医疗侵权论文

医疗侵权论文（精选8篇）

医疗侵权论文 篇1

【摘要】医疗事故之外的医疗侵权行为，也即非医疗事故医疗侵权行为引起的赔偿纠纷一直是司法实践中的难点

． 司法

实务部门虽然重视但理论研究方面极其薄弱。本文从医疗纠纷的实际情况人手，对医疗事故之外的医疗侵权行为的感念、种

类及认定进行初步分析探讨。

t关键词】医疗事故；非医疗事故侵权行为；赔偿

【

中图分类号】d92

3【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(2006)01—0024—0

4《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)的颁布 中由于医方的过错行为导致服务对象的身体健康受

实施，对处理构成医疗事故的医患纠纷提供了标准和 到损害以及其他合法权益受到损失，但不构成医疗事

依据。但根据《民法通则》和侵权责任法原理，该《条 故的医疗侵权行为

例》所界定的医疗事故并没有涵盖所有的由医疗行为 非医疗事故侵权行为的主要特征表现为以下4

引起的侵权损害纠纷，甚至可以说也没有包括大部分 个方面：

医疗行为引起的侵权损害纠纷。对此，最高人民法院

1． 损害发生在公民(自然人)接受医疗服务过程

在2003年1月6 et发出《关于参照(医疗事故处理条 中，医疗事故仅仅限定在公民患病就医过程中发生的例)审理医疗纠纷民事案件的通知》及时做出司法解 损害，非医疗事故侵权行为可以发生在公民患病就医

释：“条例实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠 过程中，也可以发生在患病就医之外的接受医疗服务

纷，诉到法院的，参照条例的规定办理；因医疗事故以 的任何一个环节

。例如，在正常的体检过程中．在招

外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的 工、招生及征兵体检中

规定。”该《通知》准确地阐释了法律，也在实际上把医 2．医方的医疗服务行为有过错，这里的过错既包

疗纠纷划分为医疗事故纠纷和医疗事故以外的原因 括故意也包括过失，而医疗事故仅包括过失。

引起的其他医疗赔偿纠纷。在司法实践中，通常又把 3． 使公民的身体健康受到损害或者其他合法权

和医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷(权 益受到损失，例如，错误的体检导致公民就业机会的且简称为“非医疗事故侵权纠纷”，该行为简称为“非 丧失，泄露就医者的隐私侵犯其隐私权等。而医疗事

医疗事故侵权行为”)分为以下3类：即因医疗故意行 故仅包括对患者造成人身损害

为引起的赔偿纠纷；医疗机构的诊疗、护理存在过失 4．不构成医疗事故，包括经鉴定不构成医疗事

引起的赔偿纠纷；其他违反医疗方面的法律、法规的 故，或者虽然实际上构成医疗事故但纠纷双方当事人

行为引起的赔偿纠纷。川如何认定因医疗事故以外的 均没有提起医疗事故鉴定同意按非医疗事故侵权行

原因引起的其他医疗赔偿纠纷，一直是司法实践中的 为处理的，或者虽然有一方当事人提起了医疗事故鉴

难点，理论方面的探讨也极其薄弱。本文对非医疗事 定但由于不符合医疗事故鉴定的条件而无法鉴定的故医疗侵权行为的感念、种类及认定进行初步分析探 情况。例如，医方涂改了病历，患者拒不到场接受鉴定

时，以求教于方家。检查等使鉴定人无法了解到真实情况而无法鉴定的一、非医疗事故侵权行为的概念和特征

二、非医疗事故侵权行为的种类及认定

非医疗事故侵权行为的概念还没有见到有人做 前已述及，在司法实践中，通常把医疗事故以外

吐论述。结合医疗事故的概念和一般民事侵权损害赔 的原因引起的其他医疗侵权损害纠纷分为3类

：即因的概念，笔者认为，可以将非医疗事故侵权行为的 医疗故意行为引起的赔偿纠纷；医疗机构的诊疗、护

慨念表述为：是指公民(自然人)在接受医疗服务过程 理存在过失引起的赔偿纠纷；其他违反医疗方面的法

作者简介】周玉文(1957一)男，汉族，山东乐陵人。武夷学院管理系法学副教授，从事律师实务的教学和研究。研究方向为民事侵权法及律师实务。

l：***~e-mail：jxzyw2003@163．corn

l

法律与医学杂志2006年第13卷(第1期)

