完善法律援助制度

完善法律援助制度（精选12篇）

完善法律援助制度 篇1

一、我国的法律援助制度在实践中还存在不少问题, 本文通过对问题的分析, 提出了解决的建议

(一) 政府财政投入严重不足

《法律援助条例》不但规定了开展法律援助工作是各级政府的责任, 也规定了县级以上人民政府财政投入是法律援助的主要经费来源。但是在已成立法律援助机构的地方, 并没有全部将法律援助的经费列入同级财政预算, 在有列入同级财政预算的地方往往受到地方财政收入的制约。因此多数地方投入很少, 一些欠发达的地方甚至没有任何财政投入。我国用于法律援助的经费不管是总量上还是人均数量上都远远落后于发达国家, 甚至比不上发展中国家的平均水平。

(二) 法律援助需求与现有资源存在较大的矛盾

尽管政府加大投入, 每年接受法律援助的人数有较大增长, 但还是有许多符合条件的援助对象无法得到援助, 但是据不完全统计, 全国法律援助咨询人次从1999年近79万人次, 增加到2009年近485万人次, 得到法律援助的人数每年也有大幅增加, 但每年获得法律援助人只是需求总数的1/4。我国现有律师约22万多人, 但法律援助机构的专职律师仅有5000多人, 这已难以胜任庞大的受援需求。但在缺少激励机制、办案补贴费用又少得可怜的情况下, 尽管社会律师已发展到一定数量, 但为了生存他们也不可能花费太多时间和精力来从事法律援助事业, 实际而言一些名气较大的律师很少甚至不办法律援助案件, 据统计, 到2013年全国法律援助案件数首次突破100万件;而该年我国执业律师也首次突破25万, 加上广大的基层法律工作者, 平均下来每位律师才办理1件多的法律援助案件, 在这种情况下还有一大部分律师并未承办法律援助案件。在法律援助资源较少, 而需求又很大的情况下, 法律援助机构只好抬高援助对象的门槛, 无法真正做到应援尽援;这种供需之间巨大差距也使法律援助机构产生了怕宣传也不敢宣传的怪现象。

(三) 法律援助从业人员严重不够

1.人数远远不够

随着人们的法律意识不断增强, 经济发展和社会矛盾多发, 申请法律援助的人也为断增加, 据统计, 1999年全国共办理法律援助案件117545件, 2009年就增长到641065件, 10年间增长了近4.5倍;1999年受援人数为190545人, 到2009年就增长到736544人, 10年间增长了近3倍;2006年全国各地法律援助机构共为125290名农民工提供了诉讼法律援助服务, 比上年增长65%;当年全国各地办理法律援助案件318514件, 比上年增长25.6%, 受援人总数为540126人, 比上年增长19.9%。但律师队伍发展速度缓慢与社会经济高速发展极不协调, 人力不足限制了法律援助制度的发展。到2005年止, 全国只有12万多的执业律师, 而美国就有35万执业律师仅美国加州的执业律师就有13万多人、加州执业律师比我国全国还要多, 我国律师占人口比率, 比亚洲的日本、韩国低很多。

2.人员素质不高

从事法律援助的人员素质参差不齐, 整体水平有待提高。一些司法行政部门对法律援助工作重视不够, 没有把好进人关, 把一些学历低、素质差的人员招进了法律援助队伍。这些人本身素质低, 加上没有系统的培训就上岗, 导致整个队伍素质低下, 影响了法律援助办案质量。个别人不能很好摆正位置, 不能洁身自好, 收取援助对象钱财, 败坏了法律援助的名声。

(四) 法律援助立法不完善

我国法律援助制度刚刚起步时, 作为法律援助制度实施的主要的法律依据, 一个是1997年3月全国人民代表大会通过修改的新《刑事诉讼法》第34条的规定, 首次在法律上确认了法律援助制度;一个是1997年5月全国人民代表大会常务委员会颁布实施的《律师法》第41条、第42条、第43条也作了规定, 进一步确认了法律援助制度;另外为了保障法律援助工作的有序发展, 不少省市颁布了地方法律条例或政府规章, 司法部也出台了不少有关法律援助的规章或通知。经过几年的运作、总结, 国务院于2003年7月21日公布了《中华人民共和国法律援助条例》, 该《条例》的出台标志着我国建立起了真正意义上的现代法律援助制度。但同时由于法律援助制度在我国起步晚、发展时间短, 各方面都还未成熟, 条例可操作性不强。与美国、英国、加拿大等国法律援助制度相比, 我国法律援助制度还要在实践中不断完善。

(五) 法律援助宣传力度不够

目前各地县级以上政府都设立了法律援助机构, 但对于法律援助制度的宣传普遍存在力度不够的现象, 特别是很少深入广大农村开展宣传。在我国广大农村, 农民是法律援助对象的主力军, 由于自身素质低、法律意识淡薄、加上宣传不到位, 有纠纷时根本不知道有法律援助机构可以求助, 法律援助制度没有发挥其应有的职能。

二、中国法律援助制度的改革对策

法律援助制度在实践中存在着不少问题, 我们要在实践中不断探索、不断总结、大胆创新, 建立一套符合我国国情的法律援助制度, 我认为要进一步完善下面几点:

(一) 建立以政府拨款为主、社会资助为辅的法律援助经费筹集机制

我国法律援助制度面临着财政紧张与日益增长的法律援助需求的供需矛盾的问题和困难, 因此政府经费多少已成为制约法律援助制度发展一个重要因素。

1.建立法律援助最低经费保障制度, 政府要将法律援助最低保障经费列入预算。经费无法保障, 法律援助制度就无法发挥其应有的作用, 也就是说经费不足已限制了法律援助工作的开展。在我国需要法律援助的人群太多, 而政府的财政投入远远跟不上法律援助需求的增长。且政府的财政拨款, 还包含了工作人员工资福利、办公费用等, 真正用在办案上的经费少得可怜。政府财政投入要占法律援助经费的“大头“, 应把法律援助经费, 纳入各级财政预算, 在现有基础上加大财政投入, 特别是要对偏远落后地区倾斜。

2.多渠道筹集社会资助, 作为政府财政拨款的补充。 (1) 政府性基金。政府不但要将法律援助最低保障经费纳入各级财政预算, 还要建立法律援助基金, 依法向有关单位与个人征收法律援助基金。 (2) 福利彩票。可以在发行福利彩票的收入中拨一部份款专门用于法律援助事业, 目前民政部门与司法部门开展这方面工作, 但拨款金额还远远不够。 (3) 社会慈善性资助。法律援助对社会特定弱势群众, 具有公益服务性。各地法律援助机构可以接受捐赠, 有关部门接受捐赠后也可以划拨一定比例用于法律援助。

(二) 扩充法律援助者队伍, 提高队伍素质

为解决法律援助资源与需求矛盾突出的问题, 要扩充法律援助者队伍、提高队伍素质, 积极调动一切人力物力参与法律援助工作。

1.扩充壮大队伍。广大律师、法律服务工作人员是我国法律援助的主要提供者。随着法律援助机构在全国各地建立, 法律援助提供者远远满足不了需要, 人员严重短缺, 特别是法律援助机构专职律师流失严重。笔者认为扩充壮大队伍, 首先要稳定法律援助制度主要实施者法律援助机构的工作人员, 特别是法律援助专职律师, 这几年来法律援助专职律师流失严重的现象应引起有关司法行政部门重视。

2.提高队伍素质。要进一步改善法律援助的工作条件、福利待遇, 才能吸引更多人为法律援助服务, 培养一支较稳定, 素质较高的法律援助队伍。加强其专业化建设, 进一步调动工作人员的工作积极性和工作效率。要为断加强培训, 更新从业人员的知识、特别是法律专业知识, 提高法律实践能力。

(三) 尽快制定法律援助法, 进一步完善立法体系

我国法律援助工作经过近二十年的发展, 取得了显著成就, 但同已英、美等西方发达国家法律援助制度相比, 我国的法律援助制度发展时间短, 还处在一个起步发展阶段。纵观世界上那些法律援助制度比较发达的国家, 都有一套完备的法律援助体系作保障。我们应从国情出发, 结合我国的实际情况, 借鉴西方发达国家的法律援助制度, 尽快出台一部《法律援助法》。通过立法, 从根本上对法律援助机构的性质、职能、法律援助范围条件及方式、援助的经费保障、援助人员的权利义务等现实中亟待解决的问题进行明确的规定, 同时也可以解决法律援助中心与司法机关的衔接问题。

(四) 大力加强宣传, 争取最大程度支持

1.加大宣传力度。大力宣传实施法律援助制度是实现宪法规定法律面前人人平等的重要途径。因为法律援助工作的救助对象是一些贫困的, 处于社会最底层的特定人群, 工作重心应放在基层, 特别是广大农村, 城市应放在农民工聚集的工业区。宣传工作中要加强计划性和系统性, 宣传方式、载体要有所创新。可以通过广播、有线电视、网络等方式, 使法律援助制度家喻户晓、深入人心;让公民真正了解法律援助;同时也要让各级政府有关部门了解、支持法律援助工作, 特别是财政、审计、司法部门。

2.扩大宣传途径。电视广播、杂志、报纸、网络虽然在宣传法律援助制度上起了很大作用, 但不能覆盖到广大偏远地区、传媒不发达的地方, 这些地方宣传仍然不到。政府应鼓励各社团组织利用工作便利对群众做书面、口头宣传。

为了使法律援助制度真正深入人心, 得到广泛运用, 就要着眼于将来, 建立长效宣传机制。我国现在已经在中小学九年制义务教育中开设了法律课程, 大学各专业也都开设了法律基础课。建议在中小学和大学非法学专业公修的法律基础课本中加入有关法律援助的内容, 大学法学专业则增设《法律援助制度》专业课, 加强对法律援助的理论学习。

摘要：法律援助制度是指政府设立专门的法律援助机构负责组织律师事务所、基层法律服务所及其工作人员, 为经济困难而请不起律师符合援助对象的当事人提供无偿的法律服务。但我国法律援助制度发展较晚, 存在不少问题, 例如经费严重不足、供需矛盾突出、从事法律援助的专业人员严重不足、法律援助立法体系不完善、法律援助宣传力度不够等。本人针对上述问题提出了相应对策:争取政府财政拨款、吸纳社会资金投入;提高从事法律援助专职律师人数, 提升整个法律援助队伍素质;制定一部统一的法律援助法;深入宣传, 扩大法律援助影响力。

关键词：法律,援助,制度

参考文献

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完善法律援助制度 篇2

法律援助，又称法律救助、法律扶助制度。它是指国家为了保证法律赋予公民的各项权利在现实生活中切实得以实现，对某些经济困难或特殊案件的当事人给予减、免费用提供法律帮助的一项法律制度。

法律援助制度起源于15世纪的英国，目前已被在世界上140个国家所接受，并作为一项保障公民权利的原则载入了《世界人权公约》，法律援助制度已经成为现代法治国家的重要组成部分。近年来，随着世界经济的飞速发展和法律建设的日臻完善，法律援助制度亦更加完备和健全。其内容从刑事诉讼扩大到民事诉讼和行政诉讼；其对象从为穷人服务到为中产阶级服务；其形式从法庭代理扩大到预防性服务，法律援助已涵盖国家法制运行的各个环节的不同层面，成为现代法治国家对本国公民必须承担的一项国家责任。

与发达国家相比，我国法律援助制度起步较晚。1994年，1995年11月9日，我国首家政府投资设立的专门办理法律援助业务的律师服务机构——广州市法律援助中心成立。1996年7月，司法部成立了国家法律援助中心，同时中国法律援助基金会也获准成立。1996年后陆续颁布的新《刑事诉讼法》、《律师法》和《老年人权益保障法》，相继以国家立法的形式，对我国法律援助制度基本原则和框架作出了明文规定。司法部于1997年5月颁布了《关于开展法律援助工作的通知》，最高法院、司法部1997年5月下发了《关于刑事法律援助工作的联合通知》，1999年4月下发了《关于民事法律援助工作的联合通知》，7月，最高法院下发了《关于对经济确有困难的的当事人予以司法救助的规定》。7月，国务院颁布了《法律援助条例》，标志着我国法律援助工作走上了法制化轨道。此外北京、武汉、广州等地方也出台了各自的法律援助试行办法。至上半年，全国已建立各级法律援助机构5000多个。

法律援助制度的价值追求，或者说，其体现平等、公正现代司法理念的内涵，其理论根据有如下几点：第一，出于人道主义和慈善的理由，需为社会中的弱者和穷人提供法律服务。历史地看，法律是社会关系的调整器，也是各种社会集团权力斗争和利益平衡的产物。现代法律以权利为本位，更是集中体现了保护弱者以对抗力集团，保护公民社会利益而限制政治公权的价值取向。第二，提供这种服务，是为保证司法机器的恰当运行、实现司法公正所必不可少。在法治国家，公民权利的实现和保护皆有赖于司法途径（即司法救济），则司法公正是至为重要的。司法公正的内涵是以正当程序达成实质正义，正当程序包括了两个基本点：任何公民都有依其需要向法院起诉的权利和诉讼中当事人地位的实质平等。法律援助制度正可成为支撑正当程序的基石，诉讼费用的援助消除了阻滞贫困公民向法院起诉的障碍，律师援助创造出当事人地位实质平等的结果。第三，法治国家里，公民的平等权首要的和集中的表现为法律面前的平等，即平等的法律服务和法律保障的权利。“法律面前人人平等”是当今世界各国宪法普遍遵循的一项基本原则。虽然法律援助待遇在分配上不可能做到绝对地平均，但各社会成员在享受这种待遇的机会和权利上呈现着显著的机会均等和利益均享，如任何一位社会成员，当其无力支付聘请律师费用而又需要律师帮助时，都可以均等地获得法律援助的机会和权利，而这种将相对稀缺的律师服务资源从高收入阶层转到贫困者身上的过程，也就是公平分配社会权利资源而实现“福利国家”和“生活质量提高”的过程。

二、我国法律援助制度的存在的问题。

我国的法律援助制度还只是刚刚起步，还远远不能满足社会的需求，我国法律援助制度还存在许多亟待解决的问题。

1、法律援助主体力量不足，不能满足社会对法律援助的需求。

据统计，我国城市贫困人口有万，农村贫困人口有6500万，共8000万。如果按贫困人口中1‰的人需要法律援助计算，则每年有8.5万件法律援助案件。又据共青团中央有关部门统计，全国0至14周岁的未成年人有3亿多，按万分之三需要法律援助计算，每年有3万多件。另据中国残疾人联合会调查结果，我国残疾人6000万，按1‰计算，每年需要法律援助18万件。另外据《1999年中国统计年鉴》的统计，到1998年底我国约有65岁以上的老年人口9240万，按1‰计法律帮助，有9.2万多件案件需要办理。上述几项相加，每年大约有38.7万件法律援助案件等待办理。以上计算方法有交叉，但仍属极为保守的数字。因为以上的计算比例可能大大低于世界的比例，绝大多数的法律援助案件需要律师提供帮助，按每位律师每年无偿办理1件-2件案件计，现有10万多名律师只能办理10万-21万件案件。可见，法律援助的现实是供给远远无法满足需求。根据《律师法》和司法部《关于开展法律援助的通知》的规定，提供法律援助的主体主要是律师、公证员和基层法律工作

者。目前我国提供法律援助的几种组织形式包括政府性质的法律援助机构、律师事务所内设的法律援助中心和民间法律援助机构。无论采取何种形式，律师无疑是提供法律援助的主要力量。但是，律师在提供法律援助中存在以下问题：专职的法律援助律师少；普通律师缺乏提供法律援助的积极性；法律援助案件的服务质量总体上低于有偿服务的质量。由于律师力量不足，在一

些经济不发达的地区，法律援助工作跟不上，受援率较低，只有65%。总之，供需之间的矛盾是当前法律援助实施过程中最突出的问题。

2、在司法实践中，存在随意扩大和缩小司法救助范围的倾向。

因有关法律法规、司法解释不够具体明确，加之在审判实践中审判人员司法理念不一，司法实践中存在两种不良倾向：一是滥用司法救助，对一些不够司法救助条件的当事人适用司法救助，诉讼费实行减、缓、免的比例过高。二是限制司法救助，一些符合条件的当事人本应当得到但没有得到司法救助，造成制度的虚置。另一方面，对于受援助者的条件都有十分严格的限制，实际上就大大限制了受援者的范围，使相当一部分人的合法权益无法得到真正的保障。

3、法律援助的经费短缺，人民法院负担过重。

关于法律援助的资金来源，各国无一例外地都由政府拨款支持这一事业。由于我国的法律援助主要是政府行为，原则上应由各级政府纳入财政开支预算，每年拨出专项援助经费，以体现国家对受援者承担的责任。法律援助又是一项社会公益事业，从我国的实际出发，可以考虑设立一项专门用于法律援助的基金，接受社会上热心此项事业的公民和单位的自愿捐助，包括国内外的捐助。此外，有条件的地方，可以从律师协会的会费中提取一定比例作为法律援助基金，以体现律师协会对社会承担应尽的责任。但是，由于中国还处处于社会主义初级阶段，生产力还不够发达，国家财政压力很大，所以不可能为法律援助机构支出大量费用。另外，国内还没有能够发展出一套完善的社会捐助机制，社会捐款助的途径还不通畅，尽管一些援助机构能够从国外基金会获得一定的资助，但是国外资金的不稳定和不充足性，使得靠国外的资金来源只能是权宜之计。因此，各法律援助机构，尤其是民间法律援助机构，大多都面临着经费严重不足的局面。法院收取诉讼费用是国家财政行为，诉讼费用的收取可以弥补国家财政为办理案件而支出的相关费用。目前，法院的各项审判设施都逐渐进入更新换代期，司法救助制度的实施难免导致法院办公经费与司法救助之间产生互为消涨的关系而影响了司法救助制度应有作用的发挥。

