涉外法律人才培养

涉外法律人才培养（共12篇）

涉外法律人才培养 篇1

一、我国涉外警务人才培养与专业设置现状

政治多极化和经济全球化在给世界带来“和平、发展、合作”的机遇同时, 大范围、高频率的商品贸易和人口流动, 也诱发了跨国犯罪的显著增长, 势必带来犯罪全球化。而伴随犯罪全球化而来的则是国际警务执法合作的全球化。自从我国加入世界贸易组织以来, 我国国际警务交往日益频繁, 涉外警务工作日益繁重, 这势必给公安工作提出更新和更高的要求, 培养既懂得国内法又懂得国际法, 既懂得治安行政管理又懂得刑事侦查;既有扎实的理论功底, 又能娴熟地运用英语进行交流的国际型、复合型的高层次警务人才是当前警察执法国际化的必然要求。[1]

目前, 我国公安院校涉外警务专业开设的主要课程有:涉外警务总论、涉外警务法律基础、出入境证件制度与证件鉴别、国际警务执法合作、中外警察执法比较、国际关系与外交概论、公安外国人管理、涉外案件处置、国际警务概论、跨国犯罪与执法合作、国际法与国际组织、国际移民概论、边防检查概论等。

涉外警务专业课程的性质决定了其与国际接轨的必然性, 而国际法是涉外警务专业的一门必修课程。鉴于涉外警务专业学生本身就有很扎实的英语功底, 因此, 使用中英文双语编写和直接采用英文原版或自编英文教材的双语教学模式应该成为未来涉外警务专业国际法课程教学的主要模式。

二、涉外警务专业与国际法双语教学模式结合的必要性

(一) 开展涉外警务国际法双语教学是经济社会发展的迫切需要

当今世界政治格局呈现多极化趋势。政治的多极化, 进一步推动了经济全球化的进程, 使国与国之间联系更加紧密, 利益交融, 休戚与共。政治的多极化、经济的全球化、社会的信息化与文化的多元化直接导致了“地球村”的形成。中国已经走向世界, 世界离不开中国。在犯罪全球化趋势下, 公安工作面临着国际化的挑战。公安部门迫切需要具备扎实的涉外警务基础理论、基本知识, 具备出入境管理、涉外案件处置、国际警务执法合作等方面专业技能, 具有较高外语水平, 能在公安机关从事出入境管理、国际社区管理、维和警务、涉外警务联络等工作的涉外警务专业人才。较高的外语水平绝非仅仅通过大学英语四、六级考试即能达到, 把英语学习与专业知识相结合, 提高学生的对外英语交流能力, 从而更好地胜任将来的工作, 而这些只能通过双语教学才能达到。

(二) 开展涉外警务国际法双语教学是培养复合型警务人才的需要

伴随经济全球化而来的是市场全球化、信息全球化、科技全球化, 甚至是犯罪的全球化。在此背景下, 社会更加迫切需要既掌握外语技能又具备警务专业知识的复合型专业人才。而以往高等学校英语专业以语言文学为主导的专业课程设置难以满足社会对复合型涉外警务专业人才的需要, 特别是难以适应当今日益密切的国际警务执法合作对外语和执法水平的较高要求, 因此, 开设涉外警务本科专业国际法双语教学, 有利于提升这类专业人才的知识结构, 增强他们在实际工作中的英语听、说、读、写、译的能力, 以培养复合型、国际型的高级警务人才。

(三) 开展涉外警务国际法双语教学是开展国际警务合作的必然要求

近年来, 民事警察在联合国维和行动中发挥着日益重要的作用, 参与联合国维和行动的民事警察已占联合国维和人员总数的三分之一。2000年至今, 公安部先后向联合国十三项维和行动派遣维和警察1666人次, 其中8支防暴队1004人次。中国维和警察已涵盖全国30个省 (区、市) 公安机关, 足迹遍布亚、非、欧、美四大洲。并且, 由于国际恐怖主义的蔓延, 个别国家或地区的动荡不稳会呈现加剧上升的趋势, 联合国维和民警的人员需求量还会不断增加。另外, 为打击跨国犯罪、加强国际警务执法合作, 向我驻外使馆派遣警务联络官已经成为一项常态化工作。2015年12月, 湖北省公安厅国际合作局国际刑警办公室正式挂牌, 这是湖北公安顺应当今国际警务执法合作大环境的又一重要举措, 但是缺乏通英语懂法律的专门人才在一定程度上影响了案件协查和侦破工作。为此, 开展涉外警务本科专业国际法双语教学, 培养通英语、明法律的专门人才, 扫除国际警务合作的语言障碍, 是我们未来在国际警务合作中更加有所作为乃至进入各种国际刑警组织的唯一选择。

三、开展涉外警务国际法双语教学的具体措施

(一) 加强国际法双语教学师资队伍建设

师资的培养和建设对于国际法双语教学的顺利实施至关重要。对于承担涉外警务专业国际法双语课程的教师来说, 除了精通国际法专业知识外, 还必须熟练驾驭一门外语 (通常是英语) , 这显然对从事双语教学的老师提出了很高的要求。由此, 双语教学师资队伍的培育和建设无疑被提上了议程。笔者认为, 可以采取以下几方面措施:首先, 从国际法专业教师中选拔英语基础教好的教师进行集中培训, 以提高他们的双语教学能力。其次, 大力引进外语水平高, 国际法学科知识强的复合型教师, 同时为双语教学奠定储备人才。[2]再次, 要加强对外交流, 特别是国际交流, 制度性选派学科带头人和学术骨干出国访问、进修学习, 这样不仅可以迅速提高他们的英语水平, 更深层地认识与了解国际警务, 同时可以学到国外先进的教学方法, 从而提升国际法双语教学的质量和效果。

(二) 选择与学生英语水平相匹配的国际法双语教学授课模式

尽管涉外警务专业学生总体英语功底不错, 但不可否认, 学生之间依然存在有一定的差异。因此, 为了确保双语课程教学质量, 应该因材施教。具体来说, 可以根据学生的外语水平进行分类教学或分班教学, 使外语水平基本相当的学生在一个班进行课堂双语教学, 这样不仅可以提高国际法双语教学的教学效率, 而且也有助于教师根据学生的外语水平选择合适的双语教学方式。[3]

(三) 编写适合涉外警务专业学生的国际法双语教学教材

不可否认, 现在市面上有很多国际法双语教学的教材, 但是这些教材并不一定适合涉外警务专业的学生, 因为他们除了了解国际法基本知识点外, 与涉外警务、国际警务相关的国际法知识应该成为他们重点学习掌握的对象。正因为如此, 可以考虑组织编写我们自己的涉外警务国际法双语教学教材。教材可以中英文双语编写或直接采用英文原版或自编英文教材, 在篇章结构安排上, 总论部分、国际法上的个人、国家领土、国际海洋法、联合国和区域性国际组织、外交和领事豁免、国际组织的豁免、条约法、军备控制与裁军、武装冲突法等章节应该成为国际法双语教学教材的重点章节。

(四) 促进学生对国际法双语教学学习的兴趣和动力, 提高教学效果

涉外警务专业学生将来很多会从事涉外警务或国际警务工作, 甚至有少部分会走进各种类型的国际刑警组织之中, 这对于他们来说是一个广阔的平台, 同时也是一个巨大的挑战。有压力才会有学习的动力。考虑到国际法双语教学对学生的英语水平要求颇高, 建议在双语课程开设前, 首先开设相关语言课程, 以保证学生外语水平达到相应程度。其次在双语课程开设过程中, 应尽量做到在提高学生专业英语水平的基础上, 将国际法理论知识的学习与涉外警务法律工作能力的培养有机结合, 激发学生的学习兴趣和学习动力, 以达到提高教学效果的目的。

(五) 要营造有利于国际法双语学习的教学环境

频繁的对外交流是学校办学格局开放性和国际化的具体表现, 也是增设涉外警务本科专业的必要条件。学校可以通过多种方式创建双语环境, 比如开展丰富多彩的外语活动, 邀请国外学者和专家来校讲学。[4]在请进来的同时, 也要大胆地走出去。比如与国外高校公安司法专业学生进行校际交流, 组织学生到主要从事国际法律业务的中国律师事务所甚至国际警务组织参观、实习等等。充分发挥校园网、校广播台的潜移默化作用, 让学生喜欢听英语、喜欢说英语, 喜欢学英语, 从而促进国际法双语教学的开展。以湖北警官学院为例, 其每年聘请多名英、美、澳籍外国专家来学院任教, 同时常年接待外国警察代表团来访, 邀请外国专家举办外国警务专题讲座和学术交流。特别是, 湖北警官学院与澳大利亚新南威尔士州警察局建立了长期的友好合作关系。截止2016年学院已经接待澳大利亚新南威尔士州警察研修团8期。每期研修团来访期间, 研修团成员都会走进课堂, 与学院师生进行互动交流。2010年《湖北日报》头版专门刊登湖北警官学院学生与澳大利亚警察进行交流的新闻报道和照片。可见, 频繁的对外交流将为未来的涉外警务本科专业学生提供广阔的英语应用平台。

四、小结

综上所述, 涉外警务专业课程的涉外性质, 决定了其与国际接轨的必然性。国际法双语教学模式使学生在掌握国际法基本理论知识的基础上, 提高了对外英语交流能力, 培养了学生的国际警务意识, 从而能够更好地胜任将来的工作。为了更好地促进涉外警务国际法双语教学的开展, 我们必须做到以下几点:首先应加强国际法双语教学师资队伍建设;其次选择与学生英语水平相匹配的国际法双语教学授课模式;再次尝试编写适合涉外警务专业学生的国际法双语教学教材;最后要努力营造有利于国际法双语学习的教学环境。

摘要：涉外警务专业课程的涉外性质, 决定了其与国际接轨的必然性。开展涉外警务国际法双语教学是经济社会发展的迫切需要, 是培养复合型警务人才的需要, 也是开展国际警务合作的必然要求。为了更好地促进涉外警务国际法双语教学的开展, 我们应加强国际法双语教学师资队伍建设;选择与学生英语水平相匹配的国际法双语教学授课模式;尝试编写适合涉外警务专业的国际法双语教学教材;以及努力营造有利于国际法双语学习的教学环境。

关键词：涉外警务,国际法双语教学,复合型警务人才

参考文献

[1]陆晶.对涉外警务范畴体系的几点思考[J].辽宁公安司法管理干部学院学报, 2007 (3) .