律、法规的行为引起的赔偿纠纷。笔者认为，医疗机构的诊疗、护理存在过失引起的赔偿纠的划分和医疗事

故原因引起的医疗赔偿纠纷在表述方面有重合，医疗

机构的诊疗、护理存在过失引起的赔偿纠纷的划分也

容易和医疗事故纠纷相混淆。将其表述为“不构成医

疗事故的医疗过失侵权行为”似乎更妥当一些。

(一)因医疗故意行为引起的赔偿纠纷

因医疗故意行为引起的赔偿纠纷。其特点在于是

由于医护人员在诊疗护理过程中主观方面是故意侵

权。这种纠纷在医疗纠纷中所占比例虽很小，但往往

危害严重，影响恶劣，医方应当承担赔偿责任。其主要

表现有以下几种：(1)在医患强制法律关系中医师不

履行急救处置义务引起的纠纷

。因《执业医师法》第2

4条有明确规定：“对急危患者，医师应当采取紧急措施

进行诊治．不得拒绝急救处置。”这是执业医师的法定

义务，作为一名执业医师很清楚不救助急危患者会导

致的结果，此种情形下造成的损害只能是故意的。除

执业医师在工作岗位上不救助的不作为外 还包括把

急危患者送出医院的作为行为。常见的有“120”急救

车上的医师不救助的情况。例如，在2004年4月初，在昆明打工的外地农民赵风英临产时难产．拨打了云

南新华医院的急救电话，“120”急救车赶到后，得知赵

风英夫妇手头只有300元钱．两位医生跳上救护车，开车离去，因错过救治时机，导致女婴性命不保。i21这

种故意侵权也往往同时也构成犯罪，所以一般不难认

定。(2)在诊疗服务过程中，故意把健康说成疾病，小

病说成大病，轻病说成重病，甲病说成乙病导致的损

害。例如，故意把良性肿瘤说成是恶性肿瘤，以此留住

患者住院，进行各种不必要的检查、治疗，以此赚取不

义钱财。这种故意侵权行为认定起来难度较大，要根

据执业医师的职称、资历、医疗经验及所在医院的级

别、仪器设备等情况进行综合考虑。(3)护理人员故意

不尽护理义务导致的损害。根据患者病情的不同医疗

机构要实施不同级别的护理措施，例如，一级护理要

密切关注患者的病情变化，每l～2小时巡视1次；有的特别严重的患者需要有护理人员一直守护在旁：有的是陪护的家属发现有紧急情况来找就必须立即到

场。对上述情况．如果护理人员知道或者应当知道患

者有危险而故意不到场或离去的行为并因此导致损

害后果的。应当认定为故意行为。在实践中，往往把这

种行为认定为过失行为，这是需要纠正的。

另外。还有护士在给患者注射、输液时故意减少

药量．在实施包扎及其他处置过程中故意偷工减料，以及医疗机构收费却不提供医疗服务或者故意多收

· 25 ·

费少提供医疗服务，截留、挪用患者的医疗费，等等。

．-)构成医疗事故的医疗过失侵权行为

不构成医疗事故的医疗过失侵权行为作为侵权

行为的一种表现形式，同其他侵权行为一样须具备

4个构成要件：(1)损害后果，也就是对患者的生命、身

体健康所导致的损害；(2)违法行为，是指医护人员在诊疗护理过程中有违反法律、行政法规、部门规章和

诊疗护理规范、常规的行为；(3)主观过错，即医护人

员在诊疗护理过程中没有尽到自己应尽的注意义务；

(4)因果关系，即患者的损害是由于医护人员的违法

行为或者有过错的行为造成的。在司法实践中，难以

认定的是主观过错和因果关系。根据最高人民法院

《关于民事诉讼证据的若于规定》的司法解释：“因医

疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损

害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担

举证责任”的要求，实际上医方只要证明了一个方面，即只要证明了不存在因果关系或者不存在医疗过错，即可以不承担赔偿责任。

在司法实践中。医疗过错的有无证明起来相对容

易一些．一般情况下，医疗机构只要证明了自己在诊

疗护理过程中遵守了卫生法律、行政法规、部门规章

和诊疗护理规范、常规，即可以证明自己的医疗行为

没有过错。但是，特别需要指出的是：卫生法律、行政

法规、部门规章和诊疗护理规范、常规虽然是对医疗

科学的规律性认识和经验的总结，但它是相对稳定的．不可能随着医学科学日新月异的发展而经常修

正．如果医护人员已经认识和掌握了治疗患者疾病或

者避免患者损害的新方法，却以遵守了卫生法律、行

政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规而免责，这与

医学科学这一人命关天的事业是不相容的。因此，不

但要求医护人员必须遵守卫生法律、行政法规、部门

规章和诊疗护理规范、常规，还要求他们在力所能及的范围内救死扶伤。笔者认为，这正是最高人民法院的司法解释要求医疗机构证明自己没有过错，而不要

求其只是证明自己没有违法行为的良苦用心。但究竟

如何认定医护人员在遵守了卫生法律、行政法规、部

门规章和诊疗护理规范、常规情况下其医疗行为仍然

有过错．这是有相当的难度的。笔者认为，如果能证明

医疗机构的医疗行为有下面的几种情况的，也应当认

定为医护人员的医疗行为有过错：

第一．医护人员已经认识到患者病情有一定的严

重性．但出于侥幸或者麻痹的心理，仍然按常规去诊

疗或护理而致患者损害的。例如，对实施“一级护理”的病员，护士每两个小时巡视一次是符合常规的，但

· 26 ·

护士已经预见到两个小时内会出问题。但依旧按常规

实施护理。而恰恰就在这两个小时之间患者病情发生

了恶化导致损害的。

第二，新的研究成果已确切揭示原有常规做法对

患者有危害性，医务人员已经认识并掌握了新的研究

成果并已临床应用，而且也有条件利用该成果．但仍

按诊疗常规诊治对患者进行诊疗造成损害的。

第三，诊疗收费高出一般医疗收费许多的专家门

诊及专家诊疗服务，只要诊疗的专家尽到必要的谨

慎、注意义务就能发现和治愈的疾病而没有发现和治

愈的。在这种情况下，即使在遵守有关法律、诊疗常规

等方面无可挑剔，仍然是有过错的。

如果医疗机构证明不了自己的医疗行为没有过

错，就需要证明患者的损害结果并不是自己有过错的医疗行为造成的，或者自己有过错的医疗行为仅仅是

导致患者损害的原因之一而不是全部的，也可以不承

担赔偿责任或者只承担部分赔偿责任。在实践中需注

意的是出现以下几种情况时的责任承担问题：一是由

于有不少疾病的病因在医学科学上还没有被弄清楚，因而，对这一部分病因(指给患者造成损害的疾病)在诉讼中当然就无法证明，只要医疗机构的过错导致了

这种疾病，医疗机构只能自认倒霉。因法律将这种风

险责任分配给了医方。二是证明了患者的损害不是由

过错的医疗行为导致的，例如，护士在注射的药量比

医嘱量稍大，但仍在正常用药量范围内，由于患者系

特殊体质，注射后患者昏迷、病情加重，事实上，护士

注射药量的加大不会造成这种损害．而是由于患者的特异体质造成的，这就证明了患者的损害与有过错的医疗行为没有因果关系，不承担侵权责任。三是证明

患者的损害除了有过错的医疗行为外．还有其他行为

和因素参与其中。例如，笔者在为一中心血站代理一

起输血感染丙肝损害赔偿纠纷中，证明了原告在输中

心血站的血之后3个月又输了某医院的400毫升血，且该血没有按要求进行严格的化验。最后。法院只判

决中心血站承担40％的赔偿责任。

(三)违反医疗法律、法规引起赔偿的其他纠纷

笔者认为，这类纠纷一般并不是给患者造成的生

命、健康损害，或者对方当事人并不是患者(如给体检

人出具错误的体检报告)，而是由于医院在医疗服务

过程中违反医疗卫生法律、法规及服务常规造成的人

身损害或者其他合法权益的损害。从人民法院受理的纠纷来看主要有以下几种：(1)在诊疗护理过程中侵

犯患者隐私权的行为。因《执业医师法》第22条将“保

护患者隐私”规定为执业医师的法定义务，因此，执业

法律与医学杂志2006年第13卷(第1期)

医师在诊疗中或者将在诊疗中了解到的患者的隐私

故意或者过失地予以散布、传播的行为。即是侵犯患

者隐私权的行为。其主要表现有：医疗检查中没有必

要查看患者隐私部位的情况下查看了隐私部位：问诊

时不需问及患者隐私内容的却问及了：不经患者同

意，带领实习的医学生对患者进行诊疗检查的：不经

患者同意，随意散布、传播患者的病情及诊疗过程的，等等。(2)因病历书写有误或者病历丢失给患者造成损害或者给利害关系人造成损害引起的纠纷。实事求

是地书写并按国家卫生行政部门的要求保管病历是

医疗机构的法定义务。病历对患者来说往往起一种证

据作用，例如，在侵权损害赔偿中证明损害的原因及

损害的多少，在保险中则涉及能否投保及保险费的领

取等，如果书写有误不能起证明作用或者将病情严重

病历写的较轻，对患者显然不利；反之，对患者的相对

人是不利的，则侵犯了相对人的权利，同样也要引起

侵权纠纷。例如有这样一个案例，邓某的病历由于涂

改，没有被法院采纳为证据，其被伤害受到的损失没

有得到赔偿，他反过来将就诊的医院告上法院。最后

由医院赔偿了他的损失。【3j(3)执业医师出具的医学证

明文件错误，给患者或者相对人造成损害引起的纠

纷。《执业医师法》第23条规定：“医师实施医疗、预

防、保健措施，签署有关医学证明文件．必须亲自诊

查、调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐瞒、伪造或者销毁医学文书及有关资料。”“医师不得出具

与自己执业范围无关或者与执业类别不相符的医学

证明文件。”在实际生活中，征兵、招生、招工及公务员

招收工作等，由医师出具的体检结果等医学证明文件

都是重要依据，如果出具了错误的医学证明文件，使

本应当被招收或者录取的没有被招收或者录取：反

之，不应当被招收或者录取的却被招收或者录取．无

论那种情况，都会引起一方的损失，受损失方有权要

求医疗机构承担一定的侵权责任。例如，在2001年

1月在全国统一招考国家公务员中，一考生以医院出具的体检报告错误，使其失去到海关就业的机会为由。

将体检医院告上法庭。

另外，还有医护人员利用职务上的便利，索取或

者收受其服务对象或者其家属的“红包”的行为引起的纠纷；介绍病情不适当或者向患者宣传卫生保健知

识、进行健康教育过程中方法不当，未尽足够的注意

义务对服务对象造成一定损害的行为；医院病房管理

混乱，患者及探视者随意在病房内吸烟、喧哗给患者

造成一定损害等行为。总之，只要是发生在医护人员

从事医疗服务过程中，并且是由于医护人员不遵守医

法律与医学杂志2006年第13卷(第1期)

疗管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常

规的行为所导致的，都属于广义的医疗赔偿纠纷．医

疗机构都要为自己有过错的行为“买单”。

还有一些服务对象的损害．虽然医方的医疗服务

行为本身没有过错和瑕疵，但服务对象接受服务后却

发生了实际损害，又不能归咎于服务对象本身的原

因。例如，由于医疗过程中所使用的产品质量问题。如

植入患者体内的钢板、螺钉等质量不合格给患者造成损害，药品不合格造成的损害等。笔直认为，由于这些

与医疗服务行为有密切关系，医方有能力也有条件把

好质量关，因此，有必要把因在医疗服务过程中出现

· 27-的产品质量纠纷也一并列入非医疗事故医疗侵权纠

纷，由医方承担因不合格的产品质量给服务对象造成的损害的赔偿责任。如此，有利于加强医方的责任心，创办人民满意的医疗机构。

参考文献

【1】 万鄄湘，张军主编．最新损害赔偿法律文件解读(总第1辑)【m】．

第1版．北京：人民法院出版社，2005． 85 86

【2】浦琼尤．难产妇无钱住院，急救车拒施援手【 ．文汇报，2004—04—09

【3】傅祖洪．医院管理不严赔了“糊涂”钱【n]．健康报，2002一o1—22

【4】冷广曦，李明．对招工体检中一起医疗纠纷的调查与分析【j】．中华医

院管理杂志，2002，(4)：223~224

(收稿：2005—08—15：修回：2005—11-27)

医疗侵权论文 篇2

医疗机构或医务人员在实施医疗行为的过程中对患者进行侵权的行为被称为医疗侵权。

在主体方面来看,医疗侵权的主体是医疗机构或医务人员。“或”字在我国法律中通常理解为任一或同时,也就是说医疗侵权的主体是医疗机构和医务人员任一或者是两者同时都可造成医疗侵权。不管是医疗机构还是义务人员都必须合法取得相应资格,但是对于未取得相应资格而在医疗机构实习的人员来说其相应的技术行为可视为合法的医疗行为。

从医疗侵权的条件来看,其必须同时满足两个条件:一是,在实施医疗行为的过程中;二是,对患者进行的侵权行为。医疗侵权的前提必须是有医疗行为,比如说是手术进行中、疾病的诊断中等,另一方面被侵权一方必须是患者,比如一医生在旅游期间诽谤了其同行的“驴友”,此时为一般侵权而非医疗侵权。可见医疗损害侵权是发生在医方和患基于医疗活动发生的,所以医疗侵权行为不仅是侵权行为同时是医疗行为,两者缺一不可。

二、医疗行为的分类及医疗损害简析

我国大陆地区并没有医疗行为这一概念。在医疗改革之前医疗损害责任带有浓重的行政色彩,对医疗分类更是模糊不清。狭义的医疗行为即为诊断、治疗行为。广义的医疗行为不仅包括疾病的诊断和治疗还包括其他改变人体大环境的行为,比如变性手术、整容行为、改变生育环境等一系列行为。广义的医疗行为是现代多种医疗需求的产物,能更好的保护患者的权益,符合现代医患纠纷的处理现状。

医疗损害是指医疗机构或者医务人员在医疗活动中所做的违反其基本义务对患者的身心健康造成不良影响的行为。《布莱克大辞典》将这种行为称之为“专业人士的不法行为或技能的不合理欠缺。”医疗损害包括基本医疗行为的出格、医疗器械的不合理的运用以及基本道德义务的缺失等。

三、医疗损害责任的归责原则

(一)各个国家和地区的归责规定

德国并没有关于医疗侵权规责的成文规定,但是实务界一般运用过错责任原则。为了保护弱势一方,德国实务界在处理医疗纠纷上遵循举证责任倒置的原则,这对缓解医方和患者之间的紧张关系有一定的作用,这也是德国在平衡两者之间信息不对称、维持相对公平局面的努力。而同时美国,在处理医疗损害责任时采取过错责任原则,即医疗机构或者医务人员违反其基本的医疗义务,存在明显过错时方可追究其医疗侵权责任。日本最高裁判所通过东大输血感染梅毒案,确立不得以医疗惯行之是否违反基础判断医师或医疗机构之注意义务是否违反,已经确立客观过失责任原则。我国台湾地区关于医疗侵权没有特殊规定,损害赔偿请求权来自于侵权法后者合同法的相关规定,其归责原则也遵循侵权和合同法的基本规则。