4、立法滞后，现有制度操作性不强。

目前，我国的法律援助制度主要规定在国务院《法律援助条例》，最高法院、司法部的几个通知等，表现为形式分散，不甚集中，较为凌乱，操作性不强，而没有制定统一的《法律援助法》。如《法律援助条例》的受援对象是公民，而最高法院《关于对经济确有困难的的当事人予以司法救助的规定》的受援对象是当事人，受援对象是否包括法人和其他组织，不明确。再如，最高法院《关于对经济确有困难的的当事人予以司法救助的规定》第2条要求当事人“有充分理由证明自己合法权益受到侵害”。从实际情况来看，当事人既然向法院起诉，当然认为自己的案件符合有关条件，然而是否如此最终需要立案法官进行判断。可是一般而言，案件事实情况，只有经过开庭审理法官全面掌握了案件证据情况之后才能确定，要求法官在案件受理环节就作出当事人是否有“充分理由证明自己合法权益受到侵害”的判断，过于苛刻，缺乏合理依据。第4条规定：“当事人请求人民法院予以司法救助的，应当提交书面申请和足以证明确有经济困难的证据材料。”在审判实践中，因为对救助范围的11种情况，什么样的情况，应提交什么样的证据材料，应由哪一级部门出具证明材料，是民政部门出具，还是所在地的办事处、乡镇出具，或是单位出具？没有详细的规定，所以不好把握。

除以上几点之外，中国的法律援助制度还面临着许多外部问题，尤其是政府部门对法律援助工作缺乏足够的重视，普通老百姓对于法律援助服务的具体内容也并不真正了解，甚至社会舆论对于提供法律援助的律师仍有偏见。

三、完善中国法律援助制度的理性思考。

1999年通过的中国宪法修正案，规定了建设社会主义法治国家的奋斗目标，通过的中国宪法修正案规定了“国家尊重和保障人权”，法律援助制度要体现平等、公正现代司法理念的内涵，确保全社会实现公平与正义，在实现法治和保障人权方面发挥重要作用。全国人大应当制定法律援助法，笔者提出以下建议，以期对制定法律援助法有所裨益。

1、法人和其他组织、外国人应列入法律援助的对象，拓宽法律援助的对象范围。

法律援助的对象，作为有权申请法律援助和实际享受援助受援主体，在整个法律援助活动中居于十分重要的位置。对于援助对象包括哪些人的问题，西方社会不论采用哪一种法律援助制度模式的国家，几乎都将援助对象限制在公民或自然人的范围内，法人和社会组织一般不能成为法律援助的对象。对于法人能否成为受援对象的问题，立法不是十分明确，而我国理论界存在两种截然不同的观点。有人主张援助对象只限制在自然人的范围；有人主张援助对象不仅包括自然人，而且包括法人和其他组织。笔者赞成第二种观点，其理由是第一、从完善诉讼民主机制，确保司法公正，以及化解利益纠纷和社会矛盾角度看，有关问题所涉及对象主要还是法人和其他组织，第二、现实社会中，既存在严重经济困难，又急需法律援助的法人和其他组织并不鲜见，其数量和困难程度也不低于自然人。第三、从审判工作实践来看，法人作为司法救助的对象，有先例可循。最高人民法院曾在一定阶段针对特殊的案件，做出过司法救助的规定。如：最高人民法院3月17日法函（）20号《关于海南省高级人民法院〈关于减收积压房地产案件受理费申请执行费的请示〉的函》，同意到12月31日止，对海南的积压房地产案件按50%减收案件受理费和申请执行费。这类案件的司法救助对象大都为各商业银行等法人。对于外国人、无国籍人能否成为法律援助对象的问题，学者也有不少争论。有的学者认为，只要是自然人，不论其是何国度的，只要在居住国遇到法律问题需要帮助，并符合获得法律援助的条件，都应当成为被援助的对象；然而有的学者认为，就共同的法律援助制度来说，只有某一国家自己的法律，才能承担对本国公民所承担的权利和义务。因此，外国人、无国籍人不应不分条件、不加区别地一律成为某国家法律援助的对象。对于这个问题，笔者很赞成这样的观点，即“对于外国人是否可作为中国法律援助的对象，这一问题比较复杂。我们认为，可以考虑对刑事案件被告人中经济困难的外国人给予法律援助，因为这涉及到我国刑法的公正实施问题；对于民事诉讼和行政诉讼的外国当事人，如系经济困难的，则应由其所属国籍的国家提供法律援助费用，或者由两国签订了法律援助的司法协助协议相互减免有关费用。”⑦笔者认为，对于无国籍人，从人道主义出发，只要他居住在我国，符合我国法律援助的条件，应视其为我国法律援助的对象。

2、采用属地主义标准，完善法律援助的适用条件。

法律援助的适用条件，即对于如何确认援助对象的标准，世界各国由于经济状况、政治制度和法律援助立法上的差异，对法律援助对象的确定标准有所差异。但共同的标准有两个：一是经济标准，即获得法律援助的当事人，必须达到法律所规定的贫困线（即低于该国或当地政府确定的最低生活标准）；二是案情标准，即申请人确实有提出诉讼的理由，而且有充分的事实和证据证明自己的合法权利已经受到侵害或者正在受到侵害在对第二个标准进行审查时，各国均趋向于不能过分严格，不能要求法律援助申请人须有绝对胜诉的把握。即使也有败诉的可能，也就提供法律援助。在美国，凡是收入在贫困线的125%以下，均可申请法律服务公司给予民事法律援助。对刑事被告，所有可能被判刑的，未聘请律师，公设辩护机构都要向其提供法律援助。在英国，民事法律援助比刑事法律援助的审查标准更为严格。民事法律援助的申请者必须经过资力调查和案情调查。资力调查中，申请者必须证明他们“扣除所得税后的”收入和“可自由动用的”资本低于规定的标准。案情调查中，申请者必须“基于合理的理由参与诉讼程序”，并且不能“在该案的特定情形下不合理地接受法律援助”。我国没有法律援助的统一立法，各地经济发展水平不一，各地方确定法律援助对象，所遵循的原则和标准有较大差异。从广州、上海、武汉、北京这四个法律援助工作起步较早，成绩较大的大城市的经验来看，各地确定法律援助对象也主要遵循两个原则，一是要求申请人须为经济困难的公民，二是要求申请人须为已经立案的案件当事人（非诉讼案件除外）。对于法律援助机构如何来确定具体的援助对象，实践中主要存在两种认定援助标准的冲突。一种是“属人原则”，以广州市为代表。即以公民的户口所在地和居住地为标准来确定援助对象。另一种是所谓的“属地原则”，以武汉市为代表。即以诉讼或非诉讼法律事务的发生地为标准来确定援助对象。笔者将二个标准进行比较，认为属地主义更符合中国的国情，属人主义有其局限性。第一，属人主义具有浓厚的地方本位色彩，而这种地方本位色彩所表现出来的狭隘性，与法律援助的公益性，以及保障公民法律服务权利的平等，消除公民由于经济困难而导致的法律服务权事实上的不平等的基本宗旨是相违背的。不仅如此，这种标准确立的结果，必然导致法律的地方保护主义倾向。第二，属人主义的标准与目前异地交往增多的社会经济发展趋势和客观情况也不相吻合。随着人员流动的增大，诉讼和非诉讼事务的发生，往往都不在当事人的户口所在地。以属人原则为标准来确定援助对象，必然使大量急需法律援助的非本地居民得不到应有的法律援助。第三，属人原则将造成较大的浪费。因为以属人原则来确定援助对象，如果涉及本地居民在外地诉讼或非诉讼法律事务的援助，异地办案必然造成较大的经济花费，这也不利于有效地节约援助资金。实行属地原则，有利于国家节省人和力、物力。第四，当前由于人口是由农村流向城市，流向比较发达的沿海地区，总的说来，实行属地原则，城市和沿海比较发达的地区对非本地人的援助要多些，这是扶贫的一种方式，有利于形成良性循环。第五，外地人员到本地来务工，是对本地的发展作贡献，他们遇有需要法律援助的情形，理应依法为他们提供好的法律服务，优化务工环境。在实行属地主义原则中，如何确定“经济困难”的标准是关键。笔者认为，凡当事人有家庭负担的，按其家庭成员经济居住地的标准，如果没有家庭负担的，按其家庭成员经济居住的标准来确定是否无力支付律师费用。实行属地原则，不应当以本地经济发展水平去衡量外地当事人经济是否困难。

3、规定法律援助的机构为法律援助的管理和实施机构，明确法律援助的机构的性质。

《法律援助条例》第5条规定：“直辖市、设区的市或县级人民政府司法行政管理部门根据需要确定本行政区域的法律援助机构”并规定了其主要职责。但对法律援助机构的性质和组织结构没有明确规定，立法的不完善，导致法律援助机构在设置及运作过程中缺乏法律依据，性质不同，模式不一的法律援助机构存在。我国目前的法律援助机构在实践中存在三种模式。一是代表各级政府的法律援助管理型机构，如1997年5月26日成立的司法部法律援助中心及各地司法局下属的法律援助中心。司法部法律援助中心的职责包括对全国法律援助工作进行业务指导，制定全国性的法律援助规章制度、中长期发展计划和工作方案，协调全国法律援助工作事宜等。江苏、广西等将法律援助机构确定为司法行政机关的职能部门；二是法律援助的管理和实施机构，如广州市成立的广州市法律援助中心（隶属司法局，全额拨款的事业单位），负责组织实施广州市的法律援助工作。该机构既为广州市法律援助工作管理机构，又是法律援助工作的具体实施机构。三是各地律师协会成立的法律援助管理机构，如武汉市律师事务所的法律援助工作，主要是法律援助工作管理机构，实施法律援助的具体机构是各律师事务所。此外，司法部还规定：法律援助机构可以与“12348”法律咨询服务机构合署办公。笔者认为第二种观点比较符合中国国情，也比较可行。(1)为保证那些影响较大、案情复杂，耗费时间长的法律援助案件能够得到及时的帮助，须由政府的法律援助机构直接办理。因此，政府法律援助机构应当年月有一批不但业务精，而且没有后顾之忧的公职专家队伍来承办这些案件；(2)各地原来占国家编制的律师事务所中，已经逐步转变为不占国家编制的律师事务所，空下来不少编制，在这一基础上建立政府法律援助机构和公职律师队伍不需另外再增加编制，不会向国家精简人员的精神矛盾；(3)近几年，我国律师等法律服务队伍增长较快，涌现出一大批愿意拿国家薪水专职从事法律援助工作的法律专业人员，从而使建立公职法律援助队伍和政府法律援助机构直接办理部分法律援助案件成为可能；(4)法律援助机构拥有一批公职律师并直接办理部分法律援助业务是许多国家和地区的共同做法，如我国香港地区的法律援助署，美国的联邦法律服务团及联邦和各州的公设辩护机构。

4、扩大法律援助的实施主体，规定法律援助的实施主体的责任形式。

关于法律援助主体的界定问题，国外有两种基本做法：一类是只有律师或专门的法律援助机关从事法律援助。又可细分为所有的律师均有义务，如德国；只有专门从事法律援助的机关才有义务，而其他律师只凭自愿参加，如日本、英国及瑞典等北欧国家。另一类则除了专门的法律援助组织外，还包括其他非营利组织，兼职律师事务所（即正常营业外也从事法律援助）、志愿者等，如美国、加拿大、澳大利亚等。比较而言，第一类有利国家调控，但对国家拨款依赖相对较大；第二类则能广泛利用社会力量进行法律援助，缺点是国家的调控能力不如第一类国家。而从我国法律援助的实践来看，各地法律援助主体皆有各自特点，如广州成立由市政府财政拨款并由专职律师组织的法律援助中心；上海浦东规定所有律师每年至少承办1件法律援助案，费用由律师事务所自行承担；郑州由各律师事务所自行制定并实施法律援助计划；武汉大学成立社会弱者权利保护中心等等。这些援助主体都有着各自鲜明优势和特色，在我国目前经济欠发达，国家财政难以承担一切法律援助费用的情况下，走援助主体多元化道路显然具有重要意义。司法部《关于开展法律援助工作的通知》中，也将法律援助主体的范围界定为律师事务所律师，公证处、基层法律服务机构的工作人员，其他团体、组织、学校的志愿者等。但《通知》对具体形式、权利、义务等缺乏相关规定。我国目前法律援助的巨大需求和律师和现状也决定了法律援助的主体不能局限于执业律师。对于全国13亿人而言，我国现有的10多万律师，仅折合10多万人中拥有一个律师，再加上律师分布与法律援助需求并不呈正比相关分布，更加剧了供求矛盾。

综上所述，我认为实施法律援助的主体及责任形式应为：（1）、法律援助机构的公职律师，由国家财政支付其工资，专门办理法律援助案件，法律援助费用皆由国家财政负担；（2）、合作、合伙开业的执业律师，规定律师事务所每年应承担法律援助案件的法定最低数量，法律援助中心补贴其适当比例的费用（3）、从事法律援助的非营利机构及志愿者，应由法律援助中心核准成立，工作人员可以从当地声誉好的退休司法官员、法律院校师生、其他志愿者中选取，法律援助中心可以解决其适当比例的经费开支；（4）、加快高校法律援助组织的建设，目前北大、武大、复旦、华政、中南等院校都成立了学生法律援助组织，但均有待进一步引导规范。高校的法律援助组织应在法律援助中心登记，并接受法律援助中心的指导监管。

5、多渠道筹集法律援助的资金，建立法律援助经费保障体系。

法律援助是从经济上的帮助入手，以达到保护公民的诉权，使其能够公平地得到司法救济之目的的一种法律制度。这一制度能否生存的关键因素是经济来源——即资金。法律援助制度既然是关系到全国每位公民的基本权利能够平等地、切实地得以实现的一项广泛的社会法制保障建设工程，某经费来源就应当多渠道、多层次筹措，仅由某一方或某一层次来解决，不仅不现实，而且只能是杯水车薪。因此，从我国的国情出发，借鉴国外适合我国实际的一些成功作法，解决我国法律援助的资金问题应主要通过以下途径：

（1）、政府财政支持。政府的财政投入都是其中资金的主要来源渠道，是我国法律援助制度得以实施的根本保证。原因是法律援助作为对社会弱者维护自身合法权益的扶持，本质上是现代法治国家应承担的一种国家义务，况且财政投入拨款列入国家预算，受法律保障和财政机关的监督，其投入和运作具有稳定性、可靠性等其他资金来源无法比拟定之优点。国务院《法律援助条例》将政府拨款列为主要资金来源，但未作具体规定。因此我国应考虑有关法律援助中政府财政支持的具体方式和途径。笔者认为政府给予经费支持可以有多种方式：第一，财政拨款。中央财政和各级地方财政拨款应拨付法律援助专款，主要用于扶持贫困地区的法律援助工作，以保证全体公民平等地享有最低标准的法律援助。第二，政策上的支持。规定律师交纳的税收的一定比例用于法律援助（加拿大规定的比例为75%）；对社会各界用于法律援助的捐款给予免税的优惠及其他相关的鼓励政策，如特许发行法律援助的彩票等；制定相应政策，允许法律援助机构对有一定支付能力的受援人收取一定数额的费用等。

（2）、受援人分担费用和非受援的败诉方承担费用。第一，受援人分担费用。这一措施的实质是，就涉及经济方面的援助案件而言，国家通过法律援助的方式，帮助某些当事人“讨回了公道”。当事人也据此获得了一笔可观的经济收益。收益人应当从自己所获得的钱财中拿出一部分，以偿还部分法律援助费用。根据受援人经济状况，采取受援人分担费用提供法律援助是各国的通行做法。但受援人因败诉、或胜诉但未因此而获得经济收益时而免于分担费用，我国也应由财政部门、物价管理部门制定有关政策，让有一定支付能力的受援人根据自身能力分担费用。该费用享受有关税费优惠政策，纳入整体法律援助的经费管理中，专用于办案。第二，非受援的败诉方承担费用。在香港地区，受援人若在民事诉讼中胜诉，败诉的对方当事人被法院裁定必须支付受援人的费用，并且将赔偿金缴到法律援助署中，受援人已经支付的分担费用就可以被发还。在瑞典，当受援人胜诉时，对方当事人通常有责任偿还其全部的法律援助费用，其中包括依照法律规定应由受援人承担的费用分担。最高法院、司法部下发《关于民事法律援助工作若干问题的联合通知》规定：法律援助人员办理法律援助案件所需差旅费、文印费、交通通讯费、调查取证费等办案必要开支，受援方列为诉讼请求的，人民法院可根据具体情况判决由非受援的败诉方承担。此项规定的落实，将大大减少法律援助机构的经费压力。

（3）法律服务行业的奉献。在建立和实施法律援助制度过程中，法律服务业负有特殊使命。表现为：要求法律服务者个人提供一定量的无偿法律援助义务，也可准许法律服务者用捐赠资金的方式来代替免费服务；法律服务机构组织给予一定的经费支持等等。