[2]陈铮.利用双语教学手段促进涉外警务人才培养[J].湖北警官学院学报, 2008 (4) .

[3]陈铮.利用双语教学手段促进涉外警务人才培养[J].湖北警官学院学报, 2008 (4) .

[4]张同利.加强高校双语教学的探讨[J].中国高教研究, 2007 (5) .

涉外法律人才培养 篇2

《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》已于2007年6月11日由最高人民法院审判委员会第1429次会议通过，现予公布，自2007年8月8日起施行。

最高人民法院

二○○七年七月二十三日

最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若

干问题的规定

(2007年6月11日最高人民法院审判委员会第1429次会议通过)

法释〔2007〕14号

为正确审理涉外民事或商事合同纠纷案件，准确适用法律，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关规定，制定本规定。

第一条涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。

第二条本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。

第三条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。

第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。

当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。

第五条当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。

(一)买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

(二)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。

(三)成套设备供应合同，适用设备安装地法。

(四)不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。

(五)动产租赁合同，适用出租人住所地法。

(六)动产质押合同，适用质权人住所地法。

(七)借款合同，适用贷款人住所地法。

(八)保险合同，适用保险人住所地法。

(九)融资租赁合同，适用承租人住所地法。

(十)建设工程合同，适用建设工程所在地法。

(十一)仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。

(十二)保证合同，适用保证人住所地法。

(十三)委托合同，适用受托人住所地法。

(十四)债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。

(十五)拍卖合同，适用拍卖举行地法。

(十六)行纪合同，适用行纪人住所地法。

(十七)居间合同，适用居间人住所地法。

如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。

第六条当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。

第七条适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。

第八条在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：

(一)中外合资经营企业合同；

(二)中外合作经营企业合同；

(三)中外合作勘探、开发自然资源合同；

(四)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；

(五)外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；

(六)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；

(七)外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；

(八)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；

(九)中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

第九条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。

当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。

第十条当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。

第十一条涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事或商事合同的法律适用，参照本规定。

论涉外物权法律适用的发展趋势 篇3

关键词：涉外物权；法律适用；发展趋势；制度完善

一、涉外物权法律制定的背景以及适用的范围

1.涉外物权法律制定的背景

涉外物权法律是伴随着国际私法的产生而产生的。国际私法是指在世界各国民法和商法互相歧异的情况下，对含有涉外因素的民法和商法关系，解决应当适用哪国法律的法律。由于涉外因素又称国际因素，民法和商法在西方传统上称为私法，国际私法因而得名。涉外物权法是民法的一种。国际私法最早萌芽于欧洲，公元五世纪至公元十三世纪之间，欧洲南部特别是地中海沿岸贸易较为发达，但在法律上各国均不承认外国人在本國享受同等的民事法律主体资格，比如在古希腊时代，各城邦的法律不保护外国人的婚姻和财产，到了古罗马时期，初期对外国人也采取敌视态度，只是到了后来随着经济的发展的需要罗马人开始对外国人给予一定的民事主体资格，即采用“万民法”调整国民与外国人的关系。同时，欧洲大陆出现了属人法与属地法的冲突，这主要是由于欧洲开始进入封建社会导致的。属人法是奴隶社会的产物，即以法律关系当事人的国籍、住所等作为连接点确定的法律；属地法是随着封建制国家建立而出现的，即以不动产作为连接点确定的法律。但当时这种冲突规则还比较模糊，也没有形成明确的冲突规则理论，自然对于法律适用范围也没有明确的界定。欧洲封建社会后期的法律适用不出于属地主义和属人主义这两种范畴，且主要以绝对的属地主义为主，虽然属地主义和属人主义还没有形成现代意义上一种专门的法律部门，但这是针对涉外民法商法冲突进行解决的一种有益尝试，为后来国际私法的制定打下了基础。

2.涉外物权法适用的范围

面对涉外物权法律的冲突，世界上大多数国家采取了“物之所在地”原则进行解决。这一原则从产生到最后不断完善发展经历了漫长的过程，最早可以追溯到14世纪意大利法学家巴托鲁斯提出的“法则区别说”也就是“物法”解决不动产问题，“人法”解决动产问题。从19世纪开始，大多数国家抛弃了“物之所在地法则区别适用”原则，而采取“物之所在地法一体适用”原则。物之所在地法原则适用范围主要包含下列5个方面：

（1）物之所在地法决定物权客体的范围。笼统地讲，作为物权客体的物在范围上是十分广泛的，凡是存在于人身之外、能为人力所支配和控制并能够满足人们的某种需要的物，都能够成为物权的客体。

（2）物之所在地法决定物权的种类和内容。在国际民商事交往中，各国从自身的主权或经济利益出发，往往对外国人在本国境内取得的所有权的客体的范围予以法律上的限制。在一国境内，诸如土地、矿藏、水流、森林、厂房等等，哪些财产可以成为外国自然人、法人或外国国家所有权的客体，这当然只能由物之所在地法决定。

（3）物之所在地法决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件。物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件，一般由物之所在地法决定。物权的取得、转移、变更和消灭是基于一定的法律行为或法律事实而发生的，各国法律对其方式及条件都有自己的规定。对于物权变动的方式及条件，也有主张区别因法律行为而变动和因事实而变动而分别确定准据法的。在因法律行为而发生物权变动时，物权法律行为的成立和效力，一般应依物之所在地法。但对当事人行使物权的行为能力，大陆法系各国一般主张适用当事人属人法。英、美普通法系国家则主张，物权的法律行为方式，如登记或进行处分的法律行为方式（如土地抵押设定方式、房屋让渡方式、财产租赁方式等），概依行为地法。但也有主张依行为属于物权行为还是债权行为而分别确定准据法的。在因法律行为以外的事实（例如果实分割）或事实行为（例如无主物的占有、遗失物的拾得、埋藏物的发现等）而发生物权变动时，一般都主张只适用物之所在地法。物遭灭失的风险承担，由于各国均认为应属所有权人，因而依何种法律确定所有权转移地时间是非常重要的。对此，一般主张依物权准据法（即物之所在地法）而不是依债的准据法来判定所有权的转移时间。但1958年订于海牙的《国际货物买卖所有权转移法律适用公约》第2条主张适用买卖合同的准据法。

（4）物之所在地法决定动产与不动产的识别或区分。对动产和不动产作出正确的识别，在国际私法上有着重要的法律意义。在物权法律关系中，如暴不依物之所在地法的观点进行识别，从而导致适用非物之所在地的法律，其判决是很难得到物之所在地法院的承认与执行的。在通常意义上讲，动产和不动产的区别在于物是否能从一个地方移动到另一个地方，能移动之物为动产，不能移动之物为不动产。

（5）物之所在地法决定物权的保护方法。物权的保护方法由物之所在地法决定。当物权人在其物权受到侵害时，他可以依法寻求对其物权的保护。在民法上，物权的保护方法主要有物权人请求停止侵害、排除妨碍、恢复原状、返还原物、消除危险、确认其所有权或其他物权存在、损害赔偿等。物权人是否有上述请求权以及如何行使均应依物之所在地法决定。

二、我国涉外物权法律制定中适用规则存在的问题

我国法律关于涉外物权法律的适用主要有《民法通则》第144条，《民通意见》第186条，《继承法》第36条以及《海商法》270条等，可以看出都是零星地存在一些相关法律中，还没有自成体系，直到2010年我国全国人民代表大会通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）才弥补了这方面的不足。但我国涉外物权法律的制定相对于西方来说晚了许多，发展比较滞后，因而还存在很多的问题，主要表现在以下几个方面：

1.对涉外物权法律适用采取“分割制”原则，物权自由主义盛行

“分割制”也叫“区别制”，最早可以追溯到“法则区别说”，该学说从法則自身的性质入手将所有法则分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。“物法”是属地的，其适用范围是制定者管辖领土内的物，对于不动产遵循“物之所在地”原则，对于动产遵循“动产随人”、“动产附骨”原则；"人法"是属人的，它不但应用于制定者管辖领土内的属民，而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时，也一样适用；"混合法"是涉及行为的法则，适用于法则制定者领土内订立的契约，是既涉及人又涉及物的。我国《法律适用法》采取“分割制”也就是对于不动产采取“物之所在地原则”，而对于不动产则采取“当事人意思自治原则”，意思自治是指当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位个人不得非法干预，这大大突破了“物之所在地”原则。

《法律适用法》采用“分割制”会出现一些问题：一是首先各国对不动产与动产的划分是不一样的，且随着我国经济的发展和科学技术的进步，一些复杂的经济关系也随之出现，再加上动产与不动产本身就存在互变性，这就使得动产与不动产之间的界限越来越模糊，如果强行使用“分割制”就会影响法律实施的效率，会使法律案件复杂化；二是引入意思自治原则会产生过度的物权自由主义，这是违背物权的法定性、绝对性和公示性等特点的，最终会损害我国的利益。