(二)我国医疗侵权的归责原则

我国理论界和实践界一般采用的是“三元论”即即采用过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则。首先,医疗损害责任的归责原则不是只有一个过错责任原则,起码第59条的规定是无过错责任原则;其次,替代责任是一种侵权责任形态而不是归责原则。替代责任是与自己责任相对应责任形态概念。为他人的行为负责和为自己管领下的物件造成的损害负责的侵权责任形态,并不与过错责任原则相对应;再次,过错推定原则也是一种归责原则。过错推定原则除了依据过错要件确定侵权责任之外,还需要有其他的要求,例如过错实行推定等,并且适用过错推定原则的侵权行为类型必须有“法律规定”,因此,过错推定原则具有一个独立的归责原则的地位,应当认为是一个独立的归责原则;最后,公平分担损失规则不宜适用于医疗损害责任。通常认为,公平分担损失规则的适用范围是有限的,例如无民事行为能力人或者限制民事行为能力人致人损害双方都无过错,暂时丧失心智的损害责任,具体加害人不明,因意外情况造成损害,以及为对方利益或者共同利益进行活动过程中受到损害。用于医疗损害赔偿比较合理。

四、结论

关于医疗侵权还有许多的问题值得研究,包括医疗纠纷的法律责任、医疗纠纷的救济,药品专利以及现在有许多诟病的医疗审查制度等本文主要从医疗侵权的基本概念入手着重陈述了医疗损害以及医疗损害责任的规则原则。医疗行为的定义随着社会的发展而不断的变化,这就要求关于医疗侵权的相关规定和制度随之变化和补充

参考文献

[1]王岳.医疗纠纷案例评析[M].北京:对外经济贸易大学出版社,2012.

[2]杨立新.医疗损害责任概念研究[J].政治与法律,2009(3).

[3]姜凤武.医疗损害责任制度比较研究[M].北京:法律出版社,2013.

侵权责任法下的医疗侵权责任 篇3

关键词：侵权责任法；医疗侵权责任；认定标准

医疗纠纷在全世界范围当中都普遍存在，随着医疗侵权纠纷案件的不断增多，医患之间的关系开始日趋紧张起来，以往对医生毕恭毕敬，如今医患双方却开始对薄公堂，对薄公堂的结果是医院方赔偿巨额的费用，而后医疗费用再次大幅度的提升，从而形成一种恶性的循环，最后受害的还是广大的人民患者自身的利益[1]。出现这些情况的原因一方面是患者其本身对于自身权益的维护意识薄弱，而从另外一个角度来看则是由于我国现有的医疗保险制度方面的欠缺。我国推行至今的《侵权责任法》虽然起到了一定的规范作用，而且也在形式上确立了我国医疗立法的框架，但是仍然存在一些不够完善的问题以待解决。

一、医疗侵权责任概述

医疗侵权责任和寻常的民事侵权责任在原理及行为上存在着共同之处，这两者属于同一个侵权责任范畴，不过根据医疗侵权行为的特殊性来看，医疗侵权责任属于一种较为特殊的侵权责任，和一般的民事侵权责任相对比，存在着一些较为明显差异性。

（1）医疗侵权责任所要承担的主题仅限于医疗机构以及相关的医务人员，同时这两者必须属于一种合法的医疗机构，并且是通过合法依法的方式来获得的职业医师资格证书，并成功注册成为了专业的医务人员。而一般的民事侵权责任当中则任何人都可以作为主体。

（2）医疗侵权责任是由诊疗活动产生的，所以只能产生在患者挂号就医之后的诊疗活动当中，同时还具有一定的延续性质。民事侵权责任则无相关限制[2]。

（3）医疗侵权责任的规则原则主要体现在过错及过错推定方面。一般的民事侵权责任则是直接采用过错责任的原则。

（4）医疗侵权责任是一种替代性质的责任。在替代的责任当中是由行为人来实施侵权的行为，而责任人则承担侵权责任，责任人和行为人两者相互分离，一般的民事侵权责任则无任何替代形式，搜房网主要由行为人自行承担。

二、侵权责任法下的医疗侵权责任

1.侵权责任法当中的告知义务以及患者知情同意权

侵权责任法与以往的医疗相关法规相比有着明显的区别：

（1）医务人员在进行医疗的活动当中在想患者告知病情以及医疗措施时，没有强行限制告知的方式，所以书面告知与口头告知两者都行。

（2）如果医务人员实施书面告知时，必须征得患者一方的书面同意才行，并且书面上还应当明确的规定具体的医疗手段、设施等。

（3）在告知的内容方面除了是一些传统意义上的医患病情、医疗措施以及医疗风险外，还需要将可替代的医疗方案全部告知。

（4）如果义务人员没有履行之前的告知义务的话，手术之后对患者所造成的伤害将由医疗机构来承担全额的赔偿责任，所以这算得上是一种替代性的责任。医疗行为可以称之为一把双刃剑，医生在为患者进行治疗时，也对病人的身体健康，甚至是生命等都具有这不同程度上的侵袭性。而对于患者而言，知情同意权时期实施选择权的前提和基础，也是具有侵袭性的医疗行为能够获得正当性行为的基础。所以必须取得病人及病人其他的权利人的同意，其医疗的行为才算的上是具有正当性的行为。

2.侵权责任法当中医疗告知和患者知情同意权的具体规定

侵权责任法和以往的医疗相关法律相比，其在规范方面有着较大的改善：

（1）扩大了患者具有知情权的范围，具体增加了医方向患者提供并告知替代医疗方案的义务，这就很好的保护了患者在医疗方面的选择权，有效的限制了医方随意的动用其他各种不够成熟的医疗手段来开展相应的医疗活动，有效避免了医患纷争的出现。

（2）改善了知情同意权代为行使的情况，规定医方在向患者告知相关义务时，应当尽量避免对于患者可能产生的任何不利后果，不过这个要求对于医方来说确实是个不小的难题和挑战，所以医方必須针对患者的家庭状况、心理承受能力以及所具有的文化水平等进行全面的分析和考虑，同时进行有关的综合性判断。

（3）对于侵犯知情同意权的行为进行法律意义上的明确，知情同意权是患者所享有的一项最基本的权利，所以，如果医方不对患者告知的话，那患者将很难真正了解自身的病情发展状况，所以也就无法真正做出是否要回避医疗风险的选择。这样医方就明显的侵犯了患者的知情同意权[3]。

（4）改善了医方为获得患者同意时的具体医疗处置方法，如果在医疗手术紧急的情况下，根据相关规定，医方无法征得的患者的意见，同时患者的家属以及关系人员都不在场的情况时，主治医生就可以提出医疗方面的处置方案来取得医疗机构人或者是被授权负责人的批准。

三、结语

综上所述，侵权责任法下的医疗侵权责任主要是医者的告知义务以及患者知情同意权，相比以往的医疗侵权法规，侵权责任法做出了明显的改善，比如扩大了患者具有知情权的范围、改善了知情同意权代为行使的情况、对于侵犯知情同意权的行为进行法律意义上的明确、改善了医方为获得患者同意时的具体医疗处置方法等，所以在如今的侵权责任法之下，医者更应当及时的履行自身的告知义务，以满足患者的知情同意权，这样才能真正避免以医患纷争的发生。