（4）社会支持。社会力量支持法律援助工作有多种方式：第一，建立法律援助的专项基金，个人、组织、团体直接向法律援助基金会捐款。中国法律援助基金会已于1997年5月26日正式成立。各省、市、自治区也可根据本地区条件依法设立各省的法律援助基金会，地（市）、县也可视各地的情况，设立相应的组织。基金会的基金用途是，在保证基金会本金安全的前提下，使用基金的增值部分，来资助符合基金会宗旨的活动和事业。根据司法部《关于开展法律援助工作的通知》的有关规定，目前接受社会捐赠的范围仅限于境内，不得接受国外、境外的捐赠。显然该规定已不符合社会发展和法律援助事业发展的需要，我国应允许接受国内外的有益于法律援助事业的捐赠。第二，可以借鉴国外的做法，联络一些基金会以及拥有经费的民间组织或社团组织设立某些特定项目的法律援助，如残疾人、消费者、外来务工人员等。第三，动员社会各界的力量支持法律援助，就如同爱心助学，将需要援助的案例刊登于报纸，寻求捐款。

（5）司法保险。可借鉴意大利和北欧的瑞典、丹麦、芬兰、挪威等国推行的诉讼保险制度，即公民个人预料到将来可能介入诉讼纠纷，在还没有发生诉讼纠纷前，每月或每年预先支付一定数额的司法保险费用，一旦将来发生诉讼事项，便可通知保险公司，由保险公司代为支付包括聘请律师费在内的一切诉讼费用。在司法保险的法律关系中，保险公司成为法律援助资金的相对承担者，从而减轻国家负担。

6、树立现代司法理念，处理好司法救助案件。

如何让经济困难的当事人能打官司，打得起官司，并且最终能够保证弱势群体的合法权益得以实现，最大限度地化解社会矛盾，关系到社会的公平和正义，关系到社会的稳定和国家的长治久安。人民法官要树立现代司法理念，公正、高效地处理好司法救助案件。

（1）对弱势群体诉讼先予立案，保障司法救助渠道畅通。法院可设立一个专门接待需要司法救助当事人的窗口，对弱势群体实行优先接待，并及时解答他们的疑问。同时，加强司法救助宣传工作，将关于司法救助的规定及审批程序印成小册子，发给当事人，使经济困难的当事人懂得如何通过法律途径维护自己的合法权益。被确定为司法救助的案件，由立案法官在立案审批表上加盖司法救助印章，快速移送有关业务庭，由相关庭优先安排从快审理。

我国法律援助制度的现状与完善 篇3

关键词：法律援助制度；法律援助制度的现状；法律援助制度的完善

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2015）10-0035-02

法律援助辩护制度是指犯罪嫌疑人、被告人以及近亲属因经济困难或者其他原因没有委托辩护人而向法律援助机构申请的，或者具备法定情况时由公检法机关直接通知法律援助机构，由法律援助机构指派承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

一、法律援助制度的现状

法律援助制度最早建立是在十五世纪的英国。我国的法律援助制度萌芽时期是1994年，中国法律援助制度的正式确立的标志是以2003年9月《中华人民共和国法律援助条例》的实施。相比较西方国家而言，我国的法律援助制度起步晚但发展速度极快。法律援助制度在建立至今不足二十年，却已取得了很大的成就，成为我国司法诉讼制度不可替代的组成部分。主要表现在以下方面：（1）法律援助机构数量增加，法律援助律师队伍不断壮大。（2）援助范围扩大到民事、刑事、行政等案件，援助案件数量也日益增加，（3）法律援助制度平等地保护了公民的合法权益，是“法律面前人人平等”原则的重要体现，有利于社会平等与司法公正的实现。

我国法律援助制度短期内取得了不错的成效，并且在不断在走向正规化、制度化，但是该制度毕竟还处于起步阶段，受到社会、经济、政治等客观因素的制约，在实施过程中还存在许多的不足。主要体现在一下几点：

1.人们对法律援助制度了解认识程度低，运用不够广泛。

作为一种新的法律制度，法律援助辩护能够存在和发展的力量源泉来自于人们的广泛运用以及认可。但是，我国普法活动已开展多年，很多公民仍然缺少法律意识，不了解法律援助制度，甚至不知道有法律援助制度的存在。法律援助制度的本意是帮助经济困难以及特殊的人群，那么自然该制度的宣传重点应在乡镇等经济水平较低的地区。然而，很多地区对基层法律援助的宣传少之又少，使得经济水平较低而最需要法律援助地区的民众对法律援助制度的了解也是少之又少，进而造成法律援助工作的开展难之又难。随着社会经济的不断发展，农村人口不断涌入城市，人口的大量流动伴随的是源源不断的社会矛盾，但是农村人口普遍文化水平低，权利保护意识弱，并且不知道有法律援助制度的存在。所以当他们的权益受到侵害的时候，他们往往采取非法的手段来解决，从而激化了社会矛盾，严重扰乱社会秩序，阻碍社会的发展。

2.法律援助的人力、物力严重不足。

我国的基本国情是城乡贫富差距大，农村人口远多于城镇人口。随着普法的深入，法律援助制度将得到广泛的应用，社会对法律援助的需求日益增多，但是国家财政难以满足法律援助的需求。一方面，我国属于人口众多（农村人口占多数）的发展中国家，我国的财政很难支撑法律援助所需费用。故造成经济水平较低的地区很难有稳定的财政支持。并且许多政府官员并不重视法律援助工作，往往将财政用在发展地方的经济上。另一方面，由于法律援助资金少，援助工作渐渐成为律师们的公益事项，使得法律援助机构内部高素质人才流失。同时，很多地方虽然已经设立了法律援助机构，但是很多都是无人员、无编制、无办公场所的空架子机构。

3.法律援助的服务质量远低于有偿诉讼。

首先，有多少钱办多少事，更何况法律援助是无偿的，自然援助律师办事的积极性不高，也不会尽全力去帮助法律援助对象。其次，政府对法律援助重视程度不高，财政支出较少，这样往往造成高素质人才的流失，素质不高的人才提供的服务自然是不尽如人意了。最后，法律援助管理制度缺少规范性。一方面，法律援助案件质量无有效的保障途径，既无内部追责制度，亦无外部的救济途径。另一方面，法律援助机构之间缺乏统一的管理制度，每个机构各办各案，缺乏协调，无统一的工作程序，影响法律援助原本期待的效果的达成。

二、我国法律援助制度的完善

1.深入普法工作，广泛宣传法律援助制度。

普法工作是一项庞大而繁琐复杂的工作，面向的是素质不一，文化水平高低不同的大众，需要通过多元途径来进行，才能做到普法这个“普”字，全面加有效。如在公告栏张贴普法海报，无偿提供宣传单，亦可设立免费咨询热线，为民众提供正确的法律意见，宣传正确的法律援助知识。除了前述传统的宣传方式，还可以通过如秦皇岛电视台《法制民生》、长沙电视台《政法报道》等电视栏目，对法律援助的案件进行报道追踪，以案说法，达到宣传法律援助制度的最佳效果。法律援助制度的深入宣传，使得穷人也可以打得起官司，利用合法的手段维护自己的利益，弱化社会矛盾，利于社会稳定和谐。

2.加大财政支持力度，增加资金来源。

（1）提高政府官员对法律援助的重视程度，明确经济发展与法律发展具有同等的重要性。财政是法律援助工作最重要且最主要的资金来源，也是政府不可推卸的首要责任。政府应将法律援助拨款单独列出，作为专门款项，以保证法律援助工作有足够的资金得以运转。

（2）开拓经费来源渠道。仅仅依靠财政是很难支撑法援工作长期高效进行的，所以应增加资金来源渠道。针对国内，可以举行慈善义卖或者建立法援基金会，广泛集中社会力量，倡导公益奉献精神；针对国外，可以吸收其他国家、国际组织以及在国外的爱国人士的力量，为我国法律援助制度的发展提供有力的帮助。

（3）健全援助资金收支监督管理体制。资金来源多元只是法律援助的前提保障，更重要的是将这些经费用到实处，所以资金收支的监督是很有必要的。法律援助经费的收支两条线应分属不同的部门，实施收支分离，相互制约，并且还需定期向审计部门报告情况，将资金支出去向明细向社会公布，以此来确保资金用于合法的用途。

3.培养专职法律援助律师，提高服务水平。

（1）政府出资培养专职的律师进行援助，壮大法律援助的律师队伍，提高律师的职业道德，有利于缓解援助供不应求的现状。

（2）政府与当地律师协会或者律师事务所可以签订行政协议，律师协会或事务所定期派出律师进行法律援助，可以缓解财政压力，也保障了援助律师的业务水平。

（3）在财政允许的情况下，适当给予援助律师一定的福利，并且按照律师个人的业务水平以及案件处理情况而定，吸收全社会高素质人才加入法律援助的队伍。

参考文献：

[1] 江伟.民事诉讼法专论[M].北京：中国人民大学出版社，2003年68页

[2]王蓓.完善我国法律援助制度的思考 [ J] .社科纵横， 2004， （4）

[3]郑自文，左秀美.法律援助资金筹集方式及可行性研究[J].中国司法，2004（4）

论刑事法律援助制度的完善 篇4

刑事法律援助制度已经成为世界上绝大多数国家一项制度, 并载入《世界人权公约》。我国律师制度起步很晚, 2008年才正式确立, 无论是在理论上还是实践中都很速成, 有学者将刑事法律援助视作“中国刑事诉讼制度发展的瓶颈”。[1]我认为应从几个方面进行完善:

(一) 指定辩护制度不完善

刑事指定辩护是法律援助的重要形式, 也可以说是它的高级形式, 对于犯罪嫌疑人、被告人来讲, 要不要委托辩护人是他们的一项权利。[2]我国对刑事指定辩护的监控是形式化的。尽管说有指定辩护律师的参与比被追诉人自己去辩护要强得多, 但和委托的辩护律师比起来, 却是天壤之别。指定辩护律师通常不从事刑事委托辩护工作, 因此, 其专业性总是得不到训练, 往往不敢辩, 不爱辩, 不愿辩, 懒得辩。

(二) 民众行使权利不积极

很多人到现在还认为刑事法律援助只是一种慈善行为, 国家福利, 是国家给予经济困难者的帮助。其实完全不是这样的, 刑事法律援助有着深刻的用意。其特殊性主要表现在两个方面, 一是在刑事诉讼中, 犯罪嫌疑人与刑事被告人处于弱势;二是由于刑事诉讼事关犯罪嫌疑人与被告人的财产权、自由权甚至于生命权等重要权利。所以民众的支持对刑事法律援助制度来说必不可少。

(三) 资金投入不足

刑事法律援助的经费短缺的问题仍未解决。我们假设律师很负责的完成法律援助的任务, 却无所收益, 甚至反而要自己倒贴费用, 那么法律援助对执业律师就会毫无吸引力可言, 律师就会没有动力和热情, 没有工作积极性, 这样的法律援助制度本身就违背人情, 我们又怎么期待律师热情满满的投入, 又何谈社会责任感呢?

二、刑事法律援助制度的完善

(一) 构建中国特色的指定辩护制度

1. 完善衔接机制

首先, 要将目前司法部与最高人民法院、最高人民检察院、公安部之间关于刑事法律援助发布的通知要统一到一部法律中, 成为一门单行法。其次, 让被追诉人享有知情权, 确立权利告知制度;最后, 可以参照美国的做法, 在刑事指定辩护诉讼中, 构建被追诉人选任辩护人的机制。

2. 完善相关法律法规

良好的法律法规是有法可依的前提。[3]我国可以移植借鉴德国经验, 在法律中明确规定, 在指定辩护律师的缺失的情形之下可导致法院审判程序中止或重新开始, 并成为上诉的绝对诉因。

(二) 建立完善的法律援助程序

1. 明确责任的主体

我国刑事法律援助责任的主体有两个:一是政府;二是律师。这导致国家只扮演管理者、监督者的身份, 而由执业律师承担绝大部分的义务。这导致一些律师不愿意提供法律援助, 以缴纳一定数量的金钱敷衍了事;即使律师愿意承担法律援助义务, 也会因为费用的严重不足而制约质量。法律援助具有强烈的公共属性, 理应由政府买单。律师不应该是买单方。

2. 改进办案模式

法律援助办案模式主要有社会律师模式、政府律师模式和混合模式。[4]我国属于混合模式, 社会律师及法律援助机构的工作人员均可办理法律援助案件。而我国应当转变为社会律师模式, 可以考虑引入美国合同项目模式, 法律援助合同项目是指由律师、律师事务所或律师协会同州、县或其他的司法管辖区签订提供刑事辩护服务的合同, 由律师、律师事务所或律师协会在一定费用的基础上办理特定数量的案件。[5]

3. 保障案件质量

日本规定律师在法庭上辩护不受法律追究, 即使律师在证据不足的情况之下为有罪的被告人作无罪辩护也不追究任何法律责任。[6]我国应当在立法上明确规定, 保障律师执业安全。其次, 构建公共辩护制度。第一, 由国家作为承担法律援助主体, 通过聘请通过国家司法考试和执业经验的律师为被追诉人提供免费法律援助。第二, 由财政买单聘请专职律师, 并对辩护律师办案过程实行全程跟踪, 提供必要的指导与帮助。第三, 对于公职辩护律师的考核, 在司法是案件中, 应以最后量刑为评判标准。

三、结语

综上, 只有完善刑事法律援助制度, 才能使处于弱势的辩方拥有与控方相抗衡的力量, 促进实质正义。“一种制度如果不受到批判, 就无法得到改进”。如前所述, 我国的刑事辩护制度正面临进一步的改革, 它必将发挥更重要的作用。

参考文献

[1]沈丽飞.构建和完善我国被追诉人刑事法律援助制度的思考[J].法学杂志, 2010 (3) :38.

[2]马明亮.中国刑事诉讼制度发展的瓶颈[J].西南政法大学学报, 2004 (4) :73.

[3]陈瑞华.刑事诉讼中的问题与主义[J].中国人民大学出版社, 2011 (1) :384.

[4]马明亮.中国刑事诉讼制度发展的瓶颈[J].西南政法大学学报, 2004 (4) :77.

[5]王国枢.刑事诉讼法学[M].北京:北京出版社, 1998:210.

完善土地储备制度的法律思考 篇5

土地储备作为一种新型的城市土地管理制度，目前已在我国各地试行。它的实施，实 现了政府对土地的集约化统一管理，保障了国家作为城市土地所有者的权益，也为国有 企业脱困以及净化土地市场创造了良好条件。但由于我国的土地储备制度目前尚处于起 步和摸索阶段，土地储备中的一些基本问题如土地储备机构的设置、土地收购的性质、土地储备的范围等，在理论和实践中尚存重大分歧。本文将结合目前在全国较有代表性 的杭州模式，从法律角度进行分析。……

一、目前土地储备制度试行中存在的问题

(一)关于土地储备机构的法律地位

土地储备机构作为我国新生的社会机构，其性质到底应是什么，由于缺乏全国性有关 土地储备的专门性法律规范，因而到目前为止，尚无统一定论。从各地的实际操作看， 主要有两种形态：一是作为政府的一个管理机构。其中大多在现有的房地产管理部门中 设一个处室。如，武汉市土地整理储备供应中心，市政府将其设置为市规划土地管理局 的二级机构，县处级单位，它仅在市征地拆迁事务部的基础上增加土地整理储备功能。 二是设立专门的土地储备中心，并将土地储备中心单独注册为事业法人，政府通过立法 或行政委托将储备土地的相关权利授予该中心。在专门设立土地储备中心的模式中又有 单一管理和双重管理两种模式。所谓单一管理则是指土地储备机构只隶属于土地管理部 门，如上海市土地发展中心;双重管理则是政府专门设立土地收购储备委员会。土地储 备中心既属于土地管理部门，又受土地储备委员会的领导，如北京市、杭州市等。根据 杭州市《关于建立杭州市土地收购储备机制的通知》(杭政[]13号文件)，“杭州市 土地储备中心是受市政府的委托，代表政府实施土地收购、储备和出让的前期工作的机 构，作为非盈利性事业单位，具有独立的法人地位。市土地储备中心隶属于市土管局， 并接受市土地收购储备管理委员会指导和监管。”从目前实践效果看，双重结构模式较 为理想。因为，土地储备中涉及方方面面问题，既有与政府部门的其他机构的协调问题 ，如计划、城市规划等，又有落实收购资金等问题，双重结构模式能从体制上较好地保 障土地储备制度的运行。其实，无论是作为政府职能部门中的处室，还是政府授权的独 立的事业单位，就其权利性质而言，都是代表政府行使职权。

1、土地收购储备管理委员会

根据杭州市《关于建立杭州市土地收购储备机制的通知》，杭州市土地收购储备委员 会由分管市长牵头，市政府办公厅、市计委、经委、教委、贸易办、规划、财政、金融 、房管及土管等各有关主管部门领导为成员组成。其主要职责包括研究制定土地收购、储备、出让的政策及规章，协调各有关部门的关系，落实土地收购、储备资金，确立年 度土地收购储备出让计划或地块，审查计划和资金运作情况，监控国有土地资产的运作 。从《通知》赋予土地储备委员会的职责看，很显然具有明确的行政管理职能，尤其是 其中的“确定年度土地收购储备出让计划或地块”一项，与土地使用权被收购的单位或 个人产生直接的相关法律关系，但从其组成看，该机构并非政府的正式机构，并不具有 独立承担法律责任能力。根据最高人民法院关于行政诉讼法若干问题的意见第20条的规 定，以其名义所作出有关土地储备的具体行政行为的后果应由组建机构――市政府来承 担。