2.涉外物权法律适用对于有价证券方面的规定不够全面

我国《法律适用法》对于“有价证券”方面的规定仅仅只涉及到第39条，上面说到：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”尽管这条规定体现了《法律适用法》提倡的最密切原则，但相对于“有价证券”这样一个外延非常广泛的概念这样的规定显得过于简单。证券是商品经济和社会化大生产发展的产物，其含义非常广泛。从法律意义上说，证券是指各类记载并代表一定权利的法律凭证的统称，用以证明持券人有权依其所持证券记载的内容而取得应有的权益。从一般意义上来说，证券是指用以证明或设定权利所做成的书面凭证，它表明证券持有人或第三者有权取得该证券拥有的特定权益，或证明其曾经发生过的行为。有价证券上标有票面金额，证明持券人有权按期取得一定收入并可自由转让和买卖的所有权或债权凭证，这类证券本身没有价值，但因其能够交易所以具有交易价格。显然，第39条规定仅仅只表明了有价证券代表的权利的实现的法律适用，而对于有价证券本身归属的物权则没有阐述清楚。

三、我国涉外物权法律制定中适用规则完善的方向

1.对涉外物权法律适用采取“同一制”原则

所谓“同一制”，就是对涉外物权不再划分不动产和动产，而是遵循同一标准，也就是要么使用“人的法则”，要么使用“物的法则”。对涉外物权法律适用采用“同一制”原则具有很多优势：首先，“同一制”原则明显地去除了国别性质，不管哪国人员都在同一标准下进行法律适用和实施，体现了公平公正公开的贸易原则，伸张了国际正义；其次目前我国经济往来与世界各国来往频繁，在涉及涉外物权冲突时，采取“同一制”原则能够免去相关工作人员搜集材料数据的程序和界定物权的动产与不动产之分，最大限度地节约时间成本和物力成本，对双方来说都是互惠互利的事情；再其次这对于司法审判人员来说是一个福音，按照以往“分割制”原则，审判人员需要查阅各国以及各种可能的适用法律之后才能作出合情的判决，而现在只需了解一国的法律适用情况即可，且因为判决相对公平能够尽量避免民事纠纷，从而提高了法律适用的实施效率。最后，与采取“同一制”原则相一致，因取消了对动产与不动产的划分，也就取消了对于动产“意思自治”原则的引入，体现了“物权法定主义”原则，这也与我国物权法律精神是想通的。目前世界各国在涉外物权法适用上大多采用“同一制”，显然这是大势所趋，因此我国应该审时度势，从实际出发对我国涉外物权法适用不断进行改进。

2.涉外物权法适用完善关于有价证券方面的规定

如上所述，目前我国涉外物权法律适用在关于有价证券方面的规定存在不完善的地方主要是：《法律适用法》第39条规定仅仅只表明了有价证券代表的权利的实现的法律适用，而对于有价证券本身归属的物权则没有阐述清楚。因此其解决措施就是《法律适用法》应该明确分开阐述这两种不同情况下有价证券适用规定。对于有价证券内容所代表的权利，《法律适用法》应该规定其适用与证券权利相关的法律，也就是证券权利准据法，该法主要是判断某一书面凭证是否符合有价证券的定义、并对其进行分类以及明确实现这种权利的条件的法律法规；对于有价证券本身的物权，《法律适用法》应该规定其适用应遵循“物之所在地”原则，也就是根据有价证券发行地或者某种有价证券能够被发现的国家法律。只有在对这两种不同的情况进行区分以及分别指明对应的法律适用下，才能保证涉外有价证券在遇到法律冲突时能够及时有效地解决。同时，由于金融创新发展迅速，有价证券的形式、特点等也在随之发生改变，因此对于新出现的有关有涉外有价证券法律适用不够清楚或者互相矛盾的地方及时加以补充或者修改，使我国的《法律适用法》能够与时俱进，不断完善。

四、总结

总得来说，我国关于涉外物权《法律适用法》的颁布能够有效解决涉外物权的冲突问题，有利于增强国与国之间往来，促进我国对外贸易事业的发展，最终有利于我国社会主义现代化的伟大建设，具有重要意义。因此我国最高权力机关和司法部门应该高度重视目前涉外物权法适用方面的不足之处，在结合我国实际与国际涉外物权司法方面的经验下努力弥补这方面的缺陷，使我国的涉外物权法适用不断完善，早日达到世界先进水平。

参考文献：

[1]李阳锟. 论涉外物权法律适用的发展趋势——兼论我国涉外物权法律适用制度的完善[J]. 华中师范大学. 2014.（5）

[2]杜焕芳. 论我国涉外物权法律适用的完善[J]. 当代法学. 2013.（3）

[3]陈立新.邵景春. 国际私法纲要[M]. 光明日报出版社. 1998.（12）

[4]俞渊.孙娅娣. 动产涉外物权的法律适用——兼评《涉外民事关系法律适用法》第37条[J]. 湖北警官学院学报. 2012.（2）

[5]陈卫佐. 涉外民事关系法律适用法的中国特色[J]. 法学论坛. 2011.（11）

涉外法律人才培养 篇4

一、中国法学专业的困境

中国法学专业经过短短几年的迅猛扩招之后已“人满为患”, 连续两三年在一类学科中就业率垫底, 作为法学专业的学生, 无论是本科生还是博士生都面临着巨大的压力和挑战。“法学专业就业难”已成为大家讨论的热点。在高校关于压缩本科招生名额或取消本科法学专业设置的争论更是一石激起千层浪。法学专业为何由香饽饽变成烫手山芋?为何在某些高校法学专业甚至面临被打入冷宫的窘迫?归根结底, 就是因为法学专业毕业生缺乏创新能力, 不能突破常规和传统, 拘于既有的结论;不能用新颖、独特的方式解决新的问题。

1、教学存在问题

有人形象地把法学老师称为“电脑教授”, 培养的必然是“电脑学生”。由于受传统教学理念的影响, 即严师出高徒, 中国法学教育忽视对学生兴趣的培养, 实际教学由教师包揽且一言堂, 大多教师不能容忍来自学生的不同观点。这就无法调动学生学习积极性。学生是被教授的对象, 课堂上教师讲授, 学生在台下听讲, 师生之间很少开展讨论或其他形式的交流。教学的目标大多是到教师完成预定教案, 学生记完上课笔记为圆满。学生上课时很少坚持自己的观点, 他们害怕自己的观点与老师的观点有出入, 害怕自己的课堂笔记不全而通不过考试。久而久之, 学生只会去记住教师的论述和观点, 而不去形成自己的观点, 学生被动地接受教师安排的教案, 在被提问或者考试时, 不去独立思考他们认为正确的答案。这种教育模式下培养的学生缺乏独立思考和解决具体问题的能力, 当他们走向社会时, 便会发现原本明确的法律规范存在大量的伸缩余地, 所面对的社会现象千差万别, 因而显得手足无措、无所适从。

许多法律院校在课程体系设置和安排上, 往往是普通高校本科体系和课程的压缩。一是基础理论重视不够。据了解, 近年来, 部分法学院校对课程进行调整, 如压缩法理学、法史学等基础理论课程的门数、学时量, 增开民商法等实用性课程。甚至出现了国家颁布一部法律, 就开设一门相应课程的法学教育紧随立法指挥棒的状况。二是忽视相关学科知识的教育。很多法学院校不重视学生的文史哲教育, 甚至不开设与法学专业密切相关的专业英语、政治学、经济学、证券、保险、法律实务等选修课程, 没有形成完整的学科体系。这样的结果是既不能达到学术型人材的培养要求, 又不能形成应用型人材的培养特色, 学生的理论功底不深, 动手能力差。虽然有的学校尝试利用传统的实践教学方法, 如实习、模拟法庭、案例分析、律师实务、法律实训等课程来弥补这种不足, 但是这些课程不是课时保证不了, 就是资金保障不到位, 在实际上达不到锻炼的效果, 使得这些尝试在培养学生利用法律专业知识解决实际问题的能力方面的收获都不是很大。如何有效开展法律实践课程, 使学生能够更好、更快、更多地获得法律知识和经验, 在司法实践中得到锻炼, 在就业的竞争中占据有利因素, 在将来的工作中尽快进行角色的转变, 已经成为许多高职法律院校迫切关注的问题。

2、实习流于形式

现行的法律专业学生毕业实习流于形式, 无论是校内实践课程还是学生毕业实习都极需完善。以往学生毕业前夕由学校统一安排去法院、检察院或律师事务所实习, 学校负责监督管理学生的实习工作。随着学生人数的增加, 公、检、法等部门难以安排更多的实习学生, 个别高职法律院校以资金保障不足为由, 不再统一联系实习单位。学校鼓励学生自己寻找实习单位, 允许学生去任何一家律师事务所实习或任何一个单位。到底在那里如何实习、指导老师如何安排都没有规范, 只要是在毕业之前有实习部门给出一个实习鉴定就行, 实习报告更是千篇一律。学生利用实习的机会到处游山玩水或者无所事事, 白白浪费了学生的时间。学校的监督根本不到位, 甚至有的院校不知道如何组织实习, 出现大家互相推诿的局面, 学生处系部和就业指导处等部门相互踢皮球。