参考文献：

[1]高沈娟.《侵权责任法》实施下的我国医疗损害赔偿制度的立法缺陷和完善[J].山东农业工程学院学报.2014（06）

[2]叶家红.医疗侵权纠纷的因果关系之管见——从罗某与某市人民医院医疗侵权纠纷谈起[J].经济研究导刊.2010（04）

[3]梁平，陈焘.医疗纠纷解决机制构建的理论基石、规范协调与多元导向[J].山东社会科学.2014（10）

作者简介：

医疗侵权论文 篇4

该案已经一审法院审理终结，维持了卫生行政部门的批准行为，驳回了原告的其他诉讼请求，双方均未上诉而

结案。

【关键词】行政诉讼权，尸体处理，医疗纠纷

【中图分类号】i)922．16

【文献标识码】b

【文章

编号】1007—9297(2oo3)01—0o19一o

2随着我国社会主义法制的不断健全和完善，行政相对

人已从1990年《中华人民共和国行政诉讼法》实施之初的“不敢告、不想告、不会告、不能告”，逐步发展到愿意通过行

政诉讼来保护自身的合法权益。相对人敢告，行政机关积

极应诉的局面已经形成。本案行政机关虽然以胜诉告终，但认真对本案进行分析、研究，不难发现本案在受理、适用

法律等方面存在一定问题。本文将就此作粗浅的分析。

案情

1997年5月2日，原告周某的丈夫在某看守所羁押期

间被他人殴打致伤，在送往医院途中死亡，后尸体移至医院

太平间。1998年6月1日，最高人民检察院出具了[98]高

检技鉴字第45号检察技术鉴定书，原告周某对该鉴定无异

议。在尸体存放医院太平问期间，原告一直没有同医院协

商尸体火化事宜。2000年3月16日，医院依照《医疗事故

处理办法》及公安部、卫生部《关于维护医院秩序的联合通

告》的规定，以书面形式向市卫生局提出关于火化原告之夫

在内的等8具尸体的请示，市卫生局作出了“如确属于无人

认领尸体，同意医院白行处理并报市公安局备案”的批示。

2000年4月29日医院将原告之夫的尸体火化。后原告认

为，市卫生局在没有通知家属的情况下擅自为医院盖章将

尸体火化，不仅使其家属的身心健康受到了很大打击，同时

构成了对原告的侵权。遂于2001年11月15日向某法院

提起行政诉讼。，法院审理及判决

法院于2o02年3月16日开庭公开审理了此案。法院

认为，原告之夫的尸体在医院太平间存放长达二年多的时

间，其间有关部门对尸体进行了司法鉴定，尸体继续存放已

没必要，作为家属原告周某应主动到医院协商尸体处理事

宜，在其不去医院处理的前提下，市卫生局依照有关规定，批准医院自行火化原告之夫的尸体并无不当。于同年3月

28日作出判决。法院认为，原告请求被告赔偿交通费、赔

礼道歉的诉讼请求无事实及法律依据，法院不予支持。依

照《医疗事故处理办法》第19条第2款，卫生部、公安部《关

于关于维护医院秩序的联合通知》第6条，《中华人民共和

国行政诉讼法》第54条第1项，最高人民法院《关于审理行

政赔偿案件若干问题的规定》第33条之规定，作出如下判

决：(1)维持市卫生局2000年3月16日批准医院自行火化

原告之夫尸体的行为。(2)驳回原告的其他诉讼请求。同

时判决案件受理费100元由原告负担。

法院判决后，双方均未上诉，本案就此终结。

讨论

本案在审理过程中，有如下问题需要商榷

一、本案应如何定性

综观本案的全过程，对这起案件是否属于行政案件，笔

者有不同的认识。笔者认为，在此案中，原告与医院、原告

与卫生行政部门是平等主体之间的权利义务关系，而不是

行政机关与行政管理相对人之间的管理者与被管理者之间的不平等关系，所以，卫生行政部门所作的批准医院自行火

化尸体的批准意见，不属于行政机关对其管理相对人所作的具体行政行为范畴，而属于行政机关不具有强制力的行

政指导行为。依据最高人民法院关于执行《中华人民共和

国行政诉讼法》若干问题的解释第1条第2款之规定，该行

为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。笔者认为，原告

之夫的尸体存放在医院太平间时就已与医院形成了保管合同关系，作为医疗单位，在多次联系原告未果的情况下，不

应向卫生行政部门请示，而应依法行使法律赋予的诉讼权

利，向人民法院提起诉讼，通过法律程序来解决纠纷。如果

原告对医院未经其允许擅自火化其夫尸体确存异议，可以

通过民事诉讼来解决而非行政诉讼。

二、法律适用问题

本起案件中，原告之夫在送往医院途中就已死亡，与医

院之间不存在医疗纠纷，更不可能发生医疗事故，故在处理

此案时不应适用《医疗事故处理办法》。类似的案件如果发

生在2002年9月1日以后，也不能适用<医疗事故处理条

· 20 ·

例》。

三、诉讼时效

假如本案是行政案件，那么

原告的诉讼请求也已超过

诉讼时效。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第39条的规定，公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。本案

中市卫生局作出的批准时间是2000年3月16日，医院火

化尸体的时间是2000年4月29日，原告提起行政诉讼的时

间为2001年l1月15日，显然以超过3个月。

法律与医学杂志2003年第10卷(第1期)

综上，笔者认为，有关尸体的纠纷案件，涉及伦理、道德

及法律多方面的规范，在处理此类案件时，应严格依照有关

法律、法规，如若处理不当，不但会给当事人造成物质损失，还会给多方当事人带来巨大的身心伤害，因此，应谨慎从

事。

(收稿：2002一l1一o6)

作者单位：1．黑龙江省大庆市卫生局。16331

12．黑龙江省大庆市五官科医院。163311

3．黑龙江省大庆市中级人民法院。163311

· 专家评论·

本文所报道、分析的案例确实很特殊，不仅对这样的行为如何规范没有具体的法律规定，而且还涉及到行政行为和法

院行政诉讼受案范围等问题。但是类似案件在全国范围内已经发生了几起，而且该问题目前在医疗纠纷中确实困扰着医

疗机构和卫生行政部门。我个人对本案例提出以下两点意见：

第一，文章中提到，卫生局的批复是一个行政指导行为。我个人意见，这个批复行为不是一个行政指导行为。行政指

导的一个特点是单方性，即行政机关希望行政管理相对人去做什么事情或者不去做什么，而行政管理相对人做不做，行政

机关不予干涉。而本案中，卫生局的批示是基于医院的一个请示，是一个依申请的具体行政行为。对于市卫生局的批复

不服，还是可以提起行政诉讼的。

第二，医院与原告之间是平等主体之间的权利义务关系不错，但是，市卫生局和原告之间的法律关系，并不是文章作

者认为的也是平等主体之间的权利义务关系。从更细的角度看，市卫生局是基于医院的请示，对医院作出了一个批复，这

个批复具有许可的意义。即医院依据卫生局的批复，取得了可以处理尸体的权利。在医院和卫生局之间，是行政法律关

系。原告和卫生局之间，是基于批复这个行政行为的复效性而形成的关系。复效性主要是说，医院取得了可以处理尸体的权利，但是，从另一个角度看，原告就丧失了权利。所以，原告的权利是基于卫生局的批复才有了被值得保护的可能性，原告才具有原告的资格。

当然，文章作者的观点也有一定的响应者，只是文章笔墨较少，没有说得很充分。

医疗侵权论文 篇5

•根据《医疗事故处理条例》第50条的规定，医疗事故赔偿的项目包括11项，具体为：医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等，并较为明确地规定了上述赔偿项目的计算标准和计算办法。所规定的赔偿项目和标准与《中华人民共和国民法通则》第119条的规定基本一致，将原医疗事故的一次性补偿制度正式确立为民事损害赔偿制度。

(一)医疗费

“按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。”

1、医疗费包括挂号费、检查费、治疗费、(中西)药费、住院费、医疗机构的护理费等。凭合法医疗机构出具的医疗收费单据计算。依据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第144条的规定，治疗一般应在发生医疗事故的所在地医疗机构进行治疗，未经医院批准或出具证明而强行转院、擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿;擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病的，其费用不予赔偿。患者经医院治疗已痊愈后，没有必要再住院治疗的，应当立即出院。如果无正当理由拒不出院的，继续住院的费用由患者自理。

此外，最高人民法院在《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》中，规定医疗费还包括“其他器官功能训练费”和“适当的美容费”，仅作参考。

2、“原发病医疗费用”是指非医疗事故所致的、患者治疗本身原有疾病的医疗费用。可从两个方面加以审查：(1)以医疗事故发生的时间判断。医疗事故发生前的医疗费用为原发病医疗费用;(2)以处方药品和治疗项目判断。凡用于治疗患者本身原有疾病或损伤的药费、检查费、治疗费等为原发病医疗费用。但上述原则也不完全尽然，如以时间判断为例，医疗事故发生前的医疗费用为原发病医疗费用，这是毫无疑问的。但反之却不必然，因为医疗事故发生后，往往两种医疗费用会同时交混发生，即在治疗因医疗事故给患者造成的损害的同时，也在治疗患者的原发疾病，特别是当患者的原发病为重危疾病、而医疗事故只给患者造成较轻伤害(如四级医疗事故)时，单纯以时间来划分，将医疗事故发生后的所有医疗费用视为非原发病医疗费用，显然有失公平。出现争议时，可根据实际情况酌情界定，必要时可通过司法鉴定部门单纯就医疗费用予以鉴定。

3、关于续医问题。由于医疗事故对患者造成的人身损害不可能在医疗事故解决阶段全部治愈，故条例对继续治疗费(亦称续医费、预期医疗费、二期医疗费)规定为：“结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。”首先，通过分析该立法用语可理解为，在解决医疗事故赔偿时(即结案时)，对患者尚未发生的续医费不能以一次性结算的方式予以给付。因为续医费是指损伤经治疗后体征固定而遗留功能障碍，确需再次治疗的或伤情尚未恢复者未来治疗的费用，由于患者的体质、病情差异和各医院等级、技术水平、收费标准的不同，无法确定续医费数额，任何医疗机构或鉴定部门的估算都是不准确的，必然会损害医患一方的利益。故条例规定续医费的主张是在“结案后”;其次，是否需要继续治疗，应以专家鉴定组在《医疗事故技术鉴定书》“对医疗事故患者的医疗护理医学建议”为依据;其三，继续治疗费按照基本医疗费用计算支付。但目前我国还没有基本医疗的具体范围和项目，按国务院法制办教科文卫司、卫生部法制与监督司、卫生部医政司组织编写的《<医疗事故处理条例>百问》中解释：“1998年国务院做出了《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》，开展职工医疗保险制度改革，实施城镇职工基本医疗保险，各地确定了基本医疗保险的服务范围和标准等，基本医疗费用的范围和标准可以参照医疗机构所在地的省级城镇职工基本医疗保险范围。”但是，由于该条款操作起来较为复杂，加之法院系统对该规定本有抵触情绪(详见最高人民法院原副院长唐德华、最高人民法院法官、法学博士杨永清编写的《<医疗事故处理条例>的理解与适用》一书第379页“基本医疗费用问题”一节)，笔者担心今后法院在审理医疗事故损害赔偿案件时，可能会对患者的继续治疗费问题采取“实报实销”的处理方式，甚至“根据案情一次性判决”(见最高法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第四条(一)款)。

(二)误工费

“患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生的上一职工平均工资3倍以上的，按照3倍计算;无固定收入的，按照医疗事故发生地上一职工年平均工资计算。”

误工费计算方式按患者有无固定收入分为两种。

1、固定收入，是指在国家机关、企事业单位、社会团体工作的人员本应按期得到的、却因医疗事故就医造成耽误工作而丧失的工资、奖金、津贴、特殊工种的补助费等合法收入。一般以单位出具的收入证明和工资表为准，奖金以患者上的单位人均奖金计算，超过奖金税起征点的以起征点为限。需要注意的是，个人独资、合伙企业等私营企业以及财务不健全的有限公司出具的特别是证明患者“固定收入”高于上职工年平均工资3倍以上的收入证明，不到单独作为认定依据，须结合税务机关的个人所得税纳税证明等材料方能认定。

2、无固定收入包括两类人员，一是从事农、林、牧、渔业生产的农村村民;二是有街道办事处、乡镇人民政府或者有关凭证，在医疗事故发生前从事某种劳动，其收入能维持本人正常生活的，包括承包经营户、城乡个体工商户、打工者(散工、短工、临工)、家庭劳动服务人员等。均按医疗事故发生地上一职工年平均工资计算。

