条款, 操作性较差, 实践中难免会因上述问题的不明确而导致司法实践的困惑。至于检查何以是“不必要”的, 63条提供的判断标准是“医务人员是否违反了诊疗规范”。但是, 诊疗规范主要是针对医务人员的医疗行为制定的, 作为辅助医务人员实施医疗行为的各种检查, 事实上是无法通过“诊疗规范”来确定是否是“必要”的。所以, 这里的“必要”不仅需要考虑“诊疗规范”, 还要考虑患者的实际情况, 具体应当由医学专家和法官来共同认定。而一旦认定构成了“不必要”的检查, 那么对于不必要检查所耗费的全部财产损失则要由医疗机构赔偿。

参考文献

[1]杨立新.法官适用《侵权责任法》应当着重把握的几个问题[J].法律适用, 2010, 2:32-36.

[2]王岳.医事法[M].北京:人民卫生出版社, 2009:92.

[3]常纪文.医疗损害纠纷处理的若干法律问题——兼论《侵权责任法》的不足及其完善[J].中国政法大学学报, 2010, 2:85-91.

[4]郭明瑞.《侵权责任法》关于医疗损害责任的规定体现了社会公正[J].法学论坛, 2010, 2:14-17.

[5]丁海俊.论我国《侵权责任法》上的死亡赔偿制度——兼谈对《侵权责任法》第16、17、18条和第22条的理解[J].法学杂志, 2010, 3:13-16.