二、中国法学专业出路之一:涉外法学专业的建立

我国现行法律教育的基本定位是:法学专业本科是一种通才教育。这一定位难以适应当今经济全球化背景下法律全球化的需求。涉外法律人才作为既精通英语, 又熟悉国内外法律的综合人才, 其现状不容乐观。根据中国法律人才网的统计, 我国85%的法律职位要求应聘者熟练掌握法律英语, 近64%的涉外案件因通晓法律英语的法律工作者严重匮乏而极少有人问津, 82%以上的法律工作者只有单一的法律知识背景, 而当前涉外法律人才前景需求将是现在的五倍, 这是大势所趋。大多数学者认为, 如同经济全球化一样, 法律全球化主要是指由于新的信息、通讯、交通技术的发展而使得法律的相互影响方式趋同的一种现象。法律全球化这一概念的提出, 主要是对经济全球化的反应和适应。我们要融入到经济全球化中来就必须掌握国际游戏规则。

为顺应法律全球化的趋势, 我们务必尽快建立适应社会需要的涉外法律人才培养基地。涉外法律人才的培养要从大学在校生的打造及现有法律工作者的改造两个方面进行。

1、推动法律英语教学和双语教学, 培养涉外法律专业毕业生。

外语能力主要是英语语言能力, 要培养这方面的能力, 法律英语课程是首选课程。法学专业在校学生仅仅依靠基础英语课程很难胜任涉外法务工作的要求。前面已经谈及, 因为法律语言是严肃语言, 即便是在国外生活多年的“海归”也难驾驭英语中的法律语言, 英美人也将母语中的法律语言看作是“外语”。因此, 不管培养目标是在国内市场还是在国际市场, 法学专业学生必须要学习法律英语这门专业英语课程。而且法律英语仅仅是对英语中法律语言的初步认识, 要具备熟练驾驭英语从事涉外法律工作和解决国际争端的能力, 仅靠一门法律英语课程是远远不够的, 还必需有双语教学来推动和实现。由此可见, 法律英语教学和双语教育在培育涉外法律人才方面的重要作用, 仅认识到其重要作用还不足, 我们同时还要解决法律英语教学及法学双语教学中存在的问题及不足。法律英语教学以及法学教育中的双语教学都同样面临着第一个问题, 即师资的薄弱及匮乏问题。作为涉外法律人才的培养者, 尤其是法律英语教师以及双语教学教师, 其职能要求应高出于涉外法律人才的知能结构。高端的涉外法律人才少, 优秀的法律英语老师及能用双语授课的法学教师更少。要解决这个问题, 只有加强高校在这两个方面教师队伍的建设。教学中存在的第二个问题为课程设置问题, 尤其是课程的前承和后续安排不合理问题。以法律英语为例, 因为国内所编法律英语教材均以英美法为典范, 所以在开设法律英语这门专业课程前, 应以基础英语课为前提、汉语英美法课程为保障, 才可顺利开展该学科的教学。而双语讲授的法学专业课程应设在法律英语课程之后。

2、开展继续教育和对外交流与合作, 改造现有的法律从业者。

我国现有的法律人才绝大多数为1977年高考制度恢复以后我国法律院系所培养的。在这些法律人才中, 仅有百分之一的人可从事涉外法律业务, 其他近百分之九十九的人员从事不了涉外法律业务。其原因主要是外语能力问题。对于这部分四十岁以下群体, 可集中对外语过六级的优秀法律从业者进行一定时期的集中脱产培训, 因为他们有相对较丰富的实践经验和一定的外语能力。首先可进行外语强化培训, 然后尝试用双语培训金融、贸易、WTO规则等相关内容, 特别是在涉外法律实践中涉及较多的“两反一保” (反倾销、反补贴、保障措施) 及美国有关知识产权方面的三三七条款等理论及应对技巧。此后再从中选拔出一定名额的优秀律师到美国、欧洲、澳大利亚等主要相关贸易国进行中长期的培训和实习, 增强现有法律从业者的涉外能力。此外, 为鼓励现有从业者提高自身涉外业务能力, 政府也应积极培育和扶持涉外律师事务所, 对有突出贡献的国际型法律人才、涉外律师事务所给予奖励。

总之, 随着我国法治的日臻完善及社会竞争的日趋激烈, 社会对涉外法律人才的素质要求必将越来越高。我们要充分认识到法学专业所面临的困境, 同时也要认识到未来社会对人才素质的更高要求, 使加强大学生科技及创新能力的培养成为时代教育的必然特征。我们要根据社会的需求及时调整专业方向, 把高等学校建设成培养高素质创造性人才的基地。

摘要：法学专业所面临的问题越来越多, 急需解决的问题是如何与国际接轨。然而, 由于中国目前高校法学教育模式仍然是“填鸭式”, 无法调动学生学习的积极性, 同时也不利于学生创造性的发挥, 因此本文针对这一现象, 从涉外法学专业的角度提出了解决法学教学问题的对策。

关键词：涉外法律,WTO,贸易救济

参考文献

[1]王建军:教师参与课程开发:理念、效果和局限[A].新课程的理念与创新[C].北京师范大学出版社, 2003.

[2]孙国华、许旭:法是“理”与“力”的结合[J].法学家, 2001 (3) .

[3]韩立余:2000年国际经济法研究的回顾与展望[J].中国人民大学复印资料 (国际法) , 2001 (3) .

[4]曾令良主编:21世纪初的国际法与中国[M].武汉大学出版社, 2005.

[5]王晓烁:论中国法学教育中实践性教育的缺失[J].社会科学论坛, 2005 (7) .

涉外婚姻的法律适用 篇5

涉外婚姻的法律适用

涉外婚姻，是指含有涉外因素的结婚和离婚行为。当中国公民与外国公民结婚或离婚、中国公民之间在国外结婚或离婚、外国公民之间在我国境内结婚或离婚时，即可认为婚姻具有了涉外因素。由于世界各国的风俗民情千差万别，从而反映到各国法律对结婚的实质要件和形式要件、离婚的条件和法律程序的规定各不相同。

根据我国法律的规定，中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。凡中国公民同外国人在中国境内缔结的婚姻，一般不区分实质要件和形式要件，应一律适用中国的法律。具体来说，就是男女双方要遵守我国《婚姻法》并按照《中国公民同外国人办理婚姻登记几项规定》办理结婚登记。长期居住港澳的外籍华人申请与内地公民结婚的，对持有其国籍所属国证明的，应按照上述《规定》办理，对持有港澳有关当局出具的婚姻状况证明的，可参照《华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民办理婚姻登记的几项规定》办理。外国人之间要求在我国境内结婚的，应根据我国《婚姻法》的规定，参照《中国公民同外国人办理婚姻登记几项规定》，在符合其中规定并出具各项正式证件后，可以予以办理。中国人之间(主要指定居在国外的华侨之间)在国外依定居国法律缔结的婚姻，我国予以承认，中国驻外使领馆亦可按照“婚姻缔结地法”的原则为华侨出具有关婚姻的证明。

中国公民同外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。凡确定由人民法院管辖中国公民同外国人的离婚案件，包括离婚的条件、法律程序以及因离婚而引起的财产分割，均适用中国的法律。如该案件已由外国法院管辖，也可以适用外国法院所在地法律。关于外国人、华侨、港澳台同胞之间离婚的，可以比照中国公民同外国人离婚的情形，适用受理案件的法院所在地法律。对外国法院涉及中国公民的离婚判决，如不违反我国婚姻法的基本精神，双方当事人也无异议，我国人民法院经裁定可以承认其对中方当事人的约束力。值得注意的是，在审理涉外离婚案件中，如果涉及到婚姻的效力问题，则不能依法院地法判定，而应适用婚姻缔结地法律。

【相关依据】

中华人民共和国民法通则[19860412]

第八条 在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。

本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。

第一百四十三条 中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。

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第一百四十七条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。

文章来源：律伴网 http://www.lvban365.net/

涉外民事法律适用法的立法思考 篇6

本文针对于涉外民事法律适用法的立法思考主要进行如下几个方面的分析和研究。一是，分析了国际私法的适应范围，进而使其为我国立法提供相关的参考；二是，详细的探讨了涉外民事法律必须与管辖权问题相结合才具有非常现实的意义，具体分析了涉外民事法律与管辖权之间的关系，以了解涉外民事法律的适用法问题；三是，分析了国际私法立法参考的依据分析；四是，具体的分析了国际私法的立法体系可以借鉴外国立法的成熟经验。通过对上述三个方面的分析和探讨，进而完成本文要呈现给读者的全部内容。

一、国际私法的适用范围

对于国际私法的的适用范围各国的学者说法不一，例如：德国的学者认为国际私法主要能够解决各个国家在进行往来的过程中出现的问题以及冲突等。也就是说，国际私法主要是解决各个国家之间冲突的。英国学者则认为，国际私法的适用范围不仅仅是局限于解决各个国家之间的冲突，能够包括有关于国籍法规范以及各个国家公民在国际上进行外交的过程中的法律地位。国际私法主要是通过间接的方式解决涉外民事法律冲突的法律部分。其实国际私法适用范围是比较广泛的，不仅包括冲突法、实体法，还包括一些适合于各个国家直接应用的民事法律。

二、涉外民事法律必须与管辖权问题相结合才具有非常现实的意义

国际上有关于涉外民事案件的处理，可以在国内的法院进行处理，也可以才外国的法院进行处理；有关于涉外民事案件的处理，可以适用于内国法，也可以适用于外国法、国际条约和国际惯例。在程序上，一般使用的都是特别诉讼程序。我国有关于涉外民事案件的处理，管辖权问题的解决，对法律适用问题具有极大的影响。在很多时候，管辖权问题的解决能够更好的处理涉外民事案件，也能够更好的维护我国在国际上应有的尊重以及法律上的保障。另外，从法律的运行角度上看，实体法的选择一般都是先于管辖权的解决的。也就是说，我们主要需要先确定案件的管辖权，然后才会涉及到实体法的适用范围。