此外，患者依法从事第二职业的，其实际减少的收入，应予以合理赔偿。患者系未成年人等本身无劳动收入而要求赔偿误工费的，不予支持。

3、误工日期的认定。根据最高法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第143条“误工日期应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或法医鉴定等认定”的规定，误工日期由患者的住院天数和出院后治疗医院出具证明的休养天数两部分组成，从医疗事故发生的当日开始计算，遇国家法定节假日均不扣减。治疗终结后无正当理由拒不出院或无相关证明擅自休养的，不予计算误工费。医疗事故造成患者残疾的，自专家鉴定组出具《医疗事故技术鉴定书》后不再计算误工费，即残疾者定残之后不再赔偿误工费。

(三)住院伙食补助费

“按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。”

“国家机关一般工作人员”按司法解释的原意，是指行政级别为“处级”以下的工作人员。其出差伙食补助标准各地均由规定，如重庆市现规定的出差伙食补助费为12元/天。

(四)陪护费

“患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一职工年平均工资计算。”“陪护费”这一称谓比国务院1991年颁布的《交通事故处理办法》中所称的“护理费”要科学一些，因为医护人员进行的医疗活动中也有护理活动。陪护费的计算期间只限于患者发生医疗事故后的“住院期间”，均以上一事故发生地职工年平均工资为标准按日计算。需指出的是，条例作为行政法规，所规定的“一刀切”陪护费计算方式与最高法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第145条规定的陪护费计算方式有所不同，该条规定：“经医院批准应以当地的一般临时工的工资标准为限。”人民法院在审理医疗事故损害赔偿案件时，如何适用还有待于最高法院解释的明确。

(五)残疾生活补助费

“根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起赔偿30年;但是，60周岁以上的，不超过15年;70周岁以上的，不超过5年。”

“平均生活费”是指事故发生地人民政府统计部门公布的，该地方上一居民家庭人均生活消费支出额。如重庆市2002年公布的居民年平均生活费为5767元。但交通事故处理机关每年在转发居民年平均生活费数据的同时，都要明确规定该数据使用于处理从什么时间至什么时间之间发生的交通事故，以便于操作，建议卫生行政机关可予以借鉴。

根据卫生部新公布的《医疗事故分级标准(试行)》中“本标准中医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级”的规定，只有经鉴定为三级以上医疗事故即构成十级伤残以上的，才能计算残疾生活补助费，等级为四级医疗事故的，不能计算该赔偿项目。

本项规定的30年、15年、5年只是承担残疾补助费责任的最高年限，并非任何一起医疗事故都必须赔偿满30年、15年或者5年。具体年限或赔偿金额应根据患者的伤残等级来确定：

(1)一级乙等医疗事故(一级伤残)计算30年，即100%;

(2)二级甲等医疗事故(二级伤残)按一级伤残的90%计算。计算公式为：居民年平均生活费×30年×90%(伤残等级系数，下同);

(3)二级乙等医疗事故(三级伤残)按一级伤残的80%计算;

(4)二级丙等医疗事故(四级伤残)按70%计算;

(5)二级丁等医疗事故(五级伤残)按60%计算;

(6)三级甲等医疗事故(六级伤残)按50%计算;

(7)三级乙等医疗事故(七级伤残)按40%计算;

(8)三级丙等医疗事故(八级伤残)按30%计算;

(9)三级丁等医疗事故(九级伤残)按20%计算;

(10)三级戊等医疗事故(十级伤残)按10%计算。

由于《医疗事故处理条例》中假定我国的人均寿命是75周岁(与《道路交通事故处理办法》中假定的人均寿命70岁相比，延长了5年)，故该项中“60周岁以上的，不超过15年;70周岁以上的，不超过5年”的规定，可按60周岁以上年龄每增加1岁减少1年的 方式进行计算：60周岁计算15年、61周岁计算14年、62周岁计算13年、„68周岁计算7年、69周岁计算6年，依次递减，70周岁以上按5年计算。须注意的十，计算年限确定后，仍要乘以伤残等级系数。

(六)残疾用具费

“因伤残需要配置补偿功能器具的，凭医疗机构证明，按照普及型器具的费用计算。”

残疾用具包括假肢、轮椅、助听器、义眼、假牙、假发、眼镜等。其中义眼、假发等虽无功能补偿作用，但为社会普遍观念所认同，仍属残疾用具。计算费用时既包括残疾用具的购入费，也包括安装费。费用按照市场上普及型器具的价格计算，也可以参照城镇职工医疗保险报销范围的规定。同时还应按照残疾用具的使用年限和人均寿命年限(75岁)把将来需要更换的费用计算在内。

所谓“普及型器具”，是指在同一品种中被广泛使用的器具，一般以国产为限，不包括豪华型的。最高人民法院在《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》中也规定残疾用具费“按照国产普通型器具的费用计算。”

该项所述“医疗机构证明”并非专指发生医疗事故的医疗机构的证明，还包括为患者治疗医疗事故损害的县(市、市辖区)以上医疗机构的证明。医患双方为是否需要配置残疾用具发生争议时，可根据医疗事故鉴定结论中对患者的医学建议等综合确定。

(七)丧葬费

“按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算。”

目前，各地民政和财政部门都规定有丧葬费的具体标准，如重庆市规定的丧葬费标准为1500元。按《医疗事故处理条例》起草者的解释，此丧葬费已包括了“存尸费、尸体运转费、尸体整容费、火化费、寿衣费等费用。”至于死者方大办丧事所增加的费用，不予赔偿。

(八)被扶养人生活费

“以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满16周岁的，扶养到16周岁。对年满16周岁但无劳动能力的，扶养20年;但是，60周岁以上的，不超过15年;70周岁以上的，不超过5年。”

1、参照公安部有关交通事故中伤残评定标准的规定，本项中所指“残疾者丧失劳动能力”，应以五级伤残以上程度(含五级)为限，即鉴定为二级丁等医疗事故的伤残患者，方能认定其丧失劳动能力。

2、“没有劳动能力的人”既包括未成年无劳动能力的人，也包括由于年老、疾病、残疾等原因而丧失劳动能力的人，他们都无法通过从事劳动来取得经济收入。但如果系失业、下岗或不愿工作的，则不符合被扶养人的认定条件，不应当计算本项费用。

3、确定被扶养人时，患方应当提供有扶养关系的证明，及劳动保障、户籍、民政等有关部门依法出具的相关证书、证明。卫生行政机关、人民法院在处理争议认为必要时，应当要求其公证。

4、被扶养人的生活费，应由具有扶养义务扶养能力的人共同承担，死者或丧失劳动能力的残疾者只承担本人应扶养的一份费用。换句话讲就是医疗机构只赔偿死者或丧失劳动能力的残疾者本人应承担的那一份费用。如A、B两夫妇有个10周岁的小孩，A因医疗事故死亡，计算被扶养人生活费时，应减开B应承担的费用份额即除以二，其计算公式为：(居民每月最低生活保障费×12个月×6年)÷2人。在死者或者残疾者的父母成为被扶养人时，应以该父母的子女(含非婚生子女、继子女、养子女)人数来确定扶养份额，计算生活费时有n个子女便除以n。

5、对已满60周岁以上的被扶养人，仍按60周岁以上年龄每增加1岁减少1年的方式计算扶养年限(见本文“残疾生活补助费”一节)。

(九)交通费

“按照患者实际必需的交通费用计算，凭据支付。”

包括必须转院治疗所必需的合理的交通费用等，一般视患者病情、伤型情况并结合当地交通条件而定。但是患者出于故意耗费而支付的不必要的各种交通费用，不应当列入赔偿范围。

(十)住宿费

“按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算，凭据支付。”

住宿费是指患者因转院治疗、检查往返等原因未能住院也未能住在家里确需就地住宿的扶养。需要指出的十，这里的“凭据支付”不是凭住宿发票上的金额支付，它只是表明患者确有住宿实施及计算住宿天数的凭据，发票金额高低不论，只按住宿天数支付出差住宿补助费，如重庆市目前规定标准为30元/人、天。

(十一)精神损害抚慰金

“按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年;造成患者残疾的，赔偿年限不超过3年。”

精神损害抚慰金是指患者及其近亲属因医疗事故遭受心理上或生理上的痛苦而以金钱支付方式给予的抚慰。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，自然人的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等人格权利遭受非法侵害时，可以依法请求赔偿精神损害。《医疗事故处理条例》在赔偿项目中未列“死亡补偿费”而直接规定为“精神损害抚慰金”，与民法原理及司法解释是相符的，名称更为合理。因为“死亡补偿费”实际上就是对死者亲属的精神损害赔偿费用。

患者死亡后，有权要求赔偿精神损害抚慰金的，必须是死者的近亲属。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第7条规定：“自然人因侵权行为致死，„死者的配偶、父母、子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母、子女为原告;没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。”根据最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第12条规定，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、孙子女、外孙子女。故死者无近亲属时，其他人不得主张精神损害赔偿。

与残疾生活补助费同样的道理，精神损害抚慰金并不是对每一例都计算为6年、3年。更不是对死者的每一个近亲属都要计算一笔精神损害抚慰金。具体计算年限时，可根据患者原有疾病状况、医疗过失行为的责任程度、医疗机构承担责任的经济能力、所在地平均生活水平等因素确定。对残疾者也可掌握在一至四级伤残赔偿3年、五至八级伤残赔偿2年、九至十级伤残赔偿1年的原则。否则，如果一级伤残与十级伤残的精神损害抚慰金没有区别的话，似乎不公。

此外，根据《医疗事故处理条例》第51条的规定，参加医疗事故处理的患者近亲属以及参加丧葬活动的患者的配偶和直系亲属所需交通费、误工费、住宿费、按上述相关规定计算，但计算费用的人数不超过2人。