2、土地储备中心

杭政[1997]13号文件规定，杭州土地储备中心是受市政府委托实施土地收购、储备以 及出让前期开发准备工作的机构，作为非盈利性事业单位，具有独立的法人地位。隶属 于市土管局，并接受市土地收购储备管委会的领导和监督。主要职责是：(1)根据市土 地收购储备管委会提出的收购计划，对企事业单位需盘活的存量土地和其他需调整的城 市存量土地适时进行收购;(2)根据土地利用和城市总体规划以及市场需求，适量储备 土地，为增强政府对土地供应的调控力度服务;(3)管理由市政府依法收回的违法用地 、闲置抛荒土地及无主土地，并纳入储备土地范围;(4)多渠道、多途径筹措资金。在 市土地收购储备管委会的指导和监督下，加强与各金融机构的配合，管理，运作好土地 收购、储备的资金;(5)在市政府职能部门的指导下，做好储备土地的前期开发工作， 做好对收购、储备土地的资金测算平衡、招商洽谈以及投放市场的前期准备，并协助做 好土地出让的其他准备工作;同时要搞好综合统计，定期向市土地收购储备管委会报告 运作情况;(6)完成市政府交办的其他任务。很显然，从表面看土地储备中心是事业法 人，在法律上具有独立承担责任的资格和能力。但是土地储备中心的收购、储备管理、开发整理等行为均是受政府委托而为的行为(而并非法律的授权)，因而它与政府间有委 托与受托关系，根据委托法律关系的一般原理，受托人必须以委托人的名义从事受托行 为，其法律后果也应由委托人承担。其结果土地储备中心的独立法人资格实质上毫无法 律意义。诸如土地储备中心与商业银行及其他金融机构间的贷款合同、土地公债的偿还 、收购款的支付等，一旦发生土地中心违约，则违约责任的承担就会出现主体混乱的局 面。

(二)进入土地储备中心储备的土地的范围

关于进入土地储备中心储备的土地，各地的规章或政府文件所设定的范围有所不同， 但大致可分为五种来源：即收回、收购、征收、置换、没收。各地普遍存在的问题是： 法律概念混乱，列举不规范。因而有必要在法律上给以界定。

1、收回是指政府作为国有土地使用权的出让者依照法律规定和合同的约定向土地使用 者无偿收回土地使用权的行为。根据《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇 国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律和行政法规的规定，收回土地使用权主要 有下列情形：(1)出让合同约定的土地使用期限届满，土地使用者未申请续期或申请续 期未获批准的;(2)因单位撤消、解散、破产等停止使用原划拔的国有土地的;(3)公路 、铁路、机场、矿场经核准报废的;(4)土地使用者未按出让合同规定的期限和条件开 发、利用土地的。

2、收购是政府或其指定的机构依照有偿原则向土地使用者赎回土地使用权的行为。收 购行为可分为自愿与强制两种方式。自愿收购是政府或其指定的机构根据土地使用人的 申请或储备需要与土地使用人进行协商，达成收购协议，从而收回土地使用权。强制收 购是指政府或其指定的机构根据城市规划和社会公共利益需要，强制收回土地使用权的 行为。

3、征收是政府部门出于建设用地的需要，将集体所有的土地转化为国有土地的行为。 征收以前一直被称为征用，但征用与征收应是两个不同的概念。征收是强制变更所有权 的行为，具有永久占有性。而征用并不改变所有权，只是使用权在一定时期的强制性的 转移，一旦征用的法定情形消失，征用人就应返还被征用的财产。征收的特征主要表现 为：(1)征收的主体是国家，而不是建设用地者;(2)被征收的对象是集体所有的土地; (3)征收土地适用依法补偿原则，补偿的范围、标准，法律均有明确的规定;(4)征收土 地必须严格依照法定程序。

4、置换指以土地资源的重新配置为目的的土地使用权的互换。置换的目的主要是：(1 )最有效利用土地;(2)保护和改善城市

环境;(3)实现城市的旧城改造。目前土地置换 主要表现为企业迁移以及城市改造中个人的拆迁。

5、没收是行政处罚机关或人民法院对违法或犯罪分子的非法财产予以没收的行政和刑 事处罚。其中若涉房屋及土地使用权的，收为国有。

上述几种方式中，国家法律、法规对收回、征收、拆迁、没收的条件、程序，均有明 确的规定，而收购则缺乏相应的法律规范，因而理论分歧较大。焦点在两方面：一是收 购行为的性质，二是收购的价格确定。

关于收购行为的性质，主要分歧在于自愿还是强制上。持“自由说”的人认为，收购 行为是市场条件下的自由“买卖关系”，即政府及其授权委托的土地收购机构与被收购 单位或个人是平等的经济主体，是否收购及收购的价格均由双方在自愿、公平、有偿的 前提下，根据市场状况自由协商确定。持“强制说”观点的人则认为，土地收购应确定 为政府的行政权力，对被收购方来说是一种行政义务。只有这样，才能确保政府建立和 实施土地收购储备制度的宏观社会经济目标的实现。

由于对收购行为性质的认识不同，收购价格的确定原则也有所不同。“自由说”认为 ，土地收购的价格必须完全按照市场原则，由双方协商确定。“强制说”中则出现了分 歧：有的认为，收购是一种行政行为，收购价格不必遵循等价有偿原则，应参照土地征 收和旧城改造拆迁制度中的补偿安置方法确定;另一些人则创设了“强制买卖”说，即 认为土地是否收购是政府的行政权力，但收购价格则应按市场价格确定。

笔者认为，“自由论”和“强制论”均有失偏颇，收购行为性质不能一概而论，应视 政府在收购时的不同身份而定。

政府的主体身份表现在国有土地上是双重的，即既是土地所有者代表又是行政管理者 。作为所有者代表，政府享有对土地的占有、使用、收益和处分的土地权利。作为权利 ，始终是与义务相对应的。根据所有权与经营权相分离原则，国有土地实行土地使用权 出让、转让制度。中华人民共和国境内外的公司企业，其他组织和个人，除法律规定外 ，都可以依法取得土地使用权，对土地进行开发、利用、经营。取得的方式是与所有权 代表者签订国有土地的出让合同。根据《国有土地使用权出让与转让暂行条例》，土地 出让合同应当按平等、自愿、有偿的原则签订。在合同规定的使用年限内，土地使用者 可以转让、出租、抵押等，其合法权益受国家法律保护。正在制定过程中的《物权法》 (征求意见稿)中，也明确了法律对土地用益权人的保护，表明了禁止任何单位或个人用 任何方式侵害其用益物权的立场。而强制买卖实质上是土地出让者可以任意单方解除合 同。因此，如果一味强调“强制性买卖”，势必与现行法律法规冲突，损害土地使用权 人的合法权益，剥夺其在合法使用期限内的用益物权。因此，笔者认为作为一般意义的 政府储备土地的收购，应是政府作为出让合同的主体一方与另一方平等协商的结果，必 须实行自愿原则。

作为行政管理者，政府在土地这项特殊财产上还表现为权力。作为权力，是与服从相 对应，与强制划等号的。政府对土地资源的管理权，源自于宪法赋予的政府的经济管理 权。土地是人类社会生产、生活必不可缺的物质财富，是最基础性的资源之一，政府的 职责就是使有限的土地资源能够得到合理的、可持续的利用和开发。政府有权通过行政 措施如征收、没收、征用、强制性收购等，使土地资源发挥更好的效用。但行政权力属 公权力，它与个体的权利不同，它的行使不是为了自身的利益，而是为了社会公共利益 。因此，公共利益性也就成为政府行使行政权力的前提和目的，或者说是政府行使行政 权力时的一项义务，它也是判断行政行为合法性的主要标志。这一点在有关的土地法律 规范中都有所体现，如《土地管理法》第2条第4款“国家为公共利益的需要，可以依法 对集体所有的土地实行征用”。《城市房地产管理法》第19条：“国家对土地使用者依 法取得的土地使用权……在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序 提前收回。”可见，土地收购制度中可以设定政府的强制权，但必须严格限定于社会公 共利益范畴。

二、关于土地储备制度与现行法律制度的两大冲突问题

(一)划拨土地的使用权的转让与土地收购问题

在计划经济体制中，土地作为公共资源，完全由政府无偿提供，其结果是城市土地大 量掌握在国有或集体企业手中。国有土地实行有偿使用制度后，这些企业的土地依然保 留了其划拨性。同时，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(第45条)和《城市 房地产管理法》(第39条)还赋予其有条件的转让权，即经过政府有关部门的审批并缴纳 土地出让金后，原划拨土地就可以转让。而现行的土地储备制度将“因单位搬迁、解散 、撤消、破产、产业结构调整或其他原因调整出的原划拨的国有土地”，全部纳入土地 储备机构的储备范畴。这一规定实质上取消了这些企业对划拨土地的转让权。

笔者认为，赋予划拨土地的使用人有条件的转让权，是不符合法理精神的：一方面划 拨土地是将土地作为公共物品提供给社会。在市场经济条件下，土地只有在用于公共目 的时才能由政府无偿提供。我国《土地管理法》对划拨土地取得的严格限制就说明了这 点(注：《土地管理法》第54条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使 用方式取得;但是下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以划拨方式取得： (一)国家机关用地和军事用地;(二)城市基础设施用地和公益事业用地;(三)国家重点 扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;(四)法律、行政法规规定的其他用地。”) 原划拨土地的使用人一旦解散、撤消、破产或将土地转让，就丧失了公共目的性。另一 方面《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管 理法》等法律法规均规定，因单位撤消、解散、破产等停止使用原划拔的国有土地的情 形，政府有权收回土地使用权。

(二)强制收购与土地使用权的转让问题。

从法理上看，当国家授权各级人民政府土地管理部门代表国家订立土地使用权出让合 同时，土地管理部门是以土地所有权人的代表，而不是以行政管理者的身份出现的。作 为合同一方当事人，其法律地位与另一方当事人即土地使用者是完全平等的，不仅在订 立合同过程中，双方应遵循平等、自愿、有偿的原则，而且在合同订立以后，双方都应 严格按照合同的规定履行，不得擅自终止合同，否则，就应承担相应的民事责任。如果 认为作为出让一方的国家(政府)仍然享有强制收购的特权，则出让人可以不顾合同的规 定而随意行使其特权，这样，国家与土地使用者之间的合同关系将形同虚设，而这种现 象，正是我们在当前的市场经济建设中需着力纠正的。

由于我国实行的是土地公有制，土地“私权”主要反映在土地的用益物权上，现行的 国家法律明确了对用益物权的保护。依法取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使 用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。只 有在“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的”，土地使用 权方“不得转让”。除了在特殊情况下基于“社会公共利益的需要”并经法定程序外， “国家对土地使用者依法取得的土地使用权不得提前收回”。法律之所以这样规

定，其 用意应当说是很明显的，即不仅要保护土地使用权人的合法权益，更要防止他人对土地 使用权人行使土地使用权的干涉和妨碍。如果说政府在土地储备中可以对权利人依法取 得的土地使用权实行强制收购，实际上意味着对权利人享有的土地使用权这一正当的民 事权利的限制和否定，这不仅与国家的.立法意图相违背，也不利于土地市场的发育和成 长，甚至有可能成为“公权力”侵害“私权利”的借口。

三、完善土地储备制度的法律思考

(一)改变立法结构，变实施条例为管理条例。

行政法律规范内容的侧重点应是设定行政管理机关，赋予其管理职权，设定行政相对 人的权利义务及规定相应的法律责任。就杭州市土地储备管理办法而言，立法重点应把 握几个方面：1、立法目的。2、土地储备行为的管理机关及职权。3、允许进行储备的 土地范畴和不得储备的范畴。4、土地储备的相关制度，如垄断经营、储备基金、监督 管理等。5、储备机构的权利和义务。6、法律责任。至于具体的操作规程应由储备管理 机构的章程去设定。

(二)改变授权方式，变行政委托为法律授权

行政委托是行政机关将依法享有的行政权力，通过委托，由不具备该项行政权的机构 代理行使。行政委托的特点是(1)受托机构必须以委托人的名义行使权力;(2)受托人行 使委托范围内权力所产生的法律后果由委托人承担。法律授权是立法机关通过法律、法 规或规章直接赋予一定的机构行使有关的权力。在法律授权的情况下，被授权机构以自 己的名义独立行使职权，也独立承担相应的法律责任。

由于土地储备制度目前尚处于实践探索之中，相应的法律制度尚不完善，尤其是高层 次立法近乎空白，现有的依据大都只是地方政府的行政规章，有的则仅是地方政府的文 件，因而存在着政府机关行使权利缺乏相应的法律依据的问题。在这些仅有的地方行政 规章和文件中，大都采用行政委托方式，授权土地储备机构行使土地储备权利，并将这 些机构注册为独立的事业法人。从这些土地储备机构的业务范围看，几乎清一色的均来 自于政府委托，并无自身开展的业务。从法律角度而言，其独立法人资格近乎虚设。因 此只有将行政委托变为法律授权，才能解决权利行使的合法性问题，也才能使土地储备 中心的独立地位得以真正的发挥。

(三)确立规划优先的原则，理顺规划与储备的关系

土地规划是指政府在土地上进行各种用地合理配置的综合性活动。土地规划又分土地 利用总体规划与土地利用详细规划。土地利用总体规划是根据国民经济和社会发展计划 而制定的综合性利用土地的规划。土地利用详细规划是根据总体规划而制定的专业性土 地利用规划。其中城市规划就属土地利用的详细规划。

土地规划在土地利用中具有绝对的权威地位，我国《土地管理法》规定，国家实行土 地用途的管理制度。国家编制土地利用总体规划时，应明确规定土地用途，使用土地单 位和个人则应严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地的。《城市规划法》也明 确规定，任何单位和个人都有遵守城市规划的义务，城市规划区内的土地利用和各项建 设必须符合城市规划，服从规划管理。因此，土地储备中的征收、收购、土地的出让等 均应服从规划的要求的，在服从规划的前提下进行。要避免为储备而任意改变规划的行 为。

(四)明确公共利益的范畴，防止行政权力的滥用

如前所述，土地储备中心的土地主要来自于政府对原出让使用权的国有土地收回、收 购、置换以及对集体所有土地的征收，这些方式中，除法律明确规定收回、置换、拆迁 、收购的具体依据外，几乎都还有一条概括性条款，即公共利益条款。公共利益的保护 成为土地储备机构代表政府部门行使土地储备权的核心目的，也是判断其行为合法性的 主要标志。然“公共利益”是一个抽象含糊，难以明确的概念，因而实践中极易导致权 力的滥用。为了防止政府滥用职权，各国大都将公共目的解释为公共的使用和具有公共 利益的用途，并通过立法加以细化。如韩国1962年《土地征用法》第2条规定：公益事 业需要土地，而将该土地用于公用事业又是恰当时，可以根据本法的规定予以征用或使 用。所谓公益事业是指(1)有关国防、军事建设事业;(2)铁路、公路、河川、港口、上 下水道、电气、煤气、广播、气象观测、航空等建设事业;(3)国家或地方公共团体设 立的办公场所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业;(4)国家或地方公共团体指派 的建设者，由他们所进行的住宅建设或住宅用地开发事业;(5)其他根据法律可以征用 或使用土地的事业。香港《官地回收条例》规定，公共用途，是指一切有关对公共大众 有利益的规划及建设，如公路建设、公共屋村、街道、市场、公共休息场所等。台湾的 《土地法》将公共事业限为：①国防设施;②交通事业;③公共事业;④水利事业;⑤ 公共卫生;⑥政府机关、地方自治机关及其他公共建筑;⑦教育、学术及慈善事业;⑧ 国营事业;⑨其他由政府兴办以公共利益为目的事业。

我国现行法律对于“公共利益”问题未作具体解释，完全凭政府自由裁量，以致造成 我国耕地流失的首要原因来自于各地政府乱建开发区而征用耕地，从而造成耕地的非农 化。因此，笔者认为，在土地储备立法时应摒弃“一般性的抽象委托”的立法，对“公 共利益”应在法律上作出具体界定。

(五)建立先买权制度，扩大储备土地的来源。

土地先买权是指土地使用者在转让土地使用权时，政府(或其指定的机构)具有先行与 之交易的权利。土地先买权制度在市场经济发达的一些西方国家也有其踪影，如日本的 土地先买制度包括根据公扩法(日本促进公有地扩大的有关法律)建立的协议先买制度和 根据城市规划法建立的形成权先买制度。法国规定，在指定的规划发展区内(这种区域 主要是为发展住宅、开发旅游地、控制土地投机、设立保留地而建立)，国家、地方公 共团体、公营公司等都可以行使土地先买权;在德国，凡详细规划区内的土地交易，地 方政府都可以行使一般先买权。由于这些国家均允许土地私有，因而其先买制度的客体 是土地的所有权。我国实行的是土地公有制，宪法严禁土地所有权的买卖，但允许国有 土地使用权进入流通市场，因此，我国的土地交易实质上是使用权的交易，我国要设定 的土地先买权制度，只能是政府在土地使用权转让市场的先买制度。