三、国际私法立法参考的依据分析

我国在进行涉外民事法律适用法规定的时候，其主要的依据是《德国民法典》。但是，其中也存在着很多问题，最主要的问题就是《德国民法典》的创立已经经过的很多年，在这期间，济在不断的发展，社会也在不断的进步，国际关系也发生的很大的变化，很多在《德国民法典》的立法依据已经无法完全的满足如今社会的变化。因此，我国在进行民事法律适用法规定的时候，没有完全照搬《德国民法典》的立法模式，而是通过借鉴和改造，选择性的运用。另外，随着国际私法理论的不断发展和成熟，在很多的领域，国际私法已经成为独立的法律部分，承担的国际上的重要的法律纠纷的解决。虽然，国际私法还在沿用德法民法典的立法模式，但是随着人类社会的不断进步，国际私法在很大的程度上改造了德法民法典中的不足，进行不断的完善和创新，国际私法已经比较成熟，在解决国际上重大法律纠纷以及协调各个国家之间的关系方面，发挥着重要的作用，不断地促进国际社会的和谐相处。

四、国际私法的立法体系借鉴外国立法的成熟经验

国际私法是在不断的完善和发展中的，虽然国际私法最初是借鉴德法民法典中的立法模式，但是国际私法在发展的过程中，还借鉴了很多国家立法的成熟经验，像美国、瑞士、英国等，都吸纳了这些国家立法的成熟经验。

我国国际私法学会于2000年完成了《中华人民共和国国际私法示范法》。这个文件虽然只是学术上的文件，但是这个文件是借鉴了有关于国际私法的最新的研究成果，吸纳很多的国家的成熟的立法经验，并且在研究的过程中进行了大量的调研，分析了各个国家的外交情况以及立法情况，进而通过多年的研究产生了《中华人民共和国国际私法示范法》。这也是我国在有关于涉外民事法律适用法方面的一个重大的突破，有利于我国法律的不断成熟。

通过本文的分析，我们了解到在对涉外民事法律适用法进行分析的时候，相关的司法人员应该根据本国的实际情况以及国际外交等的实际情况，正确合理的运用涉外民事法律，并且在解决国家与国家之间的法律纠纷的时候，司法人员应该坚持一切从实际出发，从我国的国情出发，捍卫我国在国际上的地位，使我国能够得到充分的尊重。

（作者单位：江苏省宜兴市人民法院）

浅析涉外法律文件的翻译 篇7

涉外律师在律师业务过程中能够胜任涉外性强、英语水平较高的诉讼与非诉讼业务, 能够直接用英语提供专业化的法律服务, 所以对法律文件的翻译工作不可避免。

二、涉外律师在法律文件翻译过程中面临的困境

1、法律文件的翻译增添了涉外律师业务开展的瓶颈

法律文件的主要功能是为交易的条款和条件提供书面证据。如果文件精确地记录了交易, 并由交易双方签字, 就应当会减少欺诈、遗忘或不准确的情况。如在涉外经贸谈判过程中, 涉外律师不仅要参与谈判, 还要提供意见、建议, 且还得负责法律文件的起草和翻译工作。法律文件的翻译工作是涉外律师开展涉外业务不可避免的工作, 晦涩难解的专业法律文件翻译成为涉外律师拓展业务发展的瓶颈。

2、涉外律师本身具有的知识构成不足

涉外律师的执业范围大致包括国际贸易、涉外知识产权、外商投资、海事海商、涉外企业并购、证券、房地产、公司涉外法律事务、涉外婚姻、涉外诉讼与仲裁等业务活动, 在上述诸多涉外活动中, 涉外律师除了要具备丰富的从业经验、深厚的法学理论功底之外, 还必须具备娴熟的英语能力。所以, 涉外律师必须熟练掌握两门语言——汉语和英语。

3、法律英语自身特点为法律文件的翻译带来困扰

法律英语作为一门专业性、应用性极强的学科, 它在用词和文体上严格区别于其他专业英语, 也难于其他专业英语。其一, 法律英语在用词上比较严谨、庄重、正式, 例如, The creditor fails to demand performance within a reasonable time limit. (债权人在合理期限内未要求履行) ;其二, 法律英语用词中大量出现古语、拉丁语, 例如, void ab initio (自始无效) , vice versa (反之亦然) , ad hoc (临时、特别) , 法律文件中经常会出现诸如此类的词语;其三, 法律英语在表述上倾向于用长句, 因为正式的法律规范和法律条文在文本表述上, 对中心词的限定较多, 对法律概念成立的要件限定较多 (为了防止歧义的发生) , 所以法律英语的文体大量使用长句而非短句。

法律英语术语的大量存在。法律英语中不仅存在常用的法律术语, 还有大量的专门法律术语、借用的术语等术语存在。常用的术语不明确表示特定的法律概念, 它不仅应用于法律英语也应用于日常英语之中, 且没有根本的语义上的差别, 如will (遗嘱) , goods (商品) , insurance (保险) 等术语, 随着人们法律意识的增强, 常用术语具有全民化普及的趋势。

三、解决涉外律师在翻译法律文件过程中的困境

1、充分重视法律文件的翻译工作

法律文件是涉外律师开展其律师业务的重要工具, 法律文件翻译的水平决定了涉外律师执业水平, 任何涉外律师不得忽视对法律文件的翻译工作。在实践中, 聘请专业英语人士作为本所的翻译人员, 此类人员虽具备较高的英语水平, 但缺乏一定的法律知识背景, 对法律文件的翻译工作是不能胜任的。所以, 涉外律师在意识形态上要重视法律文件的翻译工作.

2、完善自身的知识构成, 不断学习

涉外律师的知识构成不是单一型的, 而是复合型的。一名合格的涉外律师, 在精通本国法律知识基础上, 还要熟悉国际法律及外国国家的法律, 同时要拓展自己的专业知识, 不断的学习新的知识。同时, 涉外律师在日常工作中, 要注意提高自身的英语水平, 练就用英语作为自己工作语言的能力。

3、立足法律英语自身特点, 破解法律文件翻译之难点

第一, 法律文件“翻译”的前提是要正确理解法律文件的原意。法律语言本身的难解性, 各国法律文件内容的迥异, 译者自身知识的有限性, 在对法律文件的翻译和理解时存在偏差是不可避免的, 但是无论怎样的翻译, 都要求译者不断地追求对原文理解的精确度。所以, 涉外律师对法律文件的翻译更应当追求对原文理解的精确度。

第二, 在翻译法律文件过程中, 要培养用英文表述法律规范和条文的思维方式, 对法律文件中出现的难以理解的长句, 如修饰语过多、语法结构较为复杂、包含的内容层次多, 要耐心的从语法角度入手, 分析句子的整体意思, 找出中心词, 然后再逐一的看从句, 对整个句子进行拆分, 最后再整合, 然后再用通顺的汉语将其含义表述出来。

参考文献

[1]朱羿锟:《简明中国法》 (英文版) .法律出版社, 2003, (7) [1]朱羿锟:《简明中国法》 (英文版) .法律出版社, 2003, (7)

论我国涉外婚姻法律适用 篇8

涉外婚姻,顾名思义即是指在婚姻缔结的主体、婚姻举行地等一个方面或者多个方面涉及到两个或以上国家或者地区的婚姻关系。在此类婚姻中势必会牵涉到不同的国家或者地区的法律制度,这就使得涉外婚姻具有了区别于普通意义上的婚姻的最大的特征:因具有一定的涉外因素而容易引起法律适用冲突。

涉外婚姻案件与一般的婚姻案件相比主要具有以下几个特点:第一,涉外婚姻案件主要用冲突法方法解决。一国的立法势必受到该国政治经济发展水平、风俗习惯、人口状况的影响,这也就使得各国的立法各有不同。基于此,各国的婚姻法律制度也各不相同,而涉外婚姻案件又势必涉及到不同国家或者地区的不同法律制度。适用冲突法的方法对涉外婚姻案件中涉及的不同国家和地区的法律制度进行调和与纾解,维护涉外婚姻案件当事人的合法权益就显得十分有必要。第二,涉外婚姻案件一般适用本国法,排除外国法适用。婚姻关系中所涉及的财产关系和人身关系与一国的社会的公共利益有着千丝万缕的联系,有很强的地域性,因而各国倾向于使用本国法,而排斥外国法的适用。

二、我国涉外婚姻法律适用相关规定

我国尚无关于涉外婚姻的统一立法,关于涉外婚姻法律适用的相关规定散见于各法律法规中。对于涉外婚姻法律适用的相关规定,笔者将主要分为涉外结婚法律适用和涉外离婚法律适用两方面进行阐述:

涉外结婚案件中法律适用主要有以下几种情形:第一,中国公民与外国人在我国境内结婚一律适用婚姻缔结地法,即中国法律。第二,外国人在我国境内结婚的:(1)相同国籍的外国人在我国结婚可办理领事婚姻也可按宗教仪式结婚,但不得违背我国法律的有关规定。(2)不同国籍的当事人在我国结婚,适用我国法律,但也要顾及当事人的本国法。第三,中国公民和外国人在中国境外结婚的,适用该外国的法律,但该外国法的适用不得违背我国的公共秩序。第四,中国公民之间在中国境外结婚,可以按中国婚姻法之规定到我国驻该外国领馆举行领事婚姻,也可适用婚姻缔结地法。第五,外国人之间在中国境外结婚,只要依婚姻缔结地法为有效,我国一般承认。