把上述(一)至(十一)项计算出的所有费用相加后所得出的总和，即为该起医疗事故给患者造成的损失总额。但是，计算出全部损失后，并不等于一律由医疗机构全部赔偿，具体赔偿金额要根据医疗机构在医疗事故中的责任程度大小来确定，卫生部颁布的《医疗事故技术鉴定暂行办法》第36条规定，医疗事故中医疗过失行为责任程度分为四种：

(1)完全责任，指医疗事故损害后果完全由医疗过失行为造成。(2)主要责任，指医疗事故损害后果主要由医疗过失行为造成，其他因素起次要作用。

(3)次要责任，指医疗事故损害后果主要由其他因素造成，医疗过失行为起次要作用。

•(4)轻微责任，指医疗事故损害后果绝大部分由其他因素造成，医疗过失行为起轻微作用。

商标侵权上诉状之侵权认定 篇6

1、未经注册商标所有人许可，在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标的行为。

2、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为 .这种行为在理论上也称为“反向假冒 ”行为。

3、销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。结合《商标法》第56条第3款的规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的`，不承担赔偿责任 .因此，这种形式的商标侵权行为是需要销售者主观明知为要件的。

4、伪造或擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为。须注意的是，这种侵权行为是商标标识的侵权行为，包括“制造”和“销售”两种行为。

5、给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。

根据商标法实施条例第50条及最高人民法院《关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，包括：

1、在同种或类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称、装潢使用，误导公众的;

2、故意为侵犯他人注册商标专用权的行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的;

3、将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号或在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的;

论医疗侵权行为的法律内涵 篇7

对于医疗侵权行为的概念,国内著述还少有直接地定义。有学者认为:“医疗侵权行为是指医疗机构及医务人员在诊疗护理过程中侵犯了病人的合法权益,并引起一定法律后果的行为。在这里,病人的合法权益有两种,一是生命权和健康权,二是其他人身权,如姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等”[1]。但是任何由侵权所造成的损害后果都有一个原因行为,那么上述概念并未明晰到底是什么性质的行为引起了医疗损害后果,从而导致无法准确地界定医疗侵权行为的内涵。事实上医疗侵权行为作为一种特殊的侵权行为,其特殊就在于医疗侵权是由医疗活动引发的侵权行为,而非医疗活动以外的行为引发的。因而可以认为医疗侵权行为是指在医疗活动中,因医疗行为侵害就诊者的人身权利,依法应当承担民事责任的违法行为[2]。医疗行为一词在法律上本身是一个中性的概念,与其他非医疗行为的区别主要表现在手段上的医疗技术性和目的上的医疗目的性[3]。故而医疗行为是行为主体为达到一定的医疗效果而对人体所实施的以医学判断及医疗技术手段为要素和内容的行为。由此可知医疗侵权行为是指行为主体在实施医疗行为的过程中,侵犯就医者的人身权益(因医疗活动系针对人的身体所实施的行为),而应承担相应责任的行为。

2 医疗侵权行为的构成要件

一般侵权行为成立,必须具备4个构成要件,即侵权人的违法行为,他人人身和财产上的损害后果,违法行为与损害后果间的因果关系,行为人的过错。而医疗侵权活动作为一种较为特殊的侵权行为,其构成要件的法律内涵包括以下内容。

2.1 医疗侵权行为的行为要件

医疗侵权行为是因为行为主体实施医疗活动而引发的侵权行为,那么对医疗行为进行准确的内涵界定是判断医疗侵权行为的前提。然而我国现有的卫生法律、法规都没有对医疗行为给出具体而权威的定义,通常都是用语义模糊的对疾病的诊断、治疗活动来概括医疗行为的内涵。现行的规范性法律文件中仅有《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四条第八款规定“因医疗行为引起的侵权诉讼、由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”,依该条文的意思,因医疗行为引起的侵权诉讼,仅需要规定医疗机构承担举证责任,而对其他的医疗服务的提供主体并未作出任何规定。由此能否推知只有医疗机构才能作出医疗行为、才需要承担举证责任,而其他医疗服务主体只能从事医疗行为以外的其他医疗活动呢?查国内现有的法律规定和学术著述,均无明确的表述,还需进一步的研究。

《卫生部、国家中医药管理局、总后卫生部关于启用医疗卫生机构统一标志的通知》中标志释义的规定:“医疗卫生机构统一标志为带有白边的四颗红心围绕着白十字。……总体图形在医疗机构表示以病人为中心,在其他卫生机构表示以保护和增进人民健康为中心”。而根据《医疗机构管理条例》第二条的规定:“本条例适用于从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所(室)以及急救站等医疗机构”。同时《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定:“诊疗活动是指通过各种检查,使用药物、器械及手术等方法,对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”;并且学者普遍认为“医疗机构是依法定程序设立的从事疾病诊断、治疗活动的卫生机构总称[4]”。综合这些规定和学者的观点,能否认定仅有医疗机构才能针对病人,实施以疾病的诊断、治疗为核心内容的医疗活动,即医疗行为就是专指医疗机构对疾病的诊疗活动;而医疗机构以外的其他卫生机构只能实施非以疾病的诊断、治疗为内容的其他医疗活动,如预防、保健和美容整形?而事实上,医疗卫生机构的工作现状并非如此。不仅许多医疗机构,如大型的综合性医院,在从事疾病诊疗活动的同时还普遍开展诸如预防、保健和美容整形在内的医疗活动;而且预防、保健等卫生机构也大量开展各项疾病的诊疗活动,并且实践中还存在着不具有医疗卫生机构执业资质的其他主体实施的医疗活动,如非医师行医。事实上卫生部2007年5月1日颁布施行新的《处方管理办法》第六十二条规定:“本办法所称医疗机构,是指按照《医疗机构管理条例》批准登记的从事疾病诊断和治疗活动的医院、社区卫生服务中心(站)、妇幼保健院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生室(所)、急救中心(站)、专科疾病防治院(所、站)以及护理院(站)等医疗机构”,由此可知新的《处方管理办法》已经把妇幼保健院、专科疾病防治院(所、站)以及护理院(站)等预防、保健机构增加纳入到医疗机构的范围,即在医疗机构的界定上已把所有涉及疾病诊疗活动的医疗、预防、保健等卫生机构都统一到医疗机构的范畴。并且根据新的《处方管理办法》第二条规定“本办法所称处方,是指由注册的执业医师和执业助理医师(以下简称医师)在诊疗活动中为患者开具……的医疗文书以及第十四条规定“医师应当根据医疗、预防、保健需要,按照诊疗规范、药品说明书中的药品适应证、药理作用、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项等开具处方”,由此可知疾病诊治以外的预防、保健行为也是医师行使处方权的医疗活动。

值得注意的是我国台湾地区1976年4月6日卫署医字第10788号函就医疗行为解释为“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺或保健目的,所为之诊察、诊断结果而以治疗为目的所为之处分,或用药等行为的总称,谓为医疗行为[5]”。有台湾学者认为该解释,仅着眼于疾病之诊断、治疗及以预防为目的,然近代医疗科技发达,以医学基本理论作非诊疗目的性之医疗行为所在多有,例如美容整型、变性手术、断种、去势、人工授精、试管婴儿等等皆属之,因此医疗行为之概念,应兼及诊疗目的性及非诊疗目的性两种[6]。可见,台湾地区在医疗行为的界定上并未对医疗服务提供主体的类别以及合法性作出限定,并且对医疗行为的判断并不以疾病诊疗为目的,因此确认医疗行为的内涵,应依当时的医学水平和社会现实状况,人民生活方式之推移及卫生思想普及等因素做总和的判断。故而医疗行为的范围相当广泛,并随着医学和社会的发展进步而变化,而且无论是具有合法资质的医疗服务主体还是不具有合法资质的医疗服务主体实施的、无论是出于诊疗还是非诊疗目的的医疗服务行为,只要其行为的实施对象涉及人体(不管是病人或是健康人)、行为的手段为通过各种检查,使用药物、器械及手术等方法,就应认定为医疗行为。因此,将医疗行为仅限于医疗机构实施的疾病诊疗活动或者仅限于具有合法资质的医疗卫生机构所实施的医疗活动都是不符合社会现状的,对医疗行为主体和内容的界定应当有更宽泛的内涵。

虽然现阶段国内法律对医疗行为未有明确界定,但笔者认为对医疗行为应当做广义和狭义的区分。狭义的医疗行为应专指合法的医疗卫生机构针对人体所实施的具有相应资质的各项医疗服务活动。主张此种观点的理由在于医疗行为是对人体生命健康具有侵袭性的高风险性和高技术性行为,故医疗行为的实施应严格限制为取得合法行医资质的医疗卫生机构实施的具有相应行医资质的医疗服务活动。而广义的医疗行为应指医疗服务的提供主体针对接受医疗服务的主体所实施的各种医疗服务活动。笔者则认为在医疗侵权行为的界定中应坚持医疗行为的广义说,因为不仅存在着不具有有合法行医资质的主体提供的医疗服务活动,如无证行医活动,而且还存在着具有合法行医资质的主体提供的不具有相应资质的医疗服务活动,如超越诊疗科目行医。首先,这两类行为虽然都不具有合法的行医资质,但只有造成就医者的人身损害,才会对受害人承担民事责任,否则只是承担非法行医的行政责任而已。而一旦这两类行为造成就医者的人身损害显然必须承担民事赔偿责任,因此完全有必要将这两类行为也纳入医疗侵权损害的原因行为。其次,具有合法资质的行医尚且要承担严格的举证责任倒置,即行为人不能举证证明其医疗行为无过错以及其医疗行为与损害后果无因果关系,就要承担医疗侵权责任。而非法行医系主体非法从事医疗活动,如果不将其纳入医疗行为的范畴就会使得不具有合法资质的医疗活动反而能逃避医疗行为的举证责任倒置。所以,笔者主张凡是医疗服务的提供主体针对接受医疗服务的主体所实施的各种医疗服务活动都应纳入医疗行为的范畴。总之,医疗侵权活动的行为要件是指医疗服务提供主体实施的各类医疗服务活动,既包括具有合法行医资质的医疗行为,又包括不具有合法行医资质的医疗行为。不具有合法行医资质的医疗行为自始至终都是违法的,而具有合法行医资质的医疗行为侵权必须是医疗行为的实施过程具有违法性要素,如行为违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。