土地先买制度与征用、征收、强制购买等有相似之处，即都有一定的政府强制色彩， 都对土地私权进行了一定限制。但性质上完全不同：(一)征用、征收、强制性购买产生 的基础是政府的行政权，而先买权产生的基础则是所有权，政府是国有土地的所有者代 表，所有权人在其所有物的交易中应当具有优先权。(二)征用、征收、强制性购买表现 为政府与相对人的行政关系，政府与征用、征收、收购对象之间的关系是命令与服从关 系，而先买制度实质则表现为买卖关系，买卖双方表现为平等的主体关系。政府只是作 为所有者比其它主体具有优先交易的权利。

笔者认为，土地先买权制度既体现和保障了土地使用者的权利，又突出了政府代表国 家在土地问题上的特殊地位，比土地强制性收购制度更适合市场经济与政府实现宏观调 控的要求。

关于先买权行使的条件，我国现行法律只规定在土地使用权转让价格明显低于市场价

完善法律援助制度 篇6

摘 要：从当前现状来看，农民工群体遭遇不法侵害的事件还时常发生。农民还不会利用法律的武器来维护自身的合法权益，法律援助制度本身的缺陷也不足以满足农民工的需求。本文通过分析当前法律援助制度的不足，进一步提出针对性建议，以希望更好的保障数亿农民工的切身利益。

关键词：农民工；法律援助；现状；建议

农民工是我国特有城乡二元体制的产物，在市场经济逐渐发展的过程中，家庭联产带来的收入无法满足农民的物质需求。随着城乡分割的户籍制度逐渐放宽，农民纷纷涌入城市形成农民工群体。由于文化程度、户籍制度等因素，他们始终处于较为弱势的社会地位，农民工遭受侵权的事件亦频频发生。有鉴于此，对农民工的法律援助制度作为一种特殊的司法救助应运而生。

法律援助是由政府设立的，为经济困难或特殊案件的人给予无偿提供法律服务的一项法律保障制度，也是解决农民工法律问题的有力保障。但是，由于我国法律援助制度设立时间并不长，所以在认识、获取等方面尚存在一些有待完善的地方。本文将以实证分析为基础，结合相关制度，探讨如何完善我国的法律援助制度。

一、法律援助制度的现状

法律援助本为舶来品，我国于1996年《刑事诉讼法》第三十四条中第一次确定了法律援助制度，20年来，法律援助制度缓慢发展，至今尚存在一定程度的問题与缺陷，大致列举如下。

1.立法缺憾

我国（对）法律援助的专门性法律文件中，效力最高者依然是作为下位法的《法律援助条例》。现存的相关法律法规多为政策文件和部门规章，虽面向全国，却限于各部门职权范围内，难以解决不同部门协调配合的问题。有学者就对此指出：“虽然我国宪法、劳动法、教育法、义务教育法等法律法规赋予农民工各项基本权益，但由于我国立法理念，立法层次，立法环境和立法水平的影响，关于农民工基本权益保障的相关立法还存在诸多不足之处。”①

2.资源有限

首先，有关社会保障的宣传不足，无法保证农民工群体对法律援助这一社会保障制度持有认同感及信任度。其次，目前各地的法律援助站的经费主要来源于当地政府的财政拨款，但各政府在预算法律援助经费时，既受当地经济发展因素影响，又没有统一明确的划拨标准，经费不到位致使某些法律援助机构无法正常运营。最后，由于经济的发展以及就业形式的多样化，农民工群体对法律援助的需求数量增多，需求形式也趋于多样化。而法律援助工作人员数量、能力有限，导致法律援助发挥不了预期作用。

3.服务形式单一

我国法律援助服务的提供方式趋于单向化，大部分都是由农民工单向去法律援助站寻求帮助，而主动为农民工提供法律援助的则较少。这样既没有建立起来双向互动的援助形式，也极不方便农民工群体的流动。同时，我国法律援助多依赖由各级法律援助中心所构成的服务网点，成本较大且效率一般。

综上所述，中国的法律援助制度无论是立法、资源还是服务等方面都存在一些缺漏。法律援助制度作为依法治国战略的重要组成部分，必须逐步加以完善和发展。

二、法律援助制度的完善

1.完善法律体系

发达国家建立社会保障制度总是立法先行，并且随着经济社会发展不断加以完善。②因此，对法律援助的立法不应仅限于行政法规。宪法中要体现国家对法律援助事业的支持和重视， 以法律的形式来规范法律援助制度， 要做到条文化、具体化。③同时，从民法、刑法、行政法等多个方面来规范主体责任、加强监督管理，实现法律援助事业的可持续发展。

2.增加资源供给

提供良好的法律援助服务是政府的责任，因此，法律援助经费首先是来源于政府的财政支出。基于此，在明确法律援助为政府职责的同时，标准化法律援助经费的划拨方式，并加大监督以督促各级政府主动落实法律援助制度中的责任。除此之外，搭建面向社会的公益平台来吸引慈善资金及人力资源，利用社会的力量来更好的完善并实施法律援助这一民生保障制度。

3.扩宽提供援助的渠道

在珠三角地区，存在一种由资方出钱运营的企业热线，该“热线”代替工人解决资方与劳方的矛盾以解决纠纷、实现共赢。但在遇到需要政府强制力的情况时，这种“热线”便显得有心无力。故而，可以加强政府与非政府组织的合作，通过“私人管理、政府监督”、“私人处理、政府保障”等方式，建立专业化的“工人热线”。同时建立互联网平台，构建线上、线下多渠道服务，不仅可以以更高的效率（更好的）为身处各地的农民工提供援助，也可以在日常创造更多的机会进行普法宣传教育，提高农民的法律意识及法律认同度。

三农问题一直是我国关注的重点问题，2016全国两会在布局“十三五”工作中也不可避免的谈到了对相关问题的政策目标。现在的“农民工”团体依旧处于社会的劣势一方，如何保障他们的基本权益，提供简单便捷可行的维权途径，是一件我们需要直面解决的大事。但农民工并不是失地农民。根源上来讲，不过是落后的土地出产力无法满足农民日益增长的物质生活需求。因此，只有通过加快户籍制度改革、完善社会保险制度的方式来保障农民与城镇居民有“相同的”权利，同时在工业4.0时代，将机械现代化、人工智能、农村互联网与农村结合起来，通过创新方式增加农民收入，才能从根源上解决问题。

注释：

①夏静雷. 农民工基本权益保障研究[D].南开大学，2013.

②李晶.国外“农民工”社会保障制度研究及借鉴.劳动保障世界.2013.7

③刘倩.试论我国现行法律援助制度的缺陷及其矫正.山西财经大学学报.2010年11月第32卷第2期

作者简介：

李晗（1994.12～），女，汉族，河南省开封市，学生，本科在读，西南财经大学法学院，法学金融；

韩柯（1995.3～），男，汉族，湖北省武汉市，学生，本科在读，西南财经大学法学院，法学金融；

莫志（1994.9～），男，汉族，广西省南宁市，学生，本科在读，西南财经大学法学院，法学金融；

李炎（1995.9～ ），女，汉族，河北省沧州市，学生，本科在读，西南财经大学经济信息工程学院，金融智能与信息管理。

完善法律援助制度 篇7

一、中国民事法律援助制度的价值

(一) 宪法基本人权平等保护的彰显

中国宪法明确规定:公民在法律面前平等;国家尊重保障人权。每一个政府都将实现宪法的规定作为其最终目标, 为实现实质的平等权而不懈追求。即政府应在实际的运作之中, 为了纠正由于保障形式上的平等所招致的不平等, 依据个人的不同属性 (如地位、财富的差异) 分别采取不同的方式, 对作为各个人的人格发展所必需的前期条件进行实质意义上的平等保障[2]。正如, 罗尔斯在其著作《正义论》中如是说:“为了平等地对待所有人, 提供真正地平等的机会, 社会必须更多地注意那些天赋较低和出生于较不利的社会地位的人们。……要按平等的方向补偿由偶然因素造成的倾斜。”[3]因此在这种任何制度都不可避免的不平等的基础上, 政府应该建立民事法律援助制度, 从而向平等的方面维护公民合法民事权益, 从而实现宪法上的实质平等。

(二) 诉权平等的要求

宪法赋予了每个公民应有的诉权, 在民事活动中, 即为当事人向法院请求通过民事诉讼来解决民事纠纷和保护民事权益的基本权利。这种诉权来源于宪法所保障的“接受司法裁判权”[4]。这种因制度设计而出现的人权本身具有宪法保障力。它要求立法者在赋予公民权利、设立公正程序的同时, 对公民平等的适用程序也应该有所考虑———即诉权的实质内涵。民事法律援助制度能有效地保障所有人平等的接近他们的目的所必需的条件, 在一定程度上实现了诉权平等[2]。

二、中国民事法律援助制度的现状分析

(一) 立法层面不完善

1. 立法层次较低且体系上的效力对抗性缺乏。

民事法律援助制度的设计, 在于保障公民个人的平等诉权, 实现“法律面前人人平等”的实质性平等, 其内容本身就具有宪法保障力。由于中国关于民事法律援助制度的规定主要体现在由国务院颁布的《法律援助条例》中, 从上位法和下位法的角度看, 其本身不具有对抗法律的效力;同时, (民事) 法律援助行为乃是政府的责任, 是宪法保障人权的体现。那么, 由政府通过立法来规范自己的责任, 很明显地带有侵犯公民权利的极大可能性。

2. 民事法律援助可诉性范围狭小。

中国《法律援助条例》规定了中国民事法律援助的范围包括诉讼事项和非诉讼事项, 但在法院受理援助案件的 (可诉性) 范围上却仅有如下几类:第一, 追索赡养费、抚育费的案件;第二, 追索劳动报酬的案件;第三, 工伤的案件。这些范围明显不能有效地解决实际发生的民事纠纷, 不能够很好地保障每一个人在法律面前的平等———平等地启动诉讼程序。

3. 民事法律援助制度国际化步伐较慢。

在法律援助国际化方面, 中国已经迈出了一定步伐, 加入了诸如《公民权利和政治权利国际公约》、《囚犯待遇最低限度标准规则》、《联合国少年司法最低限度标准规则》等国际公约, 并与一些国家签订了司法协助双边或多边协定或条约。但是, 法律援助国际化并没有被中国的有关法律法规所特别重视。

(二) 服务体系不健全

1. 政府职责不到位。

政府中一部分人认识尚不到位, 虽然在学理上已将民事法律援助视为政府的职责负担, 但实际之中却主要是由个别律师来承担。政府中一部分人认识尚不到位, 使得其有规避责任之嫌。

2. 对律师激励措施不足。

由于没有一定的激励措施, 使得提供法律援助的律师数量甚少, 无法满足广大群众的需求。在实际中, 律师提供法律援助之后往往得不到回报, 即使在部分地区提高了律师的补贴标准, 但补贴的发放只按承办案件的数量决定, 而非具体到个案的实际情况。

3. 质量保证缺乏有效途径。

虽然《法律援助条例》第6条、第24条都分别规定了质量保证途径, 因过于模糊可操作性不强;脱离群众的现象十分明显。公民往往不知道如何去维护自己的权益, 不知如何来获得法律援助。

(三) 资金保障不足

据资料显示, 2007年法律援助经费收入总额为37 029.78万元, 以中国13亿人口为基数, 人均占有法律援助经费仅为0.28元[5]。虽然《民事援助条例》亦明确规定了县级以上人民政府应对当地法律援助工作给予财政上支持, 但却未明确以何种形式来提供财政支援。

1. 经费来源存在“瓶颈”。

目前中国财政每年拨付的法律援助经费远远低于发展中国家的平均水平。多数经济欠发达地区法律援助经费还不能得到稳定的财政支持, 即使在经济发达的地区, 也有相当数量的县级地方法律援助经费有待进一步落实。

2. 办案质量不高。

经费短缺, 在一定程度上阻滞了法律援助工作的开展, 也直接影响到办案质量。有些法律援助机构为了不增加经费负担, 在承办法律援助案件中走过场, 敷衍了事;有些法律援助机构缺乏必要的工作资料, 办案时只能靠东拼西凑。这样使法律援助的服务质量总体上远远低于有偿服务的质量, 当事人的合法权益得不到很好的维护, 法律援助的社会信誉面临严峻挑战。

三、完善中国民事法律援助制度的建议

1.提升法律援助立法层次。中国法律援助制度的最高法律依据是宪法中“公民在法律面前一律平等”、“国家尊重和保障人权”的规定, 最直接法律依据是国务院颁布的《条例》。中国法律援助制度作为与中国贫弱老百姓联系最密切、最广泛的制度, 是法治意识普及的最佳途径, 其立法意义远非其他一般救助措施所能相提并论的。因此, 中国法律援助制度的立法层次不应该限定在行政法规。在宪法中明确载明“国家坚持和发展法律援助事业”, 用最直接、最显明的语句将法律援助制度在根本法中固定下来。

2.扩大民事法律援助的可诉性范围。即在防止个人滥用民事法律援助的前提下, 确定一些可操作的条件, 使得公民在申请法律援助时, 由法律援助机构来确定是否当事人符合这些条件。但不应该对其诉讼事项有所规定, 因为任何情况下都有公民可能需有法律帮助。同时, 对非诉讼事项, 不应该

3.扩大民事法律援助的对象。民事法律援助作为政府行为, 其所针对的是所有的公民个人。这需要人们在观念上加以把握和了解, 以需要政府加大宣传力度。其援助的对象不仅仅只是经济上的弱者, 还包括广大的不了解法律的人们。

1.完善各级人民政府法律援助机构。由各市级人民政府建立法律援助机构, 由市级政府统一领导, 分别管理发放到自己手中的资金。通过市再下设较小的部门。相对县级政府来说, 市级政府本身有着较强的实力, 可以更好地在城市中建立起一个完备的法律援助服务体系, 再由城市向农村扩

2.引入合约机制。法律援助机构可以通过引入合约的机制, 与当地律师事务所、律师协会或个体律师签订契约, 使得援助方在合约的范围内受约束;也达到了合理利用国家对法律援助的财政支出;也保障了律师提供法律援助的质量。

3.提高律师法律援助待遇。提高律师的福利工资, 并且要按个案的具体情况而定, 从而吸引更多的律师加入到法律援

1.建立和完善法律援助最低经费保障制度。所谓法律援助最低经费保障制度, 是指为了保证经济困难的公民获得平等的法律帮助, 政府根据经济状况为法律援助机构实施法律援助所必需的费用开支而设立的一项最基本办案经费保障制度。在中国, 广东省结合当地经济状况采用了人口均额的方案, 取得成功。业务经费中办案费按当地人口平均额纳入财政预算, 随着经济发展情况适当调整人均标准[6]。

2.发行法律援助福利彩票。司法部法律援助中心曾同有关部门协商争取在福利彩票公益金中划拨一定比例用于法律援助事业, 这个想法目前因现有的所有福利彩票公益金 (包括每年新增部分) 都已有规定用途而没有实现。既然已有的彩票公益金都有规定的用途, 那么可以考虑发行法律援助福利彩票。这样一方面可以彰显法律援助的公益性, 促使社会公众意识到自己对公益事业的社会责任;另一方面, 彩票本身包含的不菲奖金也足以吸引充满中奖期待的公众踊跃

3.完善法律援助基金管理体系。对于从个人和企业筹集到的资金, 以法律援助基金会的形式进行管理, 通过合法运作使基金增值, 从而扩大法律援助的可用资金, 使纳入基金会管理的资金成为较为持久的法律援助资金来源。

参考文献

[1]张耕.法律援助制度比较[M].北京:法律出版社, 1997:4.

[2]许崇德.宪法:第2版[M].北京:中国人民出版社, 2004:113-162.

[3][美]罗尔斯.正义论[M].何包钢, 何怀宏, 廖仲白, 译.北京:京华出版社, 2000:85.

[4]江伟.民事诉讼法专论[M].北京:中国人民大学出版社, 2003:68.

[5]丛卉.2007年全国法律援助工作统计分析[J].中国法律援助, 2008, (1) .