涉外结婚案件中法律适用为:我国法院受理的涉外离婚案件,离婚以及因离婚而引起的财产分割,适用我国法律。认定其婚姻是否有效,适用婚姻缔结地法律。

三、完善我国涉外婚姻法律制度的构想

目前,我国的涉外婚姻法律制度正在不断的发展和完善,为维护涉外婚姻当事人的合法权益提供了有效的保障。但是实践中,在审理涉外婚姻案件主要存在以下几方面的问题:第一,鉴于婚姻关系地域性等原因,在我国法院审理的涉外婚姻家庭纠纷案件中,几乎甚少适用外国法的情形。第二,由于不存在统一的立法规定,不同国家之间的涉外结婚登记认证程序不同,涉外结婚登记证书一般难以得到认证;第三,大多的的涉外婚姻案件,在国外一方当事人的财产难以查明,就算查明也存在执行难的问题。笔者认为,我们应从以下几方面对我国的涉外婚姻法律制度予以完善:

第一,应加强区际、国际司法协助。涉外离婚案件难以及时审结、难以执行最主要的原因就是司法文书送达、生效裁判的承认和执行、域外调查取证等,而这些问题的存在都需要加强司法协助。我们应着力加强最高法院与香港、澳门院之间的区际司法协助;并通过加入国际条约等形式加强与各国之间的国际司法协助。当然,我国相关部门应就司法协助问题加强与港、澳、台地区及国外的沟通,统一认识,大大提高司法协助的效率。

其次,对涉及财产的涉外婚姻案件规定特别调查程序,同时加强司法协助。涉外婚姻案件中国外一方当事人的财产往往无法审查,这就容易导致夫妻财产分配不公。笔者认为,具有管辖权的相关法院应启动特别程序,可根据相关国际条约,或按照互惠原则,请求外国当地法院代为调查国外当事人的财产状况。

第三,采用“公共秩序保留”制度应对境外缔结婚姻效力的承认问题。即对于当事人在境外缔结婚姻的,只要不违反公共秩序保留制度的相关规定,我国都可以对其效力予以认定。

第四,就夫妻财产制对第三人的效力规定法律适用规则。涉外夫妻财产关系十分复杂,如何适用法律解决其财产归属,不仅涉及当事人的权利,还关系到保护正当的交易秩序和善意第三人的利益。为保护财产交易的安全和善意第三人的利益,应规定夫妻财产关系对夫妻双方以及第三人的效力依照夫妻财产关系所适用的法律。

摘要：随着经济全球化发展进程的加快,世界各国之间的联系日益紧密,各国人员之间的交往也愈加频繁。本文旨在对涉外婚姻的特点、我国涉外婚姻的法律适用等做简要概述的基础上,对我国涉外婚姻法律适用中存在的问题提出一些个人见解,以期对完善我国的涉外婚姻法律制度略尽绵薄之力。

关键词：涉外婚姻,法律适用,构想

参考文献

[1]焦燕.婚姻冲突法问题研究[M].北京:法律出版社,2007.

[2]姜茹娇.涉外婚姻法律适用之探讨[J].法律适用,2005(7).

[3]曹诗权.中国婚姻法的基础性重构[J].法学研究,1996(3).

涉外法律人才培养 篇9

(一) 台湾《涉外民事法律适用法》第四十二条第一项

台湾修正后的《涉外民事法律适用法》第四十二条第一项规定:“以知识产权为标的之权利, 依该权利应受保护地之法律”符合国际间普遍采用之“受请求保护地法”原则。该法草案条文之说明部分阐明:”知识产权, 无论在内国应以登记为成立要件者, 如专利权及商标专用权等, 或不以登记为成立要件者, 如著作权及营业秘密等, 均系因法律规定而发生之权利, 其于各国领域内所受之保护, 原则上应以各该国之法律为准。”爰参考意大利国际私法第五十四条、瑞士国际私法第一百一十条第一项等立法例之精神, 规定以知识产权为标的之权利, 其成立及效力应依权利主张者认其权利应受保护之地之法律, 俾使知识产权之种类、内容、存续期间、取得、丧失及变更等, 均依同一法律决定。该法律系依主张权利者之主张而定, 并不当然为法院所在国之法律, 及当事人主张其依某国法律有应受保护之知识产权者, 即应依该国法律确定其是否有该权利。

(二) 台湾《涉外民事法律适用法》第四十二条第二项

原则上人类知识产权创造活动是在某一地域进行并完成, 故一般来说专利权会在该发明完成地登记, 并在涉外事件中以该国法律为准据法;著作权则依完成著作物的最初发表地之法律为准据法。然而当著作或发明是基于先前存在的法律关系, 亦即职务发明或职务著作的情形时, 是否有属地概念之适用而聚焦于发明之利用地, 由各国之内国法律来多元规范;亦或是因其先前存在之法律关系来决定准据法得以一元处理此问题, 见解则是相当分歧。

台湾地区《专利法》第7条谓:”受雇人于职务所完成之发明、新型或新式样, 其专利申请权及专利权属于雇用人, 雇用人应支付受雇人适当之报酬。但契约另有约定者, 从其约定。”可见台湾专利法是采雇用人主义同时容有合同另行约定之空间。台湾地区《著作权法》第11条亦有相似规定。而就职务发明或职务著作之准据法, 台湾《涉外民事法律适用法》第四十二条第二项规定:”受雇人于职务上完成之智慧财产, 其权利归属, 依其雇佣契约应适用之法律。”该条文之规范设计与瑞士及奥地利国际私法之规范模式相近。至于以雇佣合同应适用之法律为准据法, 亦有其特殊考虑原因。但就此规定, 在草案时期便有学者批评, 雇用人及受雇人间雇佣合同是债权合同, 其成立与否并非决定权利之归属, 故其雇佣合同准据法仅决定雇佣合同是否有效成立, 并不能当然决定权利之归属人与受雇人间权利完成后之权利归属。且考虑到就本条所规范之知识产权有采创作主义者, 亦有采属地主义者, 应以”权利成立地法”为准据法较为周延。修正理由就此问题仅称关系较密切, 但却未再就如何认定较密切为理论上之说明。

二、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中关于涉外知识产权的准据法选择

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 (下称涉外民事关系法律适用法) 》第四十八条规定:知识产权的归属和内容, 适用被请求保护地法律。基本上与台湾及国际上的立法方向一致。不过究其立法过程, 可看出有重大概念的移转。

在《涉外民事关系法律适用法》二次审议稿推出后, 其规范方式与示范法出现重大逆转, 不再区别知识产权之类别, 而是以统一之方式加以规范。二次审议稿第五十一条规定:”知识产权, 适用权利保护地法律, 也可以适用权力来源地法律。”但此条文在第三次审议阶段为若干专家指出该条文内涵不清, 应进一步明确, 以利妥善解决知识产权纠纷。因此, 在中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第四十八条才有现今的样貌。而二次审议稿中的第五十二条则是转化为《涉外民事关系法律适用法》第四十九条, 仅在文字上做了调整, 概念并无转变。至于二次审议稿中的第五十三条, 进入第三次审议时, 则是添加了选法时间点的规定。

此外, 由中国国际私法学会拟的中华人民共和国国际私法示范法中关于知识产权的规定总共有八个条文, 从九十二条以降直到九十九条。示范法将知识产权细分为专利权、商标权、著作权以及其他知识产权, 并分别提出不同之法律适用规范。示范法第九十八条规定:”有关受雇人在职务范围内取得的知识产权, 适用调整雇佣合同的合约。”与台湾修正后之《涉外民事法律适用法》第四十二条第二项之规定大致相符。但正式的《涉外民事关系法律适用法》则是拿掉了此一规定。

三、涉外民事关系法律适用法中关于知识产权准据法选择的反思

比较两岸关于知识产权的法律适用规范可知双方大抵皆采”受请求保护地法”原则, 但台湾多了关于职务上完成的知识产权权利归属之准据法, 而《涉外民事关系法律适用法》则是赋与当事人两个协议选择准据法的权利。《涉外民事关系法律适用法》针对知识产权权利让与在第四十九条有特别立法明确规范:”当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的, 适用本法对合同的有关规定。”国际私法上的知识产权转让是台湾《涉外民事法律适用法》缺少的部分, 学说上的讨论亦有限。然而虽然台湾无此特别立法, 但知识产权权利让与实为债权行为与物权类似的支配关系之变动, 可依一般合同当事人意思自治原则来处理。

在台湾, 以著作权为例, 成为著作权让与原因之债权行为, 便是依让与或移转合同的准据法。另一方面, 造成权利之配关系发生变动之准物权行为则依照保护国法来决定。[3]关于著作权的让与合同之准据法, 依《涉外民事法律适用法》第20条第1项是以当事人意思自主来决定准据法。在当事人间无明示的合意或明示之意思依锁定应适用之法律无效时, 由法院依具体事实个别决定适用关系最密切的法律。

综上所述, 《涉外民事关系法律适用法》在知识产权的权利移转上无特别立法阐明, 但究其法理, 现行条文可依一般合同之债权行为特性所推之, 并无特别立法之必要。因为现今国际上对于特征给付之人如何决定见解分歧, 基本上开发中国家主张受让人、实施权人、使用权人及利用权人为最能够体现和同特征的一方当事人;而已开发国家则是主张知识产权人为特征性给负之人。故在涉外纠纷中适用本法对于合同的相关规定时也会落入同样的困扰。若能针对当事人无合意的情形之准据法选择进行立法, 相信会使本条规范在适用上更加明确。