(二)医疗侵权行为的过错要件

医疗活动是一种高风险性和技术复杂的行为,医疗行为的结果往往具有不确定性而容许合理的风险,因此只有医疗行为的实施主体在实施医疗行为时存在着过错,才会对医疗行为承担侵权损害赔偿责任。但在对医疗过错的认定中,传统理论往往坚持主观过错的归责理论,如《卫生部关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》(1988年5月)规定:“医疗事故行为人的过失是指行为人由于疏忽大意和过于自信的心理状态所造成的危害结果”。该说明虽已废止,但主观过错的理论仍然根深蒂固,很多学者仍坚持“医疗过失系行为人由于主观上疏忽大意和过于自信的心理状态而造成的危害结果[7]”。

根据主观过错说可知,过错仅是行为人对其行为后果所持的一种心理状态,并不涉及行为人的外部行为。主观过错说认为过错是由行为人内在的意志决定的,表明行为人具有道德上应受非难性[8]。因此过错责任应惩罚的对象是对其损害后果具有过错心理状态的行为人,故意和过失的心理状态是行为人的基本过错方式。而实践中,主观过错说在医疗侵权归责领域遭遇了巨大的挑战:①医疗行为的预期结果本来就具有风险性和相对确定性,要求医疗方对医疗损害结果有准确的预见是不科学的。坚持严格的主观过错的侵权理论而忽视医疗行为可容许风险的特征,会导致医生把每一位患者当作潜在的原告,并不使用对治疗疾病最为有效的手段而使用对自己最为安全的防御性医疗措施。②精确地检验医疗行为人对损害后果所持的心理状态,即使对于专业鉴定人员和法官来说也是一种负担。医学领域很多现象即使现有的科学也难以解释,并且医疗行为中常有疾病的自然转归、采取紧急措施、患者病情异常与体质特殊以及现有科技条件下发生无法预料或不能防范的不良后果等因素的介入。由于众多不确定影响因素的干扰,要想鉴定人员和法官对医疗行为的人在实施行为时对损害后果的心理状态和意志过程作出准确判断是极为困难的。③主观过错说给患者强加了过重的举证负担,使受害人的利益难以获得保护。实践中由于医疗行为的技术复杂性,患方要想直接判断医疗方在主观上是出于过失或者故意是几乎不可能的,除非有可供参考的客观医学判断标准来确定医方具有何种医疗过错。基于上述原因,适用主观过错说往往难于准确地判定医疗方的心理状态。

医疗侵权“主观过错”的归责理论既不科学又难于操作,事实上“19世纪受到刑法罪过概念的影响,将过错看成主观上的问题,这对受害人是非常不利的。民事责任不同于刑事责任,民事责任不在于对行为人的制裁,而是对受害人的补偿。因此过错的标准发生了变化,司法上放弃主观过错的概念,采用客观说的标准,即合理的标准已成为侵权行为法的发展趋势之一[9]”。客观过错说认为过错并非在于行为人的主观心理状态是否具备应受非难性,而在于其行为具有应受非难性,即行为人的行为如果不符合某种行为标准即判定为过错。过失的客观化纯化了传统个人主义的过失责任,不再强调行为人道德的非难性,而着重于社会活动应有客观的规范准则[10]。以违反注意义务的标准来认定行为人的过失,在交通事故、产品责任、医疗事故等领域运用得越来越广泛[11]。故而有学者认为:“医疗过错是指医生在对患者实施诊疗行为时违反行为上必要的注意义务,从而导致对患者损害后果的情形[12]。能否在民事侵权赔偿中全面适用客观过错说还需探讨,但基于医疗行为的特殊性和复杂性,判断医疗侵权责任的归属恰恰反映了客观过错的归责趋势。正如《医疗事故处理条例》(以下简称条例)第二条已经确立了“违反卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”,即推定医疗方具有过错的客观标准[13]。

由此可知《条例》对医疗事故的判断已体现了客观过错的归责原则,《条例》所谓的过失致人损害系指医疗方过失违反医学处置措施中必要的注意义务致损,而这些医学上的注意义务已为医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规确立和上升为具有法律效力的客观义务。医疗侵权损害“客观过错”归责就是通过判定医疗方是否存在违反了这些客观注意义务的行为来推定其主观上是否具有医疗过错,而不再考虑其主观上对损害后果持何种心理状态(如是否有所预)。并且法定的注意义务体现为明确具体的客观标准,极易判断医疗方在违反注意义务时的心态,因此通过判定医疗方在违反法定的客观义务时在主观上是出于故意还是过失可以直接决定医疗过错的性质,从而解决和避免了臆断医疗方对损害后果的发生持何种心理状态(故意或过失)的困难。因此,不仅是在医疗事故(过失)领域,在整个医疗侵权纠纷领域,传统的“主观过错”的归责理论都应当为“客观过错”的归责理论所取代。

基于客观过错理论,只有过失违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规要求的客观注意义务所造成的损害后果才能构成可容许的合理医疗损害,由此推定医疗方的医疗过错为过失,而医疗过失侵权损害主要适用《医疗事故处理条例》规定的标准进行赔偿。同时依据客观过错理论,故意违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规要求的客观注意义务而造成的损害后果则构成不可容许的恶性医疗损害,由此推定医疗方的医疗过错为故意,因此应严格适用《民法通则》、《人身损害赔偿解释》等民事法律所确定的人身损害赔偿标准并可同时追究相应的精神损害赔偿。不可容许的恶性医疗损害应当包括具有合法资质的医疗行为中故意违反注意义务致人损害和非法行医致人损害两种情形。第一,合法医疗行为中故意违反注意义务致人损害是指医疗卫生机构和医务人员实施的医疗行为具有合法行医资格,但行医者在医疗过程中故意违反法定的注意义务致人损害。如医生在诊治过程中不给病员做全面检查、不按规定为病员书写病历和开具处方的情况下,就直接给患者进行注射治疗致人死亡;又如护理人员在未做皮试的情况下就直接给患者注射青霉素致人死亡。类似情况即使发生在合法的医疗行为中,也因为医疗方对其注意义务明知故犯而难咎其责,国家也不应将其纳入医疗事故的范围予以限制性的保护。第二,非法行医致人损害亦可细分为两类:①行医人不具有行医资格而实施医疗行为致人损害。②医疗卫生机构及其医务人员超越其行医资格而实施的医疗行为致人损害。由于医疗方超越合法资质行医系故意违反法定注意义务,故该类行为难为可容许的合理医疗损害。

2.3 医疗侵权行为的损害后果要件

医疗侵权行为的损害后果是指由于医疗服务的提供主体实施了医疗行为,造成就医者人身损害的后果。而这一损害后果是指就医者人身所受到的伤害后果,即就医者的生命权、健康权、身体受到不法侵害,造成致伤、致残、致死的后果以及其他损害。在一般侵权行为法中所称的人身伤害,不仅仅包括轻伤害、重伤害和轻微伤害,还包括致人死亡、以及未造成人身伤害的行为[14]。在确定医疗侵权损害赔偿数额即赔偿责任大小时,只能以实际发生的人身损害后果为标准予以全部赔偿。基于侵权理论,在一般侵权行为中要特别注意不能以加害人过错程度的轻重作为损害赔偿数额的依据,也不能根据行为的社会危险性的大小作为依据,而只能以人身的实际损害程度作为赔偿责任大小的标准。实际上,医疗侵权人的过错以及行为是否具有行医资质对受害人的损害赔偿请求权的大小并不具有实际意义,只是对责任的有无起到重要的作用以及确定行为人是否还要承担因非法行医所带来的行政或者刑事责任。在造成实际损害的情况下,故意侵权和过失侵权的赔偿责任并无大的区别。但最高人民法院于2003年1月制定了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称《通知》)。《通知》规定:“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定”。《通知》从审判角度确立了审理医疗损害赔偿纠纷“区分不同类型分别适用法律”的“双轨制”原则,即医疗事故侵权赔偿纠纷适用《条例》的规定,非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其他原因引起的医疗损害赔偿纠纷适用《民法通则》以及相关法律和司法解释的有关规定。双轨制的实质就是医疗过失侵权适用《条例》的行政限额赔偿标准,而医疗故意侵权则适用《人身损害赔偿司法解释》的人身损害赔偿标准。这一做法体现出国家对医疗服务行业的行政干预,即医疗事故(过失)的行政限额赔偿模式是以部分牺牲患者利益来限制医疗方的赔偿责任,主要由患者来承担医疗损害的风险。具有同样程度的损害后果却适用不同赔偿标准的“双轨制”模式,是中国国情和医疗服务特殊性的体现,但是从保障患者人权利益和医疗行业健康发展的长远目标来看,在建立强制医疗责任保险制度(另一种国家干预模式)的前提下,将医疗损害赔偿立法全部纳入一般民事侵权赔偿的范围内,才是真正长治久安的办法。其次,医疗行为是否具有合法的行医资质也不是确定损害赔偿责任大小的依据。