网络广告主体法律制度的完善 篇8

网络广告在推动电子商务发展的同时,也对现行广告法律制度产生了巨大的冲击,其程度远远超出了广告立法者的预期。自网络广告产生之初,各国法律界即对由网络广告引起的一系列法律问题进行了广泛、深入的研究并根据各自的法律传统制定了相应的法律对策。由于我国《广告法》对其适用的媒体范围未做出开放性的规定,加之对广告发布主体资格的严格限制,我国网络广告的法律监管仍然处在一个较低的水平,在《广告法》能否直接适用于网络广告的问题上也存在诸多不确定因素,这也给网络广告的法律监管带来了很大的困难。为了对网络广告进行有效的规制,我们必须首先明确网络广告的性质,并在此基础上分析网络广告主体身份的性质,以期对网络广告主体加以重新定位,为解决《广告法》难以适用于网络广告的问题提供一定的理论依据。

一、网络广告的定义及法律性质

根据网络广告的内容和性质分为广义的网络广告和狭义的网络广告两大类。广义的网络广告包括在网络上发布的商业广告和非商业广告;狭义的网络广告仅指在网络上发布的商业广告(1),即我国《广告法》意义上的商业广告。(2)

我国目前规范广告行为的法律渊源主要有1987年12月1日起施行的《广告管理条例》和1995年2月1日起施行的《广告法》。受时代的局限,二者均未对网络广告做出规定,直接导致了目前网络广告立法位阶低、实践操作混乱的局面。我国第一个对网络广告加以定义的地方规范性文件——北京市工商行政管理局于2000年5月发布的《关于对网络广告经营资格进行规范的通告》(以下简称北京《通告》)第一条规定:“网络广告是指在我市辖区内依法领取营业执照的从事网络信息服务的经营主体(以下简称网络经济组织),利用因特网从事的以盈利为目的的广告活动。”该《通告》的目的在于对《广告法》未予规定的网络广告、网络广告的发布者以及网络广告发布媒体的性质做出规定,具有极其重要的实践意义。

目前,国内比较有代表性的网络广告的法律定义是《北京市网络广告管理暂行办法》(以下简称北京《办法》)和《浙江省网络广告登记管理暂行办法》(以下简称浙江《办法》)对网络广告所下的定义。2001年5月起施行的北京《办法》第二条将网络广告定义为“互联网信息服务提供者通过互联网在网站或网页上以旗帜、按钮、文字链接、电子邮件等形式发布的广告”。2002年2月公布的浙江《办法》第二条规定:“本办法所称网络广告,是指通过互联网在网站或网页上以旗帜、按钮、文字链接、电子邮件等形式发布的广告。”

从立法宗旨上看,两个《办法》都是为了适应网络广告发展的需要,有效规制网络广告行为而制定的,是对《广告法》和《广告管理条例》的补充(3),因此两个《办法》实际上都遵循了《广告法》对传统广告的定义模式和广告主体的原则。根据《广告法》的规定,传统的商业广告应具备以下几个要件:(1)明确的广告主和其所推销的产品或者提供的服务;(2)以一定的媒介和形式发布;(3)广告主自行承担广告发布的费用。因此,网络广告与广告是种属关系,网络广告无论以何种形式呈现,只要其符合这三个基本要件,即构成《广告法》意义上的商业广告,也即应当属于广告法监管的范围(4)。据此我们可以根据《广告法》的规定将网络广告定义为:商品经营者或者服务提供者承担费用,通过互联网直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。这一定义明确了网络广告商业广告的法律性质,对将《广告法》适用于网络广告具有一定的现实意义。

二、网络广告发布媒体的性质

互联网在本质上是提供电子信息服务的网络服务提供者(ISP)和网络内容提供者(ICP)搭建的电子信息的传递的平台,网络用户只有通过ISP和ICP与互联网进行连接才能获得相应的电子信息服务,也就是说ISP和ICP才是网络广告发布的媒体。根据通说,ISP包括提供网络接入服务的网络设备服务提供者和提供内容服务的网络服务提供者,而ICP只提供内容服务。但是随着网络服务内容提供的多元化,ISP和ICP之间的界限已不明显。

北京《通告》是我国第一个明确了网络公司作为一种媒体的法律地位的地方规范性文件。该《通告》第三条规定:“各类合法网络经济组织可以作为一种媒体在因特网上发布由广告专营企业代理的广告,但在发布广告前应向工商行政管理机关申请办理媒体发布广告的有关手续。”2001年5月,国家工商行政管理局发布的《关于开展网络广告经营登记试点的通知》准许符合条件的网站经营网络广告业务。此外,根据1988年1月施行的《广告管理条例实施细则》的规定,网络公司也应被视为一种“刊播”广告的“媒介”(5)。因此在实践中,向网络用户提供制作、发布广告服务的ISP和ICP都应视为媒体。

网络广告经营登记制度的建立以及《广告管理条例实施细则》对“其他媒体和形式”的规定标志着网络公司作为网络广告媒体的法律地位的确认。但是应该看到,网络公司作为媒体的性质要较传统的单一媒体的性质复杂,而且网络公司提供的信息服务与传统媒体提供的信息服务有所不同。根据我国《互联网信息服务管理办法》第三条的规定,网站可分为提供经营性网络信息服务的网站和提供非经营性网络信息服务的网站两类。经营性网络信息服务是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动;非经营性网络信息服务是指通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动。目前网络公司向网络用户提供的信息服务既包括有偿的信息服务也包括无偿的信息服务。网络用户可以在某些专门提供免费商业信息发布的网站上发布广告。网站的免费信息发布服务是其与传统媒体在广告服务提供上的最大不同点,而这也成为网络广告监管的一大难题。因此,在网站作为媒体性质的问题上我们仍要进行深入的研究,应对其所提供的服务的性质加以明确区分,在保持网站媒体独立性的前提下保障其信息服务提供多样性的权利。

三、网络广告主体的法律定位问题

(一)网络广告主体法律定位问题的提出

《广告法》对广告主体的法律地位做出了明确的规定,即广告主、广告经营者和广告发布者的三分广告主体格局,其目的在于通过广告经营者和广告发布者对广告内容的层层把关从客观上保证广告的真实性。根据《广告法》第二条的规定,广告主是“为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人”;广告经营者是“受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人”;广告发布者是“为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织”。

应该说在网络广告出现之初,对广告主、广告经营者和广告发布者的认定还是比较清晰的。但是随着互联网的广泛使用以及广告制作技术的进步,包括个人在内的广告主和广告经营者,即非《广告法》意义上的广告发布者,也可以自己设计、制作广告并利用自建网站、主页或网络公司提供的信息平台发布商业广告。这种两个以上广告主体集于一身的现象打破了三分广告主体的格局,造成了网络广告主体定位的不确定,其中个人利用网络自行发布广告的行为对《广告法》关于广告发布者资格的规定造成了严重的冲击,也直接影响了广告法律法规对网络广告的适用。我国学者普遍认为网络广告主体身份的重叠使得《广告法》中关于各方权利义务关系的规范难以适用于网络广告中,因此三分广告主体法已不适用于网络广告(6)。

(二)网络广告主体地位的分析

网络广告主体身份重叠只是广告主体身份定位问题的表象,因为广告主体身份的重叠在传统广告活动中同样存在。根据《广告法》的规定,如广告经营者进行介绍自己服务的广告活动,则也应被视为广告主,这种情况同样适用于广告发布者,也即,广告发布者可以集广告主、广告经营者和广告发布者于一身。同样地,在网络环境中,虽然包括个人在内的网络广告主和广告经营者的活动范围得到了扩展,但是其身份并未发生改变,二者身份的重叠以及网络广告发布者在广告设计、制作方面与广告经营者身份的重叠对《广告法》并无实质性的冲击,这也是北京《通告》、《办法》和浙江《办法》均未将网络广告主和广告经营者加以界定的主要原因。因此,网络广告主体身份重叠问题的核心在于包括个人在内的网络广告主和广告经营者发布网络广告的合法性问题,也即非广告发布者是否享有网络广告发布资格的问题。

对于网络广告发布者,北京《办法》采用的是《互联网信息服务管理办法》的分类方法,即将网络广告发布者,即“互联网信息服务提供者”分为经营性和非经营性互联网信息服务提供者两类(7),只有经营性互联网信息服务提供者才可以从事网络广告的设计、制作、和发布业务。从北京《办法》对网络广告发布者提供者服务范围的说明可以看出,经营型互联网信息服务提供者虽然具有广告经营者的功能,即“为他人设计、制作、发布网络广告”(8),但其仍是《广告法》意义上的广告发布者。浙江《办法》未使用互联网信息服务提供者的称谓,而是直接引入了“网络广告经营者”的概念,这是该《办法》的一个创新。该《办法》第三条将“网络广告经营者”定义为“受委托利用网络或网站为他人提供广告设计、制作、代理、发布服务的法人、其他经济组织或者个人”。但是根据该《办法》第五条对网络广告经营者申请办理网络广告经营者登记条件的要求看,浙江《办法》中的“网络广告经营者”应与北京《办法》中的“互联网信息服务提供者”相同,均为经营性互联网信息服务提供者。因此,该《办法》将个人纳入网络广告经营者范围的规定与第五条的规定相矛盾,造成了条文规定的前后不一致(9)。

根据《广告法》第二条的规定,广告发布者必须为法人或其他经济组织,即媒体或兼营广告经营的其他单位,非广告发布者的法人、其他经济组织或个人不得作为广告发布者发布广告。在非广告发布者的网络广告主体能否发布网络广告的问题上,北京《办法》已走出了具有现实意义的一步。该《办法》第五条规定:“在网站发布自己的商品和服务的广告,其广告所推销商品或提供服务应当符合本企业经营范围”,这一规定承认了广告主和广告经营者在自己的网站上发布网络广告的合法性。

由于北京《办法》和浙江《办法》只是地方性法规,其适用范围有限,而且目前个人作为网络广告发布者的法律地位仍未得到确认,因此如何在网络环境中规制个人广告发布行为也就成了长期困扰我国法律界的问题。

四、完善我国网络广告主体法律制度的建议

(一)网络广告发布者再定位的依据

通过对网络广告的性质以及其主体定位的分析笔者认为,在实践中继续套用《广告法》的三分主体法对网络广告发布者的资格加以严格限制已无必要,主要理由如下:

1.《广告法》对广告发布者资格的规定针对的是传统媒体广告发布资格的取得。如前所述,在网络环境中,ISP或ICP虽然取得了媒体的法律地位,但其提供的服务与传统媒体提供的服务的性质不完全相同,而且网络广告发布者的范围已经扩大到了所有的互联网用户,广告主或广告经营者可以在ISP或ICP不知情、不收取任何费用的情况下“借”ISP或ICP这个媒体发布网络广告,从而规避了传统广告法对广告发布者资格的限制,广告三分主体的制约机制已遭到了破坏,其监管目的已无法实现。因此,严格按照《广告法》的规定排除广告主或广告经营者发布广告的权利,势必造成网络广告管理上的法律缺位,网络广告规范发展的目标就无法实现。

2.从各电子商务发达国家的立法实践来看,各国均未将网络广告作为电子商务立法的重点,且无意为适应对网络广告进行管制的需要而重构本国的广告法律制度。以英美法系国家为例,这些国家对网络广告的规制并不过多强调广告主体的资质,而是考察广告内容以及广告主体的行为是否违反了产品质量法、消费者权益保护法、竞争法的相关规定以及习惯性商业做法和商业道德规范的要求。在网络广告的内容管理上,各国依据现行法律对产品或者服务质量进行误导和虚假陈述的广告、侵犯人身权的内容的广告、侵犯他人知识产权的广告以及侵犯未成年人权益等内容的广告进行处罚。在网络广告行为的管理方面,这些国家强调对不正当广告竞争行为、违反习惯性商业做法和商业道德规范的广告行为的处罚。这种笔者称之为“内容——行为中心主义”的网络广告规制方式揭开了网络广告的层层面纱,直指网络广告的内容和广告发布者的行为这两个网络广告监管中的核心问题,因而在实践中很好地解决了传统广告法网络广告的“兼容”问题,有利于法律的有效执行。

(二)完善我国网络广告主体法律制度的建议

笔者认为,我们必须结合我国网络广告发展的实际,借鉴英美法系国家在网络广告监管上的有益经验,采取切实有效的措施完善我国网络广告主体法律制度。在此笔者提出如下建议:

1.应明确赋予个人发布网络广告的权利。为了对网络广告进行有效的监管,有必要明确地将网络广告纳入广告法调整的范围,而准许个人发布网络广告是将《广告法》直接适用于网络广告的关键。个人发布网络广告是信息时代的必然结果,它的出现标志着传统的广告发布者对广告发布的垄断已经被打破。对于这一新生事物,我们不应因为其与现实的广告法律法规相抵触就对其加以全盘否定。因此,严格按照《广告法》的规定禁止个人进行网络广告宣传既不符合网络广告发展的现实需要也不利于广告法作用的发挥。对此我们应因势利导,明确赋予个人以网络广告发布者的权利,同时明确其法律责任,这样才能解决将《广告法》适用于网络广告这一理论问题,从而有效地解决诸如个人发布网络广告处罚难等一系列问题,从制度上更好地保护消费者的合法权益。

2.应适时引入“内容——行为中心主义”的广告规制方式。可以预见,网络广告的新形式将会伴随着电子商务新模式的出现而不断涌现,但是在现行《广告法》法律规范仍可适用于网络广告的情况下,仓促制定专门的网络广告法规的实际意义仍有待进一步考察。因此,“内容——行为中心主义”的网络广告规制方式在广告管理上所表现出的务实性和灵活性对我国网络广告的管理具有很强的借鉴意义。我们应适时地引入该原则作为我国现有广告法律制度的补充,以解决《广告法》难以适用于网络广告的理论和技术问题。

3.应强化广告监管机关的监管职能。“内容——行为中心主义”广告规制方式成功与否的关键在于广告监管机关能够充分发挥其有效监管的职能。但在我国,作为广告监管机关的工商行政管理部门对网络广告的监管工作相对滞后,已远远不能适应法治时代的要求。虽然网络公司必须按照广告法律法规的规定对其发布的网络广告内容进行审查,但网络广告的审查责任相当大一部分仍需由工商部门来承担,这无疑增加了广告监管机关的工作量和审查难度。为此,工商部门应在积极推进网络广告经营许可制度对网站进行集中管理的基础上,转变管理思路和工作作风,将网络广告监管工作落到实处。更重要的是,国家应在加强领导的同时应加大对网络广告监管机关的资金和技术投入,推进“网络广告监测系统”(10)的建立和推广,提高工作人员的工作技能,以保证网络广告监管工作的效果。

4.应积极推进网络广告主体商业道德规范体系的建设。“内容——行为中心主义”广告规制方式的确立是广告法律制度与广告商业道德规范体系共同作用的结果。以英国为例,《英国广告、促销和直销准则(CAPCode)》是英国广告业的行业准则,英国广告标准委员会(ASA)负责该《准则》的执行和管理。《准则》不是成文法,但是规定了网络营销的应遵循的原则,任何人均可就违反《准则》的广告向SAS提出申诉,SAS每周约公布10件对广告(包括网络广告)申诉的裁决结果,这些裁决结果会对被投诉企业产生不利的影响。此外ASA还可以对违反《准则》的企业做出限制,责令其今后的广告必须在发布前接受ASA的审查11。

广告商业道德规范是在长期的商业实践中形成的,是维护广告市场秩序的有力工具,我国网络广告的发展同样有赖于网络广告主体商业道德规范体系的建立和完善。目前我国尚未建立全国性的商业道德规范体系,这不能不说是构建和谐社会的一大制度缺憾。我国互联网广告界于2007年6月签署的《中国互动网络广告行业自律守则》是第一部网络广告行业自律守则,此举对我国网络广告的健康、有序发展必将起到重要的作用。政府应充分发挥其在网络广告主体商业道德体系构建中的主导作用,积极推进具有我国特色的法治与行业自律机制相结合的多元化的网络广告监管机制的建立。

摘要：随着网络媒体的迅速发展,网络广告大有取代传统媒体广告的趋势,但是,其法律规制却相对滞后,各国对网络广告的法律定位及立法模式尚未形成统一的认识。由于某些网络广告的基本理论问题尚未得到解决,目前我国网络广告的法律监管仍然处于一个较低的水平,从而直接影响了广告法律、法规的执行。为此,应借鉴电子商务发达国家的实践经验,尽快完善我国网络广告主体法律制度。

关键词：网络广告,网络媒体,网络广告主体,广告法

参考文献

[1]朱水林.电子商务概论[M].北京:清华大学出版社,2004.

[2]张楚.电子商务法(第二版)[M].北京:中国人民大学出版社,2007.

[3]SteveHedley:TheLaw ofElectronicCommerce andtheInternetintheUK andIreland,Routledge Cavendish,2006.