四、结语

中国在2011年4月出台《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》, 而我国台湾地区则是于2011年5月正式开始施行修正后的”《涉外民事法律适用法》”。适用新法之案例及判决极为有限, 故本文仅得以学说比较方面着手, 为一遗憾。两岸关于知识产权的法律适用规范基础价值选择大抵相同, 皆采”受请求保护地法”原则。然而在其余条文上的不同却反映出各自注重的部分。台湾多了关于职务上完成的知识产权权利归属之准据法选择规定, 而《涉外民事关系法律适用法》则是赋与当事人协议选择准据法的权利。近年无论是立新法或是有立法提案, 都展现国际间知识产权的保护倍受重视, 而保护概念也有所更新。希冀本次修订的新法能有效的为涉外知识产权案件提供协调的功能, 成效如何, 仍尚待裁判累积。

摘要：我国在2011年4月出台《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》, 而我国台湾地区则是于2011年5月正式开始施行修正后的《涉外民事法律适用法》。两部新法针对知识产权之特性依事件类型均设有特别之选法规定, 本文比较两者关于涉外知识产权的准据法选择作比较, 并对我国涉外民事关系法律适用法无法完全涵盖之情形, 提供思考与解释上的方向。

关键词：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》,涉外民事,受请求保护地

参考文献

[1]李素华.雇佣关系下发明权益之研究:以我国专利法为中心[J].台大法学论丛第39卷第1期, 2010 (3) :7

[2]李复甸.著作权准据法之研究[C]//陈长文教授六秩华诞祝寿论文集编辑委员会.超国界法律论集—陈长文教授六秩华诞祝寿论文集.台北:三民出版社, 2004: (332)

浅析涉外无人继承财产的法律适用 篇10

一、涉外无人继承财产的特征

涉外无人继承财产常常具有两方面特征, 主要为涉外的因素多样性, 法律的适用冲突性。

( 一) 涉外无人继承财产涉外因素的多样性

根据法理上的通说, 任何法律关系都是由主体、客体和内容 ( 包含权利、义务、责任) 这三个要素组成。因此, 只要是该三个因素中至少有一个因素与国外民商事法律关系有关联, 那么就属于涉外的民商事法律关系。鉴于此, 涉外无人继承财产的涉外因素也是参照上述的规定, 因而可以总结出主体涉外性、客体涉外性、内容涉外性等三个方面。

1. 涉外无人继承财产主体的涉外性

涉外无人继承主体的涉外性主要是指被继承人是非本国人, 即被继承人是外国人、无国籍人在内国死亡后或者在国外有经常住所地的本国人死亡后, 其财产无人继承。需要进一步说明的是, 此处无人继承是包括两方面的: 一是被继承人没有留下遗嘱且无法定继承人继承, 导致遗产无人继承; 二是被继承人没有留下遗嘱但存在法定继承人, 而法定继承人在继承期限内却明确放弃继承的情况。

2. 涉外无人继承财产客体的涉外性

涉外无人继承财产除了考虑被继承人法律关系主体的涉外性, 还一定涉及到作为标的物的继承客体。被继承人的遗产存在分散的可能性, 有可能一处也有可能存在两处以上, 换言之, 有可能在内国一部分也可能在两个以上不同国家领域内一部分或全部, 这就使遗产的继承具有涉外性、复杂性。而一般情况下, 遗产标的物主要有动产和不动产之分。

3. 涉外无人继承财产涉及的权利、义务以及责任的涉外性

涉外无人继承财产的涉外因素主要存在于主体、客体的涉外性, 但不排除被继承人因权利义务、民事责任所牵连的涉外因素。例如, 甲国公民其经常在乙国做生意, 某天此人在居住地突发病逝, 在甲国留有房产、存款等遗产且无人继承, 而此人又因为生意往来在乙国银行有贷款未偿还。在此事例中, 如果乙国银行向甲国法院起诉, 该无人继承的财产因为被继承人需要偿还生前所欠外国银行贷款而具有涉外性。

( 二) 涉外无人继承财产的法律适用的冲突性

无人继承的财产各国一般都规定由国家和其他公共团体取得, 而对于国家如何取得遗产, 一般存在两种理论: ( 1) 先占取得, 国家以无人继承财产为无主物而先占取得; ( 2) 继承取得, 国家以最后的法定继承人资格继承遗产。而对于涉外无人继承财产的归属, 国际私法领域一般有两种理论规则: 一是适用被继承人的属人法, 这一般是主张继承取得的国家所采用; 二是适用财产的所在地法, 这一般是主张先占取得的国家所采用。国际私法中的这两种理论也是当今各国普遍适用的两张制度, 即分割制和同一制。前者是指遗产中有不动产则适用物之所在地法, 不动产则适用属人法; 后者是指无人继承的财产一律适用属人法。现代国家采用区别制, 不仅由于不动产与所在地国关系密切, 维护财产所在地国的公共利益是其确定法律选择时要考量的重要因素外, 而且, 适用不动产所在地法既有利于案件的审理, 又顾及到了对不动产继承所作判决的便利执行。[2]

二、解决涉外无人继承财产的法律适用建议

由于各国实体法规定有异, 对于被继承人的哪些近亲属可以作为继承人, 各继承人的继承顺序以及份额等, 多个准据法可能作出不同的规定, 如此会出现, 依一准据法某人有继承权, 而依另一准据法某人却没有继承权。[3]因此, 若与被继承人有关的国籍国法、经常居住地、死亡时住所地、法院地等适用法中, 有继承人的准据法则优先适用无继承人的准据法; 若都无人继承则再考虑适用“同一制”或者“区别制”。此外, 在晚近有关继承的国内立法和国际公约中, 出现了一种新的趋势, 即在继承的法律适用中引入有限制的意思自治, 允许被继承人在一定程度上通过死因处分形式选择适用于其遗产继承的准据法。[4]遗产的继承既要尊重被继承人生前可能存在的意愿也要便于遗产的继承。笔者认为被继承人一般情况下会整体处分财产, 因此国家随意规定以动产、不动产适用准据法似乎不太妥。而如果仅仅以被继承人属人法适用准据法, 则对于异国的不动产继承不便。因而, 笔者建议一般情况下以被继承人属人法适用准据法, 如果有不动产则所有财产依据不动产所在地适用准据法。

摘要：涉外无人继承财产是指该法律关系中在主体、客体、内容具有涉外因素的无人继承财产的情形, 其法律适用具有多样性、不统一性。对涉外无人继承财产法律关系进行系统梳理, 进而从理论上及实践中探究较为合理的法律适用规范。

关键词：无人继承财产,涉外性,法律适用

参考文献

[1]周本金.国际私法上无人继承财产法律适用问题研究[J].台声·新视角, 2005 (7) :126.

[2][3]张萍.论涉外财产继承的法律适用[J].宁夏社会科学, 2003 (6) :20-21.

涉外法律人才培养 篇11

不公诉讼VS失当应对

有评论形容该案为“美国对华反垄断第一案”，并不为过。

就本案而言，也许有许多值得商榷之处。比如“打包诉讼”，维尔康及华北制药集团行为是否真的触犯了美国的反垄断法规则？自2008年以来，我国出口到美国的VC占美国市场份额的80%，而维尔康的出口量只占其中16%。按美国反垄断法涉及的排除或者限制竞争的垄断行为来衡量，单就维尔康本身所占份额，应该不至于构成垄断。但结果何以至此呢？原来，美国原告起诉了包括维尔康在内的5家中国企业构成美国VC市场垄断，这些企业“捆绑”或“打包”一起应该构成了市场垄断，分开来则不一定！不幸的是，其他几家中国企业都与原告选择了诉讼和解，赔偿了事。剩下维尔康一个人去“战斗”，结果可想而知。

又比如，商务部有关该案的态度和立场也值得商榷。作为政府，当我国企业在海外受到不公正待遇时，应该挺身而出。面对美国反垄断这么复杂的国际经济法纠纷问题，政府应该从法律技术本身入手给企业提供帮助：可以组织所有涉讼企业联合应诉并提供法律援助，也可以通过外交途径向美国政府施压，而不是向美国法院交涉。否则，会事倍功半！

涉外法律环境或已逆转

不难发现，自加入WTO以来，我国各类企业涉外经营越来越多，同时遇到的国际法律风险或麻烦也越来越多。

首先是贸易壁垒法律风险。这种法律风险最常见的形式就是“双反”调查。自加入WTO以来，我国已成为世界上最大的“双反”调查的受害国。目前全球金融危机仍有蔓延之势，世界经济发展前景仍不乐观，为了保护国内产业，各国或地区一定会采取更多的“双反”措施，来排挤外来竞争者。一如对中国光伏业产生重大影响的“双反”。

其次是海外投资并购风险。我国一些大型企业进军海外，会更倾向于通过并购的方式，这就带来复杂的法律风险。海外并购涉及众多法律和较多且复杂的法律关系。一般说来，企业海外并购直接受到不同国家或经济体的公司法、证券法及反垄断法这三类部门法规范。而涉及的相关法律风险主要有并购协议、并购程序的合法性、并购对象资产负债方面的信息不对称、法律体系不对称等。

再次是知识产权法律风险。随着市场竞争日益激烈和科技发展的日益复杂化，企业时刻面临着侵犯他人知识产权或是被竞争对手侵权的风险，这就容易陷入知识产权侵权诉讼中去。再者，挑起知识产权诉讼打击竞争对手，已成为国际商业惯用的游戏规则（如近年来热闹的苹果公司起诉三星），这是尤其要警醒的。