2.4 医疗侵权行为的因果关系要件

所谓侵权行为法上的因果关系,是指致害行为与损害后果之间引起与被引起的客观联系,是归责的客观基础。由于医疗行为是一种非常复杂的过程, 因而医疗侵权行为中医疗过错行为与损害后果之间的因果关系也异常复杂,造成患者人身损害的因果关系既有一因一果的简单情形,同时也存在着一因多果、多因一果,甚至多因多果的复杂情形。例如,国际卫生组织就曾将造成患者死亡的原因区分为:直接死因、根本死因、辅助死因与诱因4种。造成死亡的多种原因的区分实际上就表明了即使医疗方有医疗过错,患者的损害结果也非全是由于医疗机构或医务人员的过错行为直接造成的,很多情况下医疗过错往往与医疗意外、并发症、病人的体质异常以及患者自己的过错等结合在一起,这些都造成了判定医疗侵权因果关系的困难。目前,国际赔偿医学较为一致的观点是采用五等级法对患者所诉医疗损害案件中医疗过错的参与度进行评定,在我国司法鉴定领域也大量运用。参与度是赔偿医学为法学上确定因果关系而发展起来的新概念,是指被诉过错行为在损害结果发生中所介入的程度或其作用的大小,即原因力的大小。五等级标准指的是:一是必然因果关系。所诉医疗损害赔偿完全属于医疗过错所致,与就诊者自身体质、所患疾病及其他行为无关联。医疗过错参与度为100%,法学上为必然(直接)因果关系。二是相当因果关系。所诉医疗损害主要由医疗过错所致,就诊人自身体质、所患疾病及其他行为增加了所诉医疗损害出现的易感性。医疗过错参与度为75%,法学上为相当因果关系。三是原因竞争和因果关系。所诉医疗损害是医疗过错行为和就诊人自身体质、所患疾病及其他行为共同作用的结果,且二者的作用强度难以区分,即所谓“原因竞争”。医疗过错参与度为50%,法学上为原状因竞争和因果关系。四是事实上之因果关系。所诉医疗损害主要是就诊人自身体质、所患疾病及其他行为所致,但医疗过错对损害结果的出现起到诱发、促进、加重等作用。医疗过错参与度为25%,法学上为事实上之因果关系。五是无因果关系。所诉医疗损害完全是就诊人自身体质、疾病及其他行为所致,与医疗过错无关联或不存在医疗差错。医疗差错参与度为0,法学上为无因果关系或无自然联系[15]。因此,对于医疗行为与损害后果的因果关系的判断是极其复杂的,仅仅依据纯法学的因果关系理论来判断医务人员是否具有医疗过错行为是不够的,还需要结合医学的相关专业标准(如体质异常、医疗意外、疾病参与度等)来确定医方对损害发生的因果关系与责任程度,即探讨一种法学与医学、医疗过错与医学专业标准相结合的因果关系理论。

3 结语

医学领域是高深复杂且未知领域又最多的实践性学科,这就导致医疗行为是一种兼具探索性与尝试性、损害性与风险性、结果不确定性与追求最大安全性的行为。医疗行为的特点决定了医疗侵权行为不同于一般侵权行为的特殊性和复杂性,而我国现有的法律除了确立举证责任倒置的过错及因果关系的推定原则外,对医疗侵权行为的处理仍适用一般侵权行为的构成要件理论,这就造成了医疗侵权纠纷的认定和处理成为一个难题。要想有效地解决这一难题,则有必要建立和完善符合医疗行为本质特征的医疗侵权行为构成要件理论。

摘要：医疗侵权行为系医疗活动所引发的侵权;对构成医疗侵权的医疗行为应坚持广义的理解,即医疗服务的提供主体针对医疗服务的接受主体所实施的各项医疗服务活动。医疗侵权传统的主观过错的归责理论应由客观过错的理论所取代。医疗侵权损害是指医疗行为侵害就医者的人身权利所造成的损害后果。对医疗侵权行为因果关系的判断还需要探讨一种法学与医学、医疗过错与医学专业标准相结合的因果关系理论。

医疗侵权论文 篇8

关键词：机会丧失；损害；损害赔偿

一、“损害”和“因果关系”的局限性

1.“损害”概念的限制

作为侵权责任法上的损害，通常具有以下几项特征：第一，損害是侵害合法民事权益而产生的对被侵权一方的人身或者财产不利的后果；第二，损害后果具有法律上救济的必要性和可能性；第三，损害后果应具备确定性及客观真实性。然而，在医疗侵权中的机会丧失型案件中，被侵权人丧失的是一种治愈的机会，即便没有医院的过失行为，其治愈机会因自身疾病的影响也只是一种可能性。治愈机会能否得以实现在侵权行为发生之前尚未确定，在侵权行为发生之后最终损害发生之前也无法得知。因此，对于严格的“确定性”而言，治愈机会的降低并不符合“损害”的概念。

2.“因果关系”判断标准的限制

必要条件理论、盖然性证据优势和全有或全无原则是传统侵权因果关系理论的三大基石。但是在解决医疗侵权中机会丧失型案件时，适用这三项规则会导致原告得不到应有救济的不公平现象。

首先，必要条件理论是指如果没有被告的行为，损害就不会发生，那么该行为是损害的原因，反之，如果没有被告的行为，损害依旧发生，那么被告的行为就不是损害的原因。而在机会丧失型案件中，即使没有医生的过失行为，病人仍可能因为自身病情发作而得不到治愈，根据必要条件理论，医生的过失不是损害发生的原因，病人将得不到赔偿，但对病人来说承受侵害行为而得不到赔偿是明显不公平的。

其次，盖然性证据优势要求原告在举证时必须达到合理可信的程度，用百分比表示，即原告须证明被告引发其损害的可能性超过50%。然而，在机会丧失型案件中，患者本身就患有低治愈率的疾病，该治愈率通常低于50%，即病人更有可能是因为自身疾病而承受损害。低治愈率往往会阻断医生过失行为导致损害的因果关系的成立，使病人无法请求得到赔偿。

二、机会丧失型案件的现有解决途径

1.实质可能性理论：因果关系证明标准的转变

实质可能性理论是从转换“因果关系”证明标准的角度解决机会丧失型案件的。实质可能性理论的基本思想是原告只需要证明被告的侵害行为具有致使损害发生的实质上的可能性，如果判案法官认可该实质可能性，不管该可能性的比率高低，被告都应该对原告的所有损害承担赔偿责任。

该理论降低了传统因果关系要求的盖然性标准，放弃了优势证据的证明标准，放宽了举证责任的要求，但是在损害和赔偿原则上并没有改变，该理论仍以最终损害作为原告的损害，一旦因果关系成立，被告需对原告的所有损害承担全部的赔偿责任。

2.比例因果关系理论：因果关系内涵的转变

比例因果关系理论认为：医疗侵权中机会丧失型案件的损害是原告自身疾病和医疗机构的过错共同导致的，即多因一果，两者对结果的产生各占一定的比例，其基本思路是判定侵权行为占损害的原因力的比例，认定比例上的因果关系，按照该比例确定赔偿责任的大小，该理论改变了因果关系有或无的绝对标准，而是采用比例因果关系的相对标准。

在该理论中，就因果关系而言，原告无需证明主要是医疗机构的过错才造成损害，只需证明过错与损害之间因果关系的比例即可，其中损害仍然是指最终损害。该理论改变了全无或全有的赔偿原则，需要根据侵权行为对最终损害原因力的比例来计算被告赔偿的具体数额。

3.机会丧失理论：“损害”概念的转变

机会丧失理论，是由美国法学学者Joseph H. King教授最先提出。此理论可概括为：如果被告的侵权行为给原告获得更为有利结果的机会造成了破坏或减少，那么原告可就该丧失的机会请求被告予以其一定的赔偿[1]。

该理论的核心内容包含以下三个方面： 第一，损害赔偿客体为机会丧失本身，而非原告遭受的最终损害；第二，原告不必证明被告的行为与最终损害的因果关系，只需证明与机会丧失的因果关系；第三，赔偿金计算的依据是原告丧失的机会的价值[2]。

该理论最大的突破是改变了传统可赔偿损害的内涵，将医疗过失造成的机会丧失本身作为损害赔偿的客体，而在因果关系方面并没有改变，存活机会的大小并不影响因果关系的成立，认定因果关系时仍然适用盖然性要求及传统的判断规则，即原告要以优势证据标准证明被告的过失行为与机会丧失之间存在的因果关系。

四、机会丧失理论在我国的引入及适用

1.我国解决机会丧失型案件的司法现状

在我国司法实践中，医疗侵权中的机会丧失型案件时有发生，但受害人很难以机会丧失为由提起诉讼，即使提起诉讼，病人本身疾病的低治愈率也往往阻断因果关系的成立，从而无法得到应有的赔偿。通过本文的分析，机会丧失理论是解决此类问题的几种途径中较为合理可行的。纵然机会丧失理论可能出现机会范围不明确，赔偿金难以准确计算等问题，但是拒绝适用该理论解决此类纠纷实质上是以牺牲受害人利益为代价的，这有违法律公平正义的价值取向。因此，我国引入机会丧失理论解决医疗侵权中的此类纠纷是合理且必要的。

2.机会丧失理论适用的限制条件

（1）机会丧失理论仅适用治愈率低于50%的情形。机会丧失理论的出现是为了解决病人的低治愈率疾病和医生过失共同存在而产生损害的案件，该理论是对传统理论的填补而非替代传统理论。我认为，病人疾病治愈率高于50%，说明在正确诊治的情况下是很可能治愈的，但是由于医生的过失导致病人治愈的机会丧失，这时医生的过失是导致病人承担不利后果的直接决定因素，属于重大过失，因此，要求被告承担全部责任并非显失公平。

（2）不以最终损害的发生作为赔偿要件。机会丧失理论在适用时不以最终损害的发生为要件。首先，假如病人的治愈机会从40%降低到10%，此时病人虽然没有承担最终死亡的后果，但是其必然要承担因机会丧失而产生的额外医疗费用，身体损伤及精神损害。其次，迟到的正义即非正义，当最终损害发生，原告已经死亡时，再对其赔偿只能抚慰其家人，对原告本人已经丧失意义。所以，机会丧失理论中的赔偿仅是对丧失的机会本身的赔偿，而非对最终损害的赔偿。

参考文献：

[1]王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001