旅游法律制度的建设与完善 篇9

作为我国近十几年重点扶持的产业, 旅游产业已经发展成为中国目前最有活力与发展前景的行业之一, 2013年10月1日《旅游法》的实施, 在一定程度上缓解了旅游业发展中的一些问题和矛盾, 对保护游客的利益也起到了一定的作用, 但却没有彻底解决旅游活动中的很多细节问题。而且对于《旅游法》颁布后与之相关配套的法规建设工作仍然停滞不前, 例如, 旅行社管理, 导游人员管理以及相应的行政执法力度等, 这些都严重地影响了旅游业的发展, 甚至限制、制约了其前进的脚步。总而言之, 对我国旅游业法制建设的不断完善与创新应引起高度的重视, 这项工作刻不容缓。

二、我国旅游业法制建设的现状

(一) 我国现行旅游法律法规存在缺陷与不足。

随着我国旅游产业的飞速发展, 我国的旅游法律制度也经历了由无到有以及加速发展、逐渐强化的长远过程, 并取得了一些进步。但是, 我国现存的旅游法律制度还存在着缺陷与不足, 具体细节规定的不够详细, 执法力度不强, 这就导致我国旅游法律法规的法律效力低下, 在实际工作中不能有效解决旅游法律关系主体在旅游活动中所产生的矛盾, 造成了有法律制度在, 但解决不了实际问题的尴尬境界。而且, 由于中国旅游市场的地域复杂与多样性, 还需要国家与地方统一的协调管理与规范, 也必须制定出一套完整规范相互统一的法律制度体系。

(二) 我国现行旅游法律法规存在某些方面的空白。

旅游业是一种与诸多部门产生紧密联系的关联度很高的行业, 且各行业之间也存在一定矛盾, 所以应尽快完善调整这种横向问题的相关法律法规, 而不应该只有那些处理纵向关系的法律依据。另外, 在我国现行的旅游法律制度中, 缺乏保障消费者权益的执行力度, 因为旅游中的消费在本质上归属于精神消费一类, 它具有较强的暂时性特点和声场共时性特征, 这就造成了对旅游消费者权益的损害, 多是其心情和情绪的好坏, 可是针对消费者的精神损害, 现行的法律法规并未作出相关规定, 这就说明我国现行的旅游法律存在法律空白, 而且, 在维护旅游经营者合法权益方面, 也缺乏明确的法律法规, 这是不公平的, 会侵害到经营者的合法权益, 从而影响到整个旅游业的发展。

(三) 我国部分旅游法律法规缺少时代性。

我国部分旅游法规仍然在用几十年前的规定来规范现在的旅游业, 这显得非常陈旧和落伍, 甚至在一些新的法律法规中都没有涉及到如今出现的新问题以及易引起冲突的热点问题, 所以经常出现争议不断、各自为政的场面, 这体现了我国旅游法律制度的滞后所造成的无序混乱, 极其不利于我国对旅游业的监管。因此, 旅游法律制度一定要紧跟时代脚步, 体现时代特征, 这样才能规范和保障现代旅游业的健康有序发展。

三、旅游法律制度的建设与完善

(一) 不断完善和更新《旅游法》。

旅游基本法是规范国家旅游产业发展的根本宗旨与基本原则, 以及与旅游活动相关的各个主体的根本权利和义务之间关系的基础性法律法规, 旅游基本法的制定, 是旅游业能够长久发展的重要保障, 它所带来的效应是不可估量的, 它不但能够促进当地旅游业的发展, 还有利于明晰各个旅游法律法规之间错综复杂的结构与关系。而当前, 我国传统的旅游基本法律存在着很多方面的问题与缺陷, 已经不能够完全适应当前时代的基本情况, 这就使得现代旅游活动中人们的纠纷不能得到彻底的解决, 所以, 我们要不断完善和更新旅游基本法律, 紧追时代发展的脚步, 结合当前国情对旅游基本法进行创新, 体现出法律的时代性特点, 让当今时代的旅游活动参与者能够有法可依, 不断推进现代旅游行业的健康发展。另外, 在旅游基本法的完善中, 应该注重对旅游消费者合法权益的保护, 这样才能体现出旅游基本法在我国旅游产业中的统领地位, 但这也并不意味着整部法律必须向这一方向偏重倾斜, 还是要在相关的法律法规中针对这个问题作出专门的规定。旅游基本法的内容要尽可能更加丰富, 能够囊括各个方面的内容, 这样有利于在立法宗旨方面顾及更加全面, 真正展示出具有时代特征的旅游基本法的重要基础地位。

(二) 加速相关司法解释、规定、条例、细则等行政法规的建设进程。

旅游业的立法涉及到旅游产业的方方面面, 光靠一部《旅游法》规范调整是不现实的, 相应完备配套的行政法规才是解决旅游法律关系矛盾的重要手段。目前在旅行社、导游人员、宾馆饭店、旅游景点、风景名胜区等相关法规相对落后, 与《旅游法》并没有有效结合起来。例如在一些风景名胜区的管理上, 只规定了其区内的治理、规划和保护等相关内容, 却对于旅游风景名胜区与其他诸如旅行社、酒店等其他相关旅游企业之间的关系没有具体明确的规定, 但是旅游行业又是一种关联度极高的产业, 它与酒店、交通、商场、景点以及旅行社等众多部门之间都有着密不可分的复杂关系, 所以行业与行业之间也会产生一系列的纠纷或矛盾, 而这方面旅游法律制度的空白使得这些问题不能得到很好的解决, 不利于旅游行业的健康发展。旅游业中, 旅行社行业、饭店酒店行业、交通运输行业被称为是现代旅游产业的三大支柱, 在旅游行业的发展中必不可少, 所以, 在世界各国的旅游业发展中, 饭店行业的发展都占有重要的地位。可是, 我国旅游业相关法律法规中, 对有关饭店行业的法律制度存在空白, 这就导致了一系列侵权问题的出现, 所以只有加快填补这些旅游法律法规之中的空白, 不断完善旅游立法, 才能真正促进我国旅游业的发展。

(三) 加强监督和执法力度。

在旅游法制化进程当中, 加强监督严格的旅游执法是不可或缺的, 我们当然还要有完善的旅游法体系。在某种程度上来说, 加强监督与严格的执法要比立法更难操作与执行。因此, 在行政立法上, 我们应加大具体行政机关的责权利, 明确相关监督机关的责任, 避免在执法中各部门职责不清和互相推诿, 还可以改变现有旅游执法手段少、力度弱的现状。除此之外, 我们可以更多地采取联合执法的形式, 以旅游行政部门牵头, 联合工商、公安、价格、商务、外汇等部门开展旅游市场专项治理, 这样不仅可以解决旅游执法涉及面广和牵涉部门多的情况, 更可以有力维护和净化旅游市场的秩序, 还大大加强了执法的力度。这样一来在旅游中执法将会更加顺利实施, 受到的阻碍会大大减少。

四、结语

综上所述, 建立和完善中国的旅游法律法规是我国旅游业必须重视和面对的一项极其重要的工作。对旅游业法制建设的完善, 需要立法、执法、监督等各环节共同协调与全面建设, 只有加快推进我国的旅游法制建设进程, 才能有效促进旅游行业的健康有序发展, 为旅游消费者提供一个舒适、和谐、稳定的旅游环境, 只有将旅游产业纳入法治正轨, 才能有力保障我国旅游行业更加全面、更加健康、更加稳定地向前发展。

参考文献

[1]杨萍.浅谈我国旅游法律制度的建立与完善[J].才智, 2011, 22

[2]董莎莎, 孙静静.关于我国旅游法律制度的思考与完善[J].学理论, 2013, 20

探讨我国审计法律制度的完善 篇10

近年来,审计部门逐渐加大了对于国有企业与政府部门的审计工作,深入地揭露了某些单位财务管理以及预算执行工作中存在的各种问题,在社会上也引起了较大的反响。伴随而来的是,审计法律制度也逐渐进入到人们的视线。自从1983年国家恢复审计监督制度之后,审计监督制度在经济活动以及国家政治中的地位也逐渐地凸显出来,审计内容也逐渐地得到了扩展,审计监督制度在促进社会的发展方面起到可十分积极的效用。审计法律制度为审计工作的开展提供了重要保障。但是,由于一些主、客观因素的影响,我国审计法律制度还存在一些缺陷。本文针对我国审计法律制度目前存在的问题及其完善措施进行了相应的分析。

一、目前我国审计法律制度存在的问题

为了保障审计职能的充分发挥,必须要坚持依法审计。 但是,伴随着经济社会的发展,我国现行审计法律制度中存在的问题也逐渐的凸显出来。这些问题主要表现在以下几个方面:

(一)审计权限规定不完善

虽然《审计法》对于审计权限做出了明确的规定,但是与其他国家相比而言,我国《审计法》关于审计权限的规定还存在一些问题。多数情况下,审计工作人员只能够依靠领导的决定或者国际惯例来执行工作,法律支持不足,这也不利于审计机关职责的发挥。

(二)审计人员准入制度存在缺陷

审计工作对于工作人员专业性要求极强。审计人员不仅要具备相应的会计与审计知识,还应具备法律、计算机、经济管理及其相关专业知识。为此,审计人员入职需要严格的准入制度来保障。但是就现阶段来看,我国审计人员准入制度方面还存在一些缺陷,这表现在以下几个方面:首先,入职门槛较低。目前,对于审计人员准入的法律条件并不严格,即使部分法律中做了相应的规定,也难以起到相应的约束效果。 由于这些因素的影响,存在大量的非专业人员加入到审计队伍之中。现阶段入职的审计人员多为正规高校相关专业的毕业生,但由于工作经验缺失,需要经过较长时间的培训和实习才能够进入角色开展工作,这就对审计工作质量的提升产生了不良的影响。其次,未将任免程序落实到位。我国《审计法》中明确规定,对于审计机关工作人员的任免必须要严格的遵照法律程序,但是由于各方面因素的影响,此项规定并未得到落实。对于审计机关工作人员的任免多存在流于形式的情况,这就直接制约着审计工作的顺利开展。

(三)审计公告法规不健全

为了提升审计工作的成效,进而充分地发挥审计工作的监督价值,我国《审计法》中对于相关的公告制度做出了确切的规定。但是此举依然不够具体,主要表现在:第一,未明确审计结果的法律意义和效能。在我国《审计法》之中,并未明确规定审计结果的法律意义和效能。这就导致对审计结果没有强制性规定,严重影响审计工作的公信度。第二,审计结果执行力度不足。为了保证审计公告可以得到良好的落实,审计署也制定了一系列的准则与公告,但是这些准则与公告的实践性不足,也未对审计结果做出详细的规定。很多审计信息都未得到应用的公开。与此同时,在实践的过程中审计决定书以及审计报告的生效时间与完成时间还有一些差距,这也不利于公众了解审计结果。

二、完善我国审计法律制度的对策

在我国依法治国战略的推进之下,审计机关必须依法推进审计工作的开展。为此,必须要完善我国的审计法律制度, 这可以从以下几个方面进行:

(一)改进审计管理体制

国家审计机关想要全面的发挥审计监督职能,就一定要保障审计机关的独立性。就现阶段来看,世界各国的审计模式包括司法型、独立型、行政型与立法型几种。我国审计机关属于典型的国家行政机关,即为行政模式。但是,对于财政预算管理却总是难以起到相应的作用。同时,审计机关本身暴露出的一些问题也不利于审计工作的顺利进行,要保障审计的效果,就需要赋予审计机关及审计人员的独立地位。在我国目前的审计管理体制之下,需要打破政府的限制,提升审计机关的地位,强化垂直管理体系,加强领导力度,保障审计业务的独立性,落实好处罚制度,防止地方政府对审计活动产生不良的影响。在工作人员的任免上,可以由人大常委会或者审计机关自己来决定,并及时报告给上级单位进行备案,减少政府的影响。此外,在条件许可的情况下,可以由本级行政机关来责任审计事宜,这样不仅防止行政工作对审计事务产生不良的干扰,还能够有效提升审计工作的独立性。

(二)保证经费管理的独立性

保障审计经费的独立性是促进审计工作发展的前提条件。在以往,我国审计机关的经费主要由审计单位提供,这就会影响审计结果的公正性。而目前的审计经费则由地方政府统一支付,这样,审计机关就不会受到审计单位的制约,但是却会受到地方财政的影响。考虑到这一因素,可以积极借鉴其他国家的做法,由地方人大直接负责经费,防止地方政府对审计结果产生不良的干扰。

(三)完善审计人员的准入制度

就政府审计而言,审计机关属于典型的行政机关,其工作人员为公务员编制序列。为了提升其工作人员的准入门槛,可以借鉴国外发达国家的做法,根据审计岗位与层次的要求把握好工作人员的准入关。录用时不仅要求他们学历过关,也需要其具备相应的经济、法律、管理及相应专业知识。 审计人员在入职之后必须要进行一段时间的见习活动并通过考核才能够上岗。若无法通过,就需要取消他们的审计执法资格。而无论是政府审计、单位内部审计拟或社会审计,其单位负责人的专业技能水平与责任意识直接影响着审计工作的开展成效,进而需要在法律上严格审计机关负责人员的入职门槛。不仅需要他们具备一般审计人员所应具有的基本条件,而且需要具备像会计机构负责人所应具有的从业经验。同时,作为一项综合性较强的工作,审计工作对于审计人员的综合素质也有着较高的要求,仅仅依靠传统的考试制度是较难选拔出足够的审计人员。为此,可以考虑拓展人才引进机制,从而优化审计人才的队伍,不断提升整个审计队伍的综合素质,提高审计工作的工作成效。

(四)完善审计结果公告制度

在世界其他国家,多会将审计结果统一发布出来,这样就能够有效地优化审计工作的成效,也可以有效提升审计工作的透明度,帮助司法机构、立法机构掌握审计工作的变动情况。在我国民主法治进程的推进之下,审计结果也受到了社会各界的广泛重视。考虑到这一因素,审计机关可以积极的利用各类媒体将审计结果公布出来,将审计信息公开化。 就现阶段来看,我国的审计署已经出台了关于审计公告的实施办法与准则。此举,在一定程度上提升了审计工作的实施成效。但是,审计结果的可操作性并不强。为了提升审计工作的成效,可以将审计结果通过出版物、会议纪要、网络媒体等公布出来,提升公告的广泛性。除了做好以上的工作之外,还要完善救济制度、监督制度以及法律责任制度,保障审计结果的公布可以做到有法可依。

(五)细化法律审计责任

目前,我国地方审计机关难以摆脱地方政府影响。同时, 审计机关在协调与组织工作方面也存在一些问题。为此,必须要在法律上明确上级审计机关与地方政府之间的法律责任,保护好审计工作开展的独立性。同时,为了解决审计工作中存在的一系列问题,需要细化审计人员与审计机关的法律责任。对于被审计单位存在的问题,应该及时移送至检查机关与纪检委等上级部门,并及时落实好相应的责任。对于违反工作流程的被审计单位需要采取相关的强制性措施。同时,明确审计人员与审计机关的免责条款,并坚持原则,划分好间接与直接责任人之间需要负起的责任,方式责任出现均分的情况。

结语

近年来,审计部门广泛地开展了专项审计、跟踪审计以及经济责任审计等各项工作,也取得了一定的成效。内容丰富的审计法律制度为这些工作的开展及成绩的取得提供了重要保障。同时,由于经济社会发展因素及法律制度自身缺陷等原因的影响,我国审计法律制度中尚存在一些缺陷。为了解决审计工作中存在的问题,必须要不断地完善审计法律制度,保障审计工作可以做到有法可依,进而提高审计工作的实施成效。

摘要：近年来,审计部门逐渐加大了对于国有企业与政府部门的审计工作力度,深入地揭露了某些单位财务管理以及预算执行工作中存在的各种问题,在社会上引起了较大的反响。伴随而来的是,审计法律制度也逐渐进入到人们的视线,审计法律制度为审计工作的开展提供了重要保障。但是由于一些因素的影响,我国审计法律制度中还存在一定缺陷。主要分析我国审计法律制度目前存在的问题,并提出相应的解决措施。

关键词：审计法律制度,问题,完善对策

参考文献

[1]曲炜.论《联合国反腐败公约》对我国审计法律制度的影响[J].国家行政学院学报,2010,(4).

[2]厉国威.审计结果公告制度下的国家审计风险与对策[J].河北科技师范学院学报:社会科学版,2006,(1).

[3]韦德洪,覃智勇,唐松庆.政府审计效能与财政资金运行安全性关系研究——基于审计年鉴数据的统计和实证研究[J].审计研究,2010,(3).

[4]姚刚.内部控制审计制度研究:一种新的内部控制审计观及其实现[D].北京:财政部财政科学研究所硕士学位论文,2012.