此外，劳工与环保法律风险、资金转移风险等也是比较常见的法律风险。

中国企业此前常在海外遇到麻烦，但大多数属于浅层次的“双反”（反倾销与反贴补）法律风险，因为它们只涉及我国企业尤其民企能否走出国门、能走多远的问题。而现在，美国等国家的反垄断制裁则涉及外国企业能否做大做强。华北制药一案也许表明，中国企业进军海外市场进行投资经营活动的涉外法律环境已经发生了逆转。如果这类问题不解决，一旦散发蝴蝶效应，微观上势必影响我国企业的海外贸易及投资活动，进而影响我国的产业升级、经济发展方式转变。

树立规则意识预先防范

由于国情、文化背景不同，不同国家或地区的法律法规与相关的国际法、国际惯例，和我国的法律不尽相同，甚至相互矛盾。这就需要我们必须采取有效规避涉外法律风险的办法。逻辑上，应遵循预防+控制+救济的思路，具体路径应以事先防范和事中控制为主，以事后救济为辅。

事先防范如何做？最重要的是树立规则意识。规则意识尤其强调事先预防，这要求增强法律风险意识。企业应该对基本的国际公约惯例、国际商务习惯及投资国的法律有所理解与掌握。比如，要对投资东道国的法律进行全面系统地调研和评估，要遵守东道国有关外资审批、审查、申报、备案、信息披露等规则；同时要按我国的相关规定进行所需的审批、备案、申报等步骤，以确保境外投资的国内合法性。

维尔康VC垄断案发之前，我国对VC等36种产品的出口采取了所谓“预核签章”制度。该制度是指特定商品出口之前将购销合同报送专业商会，由其对产品价格审核并在出口合同上盖章，并以此作为办理报关手续的前提。该制度宗旨是在商会“统一协调”下形成的价格协议，以维持商品出口价格稳定，避免出口企业竞相恶意降价招致反倾销调查。比如，由于国际VC价格暴跌，为避免招致反倾销调查，我国医保商会组织相关企业于2001年达成出口价格协议，但该协议成为了美国法院认定维尔康行为构成VC垄断特征的铁证。

法理上，该制度完全符合横向垄断协议的构成要件——业务上具有竞争关系的企业之间，就商品的价格或数量达成一致，并起到限制或排除竞争的作用。于是乎，我国企业虽然躲开美国“双反”的“刀山”，却跳进了美国反垄断的“火海”。所以，树立规则意识，还不能顾此失彼！

构建防控机制巧用救济

从VC案可以看出，企业、相关政府部门在处理涉外法律事务时比较业余。规避法律风险要树立规则意识，更重要的是构建一个法律防控机制体系。

一方面，企业应完善企业内部法务部门构建，聘请具有国际法律知识的人才，并充分参与涉外贸易或投资业务决策，而不仅仅是扮演合同起草、诉讼应对等辅助型工作。与此同时，还应构建科学合理的法律风险控制机制，这就要求涉外企业应建立基本的法律风险防控体系和严格的法律风险防范管理程序。此外，还应建立涉外法律工作定期报告制度，对企业境外业务面临的法律风险定期分析，并形成可操作性强的意见。

另一方面，相关政府部门应建立并完善涉外企业的法律咨询与服务机构，对涉外企业提供专业法律服务。

中国企业进军海外，除了树立规则意识，构建涉外法律风险防控机制外，当真正遇到海外“双反”和“反垄断”等法律纠纷时，需沉着应对，巧用涉外法律救济机制。具体来说，涉外企业要敢于并善于运用涉外法律或国际法律纠纷解决机制捍卫自己的合法权益。比如，企业遇到上述麻烦时，应善用WTO纠纷机制解决“双反”难题；可巧用国际仲裁机构的裁决与调节机制应对涉外合同纠纷；可活用国外主要是欧美等国家或地区的判例制度和诉讼机制解决反垄断纠纷。

涉外法律人才培养 篇12

关键词：涉外民事关系法律适用法,侵权行为,法律适用

一、案例:“7·23甬温线重大铁路交通事故”中外籍伤亡乘客赔偿纠纷

2011年7月23日, 由北京开往福州的D301次动车组列车运行至甬温线路段, 与前行的D3115次动车组列车发生追尾事故, 造成40人死亡, 约200人受伤。温家宝总理2011年7月28日声明事故遇难人员赔偿救助标准为91.5万元。7·23交通事故遇难的乘客中, 一名意大利人和两名美籍华人不同意每人91.5万元的赔偿数额, 要求根据自己国家的标准获得更高的赔偿。对于外籍伤亡乘客的赔偿问题, 2011年8月5日, 铁道部正式表明立场, 对此次事故中遇难的外籍旅客, 将依据《涉外民事关系法律适用法》、《侵权责任法》等法律规定, 与中国籍遇难旅客实行同一赔偿标准。[1]

如果7·23交通事故中的外籍伤亡乘客或其家属在我国法院提起诉讼, 受诉人民法院首先要做的就是确定准据法。那么, 根据《法律适用法》的相关规定, 能否得出7·23交通事故赔偿纠纷的准据法为中国法呢?关键就在于对其44条的理解和适用。

二、《法律适用法》第44条适用的范围

《法律适用法》第44条规定:“侵权责任, 适用侵权行为地法律。”而《民法通则》第146条规定为:“侵权行为的损害赔偿, 适用侵权行为地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的, 不作为侵权行为处理。”通过比较不难发现, 两则法条的适用范围并不完全相同。后者仅规定了侵权行为中损害赔偿的法律适用, 对于侵权行为的认定则有一定的保留。而前者却用了“侵权责任”这一措辞。这里的“侵权责任”是仅限于侵权行为的损害赔偿, 还是包括对侵权行为构成的法律判断及对侵害行为实施地和结果地等事实的判定, 没有明确界定。一般而言, 成文法国家对侵权行为的法律适用均采纳统一论的观点, 即侵权行为的构成、归责原则、民事责任等问题均根据冲突规范所指向的单一准据法予以确定, 以避免司法实践中的适用混乱。因此, 我国也应对侵权行为的法律适用范围予以明确。[2]

三、侵权行为地的认定

《法律适用法》第44条虽然将侵权行为地法确立为涉外侵权之债的法律适用基本原则, 但却未对侵权行为地明确定义。在《法律适用法》实施前, 1988年《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见 (试行) 》一直是司法实践的适用标准:侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。两者法律规定不一致时, 人民法院可以选择适用。这对于法院而言, 具有极大的灵活性, 但对当事人而言却有不确定性。如果不提出某种客观的选择标准, 法院或法官的主观任意性就可能影响法律的权威及其预见性。

《法律适用法》附则第51条规定, 《民法通则》第146条与本法的规定不一致的, 适用本法。”可见该法的实施完全取代了《民法通则》第146条的规定, 但由旧法而生的司法解释是被取代还是继续延续就不得而知了。从法理上说, 随着法条的被取代, 针对其所做出的司法解释的效力也应该随之终止。然而, 就我国目前的法律体系来说, 如何确认侵权行为地仍是一个尚未解决的问题。综观世界各国的立法规定, 大多数国家都对侵权行为地做出了明确选择。如德国、瑞士等国规定适用行为实施地法律, 日本、意大利等国规定适用损害结果发生地法律。

因此, 笔者认为我国法律在此问题上应予明确。为充分展示中国现代化法制与时俱进的精神, 实现使受害人得到充分合理补偿这一侵权法的主要价值目标, 同时考虑到《法律适用法》中多次展现的保护弱者原则。笔者建议应通过司法解释等法律途径明确规定, “侵权行为实施地与侵权结果发生地不一致时, 由受害人选择适用。”

在“7·23甬温线重大铁路交通事故”中, 侵权行为发生在我国毋庸置疑。然而, 对于外籍伤亡乘客而言, 损害结果发生地则可以被解释为其所属国家, 他们主张侵权行为地为损害结果发生地, 要求适用美国法或意大利法。受诉人民法院在法律没有明确规定的情况下, 选择适用行为实施地的法律或是直接适用中国法, 都是没有法律依据的。如果法律明确规定由受害人选择适用。那么, 美国和意大利的乘客或其家属可能会获得更加合理的赔偿。

四、结论

《涉外民事关系法律适用法》第44条关于涉外侵权之债的法律规定, 是我国涉外侵权领域的最新成果。然而, 由于立法技术本身的缺陷和相关制度体制的不完善导致了其在法律的确定性与灵活性的平衡上稍显不足, 且对一些重要的概念界定不明, 从而影响了整体作用的发挥。

笔者结合案例对该法条之规定提出以下两点建议:

第一, 明确第44条的适用范围, 准确定义侵权责任。根据我国的实际情况, 规定侵权行为的构成、归责原则等均与侵权责任适用的准据法一致, 或是直接适用法院地法。

第二, 明确侵权行为地的认定。应通过司法解释等法律途径明确规定, 侵权结果发生地与侵权行为实施地不一致时, 由受害人自主选择适用, 兼顾最密切联系原则。

参考文献

[1]霍政欣.涉外侵权之债的法律适用——以“7.23甬温线特别重大铁路交通事故”中外籍伤亡乘客的赔偿为视角[J].法商研究, 2011 (6) :11.

[2]黄进, 姜茹娇.《中华人民共和国涉外民事关系法律适用》法释义与分析[M].法律出版社, 2011.

[3]陈卫佐.涉外民事法律适用法的立法思考.清华法学, 2010 (3) :110.

[4]邓宇亨.论涉外侵权的共同属人法[D].西南政法大学硕士学位论文, 2011.