论企业法律顾问制度及其完善 篇11

关键词：企业；法律顾问；制度；完善；法律风险

随着我国社会主义市场经济体制的建立和发展，企业法律顾问在企业的经营管理中发挥着重要的作用，在我国社会经济的发展中具有重大意义，虽然，企业法律顾问制度逐渐被人们所熟知，但是，由于其还是一项较新的制度，在适用过程中暴露出一些问题和不足之处，如何完善企业法律顾问制度以适应企业的发展、适应社会的发展、适应市场经济的发展是亟待我们思考的。

一、企业法律顾问制度的概念及企业法律顾问的工作内容

企业法律顾问是企业内部专门从事法律事务的企业工作人员，企业法律顾问制度是指规是指规范企业法律顾问的执业资格、执业机构、权利义务和法律责任等一系列制度的总称。企业法律顾问的工作内容主要有：为企业草拟、制定、审查、修改合同，完善合同管理，预防合同纠纷；为企业日常经营中出现的法律问题给予法律意见，提供法律咨询；帮助企业健全企业内部的管理制度；根据企业岗位的需要，为相关人员提供法律培训、教育；对企业的各项重大决策进行法律论证；办理各种法律相关事务，如：工商登记、商标注册、专利申请；代理企业参加诉讼和非诉讼活动等。

二、建立企业法律顾问制度的重要性

随着社会主义市场经济的建立与发展，法律规范发挥着重要的作用，企业在对外和对内之间的关系都主要通过法律来规范调整，企业对外与平等主体间的商业行为有合同法等民商法来规范调整；企业内部有劳动法、劳动合同法安全生产法等法律来规范调整，企业的经营活动离不开法律的调整和规范。虽然企业的经营有法律法规的规范和调整，但是仍然避免不了法律风险，法律风险是指由于企业外部法律环境改变或内部未按照法律规定或合同约定履行义务、行使权力，从而产生不利的法律后果的可能性。建立企业法律顾问制度，可以帮助企业按照法律的规定进行经营管理，避免因违法违规经营给企业带来损害，在经营中有效防范法律风险，为企业良性发展提供有效保障。

三、目前企业法律顾问制度所存在的问题

（一）企业法律顾问的职权不清

目前對企业法律顾问有所规定的、比较权威的仅有《国有企业法律顾问管理办法》，虽然其对法律顾问的职权规定的全面，但是却较为原则、抽象。对企业法律顾问如何行使其职权没有详细的、程序性的规定，因此，企业法律顾问很难发挥自身在企业中的作用。

（二）企业法律顾问整体素质有待提高

企业法律顾问应是既懂得管理，又懂得法律的复合型人才，但由于目前法律顾问制度不够健全，企业法律顾问待遇普遍偏低，因此，参与企业法律顾问学习的积极性不高，导致企业法律顾问整体素质偏低。

（三）企业领导对法律顾问不够重视

一些企业由于领导的法律意识淡薄，对企业的法律工作不重视，不知道运用法律手段来维护企业的合法权益，低估企业法律顾问的作用，这样不仅阻碍了企业法律顾问制度的发展，更阻碍了企业的发展，使企业随时处于遭受经济损失、信誉损害等的风险之中。

（四）缺乏对企业法律顾问制度落实的监督管理

国务院国有资产监督管理委员会对国有企业建立企业法律顾问制度有明确的要求，但是没有规定不按要求建立的惩处办法，且对于企业上报的情况没有调查落实，就直接认可，对于企业法律顾问是否在企业法律风险防控中发挥着作用在所不问。

四、企业法律顾问制度的完善

（一）加强培训提高企业法律顾问的素质

企业法律顾问团队的每一位员工都必须持证上岗，由于企业法律顾问是一种复合型人才，因此，企业法律顾问不仅应该精通法律知识，而且，还应该懂得经济、管理、财务等方面的知识，企业应该定期组织企业法律顾问进行相关的业务培训，提高企业法律顾问团队的整体素质，为企业提供最优质的法律服务。

（二）提高企业管理人员的法律意识

企业的经营管理者必须加强自身的法律意识，这是完善企业法律顾问制度的前提，只有得到企业经营管理人员的认可，企业法律顾问才能发挥自身作用。因此，在企业中应该定期对经营管理人员进行法律基础知识的培训和宣传，当具备了一定的相关法律基础知识，企业的经营管理人员就会意识法律的重要性，对企业法律顾问加以重视。

（三）要建立科学、规范的企业法律顾问工作制度

要明确企业法律顾问及其工作部门和其他部门的职权，做到分工明确、互相配合，首先就必须要在企业内部建立一套完科学、规范的企业法律顾问工作制度。这样才能明确企业法律顾问及其工作部门的职权、工作流程等，只有建立一套完整的制度，才能保障企业法律顾问发挥其应有的职能。

（四）建立企业法律顾问制度监督机制

一方面，企业内部自身要建立科学合理的监督制度，企业负责人负责总监督，企业内部监督机构负责具体的监督检查工作。另一方面，企业外部还必须由具体的行政机关监督落实，设立专门的行政部门履行对企业是否建立法律顾问制度以及工作开展情况进行监督检查。双管齐下，共同推进企业法律顾问制度的贯彻落实。

五、结语

如今，市场竞争日益激烈，许多企业不再盲目地追求利益最大化，而是先进行法律风险分析论证，找到最安全最具有保障的经营方法，企业发展必然伴随着法律风险的发生，要在激烈的市场竞争中稳步发展，就必须要建立、并完善企业法律顾问制度，为企业的发展保驾护航。（作者单位：四川大学）

参考文献：

[1] 帅永怀。完善企业法律顾问制度规避企业经营风险[J].时代金融.2006，（4 ）

[2] 曹建峰。论我国国有企业的法律顾问制度的完善[J].北方经济.2012，（7）

[3] 王方玉.我国企业总法律顾问制度评析.现代管理科学.2010，（8）

完善网上银行法律监管制度 篇12

随着世界经济金融全球化的迅速发展, 网络技术的突飞猛进使得金融业中出现了电子银行交易, 即银行或其他金融机构借助于电子设施, 从事货币支付、移转及票据承兑等业务。这种新型交易方式促使了一种全新的银行———网上银行的产生。

网上银行, 又称网络银行或在线银行, 利用互联网作为其产品、服务和信息的业务渠道, 向其零散客户和公司客户提供服务的银行。它通过虚拟银行柜台, 以低廉的成本、简便的手续、灵活的方式、齐全的功能, 为客户提供高效、便捷的服务。自1995年10月美国三家银行联合在互联网上成立全球第一家网上银行之后, 各国陆续开展以网络为基础的网上银行业务。

在我国, 招商银行是最早推出网上金融服务的中国银行。1996年招商银行推出“一网通———网上支付”业务, 随即实现了个人金融服务的柜台、ATM和客户的全国联网, 初步形成了网上银行的经营模式。到1999年, 工商银行、建设银行以及中国银行等都相继开通了网上银行, 我国网上银行得以迅速发展。为解决统一支付和安全问题, 1999年8月, 由中国人民银行牵头, 四大国有商业银行及交通银行、深圳发展银行、广东发展银行、光大银行、华夏银行、中信实业银行和民生银行等12家商业银行宣布联合组建国家金融认证中心, 这标志着作为电子商务网上支付安全保障体系的安全认证项目进入实质性建设阶段。

近年来, 网上银行更是迅猛发展, 一方面网上银行的业务量和客户规模迅速扩大, 截至2009年上半年, 网上银行注册用户数达1.72亿, 第一季度, 网银交易额达86.78万亿元;另一方面网上银行的业务和服务种类日益增多, 不仅提供资金转账、账户管理、网上支付等交易业务, 还能办理住房按揭贷款、小额质押贷款等授信业务以及外汇牌价查询、投资理财咨询等查询业务。但网上银行业务的虚拟化、服务方式的灵活化, 使其受攻击的方法也比较隐蔽, 受攻击的范围也较大。而法律的稳定性常常滞后于实践的发展, 网上银行存在一定的法律空白, 其风险和安全问题成为阻碍网上银行发展的重要因素, 并给网上银行的监管带来了巨大的挑战。尤其在金融危机背景下, 必须对网上银行进行全面有效的监管。

二、我国网上银行法律监管制度的缺陷

自2004年以来, 国内连续发生“假冒网站”、“网银大盗”、“快乐耳朵”等网络安全事件, 这些事件的发生表明我国网上银行的法律监管仍然存在一些不足与缺陷。

(一) 机构型监管体制导致网上银行监管出现真空。在2003年3月以前, 我国网上银行的监管机构由中国人民银行、信息产业部、新闻出版总署及公安部四个部门组成。中国人民银行主要是对网上银行的具体业务进行监管, 而对于提供新闻资讯的网上银行, 自2000年11月起开始接受信息产业部、新闻出版总署和公安部门的管理。其中, 后三个部门主要负责信息技术和新闻的管理, 人民银行是最主要的金融业务监管部门。在2003年3月以后, 我国成立了银监会, 依据有关法律法规, 原来由中国人民银行对网上银行实行监管的职能转而由银监会行使。我国网上银行在经营范围上实行混业经营, 但在监管体制上却强调机构型监管, 而机构型监管主要与分业经营制度相匹配, 功能型监管与混业经营相匹配, 这样便会导致网上银行所从事的证券业务和保险业务的谨慎性监管出现真空。

(二) 网上银行监管法律体系不健全。虽然我国开展网上银行业务已有多年, 但涉及网上银行业务和计算机网络的立法相对滞后, 相关的金融法规更少, 不能为网上银行业务发展提供充分的法律保障。首先, 现有的银行监管法制均没有网上银行业务的专门规定。《商业银行法》、《人民银行法》及人民银行的金融规章都没有对开展网上银行业务进行具体规定, 导致监管机构的监管无法可依, 但网上银行交易的高风险性要求国家必须对其业务进行有效监管;其次, 电子化交易的基础法制欠缺。我国虽然在2004年8月28日通过了《电子签名法》, 赋予了电子签名与手写签名或盖章具有同等的法律效力, 并明确了电子认证服务的市场准入制度等。但与国外相比, 这部《电子签名法》在电子合同、电子商务消费者保护与电子商务经营者的法律责任等方面依旧欠缺其基本内容;最后, 基础性法律并没有因为网上银行的出现和迅猛发展而有相应的修改。如, 《刑法》缺乏针对网上银行洗钱, 伪造、复制电子货币等犯罪的处罚条款;《票据法》对电子票据的法律效力未做相应规定, 不承认经过数字签章的非纸质电子票据的支付和结算方式。这与网上银行风险的复杂性是不适应的, 势必造成大量的法律漏洞。

(三) 监管目标缺乏对客户合法权益的保护。我国网上银行的监管目标主要涉及三个方面:一是规范和引导我国网上银行业务的健康有序发展;二是有效防范网上银行业务的经营风险;三是要保护银行客户的合法权益。由此可见, 我国将网上银行业的健康发展放在首位, 当客户利益与其发生冲突时, 客户利益就要服从行业利益, 甚至蒙受一定的经济损失, 具体表现为以下两点:一是网上银行的服务协议加重了客户的责任, 减轻了自己的责任。网上银行一般都会与客户签订一份“网上银行服务协议”, 客户必须在申请网上银行服务前, 阅读并接受该服务协议的内容, 不能提出修改条款的意见。这种协议属于典型的格式条款。尽管《合同法》规定, “提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务关系, 并对该条款进行说明”。同时, “对格式条款有两种以上解释的, 应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。而“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的, 该条款无效”。但实际上大部分网上银行的服务协议所提供的格式条款加重了客户的责任, 减轻了自己的责任。银行一旦与客户发生纠纷, 这些由银行精心策划制定的条款内容便存在不能保护客户合法权益的风险;二是规定将不可抗力作为网上银行的免责条款过于空泛, 缺乏对客户利益的保护。所有的网上银行在其服务协议中都明确约定遇到不可抗力时, 如果没有执行客户的指令, 银行不承担任何不利后果和责任。而《合同法》规定, 因不可抗力导致不能履行合同的, 要根据不可抗力的影响范围, 部分或者全部免除责任。也就是说, 不能履约的一方不一定能够全部免任, 而是在其受影响的范围内免除其责任。

(四) 市场准入条件模糊。金融业是一个高风险行业, 中央银行对金融业的市场准入一直是严格控制。人民银行在《网上银行业务管理暂行办法》中, 规定了开办网上银行业务的条件, 如内部控制机构健全、具有良好的电子化基础设施等。但这些条件过于模糊, 随意性较大, 不利于监管部门监管, 实际操作也存在困难。同时, 对于开办网上银行的商业银行来说, 也不易判断自身是否达到了市场准入条件。

三、我国网上银行法律监管制度的完善

面对我国网上银行的快速发展及监管体制的诸多缺陷, 不及时调整与完善对网上银行的监管, 势必阻碍金融创新业务的步伐, 也不利于市场经济健康、持续、稳定地发展。

(一) 加快金融体制改革, 走协同监管道路。我国目前实行的“分业经营、分业管理”的监管体制是在特定时期控制金融风险较为有效的方法。但随着网上银行的不断发展及信息技术与金融制度的重新整合, 创新型金融产品的界限日益模糊, 如始终沿用传统模式, 将会产生监管的重叠与空白, 降低监管效率。因此, 从传统的机构监管向功能型监管转变成为必然。功能型金融监管体制更能适应新形势下我国金融业发展对监管体制的要求。它是根据金融产品所实现的特定金融功能来确定该产品的监管机构, 通过专门的裁定原则和机构对新涌现的金融产品的功能进行分析定性, 适时解决该金融产品的监管归属问题。同时, 也能更好地防范金融风险的积聚, 并促进我国的金融创新。

随着网上银行业务的创新, 金融产品可能渗透到保险、证券、基金等金融领域, 网上银行监管会涉及银监会、人民银行、保监会、证监会、工商、税务、公安等多个部门, 甚至是国际合作, 这就需要专门法规明确各部门监管职责及协调方法。结合国际经验和我国的具体国情, 加强监管体制改革, 走协同监管的道路, 建立银监会与证监会、保监会协调监管的格局, 三大监管部门之间应实现信息资源的共享, 并建立联席会议制度。三家监管机构相互开放各自的信息资料库, 进而建立和加强信息交流制度, 定期通报金融机构的市场准入和退出、金融机构运营和风险状况、金融机构及管理人员处罚等金融监管信息。

(二) 完善我国网上银行监管法律体系

1、制定一部专门的网上银行监管法。既要规定网上银行的监管原则、监管目标、监管机构等实体法律问题, 也要规定网上银行的运行等基本程序问题, 实现实体法与程序法相结合。另外, 还需制定与之相配套的网上银行管理办法的实施细则。细化网上银行监管中的许多具体问题, 如电子资金划拨、电子票据提示与支付、网上贷款申请等具体的业务活动规范及其交易规则, 确定有关主体之间的权利、义务与责任。还可以参照美国的经验, 制定指引公告, 规定网上银行的技术管理和风险管理, 并对监管部门目前已经认定但还未成熟的技术操作系统、风险管理手段以及不适当管理就可能形成系统性风险的业务流程、项目检查手段等加以发布, 并随着实际情况的发展变化而不断调整。

2、修改相关的法律法规。首先, 健全网络基础法律规范, 包括数据电文法律制度, 以明确一些基于传统纸质交易而确定的法律要求对于数据电文的适用规则及数据电文归属的认定规则;电子合同法律制度, 明确以电子形式订立合同的法律地位与效力, 成立时间与地点的认定规则, 并明确其作为证据的地位与效力, 责任归则与救济方式;电子签名法律制度, 完善电子签名的概念、法律效力的确认原则与条件;电子认证法律制度, 规范电子认证服务提供者的资格、义务与责任, 健全电子认证服务的管理与监督规则等;其次, 适当修改与网上银行运行相关单行法。在防范网上银行犯罪方面, 要完善《刑法》有关网络犯罪的规定, 增加对网上银行洗钱, 伪造、复制电子货币, 侵袭攻击网上银行系统等问题定罪量刑的条款。还要对《民法》、《商业银行法》、《票据法》、《公司法》、《消费者权益保护法》等基础法律重新修订, 增加有关条款。

(三) 调整网上银行监管目标, 维护客户合法权益。在当前社会信用体系不发达、信誉基础薄弱的情况下, 缺乏对客户利益维护的监管目标, 易发生系统性风险, 因而应将网上银行监管目标设为保护客户利益、降低网上银行业务风险、促进网上银行健康、持续、稳定发展。

1、要求网上银行将电子交易的具体风险、操作规程、交易工具革新对客户带来的影响进行披露。这有助于客户结合自己的特点选择不同类型的交易工具和交易方式, 并提前预防交易风险。

2、明确银行与客户之间的权利和义务。当前, 国际上已有一些规则对网上银行的赔偿责任加以规范。鉴于此, 一方面可以采用优先责任原则为主、完全责任原则为辅的方法进行规范。如果网上银行因疏忽迟发、误发支付信息, 其赔偿范围仅限于传递费或支付命令金额加同期银行存款利息, 除非他事先预见到会发生这种损失;如果故意泄露客户的商业秘密, 更改、毁损客户的交易数据, 其赔偿范围应为客户的全部损失;另一方面可以制定有关赔偿责任的强制性法规, 解决网上银行与客户的责任承担问题。但在目前尚无相关法律规范的情况下, 客户与网上银行必须就相关问题达成一致协议, 明确双方应承担的法律责任。

3、加强对网上银行的监管。监管部门不仅对网上银行业务的准入进行监督, 还应对提供服务的金融机构进行监督。一方面要求从事网上银行业务的机构提供可靠的技术安全保障机制, 如防止内部网络被非法入侵, 防范外部非授权人员对关键设备的非法接触等;另一方面要求监督金融机构完善内部控制制度, 如明确内部各级业务人员、管理人员的职责和权限, 构建必要而合理的系统运行考核指标, 加强内部审计与稽核监督等。

(四) 灵活规定市场准入监管法律制度。市场准入监管在网上银行的监管中具有很重要的地位, 放宽市场准入将为网上银行运营的持续监管带来极大的隐患。但对市场准入过于严格的监管, 可能导致开展网上银行业务的主体不够宽泛, 使网上银行的发展空间和创新机制受到制约。因此, 我国在确立核准主义审批制的前提下, 还应有灵活性的规定, 使监管得以适度平衡。

1、缩小审批制的范围。网上银行市场准入的立法原则应当根据在我国开展网上银行业务的主体和经营范围的不同而有所区别。目前, 根据《暂行办法》的规定, 我国监管部门对网上银行业务适用审批制和备案制。而《电子银行业务管理办法》规定更为严格, 所有网上银行业务均适用审批制, 其他所有利用开放性网络或无线网络开办的电子银行业务也应适用审批制。笔者认为, 对于本国的传统银行, 基于现有的业务而设立分支型网上银行时, 不需要申请核准和审批, 只需备案即可。这是因为其只是原有业务形式上的变化, 在对传统银行进行谨慎性监管时就已实现了严格监管, 因此在市场准入方面可放宽限制。但也要规定几种除外的情形, 不管是设立分支型的网上银行还是纯粹的网上银行, 都要实行严格的审批制。在开业时, 不管本国银行欲开办全新的网上银行业务或非银行主体欲开办网上银行业务, 还是外国银行欲在我国开办网上银行业务都必须实行严格的审批制。因为这三种情形都有可能为网上银行的安全运行带来较大风险。

2、按网上银行的业务类型设定市场准入制度。从网上银行的业务类型看, 不同类型的网上银行所面临的风险形式不同, 因此针对不同类型的银行业务, 分别规定不同的准入标准。监管机构可以根据银行的技术条件、经营规模、经营状况、风险承受能力、经济调控的需要来决定网上银行业务的许可、限制和禁止。

参考文献

[1]邱房贵.我国网上银行的发展及法律监管对策[J].改革与战略, 2007.6.

[2]张菁华.网络银行若干法律问题研究[J].时代经贸, 2007.2.